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DERECHO SUCESORIOCAPÍTULO II

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONESTESTAMENTARIAS

310. Enunciación. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasi-ficadas desde diversos ángulos. Estas divisiones son:

1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, se-gún que los efectos de la asignación se produzcan inmediatamen-te o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, lascuales son la condición, el plazo y el modo;

2º Asignaciones a título universal o herencias, y asignacionesa título singular o legados, y

3º Asignaciones voluntarias o forzosas.Las primeras son aquellas que el testador está en libertad de

efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en laobligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuiciode sus disposiciones expresas.

En este capítulo nos ocuparemos de la dos primeras clasifica-ciones. Las asignaciones forzosas el legislador las trata en otroTítulo (el V del Libro III) por su importancia y porque se aplicantambién a la sucesión intestada. Nos ocuparemos de ellas en laparte siguiente de esta obra.

Sección primera

DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES

311. Generalidades. Dijimos que la primera clasificación de las asig-naciones testamentarias era en puras y simples y sujetas a modali-dades. Respecto de las primeras, nada tenemos que insistir; encambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades,existen en el Código normas especiales, que vamos a examinar enesta sección.

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CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:1º Asignaciones testamentarias condicionales, de que trata el

párrafo 2º del Título IV;2º Asignaciones testamentarias a día o a plazo, reglamentadas

en el párrafo 3º del mismo título, y3º Asignaciones modales propiamente tales, de que se ocupa

el párrafo 4º del título en estudio.Dedicaremos un párrafo especial a cada una de estas asigna-

ciones sujetas a modalidades.

Párrafo 1º

Asignaciones condicionales

312. Concepto. El artículo 1070 dispone que “las asignaciones testa-mentarias pueden ser condicionales”, y que “asignación condicio-nal es en el testamento aquella que depende de una condición,esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intencióndel testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o siacaece el negativo”.

En base a este precepto y al artículo 1473, que da un conceptode las obligaciones condicionales, se puede definir la condicióncomo el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento oextinción de un derecho.

Los elementos de la condición son entonces: 1º Debe tratarsede un hecho futuro, y 2º Debe ser incierto, como tendremos opor-tunidad de insistir en este mismo párrafo y en el siguiente.

313. Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales. Gobier-nan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales:

1º Las normas especiales del párrafo 2º del Título IV del Li-bro III.

2º Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obliga-ciones condicionales. Así lo establece el inciso final del ar-tículo 1070: “las asignaciones testamentarias condicionales sesujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condiciona-les, con las modificaciones y excepciones que van a expresarse”.

Como contrapartida, el artículo 1493 establece que las disposi-ciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las conven-ciones en lo que no pugne con lo establecido en el Título IV delLibro IV.

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3º Finalmente, según el artículo 1079, si la asignación condi-cional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplicanlas reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Título VIIdel Libro II del Código.

314. La condición debe consistir en un hecho futuro. Consecuencias. De-cíamos que, según la propia definición del artículo 1070, la condi-ción debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto al primeraspecto, los artículo 1071 y 1072 se ponen en el caso de que lascondiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presen-te o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado conrelación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condi-ción se mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple.Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.

Pero bien puede haber ocurrido que la condición fuere real-mente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento,pero se cumplió en vida del testador. En este caso, el artículo 1072formula un distingo según si el testador supo o no que habíaocurrido el hecho.

Si el testador supo que había ocurrido el hecho, preciso esdistinguir según si éste es de los que admiten repetición o no. Si lapermite, se presumirá que el testador exige la repetición. Si no, setendrá la condición como cumplida.

Finalmente, si el testador no supo que se había cumplido lacondición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea lanaturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

315. Condición de no impugnarse un testamento. La condición im-puesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamen-to, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto deforma (artículo 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado aPedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el testamen-to, caducará la asignación. Si Pedro impugna el testamento porfaltas de las disposiciones testamentarias, la condición está cumpli-da y Pedro pierde su asignación. Pero si lo hace por vicios deforma, entonces la ley dispone que no caduca la asignación. Y elloporque el legislador en todo momento ampara las solemnidadesdel testamento.

316. Condición de no contraer matrimonio. El Código se preocupade otra condición especial en los artículos 1074 y 1075, los cuales

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determinan que por regla general se tendrán por no escritas lascondiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio opermanecer en estado de viudedad. Así, por ejemplo, si el testa-dor dice: “dejo $ 1.000 a mi cónyuge con la condición de que novuelva a contraer matrimonio”, tal condición se tiene por no escri-ta y la asignación es pura y simple. Se fundamenta esta prohibi-ción en que el legislador está interesado en la buena constituciónde la familia, que sólo se obtiene en el matrimonio.

Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones:1. Se puede establecer como condición que un menor no

contraiga matrimonio antes de los 18 años o una edad menor(artículo 1074).

Las leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de 1de junio de 1993, modificaron sucesivamente el precepto para iradecuándolo a la mayoría de edad;

2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estadode viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anteriormatrimonio al momento de deferírsele la asignación (ar-tículo 1075);

3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mien-tras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo underecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódi-ca (artículo 1076). En realidad, en este caso, no hay tanto unacondición de no contraer matrimonio, como el deseo de favore-cer al cónyuge sobreviviente mientras carezca de marido o mujerque pueda socorrerlo.

El precepto fue modificado por la Ley Nº 19.335, de 23 deseptiembre de 1994, que reemplazó la expresión “mujer” por “per-sona”, dentro del espíritu de esa ley de eliminar las diferencias enel Código de la mujer con el varón.

4º Vale la condición de no casarse con una persona determi-nada (artículo 1077). Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000a Pedro si no se casa con María”. En este caso, se particulariza lapersona excluida y no se atenta contra el interés del legislador, y

5º Vale, igualmente, la condición de abrazar un estado o pro-fesión cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompati-ble con el estado de matrimonio. Es el caso de que se ponga comocondición la de abrazar el estado sacerdotal (artículo 1077).

317. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas. Generali-dades. De las clasificaciones que establece el Código al hablar delas condiciones en los contratos, la más importante y la única que

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tiene normas especiales en las asignaciones, es la que distingueentre la condición suspensiva y resolutoria.

La asignación condicional puede estar sujeta a una condiciónsuspensiva o resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignacio-nes en virtud del artículo 1070, nos da el concepto de condiciónsuspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto, la condiciónse llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisi-ción de un derecho. Por tanto, asignación condicional suspensivaes aquella en que se halla en suspenso la adquisición de la asigna-ción como, por ejemplo, si el testador dice: “lego $ 1.000 a Pedro,siempre que se reciba de abogado”.

Condición resolutoria es aquella que por su cumplimiento extin-gue un derecho. En consecuencia, asignación condicional resoluto-ria es aquella en que verificada la condición se extingue la asignación,como si, por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de$ 100 mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”.

La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallar-se en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Pendiente, si elhecho futuro e incierto que constituye la condición no se ha cum-plido, pero puede aún cumplirse. Cumplida, si el hecho se verifi-có (artículos 1483 a 1486). Y fallida, si la condición no se hacumplido, pero es un hecho que ya no se verificará (artículos 1480a 1482). Estudiaremos las asignaciones condicionales resolutoriasy suspensivas a través de estos tres estados.

318. Asignación condicional resolutoria. A la inversa de lo queocurre en las obligaciones condicionales, las asignaciones condi-cionales resolutorias presentan menos interés que las sujetas acondición suspensiva.

La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca alasignatario condicional en calidad de propietario de los bienesque se dejan bajo condición. En consecuencia, el asignatario pue-de ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietariopuro y simple.

Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resoluto-ria se consolida, y pasa a ser puro y simple.

Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asigna-ción; ésta se extingue. El asignatario debe restituir lo que hayarecibido (artículo 1487), pero conserva los frutos, salvo que la leyo el testador hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488), y las enaje-naciones que haya efectuado quedan sin efecto según los casos: sise trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes esta-

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ban de mala fe (artículo 1490); y si se trata de bienes raíces, cuan-do la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorga-do por escritura pública (artículo 1491).

319. Asignación condicional suspensiva pendiente. La condición sus-pensiva pendiente suspende la adquisición de la cosa asignada. Escaracterística propia de la condición, por su misma incertidum-bre, que produzca este efecto.

Por ello el inciso primero del artículo 1078 dispone que “lasasignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confie-ren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición,sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”. El asig-natario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultadde solicitar medidas conservativas o precautorias. Iguales disposi-ciones se aplican a las obligaciones condicionales y al fideicomiso.

De este principio se derivan varios corolarios de interés, algu-nos ya estudiados:

1º El asignatario debe existir al momento de cumplirse lacondición.

Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que notiene existencia natural o legal al momento de la apertura de lasucesión; el asignatario condicional debe existir además al tiempode cumplirse la condición (artículo 962).

2º La delación de la asignación se produce una vez cumplidala condición.

La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamientoque hace la ley para aceptarlas o repudiarlas, se produce general-mente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicio-nales el llamamiento se hace al cumplirse la condición (artículo 956).

3º El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la con-

dición, nada transmite a sus herederos (inciso segundo del ar-tículo 1078), lo que es lógico, pues para ser capaz de suceder, elasignatario condicional requiere existir al momento de cumplirsela condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere ynada puede transmitir a sus herederos. Por eso se explica que elartículo 1492, luego de establecer la solución inversa respecto delas obligaciones condicionales, disponga que “esta regla no se apli-ca a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vi-vos”. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicionaltransmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedorcondicional la traspasa a los suyos.

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4º El asignatario condicional no puede ejercer la acción departición.

Según el artículo 1319, el coasignatario bajo condición sus-pensiva no puede solicitar la partición mientras pende la condi-ción. Si los demás coasignatarios proceden a efectuarla, debenasegurar competentemente al condicional lo que cumplida la con-dición le corresponda (ver Nº 718).

5º La Corte Suprema declaró en un fallo186 que si un acree-dor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a éstebajo condición suspensiva, es admisible la tercería entablada porlos herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que aúnno le corresponde al asignatario condicional.

320. Asignación condicional suspensiva cumplida. Cumplida la con-dición, nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éstela cosa asignada.

El inciso final del artículo 1078 dispone que, una vez cumplidala condición, el asignatario condicional no puede solicitar la resti-tución de los frutos producidos por la cosa asignada antes decumplirse la condición, salvo que el testador hubiere dispuestootra cosa. El artículo 1338, número primero, consagra igual reglapara los legados de especie condicionales.

Y se comprende que el asignatario condicional no adquierelos frutos, conforme al principio de que las cosas producen yperecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva, se ad-quiere la asignación, y desde ese momento el asignatario se hacedueño de los frutos. Es éste uno de los casos en que la condicióncumplida no opera con efecto retroactivo.

321. Asignación condicional suspensiva fallida. Si la condiciónsuspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del asignatario. Enconsecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativao precautoria, ésta debe ser alzada.

El artículo 1480 dispone que “si la condición suspensiva es ose hace imposible, se tendrá por fallida” y el 1481 hace aplicableesta disposición aun a las asignaciones testamentarias. Agrega esteprecepto: “así, cuando la condición es un hecho que depende dela voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y dejade cumplirse por algún accidente que la hace imposible o porque

186 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 1ª, pág. 185.

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la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quierecumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatariohaya estado por su parte dispuesto a cumplirla. Con todo, si lapersona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitospara que la condición no pueda cumplirse, o para que la otrapersona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, nocoopere a él, se tendrá por cumplida”. El caso en que se pone ellegislador es el de una condición mixta, o sea, que depende tantode la voluntad del asignatario como de otra persona, como, porejemplo, si el testador deja una asignación sujeta a la condición deque el legatario se case con cierta persona; si ésta no quiere con-traer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, lacondición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legadoofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case,la condición se tiene por cumplida.

Párrafo 2º

Asignaciones testamentarias a día

322. Generalidades y concepto. Dispone el artículo 1080, que encabe-za el párrafo tercero de las asignaciones testamentarias a día: “lasasignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o díasde que dependa el goce actual o; extinción de un derecho y sesujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligacionesa plazo, con las explicaciones que siguen”.

El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, suexigibilidad. El derecho mismo a la asignación existe, pero elasignatario no puede exigirla desde ya. Por ejemplo, el testadordeja $ 1.000 a Pedro, a quien se le entregarán un año después dela muerte del causante. Fallece éste y Pedro adquiere su asigna-ción, pero la exigibilidad del derecho está en suspenso; pasado elaño fijado por el testador, Pedro puede cobrar los $ 1.000. No lees posible hacerlo antes.

En las asignaciones a plazo rigen las reglas especiales delpárrafo 3º y las del Título V del Libro IV del Código sobre obli-gaciones a plazo. A la inversa, a éstas se aplican también lasnormas de las asignaciones testamentarias a día (artículo 1498).Aunque la ley no lo dice en este caso expresamente, como ocu-rre en las asignaciones condicionales, si la asignación a plazolleva envuelta la constitución de un usufructo, se aplicarán ade-

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más las reglas propias de esta institución, contempladas en elTítulo IX del Libro II.

323. Asignaciones a día y asignaciones a plazo. Advertencia. El pá-rrafo tercero trata de las asignaciones a día; no debe creerse queesta expresión es equivalente a asignación a plazo. La asignación aplazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, puesel plazo es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la exigi-bilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. Por su carác-ter de cierto se diferencia precisamente de la condición. Laasignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incerti-dumbre respecto del día. Desde el momento en que en una asig-nación sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, noshallamos ante una condición y no un plazo.

Quiere decir, entonces, que las asignaciones a día, como ten-dremos oportunidad de verlo en el curso de las explicaciones,pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o noincertidumbre en ellas.

324. Certidumbre y determinación del día. El día en las asignacio-nes puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está enrelación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a laasignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar,y entonces constituye típicamente un plazo; es incierto cuando noexiste certidumbre respecto de si va a llegar el día, y entonces esuna condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si sesabe o no cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conocecuándo va a llegar el día, como, por ejemplo, si se trata del prime-ro de enero de tal año. Y es indeterminado el día si no se sabecuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de lamuerte de una persona.

325. Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidum-bre y determinación. En conformidad a lo dicho, combinando loselementos de la certidumbre y determinación tenemos la siguien-te clasificación de las asignaciones a día:

1º Asignaciones a día cierto y determinado.El inciso primero del artículo 1081 dice que “el día es cierto

y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo,como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses o años

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después de la fecha del testamento o del fallecimiento del tes-tador”.

El precepto da, pues, dos ejemplos: el día tanto de tal mes yaño. Verbigracia, el primero de enero de tal año. El día es ciertoporque se sabe que va a llegar, y determinado en cuanto se cono-ce a ciencia cierta cuándo ello ocurrirá. Y el otro ejemplo es tan-tos días, meses o años desde la muerte del testador o delotorgamiento del testamento. Verbigracia, un año después delfallecimiento del causante. El día es cierto y determinado por lasmismas razones anteriores.

2º Asignaciones a día cierto e indeterminado.Dice el artículo 1081 en su inciso segundo: el día “es cierto,

pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabecuándo, como el día de la muerte de una persona”.

El ejemplo típico al respecto es el que da el precepto: el día dela muerte de una persona; es evidente que tal acontecimiento seha de producir, y por ello el día es cierto, pero es indeterminadopor cuanto se ignora cuándo ocurrirá el fallecimiento.

3º Asignaciones a día incierto y determinado.El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no,

pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo (inciso ter-cero del artículo 1081). El precepto da como ejemplo típico eldía en que una persona cumpla veinticinco años. El día es incier-to porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dichaedad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es determinadoporque, suponiendo que tal día llegue, se conoce la fecha enque ello ocurrirá.

4º Asignaciones a día incierto e indeterminado.El inciso final del precepto en estudio dispone que el día es

incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuándo.Por ejemplo, el día en que una persona contraiga matrimonio; esincierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimo-nio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, eldía en que va a hacerlo.

326. Asignaciones desde tal día y hasta tal día. Las asignaciones adía admiten otra clasificación en asignaciones desde tal día (diesad quo) y hasta tal día (dies ad quem), que corresponde a laclasificación del plazo en suspensivo y extintivo y de la condiciónen suspensiva y resolutoria.

Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador diceque lega $ 1.000 a Pedro, quien llevará el legado un año después

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del fallecimiento del causante. Y es hasta tal día, si deja a Pedrouna pensión periódica durante toda su vida.

Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dandolugar a las divisiones que estudiaremos en los números siguientes.

327. Asignaciones desde tal día. Conforme a lo dicho, estas asig-naciones pueden ser de cuatro clases:

1º Asignaciones desde día cierto y determinado.Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice

el testador: “dejo a Pedro $ 1.000, quien los llevará un año des-pués de mi fallecimiento”. El día es cierto y determinado, porquese sabe que ha de llegar y cuándo ha de hacerlo, y constituyetípicamente un plazo.

Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el dere-cho se adquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está ensuspenso su exigibilidad. Por ello el inciso primero del artículo 1084dispone que “la asignación desde día cierto y determinado da alasignatario, desde el momento de la muerte del testador, la pro-piedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitir-la; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. Como se ve,la situación del asignatario a plazo es muy superior a la del condi-cional. Aquél lo único que no puede hacer es exigir el cumpli-miento de la asignación, pero en cambio la transmite a susherederos y puede enajenarla.

La regla general es entonces que el asignatario desde día cier-to y determinado sea a plazo; pero según el inciso segundo delartículo 1084 si el testador impone expresamente al asignatario lacondición de existir en ese día, en el ejemplo, de existir al año delfallecimiento del causante, la asignación pasa a ser condicional yse rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo queocurre en este caso es que el testador introduce un elemento deincertidumbre, y siendo ésta elemento característico de la condi-ción, la asignación pasa a ser condicional.

2º Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente:

dice el testador que deja a Pedro una asignación periódica de$ 1.000 si fallece Juan. El día es cierto, porque la muerte de Juanha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cuándo llegarátal día. Según el inciso primero del artículo 1085, esta asignaciónes condicional. A primera vista no parece lógico que existiendocertidumbre en el día haya una condición; lo que acontece aquíes lo siguiente: es el legislador quien introduce en este caso la

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incertidumbre al establecer una condición, la de que exista elasignatario en ese día. En el ejemplo anterior el legislador exige aPedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidum-bre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro sea ante-rior a la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumiren el testador esa condición que no ha expresado.

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado,como cuando la asignación es a favor de un establecimiento per-manente, la asignación es a plazo y se rige por el inciso primerodel artículo 1084. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 1085.Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000 a la Universidad deChile si fallece Juan”. Aquí no existe ya incertidumbre de ningunaespecie, pues es un hecho que la Universidad de Chile, comoinstitución permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuen-cia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere laasignación por el solo fallecimiento del causante, puede enajenar-la y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día.

3º Asignaciones desde día incierto pero determinado.Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de

$ 100 mensuales desde que Juan cumpla veinticinco años de edad”.Al tenor del artículo 1086 esta asignación es condicional. Y elprecepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incerti-dumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dichaedad; bien puede acontecer que fallezca antes.

4º Asignaciones desde día incierto e indeterminado.Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro

un inmueble si se recibe de abogado. El día es incierto, pues no esdel todo seguro que Pedro se reciba de abogado, y es indetermi-nado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cuándo será. Estaasignación es típicamente condicional y así lo declaran los artícu-los 1083 y 1086.

328. Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testa-dor. Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignadodesde tal día, éste llegue antes de la muerte del testador. En estecaso, según el artículo 1082, la asignación se entenderá hechapara después del fallecimiento del testador, y sólo se deberá desdeque se abra la sucesión.

329. Asignaciones hasta tal día. Las asignaciones hasta tal día odies ad quem también pueden ser de cuatro clases, a saber:

1º Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.

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Según el inciso primero del artículo 1087, la asignación hasta díacierto y determinado constituye un usufructo a favor del asignatario.Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos años a Pedro, acontar desde el fallecimiento del causante. El día de que depende laasignación es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene quellegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Ycomo existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un usu-fructo, como muy acertadamente lo dice el Código.

2º Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por

toda su vida”. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indetermi-nado; lo primero, porque Pedro debe morir, y lo segundo, por nosaberse cuándo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como existe unplazo, el inciso primero del artículo 1087 declara que en este casotambién hay un usufructo. Por las razones dichas, la jurispruden-cia ha determinado que la asignación por toda la vida del asigna-tario es un usufructo.187

3º Asignaciones hasta día incierto pero determinado.Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a

Pedro hasta que cumpla veinticinco años de edad”. El día es in-cierto, porque no se sabe si va a llegar el día, pero determinado,porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en queello va a ocurrir.

Según el artículo 1088, esta asignación también es a plazo y cons-tituye un usufructo. Llama la atención que, existiendo incertidum-bre, haya un plazo. Don Andrés Bello, valiéndose del ejemplo quehemos dado, explica en notas al margen del proyecto de 1853 porqué existen plazo y usufructo y no condición. En esta asignaciónpueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir veinticincoaños de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada delplazo. b) O bien, Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y tambiénse extingue el usufructo por ser éste intransmisible.

El inciso segundo del artículo 1088 se pone en el caso de quese deje una asignación a una persona hasta que un tercero cumplauna edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: “dejo micasa a Pedro hasta que Juan cumpla veinticinco años de edad”.También hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes de cumpliresa edad el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juanhubiere cumplido dicha edad.

187 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo IV, sección 1ª, pág. 53.

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4º Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión pe-

riódica a Pedro hasta que se vaya al extranjero”. El día es inciertoe indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello vaa ocurrir. Y como hay incertidumbre, el artículo 1083 dispone queesta asignación es condicional.

330. Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o aplazo. Resumiendo lo dicho en los números anteriores, podemossentar dos reglas generales:

1º Las asignaciones desde día son siempre condicionales, sal-vo que sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto eindeterminado a un establecimiento permanente; en estos doscasos constituyen asignaciones a plazo.

2º Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, cons-titutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asig-natario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las queexiste una condición.

331. Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideico-miso. Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determi-nar las reglas aplicables a la asignación, sino que también paradistinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la práctica esdifícil decidir cuándo nos hallamos ante una u otra institución;aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asigna-ción constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asigna-ción a día lleva envuelto un plazo, existirá lo primero, y si unacondición, un fideicomiso.

Un fallo de nuestros tribunales ha declarado que para quehaya fideicomiso es indispensable una condición que determine eltraspaso de la cosa de un primer asignatario a un segundo que alefecto se designe, en términos que la entrega a éste sea incierta.No existe tal incertidumbre si se sabe que la entrega debe necesa-riamente verificarse.188

Bello da al respecto varios ejemplos en el proyecto de 1853.Verbigracia, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, elque a su muerte pasará a Juan”. Pedro es usufructuario, pues suasignación es hasta día cierto, pero indeterminado. Cierto, por-que su muerte ha de llegar, pero indeterminado por no saberse

188 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552.

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cuándo va a ocurrir el hecho de que pende la restitución. Aplica-mos el artículo 1087 y llegamos a la conclusión de que paraPedro la asignación es un usufructo. Pero Juan no es el nudopropietario, sino que es fideicomisario. En efecto, su asignaciónes desde día cierto –pues la muerte de Pedro es un hecho quetiene que ocurrir–, pero indeterminado, porque no se sabe cuán-do se va a producir el fallecimiento de Pedro. Aplicando el ar-tículo 1085, nos hallamos ante una asignación condicional, porquela ley exige a Juan existir al fallecimiento de Pedro y, en conse-cuencia, estamos frente a un fideicomiso. En este ejemplo, losnudos propietarios y los propietarios fiduciarios son los herede-ros abintestato del testador, o sea, del que ha constituido elusufructo y el fideicomiso.

Pero estas reglas no son inmutables, porque hay que aten-der en todo caso a la intención, al espíritu del testador y no alas palabras con que se exprese. En efecto, bien puede sucederque en el fideicomiso sea la muerte del propietario fiduciariola condición de la cual penda la restitución. Así se desprendede la parte final el artículo 739, que dispone: “toda condiciónde que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde másde cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que lamuerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Puedeacontecer entonces en el fideicomiso que el evento de quependa la restitución sea la muerte del propietario fiduciario.En tal caso, la asignación es hasta día cierto pero indetermina-do, o sea, el mismo ejemplo anterior, y no habría, sin embargo,usufructo con fideicomiso, sino sólo fideicomiso, en virtud delartículo 739. ¿Cómo distinguir entonces en el caso de que elevento del cual dependa la restitución sea la muerte de unapersona si se trata de un usufructo o un fideicomiso? Comodecíamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos frentea una u otra institución, hay que estarse a la intención deltestador.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunoscasos prácticos. Así, la Corte Suprema se pronunció sobre la si-guiente situación: dijo el testador que donaba su casa a la hermanatal, a cuyo fallecimiento pasaría a sus otras hermanas. Es el mismocaso del ejemplo anterior, y sin embargo la Corte Suprema dijoque no había usufructo con fideicomiso, sino que la hermana aquien se donaba la casa era propietaria fiduciaria, y las otras her-manas, fideicomisarias. Nuestro más alto tribunal se basó en queel testador en su testamento habló de donación, lo cual daba a

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entender que dejaba a su hermana la propiedad de la casa, y no elmero usufructo.189

Veamos otro caso de jurisprudencia: el testador dejó una cuotade su herencia en usufructo en favor de sus hijos, para que a lamuerte de éstos pasara a los descendientes legítimos de los hijos.Estos eran usufructuarios, y los descendientes legítimos fideicomisa-rios, porque, aplicando el artículo 1085, existía la condición de quelos descendientes existieran al momento del fallecimiento del usu-fructuario.190 El caso era exactamente igual al anterior, pero la solu-ción distinta. ¿Por qué? Porque el testador había hablado de usufructo,manifestando su intención de constituir dicha institución.

En igual sentido se interpretó la siguiente cláusula testamenta-ria: “lego a mis dos sobrinos la casa tal para que la gocen y usu-fructúen por partes iguales y con derecho a acrecer por toda suvida, y por el fallecimiento de éstos pasará la propiedad y dominioabsoluto a la descendencia legítima de ambos o de uno si el otrofalleciere sin sucesión, y si ambos fallecieren sin sucesión pasará lapropiedad y dominio absoluto a fulano o su descendencia legíti-ma”. La Corte declaró que los sobrinos eran usufructuarios y susdescendientes legítimos, el tercero y su descendencia legítima eranfideicomisarios. Igualmente, el testador había hablado de “goce” y“usufructo”.191

Otra interesante sentencia ha interpretado la cláusula testa-mentaria que dice: “lego a mi esposa en absoluto dominio y pro-piedad la mitad de todos mis bienes, y asigno a mi misma esposala otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes para que losgoce durante los días de su vida, debiendo pasar a su muerte a mishermanas tales, a quienes instituyo herederos universales”, en elsentido de que en la parte en que deja la mitad de sus bienes a sucónyuge sobreviviente de por vida existe un usufructo a favor deésta siendo las hermanas nudas propietarias. La calidad de fideico-misarias que tendrían las hermanas al conferírseles, para despuésde la muerte de la cónyuge, la misma cuota de herencia que éstatuvo en usufructo (asignación que envuelve la condición de existirlas hermanas al fallecimiento de la cónyuge), se altera al instituir-las más adelante herederas universales, lo que las hace dueñas dela herencia desde la muerte del causante, pudiendo a su vez trans-

189 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XIX, sección 1ª, pág. 433.190 Ídem, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 263.191 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 429.

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mitirla, y en tal calidad, están en aptitud de entrar por sí o porintermedio de quien las represente en el goce de los bienes cuan-do termine el usufructo.192

De todo lo dicho se desprende la conclusión de que hay queestarse más al espíritu del testador. Si su intención fue dejar lapropiedad y no el usufructo, la asignación es una propiedad fidu-ciaria, y si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino elgoce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.193

Párrafo 3º

Asignaciones modales propiamente tales

332. Concepto y generalidades. Trata de las asignaciones modales elpárrafo 4º del Título IV, artículos 1089 y siguientes.

El primero de dichos preceptos esboza una definición de modo,diciendo que “si se asigna algo a una persona para que lo tengapor suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como elde hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicaciónes un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consi-guiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. El pre-cepto es típico de las legislaciones del siglo antepasado, en lascuales el legislador no se limita a mandar, sino que entra en expli-caciones más propias de la cátedra, para convencer de sus disposi-ciones a aquellos a quienes la ley se va a aplicar. Y es así como nosdice que el modo no es una condición suspensiva y, en consecuen-cia, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

En base al artículo citado, podemos definir el modo en la siguien-te forma: es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.

Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal aPedro, y le impongo la obligación de fundar un hospital”. O biendice: “lego $ 10.000 a Juan, con la carga de que costee los estudiossecundarios de Diego”. Son ejemplo típicos de cargas impuestas apersonas a quienes se hace una liberalidad.

Un fallo de nuestros tribunales declara que si la testadora dejasus bienes a una institución de caridad para que los tenga por

192 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552.193 Los artículos 6º, 7º, 8º y 11 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto de

Herencias, establecen rebajas especiales para el pago del impuesto de herenciatratándose de asignaciones con usufructo, fideicomiso, uso o habitación.

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suyos, con la obligación de aplicarlos íntegros a determinados finesque se expresan, nos encontramos ante una asignación modal.194

333. La asignación modal puede ser una herencia o legado. El ar-tículo 1089 comienza diciendo: “si se asigna algo a una persona”,etc. Como la ley no distingue, la asignación modal puede ser tantoa título universal, una herencia, como a título singular, o sea, unlegado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.195

334. En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario yel beneficiado con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitospara suceder? En las asignaciones modales tienen interés dos perso-nas: 1) el asignatario modal, y 2) la persona beneficiada con elmodo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se leganlos $ 10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios se-cundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el modo.

Una situación semejante se presenta en el albaceazgo fiducia-rio. El albacea fiduciario es la persona a quien el testador enco-mienda la ejecución de sus encargos secretos. Por ejemplo, dice eltestador en su testamento: “de mi herencia, $ 1.000 serán inverti-dos por mi albacea fiduciario Pedro en la ejecución de los encar-gos secretos que le cometí. La diferencia fundamental que existeentre el albacea fiduciario y el asignatario modal es que el prime-ro no es asignatario en cuanto a albacea fiduciario, aunque nadiele impide serlo a la vez del testador, y, en cambio, el asignatariomodal es heredero o legatario del causante en cuanto a tal. Trata-remos este punto al hablar del albaceazgo fiduciario (ver Nº 697).

Volviendo a las personas que concurren en una asignaciónmodal, cabe preguntarse en cuál de ellas deben cumplirse losrequisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y deter-minación de la persona), si únicamente en el asignatario modal osolamente en el beneficiado con el modo, o en ambos a la vez.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios parasuceder deben concurrir únicamente en el asignatario modal, perono en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatarioes el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es

194 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 325.Véase en sentencia de 19 de junio de 2002, de la Excma. Corte Suprema uninteresante caso en que se alegó la existencia de una asignación modal.

195 Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 481.

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DERECHO SUCESORIO

heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el cau-sante.196 Así no es nula la asignación si el beneficiado no goza depersonalidad jurídica, o no es persona determinada.

La solución dada por nuestro más alto tribunal puede ser peli-grosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapa-ces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o sehagan por interpósita persona (artículo 966). En la práctica, la asig-nación modal puede llevar envuelta la interposición de personas afin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, eltestador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga deentregar una pensión periódica al sacerdote que hubiere confesadoal causante durante su última enfermedad. En tal evento, es eviden-te la interposición de personas, con el fin de burlar la ley.

Frente a esta situación habrá que determinar en cada caso enparticular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimofraudulento del testador al instituir un modo en favor de un inca-paz, o no hubo intención dolosa de su parte.

335. Características del modo. El modo presenta algunas caracterís-ticas interesantes. En primer lugar, el artículo 1089 nos dice que elmodo no es una condición suspensiva; en consecuencia, el asignata-rio modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causantela asignación sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamenteque el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.

El artículo 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmen-te se adquiera no es necesario prestar fianza o caución de restitu-ción para el caso de no cumplirse el modo”.

La segunda característica que presenta el modo está contem-plada en el artículo 1095: la obligación modal es transmisible porregla general. Dispone el precepto que “si el modo consiste en unhecho tal, que para el fin de que el testador se haya propuesto seaindiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herede-ros del asignatario”. De manera que, por regla general, la obliga-ción modal es transmisible, salvo si se impone en consideración ala persona del asignatario.

336. Incumplimiento del modo. De la cláusula resolutoria en general.Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por eltestador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

196 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos VI, sección 1ª, pág. 481; XI,sección 1ª, pág. 21; XII, sección 1ª, pág. 107, y LIII, sección 1ª, pág. 325.

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1º El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de laobligación, siempre que concurran los requisitos legales; este de-recho no constituye sino una aplicación de las reglas generales enmateria de obligaciones.

2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define

el artículo 1090 en los siguientes términos: “en las asignacionesmodales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación derestituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en elmodo, salvo que el testador la imponga (inciso segundo del precep-to). La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en locual se diferencia de la condición resolutoria tácita, que contemplael artículo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por elincumplimiento de las obligaciones emanadas de él. La condiciónresolutoria tácita no necesita expresarse; la cláusula resolutoria debeser establecida por el testador en el testamento, salvo si el asignata-rio modal es un banco, porque en conformidad al artículo 86, Nº 6º,del D.F.L. Nº 3, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Dia-rio Oficial de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundidodel Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 1960 (en que a su turnose refundió la Ley Nº 4.827 de Comisiones de Confianza), Ley Ge-neral de Bancos, en este caso se subentiende la cláusula resolutoria.

En los números siguientes estudiaremos algunos aspectos deesta cláusula.

337. Quiénes pueden solicitar la resolución del modo. El legisladorfue de suyo parco con la cláusula resolutoria, y así no dijo quiénpodía solicitarla. Aplicando el principio de que es el interés jurídi-co el que hace nacer la acción, podemos concluir que puedenhacerlo dos personas:

1º El beneficiado con el modo, pues, declarada la resoluciónde la asignación modal, debe entregársele, según el artículo 1096,una suma proporcionada de dinero. En ello radica su interés;

2º Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de laasignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entre-garse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, según elartículo 1096 citado. En este acrecimiento radica el interés de losdemás asignatarios.

338. Prescripción de la acción para pedir la resolución. Como tam-poco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla gene-

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DERECHO SUCESORIO

ral del artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cincoaños contados desde que se hace exigible la obligación, o sea,desde que existe incumplimiento del modo.

Así lo resolvió la Corte Suprema en el siguiente caso: el testa-dor dejó un legado sujeto a la carga de establecer una escuela;ésta funcionó durante quince años y posteriormente dejó de ha-cerlo. Se opuso a la demanda correspondiente la excepción deprescripción, pero la Corte Suprema declaró que procedía la reso-lución de la asignación modal, pues el modo había dejado decumplirse desde que la escuela cesó de funcionar, y desde enton-ces se comenzaba a contar el plazo de prescripción.197

339. Efectos de la resolución de la asignación modal. En primerlugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y susfrutos; hay en ello una nueva diferencia con la condición resoluto-ria tácita, pues en ésta no se restituyen los frutos, a menos que laley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos,hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488).

En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo unasuma de dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asigna-ción acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa;pero el asignatario modal quedará excluido de este beneficio (ar-tículo 1096).

340. Cumplimiento del modo: cómo debe cumplirse y enunciación de loscasos en que puede dejarse de hacerlo. El artículo 1094 se pone en elcaso de que el testador no disponga la manera como ha de cumplirel modo y establece: “si el testador no determinare suficientementeel tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntadde aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que asciendaa lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”.

O sea, corresponde a la justicia determinar el tiempo y la formade cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones indicadasen el precepto. Debe tenerse presente que para los bancos no rigeel mínimo de remuneración fijado en el precepto (art. 86, Nº 6,inc. 2º del D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos).

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal pue-de dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:

197 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XV, sección 1ª, pág. 601.

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1º Imposibilidad o ilicitud del modo, y2º Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.Analizaremos estos dos casos en los números siguientes.

341. 1º Imposibilidad o ilicitud del modo. Se refiere a esta materiael artículo 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y rela-tiva; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al estableci-miento del modo o coetánea a él. En mérito a ello, el preceptodistingue tres situaciones:

1º Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un

hecho ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, novaldrá la disposición.

Se comprenden aquí tres situaciones diversas: en primer lu-gar, la ilicitud del modo que vicia toda la disposición. Por ejem-plo, dice el testador: “dejo una asignación con cargo de colocaruna casa de juego”. La disposición es nula, y en este caso es lailicitud del motivo psicológico la que trae consigo la nulidad de laasignación.

En seguida, la misma suerte corre la disposición si por sunaturaleza misma es imposible el cumplimiento del modo. Final-mente, igual cosa ocurre con los modos concebidos en términosininteligibles.

2º Modo que se hace absolutamente imposible con posteriori-dad a su establecimiento.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolu-tamente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen (incisofinal del artículo 1093).

Por ejemplo, el testador impuso al asignatario modal la obliga-ción de pagar una pensión alimenticia a una persona mientras éstaviva, y ella fallece antes que el causante. Hay imposibilidad absolutade cumplir el modo, y la asignación subsiste sin el gravamen.

3º Imposibilidad relativa.Finalmente, decíamos que la imposibilidad de cumplir el modo

podía ser relativa. El inciso segundo del artículo 1093 dispone que“si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente impo-sible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplir-se en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, yque en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de losinteresados”.

Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 500 con la cargade fundar un hospital. Fallece el testador, pero resulta que en la

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DERECHO SUCESORIO

actualidad es imposible fundar un hospital con esa cantidad; secumplirá entonces el modo por equivalencia, por ejemplo, se cos-tearán dos camas en un hospital.

342. 2º Modo que va en beneficio del propio asignatario. Es posibleque el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario. Por ejem-plo, dice el testador: “lego $ 10.000 a Pedro para que se construyauna casa”. Según el artículo 1092, el modo en este caso no impo-ne obligación alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria.

343. Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales. El Título IVdel Libro IV se intitula “De las obligaciones condicionales y moda-les”. En realidad, el legislador en esta parte no dio ninguna normaespecial respecto del modo, sino que se limitó en el artículo 1493a hacer aplicable a las convenciones lo dispuesto en el Título IVdel Libro III, sobre asignaciones testamentarias modales. Y tuvorazón en hacerlo así, pues el modo es más propio de la sucesiónpor causa de muerte que de las convenciones. En todo caso, fren-te a un modo emanado de un contrato rigen todas las reglasestudiadas anteriormente.

Sección segunda

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS

344. Concepto y generalidades. Referencia. Trata de esta materia elpárrafo 5º del Título IV, artículos 1097 y siguientes. Hemos estu-diado ya este punto, pero desde el ángulo de los asignatarios atítulo universal (Nos 16 y 17). Ahora lo analizaremos desde elpunto de vista de la asignación misma.

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja alasignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos.La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario deheredero.

El artículo 1097 nos dice que los asignatarios a título universalcon cualquier palabra con que se les llame son herederos; repre-sentan a la persona del difunto; adquieren todos los derechostransmisibles y cae sobre ellos la obligación de pagar las deudashereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan adeterminada persona (ver Nos 16 y 19).

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345. Características de las asignaciones a título universal. Los here-deros y las asignaciones a título universal presentan las siguientescaracterísticas:

1º Pueden ser testamentarias y abintestato.Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser tes-

tamentarios o abintestato, según que el título para suceder emanedel testamento o de la sola ley.

Los legatarios, en cambio, sólo puede ser testamentarios; ellegado supone siempre una declaración del testador en orden aestablecerlo; requieren de un testamento.

2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legalpor la muerte del causante.

Los herederos adquieren la herencia, la asignación universalpor causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacendueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; sihay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella secumple.

Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquie-ren la posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte delcausante (Nº 47).

3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en formaindirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa oindirecta. Pueden hacer suya la asignación universal personalmen-te o por derecho de representación cuando éste proceda.

Los herederos pueden también adquirir a título universal portransmisión.

4º Los herederos gozan de ciertas acciones.El legislador otorga a los herederos diversas acciones para am-

parar sus derechos. En primer lugar, la acción de petición deherencia, que les concede el artículo 1264 y es la acción propiadel derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitu-ción de una herencia que está siendo poseída por un falso herede-ro (ver Nos 629 y siguientes).

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legiti-mario, es decir, heredero forzoso. Si su asignación forzosa es des-conocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacióndel testamento en la parte que perjudica su legítima mediante laacción de reforma del testamento establecida en el artículo 1216(Nos 543 y siguientes).

5º Si existen varios herederos se forma una indivisión heredi-taria.

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DERECHO SUCESORIO

Existiendo varios asignatarios a título universal por el falleci-miento del causante, nace la indivisión hereditaria, a la que sepone fin ejerciendo la acción de partición establecida en el ar-tículo 1317 (ver Nos 710 y siguientes).

6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible delcausante o en una cuota de él.

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o enuna cuota de ella; no hereda bienes determinados. Y el herederono sucede sólo en todos los derechos transmisibles del causanteen el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Leafectan, como se verá en la parte décima de esta obra, las deudasde la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testadorlas imponga a determinadas personas.

Pero como lo hacíamos notar en otra oportunidad (ver Nº 16),el heredero sucede en los derechos y obligaciones transmisiblesdel causante. La parte intransmisible del activo y pasivo del patri-monio no pasa a los sucesores. Como derechos intransmisiblescitábamos los personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el deusufructo; como obligaciones intransmisibles, las intuito personae.

7º Los herederos representan a la persona del causante.El heredero representa a la persona del difunto, es el conti-

nuador jurídico de su persona; así lo dice expresamente el ar-tículo 1097. Merced a esta verdadera representación jurídica, seevita la estagnación de las relaciones jurídicas del causante, comolo destacamos en otra oportunidad (ver Nº 2). Por ello en loscontratos se dice que el que contrata para sí también lo hace parasus herederos.

Este principio, de que el heredero represente a la persona deldifunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es ricoen consecuencias jurídicas. Citaremos las más importantes:

a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicioseguido contra o por el causante.

No hay en este caso identidad física de personas, pero sí laidentidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Supremaen un juicio de reivindicación seguido contra el causante, y gana-do por éste, y reiniciado contra los herederos. Nuestro más altotribunal acogió la excepción de cosa juzgada.198 Igualmente, losherederos no podrían iniciar nuevos juicios en asuntos promovi-dos por el causante y fallados en vida de éste.

198 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXI, sección 1ª, pág. 228.

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b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si elcausante carecía del derecho para hacerlo.

En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidadabsoluta el que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendosaber el vicio que lo invalidaba. La jurisprudencia, aplicando elprincipio de que los herederos son los continuadores de la perso-na del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho aalegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo.199 Losprincipales fundamentos de estos fallos son: 1º Nadie puede trans-mitir más derechos de los que tiene, y el causante carecía delderecho de alegar la nulidad y, en consecuencia, tal derecho nopasa a los herederos; 2º En seguida, en el causante ha existidodolo al celebrar un acto y contrato, sabiéndolo nulo, y nadie pue-de aprovecharse del dolo propio; tampoco podrán hacerlo losherederos como continuadores que son de la persona del difunto.Cierto que el dolo es personalísimo y no se transmite, pero en estecaso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus conse-cuencias civiles, las cuales son perfectamente transmisibles; 3º Enconformidad al artículo 1685, los herederos de un incapaz no pue-de alegar la nulidad si éste hizo uso de dolo para la celebracióndel acto o contrato; si los herederos del incapaz no pueden alegarla nulidad, con menos razón estarán en situación de hacerlo losde un causante plenamente capaz.

Sin embargo, debe tenerse presente que no todos están deacuerdo con esta interpretación, principalmente en base al carác-ter personalísimo del dolo; contraargumentan también diciendoque el artículo 1683 establece una sanción y, en consecuencia,siendo ésta de derecho estricto, no puede aplicarse sino al casoexpresamente penado; pues bien, el artículo 1683 habla única-mente del que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendosaber el vicio de que adolecía, pero no menciona a sus herederos.

En todo caso, la jurisprudencia se inclina a aceptar que losherederos accionen de nulidad absoluta en contra del acto otor-gado por su causante por simulación en contra de alguno de ellos,justamente para burlar sus derechos hereditarios, pues, en tal caso,resolver lo contrario, sería dejar impune el fraude a los herederos.Estamos absolutamente de acuerdo con esta interpretación.

c) En contra de los herederos del deudor hipotecario proce-de la acción personal y no la de desposeimiento.

199 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXVI, sección 1ª, pág. 289,y XXXII, sección 1ª, pág. 7.

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En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acciónpersonal, goza de la acción de persecución, de desposeimiento encontra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respectode los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción dedesposeimiento, pues ella se confunde con la acción personal. Losherederos están obligados a la deuda personal y no son tercerosposeedores porque representan jurídicamente al causante. Así loha declarado la jurisprudencia.200

346. Clasificación de los herederos. Enunciación. Como lo dijéra-mos en el número 17 de esta obra, los herederos pueden seruniversales y de cuota. Los primeros son llamados a la herenciasin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a losde cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herede-ros: los del remanente, que en el fondo van a ser herederos yauniversales, ya de cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios oabintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley.

Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primerosel testador los elige libremente. Los forzosos son los legitimarios.

En los números siguientes analizaremos estas distintas catego-rías de herederos.

347. Herederos universales. El inciso primero del artículo 1098dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión entérminos generales que no designan cuotas, como ‘Sea Fulano miheredero’, o ‘Dejo mis bienes a Fulano’, es heredero universal”.Los herederos universales se caracterizan, entonces, porque sonllamados sin designación alguna de cuota.

Y como lo dijéramos en otra oportunidad (Nº 17), aunque ladesignación de heredero universal parece significar heredero de to-dos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o más here-deros universales, pues la característica única del heredero universales ser llamado sin designación de cuota. Y así, por ejemplo, si eltestador dice: “dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego”, todasestas personas son herederos universales, pues en el testamento no seles ha designado cuota, y son tan herederos universales como unapersona a la cual el testador hubiere dejado todos sus bienes.

200 “Gaceta de los Tribunales” de 1907, primer semestre, sentencia Nº 83,pág. 203.

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Recordamos también que no es lo mismo asignatario universaly heredero universal. Lo primero es el género, lo segundo la espe-cie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, perohay asignatarios a título universal que no son herederos universa-les, sino de cuota.

348. Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universa-les. El inciso final del artículo 1098 dispone que si son varios losherederos universales, en definitiva dividen entre sí por partesiguales la herencia o la parte que en ella les corresponda.

Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere estableci-do varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que aeste heredero llamado universal por el testador le corresponde laparte de la herencia que falta para completar la unidad. Por ejem-plo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juany en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A éstele corresponde en la herencia la tercera parte que falta para com-pletar la unidad.

349. Herederos de cuota. Son aquellos que son llamados a unacuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos here-deros es que se les determina su cuota en el llamamiento quehace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de misbienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas perso-nas son herederos de cuota.

Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hayque atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sinoa la forma en que son llamados a la herencia; al heredero universalno se le determina la parte que le corresponde; a los de cuota se lesfija en el testamento la porción que deben llevar. Y puede ocurriren definitiva que lleve una mayor porción de la herencia un here-dero de cuota que uno universal. Así, el testador puede instituirherederos universales a Pedro, Juan y Diego, los cuales, en definiti-va, llevarán un tercio de la herencia cada uno, pues como hemosdicho, entre los herederos universales la herencia se divide porpartes iguales. Pero puede decir también el testador: “dejo la mitadde mis bienes a Pedro y la otra mitad a Juan”; Pedro y Juan, herede-ros de cuota, llevarán en definitiva la mitad de la herencia. Y estosherederos de cuota obtendrán en su herencia un beneficio mayorque los universales del ejemplo anterior en la suya.

Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse res-pecto a algunos casos: un fallo declara que si varias personas son

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DERECHO SUCESORIO

llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universa-les, porque no existe determinación de cuota.201

Otra sentencia resolvió el siguiente caso: dijo el testador en sutestamento que legaba al albacea el 10% de su fortuna. La CorteSuprema declaró que el albacea era en este caso heredero decuota; era heredero, a pesar de haber sido designado como legata-rio por el testador, porque no sucedía en bienes determinados,sino en una cuota de la herencia, y el artículo 1097 dice expresa-mente que los asignatarios a título universal son herederos concualquier palabra que se les llame y aunque se les designe comolegatarios. Y era heredero de cuota porque se le fijaba como parteen la herencia el 10% de los bienes.202

350. Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.La única importancia de esta clasificación estriba en que entre losherederos universales opera el derecho de acrecimiento, no asírespecto de los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, ensíntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan,se juntan, aumentan los de los otros asignatarios (ver Nos 394 ysiguientes). Como se verá en su oportunidad, es requisito sine quanon para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo seansin determinación de cuota (ver Nº 400).

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes a Pedro, Juan yDiego”. Al fallecer el testador, Diego ha dejado de existir. En talcaso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se la repartenPedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas. Pero si eltestador dejó a estas tres personas un tercio de sus bienes paracada una, si falta alguna de ellas, su porción no acrece a la de losdemás herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herede-ros abintestato.

Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador mani-festó claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevarcada heredero de cuota.

351. Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de losherederos en universales y de cuota. Resumiendo lo dicho respecto delos herederos universales y de cuota, podemos sentar tres princi-pios generales:

201 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XX, sección 1ª, pág. 211.202 “Gaceta de los Tribunales” de 1928, sentencia Nº 111, pág. 709.

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1º Para clasificar a un heredero como universal o de cuota,hay que atender a la forma del llamamiento, y no al beneficio quelleve en definitiva en la herencia;

2º El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual paralos herederos universales y de cuota, y

3º La única excepción es que, en presencia de herederos uni-versales opera el derecho de acrecimiento, no sucediendo lo pro-pio entre los de cuota.

352. Herederos del remanente. En realidad, el heredero del rema-nente no es una especie distinta de los herederos universales o decuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría deasignatarios a título universal.

Podemos definir al heredero del remanente como aquel que esllamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas lasdisposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevanlo que resta de la herencia.

353. Clasificación de los herederos del remanente. En conformidad alos artículos 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden sertestamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que quedade la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota.Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en eltestamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categoríasde herederos del remanente, a saber:

1º Herederos del remanente testamentarios universales.Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y

dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casaa Juan y el resto de mis bienes a Diego”. Diego es heredero testa-mentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, puesno se le designa cuota.

2º Herederos del remanente testamentarios de cuota.Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el

testador ha instituido asignaciones de cuota a título universal yasignatarios del remanente. Según el artículo 1099, el herederodel remanente se entiende constituido en la cuota que falte paracompletar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un ter-cio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”.Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testa-mento, y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende

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DERECHO SUCESORIO

instituido en la cuota que falta para completar la unidad, o sea,en los dos tercios de la herencia.

3º Herederos del remanente abintestato universales.Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignacio-

nes a título singular, y el testador no dice nada respecto del restode sus bienes. Según el inciso final del artículo 1100, los herede-ros abintestato son herederos universales del remanente. Por ejem-plo, dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro ysu automóvil a Juan y nada más Los herederos abintestato sonherederos universales en el remanente.

4º Herederos del remanente abintestato de cuota.Finalmente, nos hallamos frente a esta clase de herederos cuan-

do en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y lascuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar launidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamen-to: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad correspon-de a los herederos abintestato, que van a ser herederos delremanente y de cuota.

354. Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamentoque completen o excedan la unidad, y designe otros herederos. Puede ocurrirque las asignaciones de cuota hechas por el testador completen oexcedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herede-ros. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distin-guir si estos herederos son del remanente o universales.

En conformidad al artículo 1101, si son herederos del rema-nente nada llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador:“dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otrotercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Anto-nio”. En tal caso, Antonio nada lleva.

Pero si el heredero es universal no queda excluido. Dice eltestador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la terceraparte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula nombraheredero universal a D. Este último participa en la herencia en laforma que veremos en seguida.

¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero delremanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemploanterior, el testador, al instituir a D heredero universal, manifestósu intención de dejarle algo en la herencia; este espíritu del testa-dor es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lomismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja loque resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

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Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta paradeterminar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estu-dio, los artículos 1001 y 1002 dan reglas aritméticas para la divi-sión de la herencia, que explicaremos auxiliándonos del mismoejemplo anterior.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyonumerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el númerototal de herederos, incluyendo al universal (artículo 1001).

En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde uncuarto de la herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Puesbien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otrocuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a laherencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio deexceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual.

¿Cómo se procede a hacerlo? El artículo 1002 dispone que sereducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común deno-minador.

En el ejemplo de que nos estamos valiendo, este mínimo es12; realizamos la operación de reducir las fracciones a este míni-mo común denominador y tenemos el siguiente resultado:

A B C D6 4 3 3— — — —12 12 12 12

A continuación se representa la herencia por la suma de losnumeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo losseis duodécimos de A, los cuatro duodécimos de B y los tres duo-décimos de C y D, lo cual da un total de dieciséis duodécimos.Que se represente la herencia por esta suma significa que lasfracciones tendrán como denominador esta cantidad (dieciséis) ycomo numeradores los mismos de la operación anterior. Tene-mos entonces:

A B C D6 4 3 3— — — —16 16 16 16

Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcio-nal a que fue llamado en la herencia. Recordemos, sin embargo,

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DERECHO SUCESORIO

que esto se hace solamente cuando el heredero es universal, puessi es del remanente nada lleva.

355. Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejerciciode la acción de reforma, cuando proceda. El artículo 1103 dispone quetodo lo dicho en el párrafo de las asignaciones a título universal essin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a loslegitimarios y al cónyuge sobreviviente. Esto significa que el testa-dor al efectuar sus disposiciones testamentarias puede haber viola-do, no haber respetado ciertas asignaciones forzosas: las legítimas,las mejoras o la porción conyugal del cónyuge sobreviviente; eneste caso, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente pueden impe-trar la acción de reforma del testamento, o sea, solicitar la modifi-cación de éste en lo que los perjudique ilegítimamente (véanseNos 543 y siguientes).

356. Herederos forzosos y herederos voluntarios. Los herederos seclasifican también en herederos forzosos y voluntarios. Los prime-ros son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos here-ditarios el testador está obligado a respetar, y que se suplen por ellegislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentariasexpresas de aquél.

Herederos voluntarios son aquellos que el testador es sobera-no de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

No son designaciones iguales las de heredero forzoso y here-dero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios, indi-cados en el artículo 1182, o sea, las siguientes personas: 1º Losdescendientes legítimos; 2º Los ascendientes legítimos; 3º Los hi-jos naturales, personalmente o representados por su descendencialegítima, y 4º Los padres naturales que hubieren reconocido vo-luntariamente a sus hijos.

El término heredero abintestato es más amplio, pues quedanincluidas en él personas que no son herederos forzosos. El térmi-no heredero abintestato es el género; el forzoso es una especie deheredero abintestato. Todo heredero forzoso es, a la vez, herede-ro abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.Dicho de otra manera, el artículo 983, que indica quiénes sonherederos abintestato, contempla un mayor número de personasque las indicadas en el 1182, precepto que establece quiénes sonlegitimarios; pero todas las personas señaladas por éste están com-prendidas en aquél. Así, por ejemplo, los hermanos, los colatera-les y el Fisco son herederos abintestato y, en cambio, no son

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herederos forzosos. A la inversa, los descendientes, los ascendien-tes y el cónyuge son, a la vez, herederos forzosos y abintestato.

Sección tercera

LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

357. Concepto. Lo contempla el artículo 951, que encabeza este Li-bro III de la Sucesión por Causa de Muerte, en su inciso tercero.Dispone el precepto que la asignación es a título singular “cuandose sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caba-llo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de ciertogénero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cua-renta fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y el asigna-tario, legatario (ver Nos 18 a 20).

358. Características del legatario y los legados. Los asignatarios atítulo singular y los legados tienen características propias que losdiferencian de las herencias. Algunas de ellas las hemos ya analiza-do al hablar de los legatarios (ver Nº 18). Las más importantes son:

1º Los legatarios no representan al causante.Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no

representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que lasque expresamente se les confieran o impongan”. Responden delas deudas hereditarias en subsidio de los herederos.

2º Los legatarios suceden en bienes determinados.En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota

de ellos, sino que en bienes determinados, ya sea en especie ocuerpo cierto o genéricamente.

3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamen-tarias.

Otra característica de los legados es que necesariamente de-ben ser testamentarios; suponen en todo caso una manifestaciónde voluntad del testador. No hay legatarios abintestato. Como unaconsecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el dere-cho de representación, porque éste es propio de las herencias yde la sucesión abintestato, en los casos expresamente contempla-dos por la ley; entre ellos no figuran los legados.

4º Los legados pueden adquirirse por transmisión.El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el

artículo 957, que contempla este derecho, comienza diciendo: “el

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DERECHO SUCESORIO

heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescri-to” y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que sele ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar orepudiar dicha herencia o legado. El precepto deja bien en claroque puede adquirirse por transmisión una herencia o legado, peroque un legatario no puede adquirir por transmisión, pues el fun-damento de este derecho es que se adquiere la universalidad de laherencia en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repu-diar la asignación respecto de la cual el transmitente no se alcanzóa pronunciar (ver Nº 31).

359. La posesión en los legados. En ellos no existe posesión legal niefectiva, sino únicamente la del artículo 700. Decíamos en otra oportu-nidad (Nº 46) que la posesión en las herencias podía ser de tresclases: legal (Nº 47), material o real (Nº 48) y efectiva (Nos 49 ysiguientes). Pues bien, cabe preguntarse entonces qué ocurre conla posesión en los legados. En primer lugar, debemos advertir queel problema se plantea sólo respecto de los legados de especie ocuerpo cierto y no en los de género, pues estos últimos se adquie-ren solamente desde que los herederos los cumplen.

Como lo advertimos en otra oportunidad, en los legados deespecie o cuerpo cierto no existe ni la posesión legal ni la efectiva,sino únicamente la del artículo 700 del Código.

No existe posesión legal, pues los artículos 688 y 722 que laestablecen la refieren únicamente a la herencia. Y ello se justificaampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una apli-cación del principio de que los herederos son los continuadoresde la persona difunta y suceden en todos los elementos activos desu patrimonio. El legatario, en cambio, no representa al testador.

Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos lospreceptos la refiere únicamente a la herencia. La posesión efecti-va sólo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesa-dos quiénes son los herederos y representantes de la sucesión. LaCorte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios norepresentan la persona del causante y no cabe, en consecuencia,concederles la posesión efectiva.203

En conclusión, en los legados sólo existe la posesión definidaen el artículo 700 del Código, o sea, la tenencia de la especie ocuerpo cierto con ánimo de señor y dueño, y siempre cuando

203 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161.

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concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, elcorpus y el animus.

360. En los legados de inmueble no es necesaria la inscripción especialde herencia. Cómo se efectúa la entrega de este legado. Vimos en otraoportunidad que el artículo 688 exige inscribir los inmuebles he-reditarios a nombre de todos los herederos (ver Nº 68). Legadoun inmueble, no tiene por qué inscribirse en el Registro del Con-servador a nombre de todos los herederos, pues él no forma partede la indivisión hereditaria; en efecto, el legado de especie o cuer-po cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante y, enconsecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la universalidad dela herencia.

Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, elinmueble deberá inscribirse en el Conservador. Esta inscripción sehace directamente a nombre de los legatarios.

En la práctica los herederos o el albacea con tenencia de bie-nes suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escri-tura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.

Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no esni siquiera necesaria y que bastaría para practicar la inscripción anombre del legatario la sola presentación del testamento. En efec-to, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legadapor el solo fallecimiento del causante; su título de dueño emana deéste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qué necesidad existede que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en élderecho alguno, pues no forma parte de la indivisión hereditaria.La inscripción en el Conservador se exige en este caso para conser-var la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de tradición, yno puede ser tradición, pues el legatario adquiere el inmueble porotro modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bienel legatario de especie adquiere el legado por sucesión por causade muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que se lehaga entrega del bien legado, que tratándose de inmuebles seefectúa por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.204

Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera esnecesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. Departida la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría por

204 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 2ª, pág. 84.

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DERECHO SUCESORIO

objeto, como decíamos, conservar la historia de la propiedad raíz.¿No se podría pensar que este objetivo está suficientemente obte-nido con la inscripción del testamento y del auto de posesiónefectiva que exige el artículo 688? Sin embargo, nos parece queesta interpretación sería llevar las cosas un poco lejos.205

361. Clasificación de los legados. La principal clasificación de loslegados es en legados de especie o de cuerpo cierto y legados degénero (ver Nº 20). En el legado de especie la determinación dela cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Talocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicadaen tal parte.

En el legado de género la determinación es meramente gené-rica y en cantidad, como, por ejemplo, si se legan $ 1.000 a unapersona.

362. El legado de especie. Como lo acabamos de hacer presente,el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien lega-do por el solo fallecimiento del causante. Consecuencia de esteprincipio es que aun cuando el legado sea de inmuebles, el legata-rio adquiere el dominio independientemente de toda inscripciónen el Conservador de Bienes Raíces. Esta se requiere únicamentepara conservar la historia de la propiedad raíz.

El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe enel estado en que existiere a la muerte del testador, comprendien-do los utensilios necesarios para su uso y existentes con él.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde elfallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias delmás alto interés:

1º Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la espe-cie legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivin-dicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así loha declarado la Corte Suprema.206

2º En consecuencia, el derecho del legatario a la especie lega-da se extingue cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea,en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la especielegada por prescripción adquisitiva.

205 Estas observaciones nos han sido formuladas por el profesor señor Fer-nando Mujica.

206 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos IV, sección 1ª, pág. 147,y XXX, sección 1ª, pág. 436.

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3º El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de losfrutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principiode que las cosas producen y perecen para su dueño, y desde esemomento el legatario es dueño de la especie.

Por ello el artículo 1338 dispone en su número primero que“los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante laindivisión se dividirán del modo siguiente: 1º los asignatarios deespecie tendrán derecho a los frutos y accesiones de ella desde elmomento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación haya sidodesde día cierto o bajo condición suspensiva, pues en estos casos nose deberán los frutos sino desde ese día, o desde el cumplimientode la condición, a menos que el testador haya expresamente orde-nado otra cosa”. El hecho de que el legatario condicional no ad-quiera los frutos con efecto retroactivo es aplicación del inciso finaldel artículo 1078, el cual dispone que el asignatario condicional noadquiere los frutos mientras la condición esté pendiente, salvo queel testador se los haya expresamente concedido, pues en tal casoprima la voluntad de éste.

363. El legado de género. En el legado de género la situación esdiametralmente opuesta a la del legado de especie. En aquél, porel solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere dere-cho real de ninguna especie. Sólo se hace dueño de un derechopersonal para exigir a los herederos o a las personas a quienes seha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste yel cumplimiento de dicha obligación.

Y, en definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadasno se adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradi-ción. Por ejemplo, el testador lega a Pedro diez vacas; Pedro legata-rio, adquiere por sucesión por causa de muerte nada más que underecho personal en contra de los herederos para exigirles el cum-plimiento del legado, y va a ser dueño de las diez vacas cuando losherederos cumplan su obligación, y le efectúen la tradición.

Efectuada ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobreun género va a recaer sobre una especie, pues el dominio, comoderecho real que es, sólo se puede tener respecto de especies ocuerpos ciertos. Al efectuarse la tradición de las cosas legadasgenéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos queen definitiva va a recibir el legatario.

Aplicando los principios enunciados, la Corte Suprema deter-minó que en el caso del legado de dinero –ejemplo típico delegado de género– la cesión que el legatario hace de su derecho,

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DERECHO SUCESORIO

de su legado, queda sujeta a las reglas de la cesión de créditos.207

Por ejemplo, se legan a Pedro $ 1.000; este legado no representasino un derecho personal en contra de los herederos para exigir-les el pago de esa cantidad, o sea, un crédito; este crédito es loúnico que puede ceder el legatario, y por ello la Corte Supremaestimó que en este caso hay cesión de créditos. En consecuencia,esta cesión debe cumplir con los requisitos de la cesión de crédi-tos: entrega del título al cesionario, y notificación o aceptación deldeudor (el o los herederos).

Igualmente, aplicando la regla general del artículo 2515, tene-mos que la acción del legatario de género para reclamar su legadoprescribe, si es ordinaria, en cinco años, y si es ejecutiva dura tresaños como ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha estima-do también la jurisprudencia.208

Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto alos frutos. El número segundo del artículo 1338 determina que loslegatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningúnfruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestardichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora, y esteabono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso.

Dicho de otra manera, los legatarios de género sólo adquierenlos frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de lascosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.

Respecto de la mora, cabe recordar que el artículo 1551 dispo-ne que el deudor está en mora cuando no cumple su obligaciónen el término “estipulado”. Puede acontecer que el testador im-ponga un plazo para cancelar el legado al heredero; por ejemplo,determina que éste deberá pagarlo un año después del falleci-miento del causante. En este caso no se aplica el artículo 1551,pues éste habla de término “estipulado” y la estipulación suponeacuerdo de voluntades; en el ejemplo citado no existe tal acuerdo,sino que la fijación de un plazo unilateralmente por el testador.Quiere decir entonces que los herederos no quedan constituidosen mora por la no entrega del legado en el plazo fijado, sino unavez que exista requerimiento judicial. Así lo ha declarado tambiénla jurisprudencia.209

207 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 219.208 Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 423.209 Ídem, tomo II, sección 1ª, pág. 5.

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364. Cosas susceptibles de legarse. Los preceptos del párrafo sextoson de suyo reglamentarios y nos limitaremos a efectuar un resu-men de las principales disposiciones.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplialibertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorpo-rales. Así lo dice expresamente el inciso primero del artículo 1127:“pueden legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos yacciones”.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, conciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena(ver Nº 371), y en la cuota que se tenga en un bien (Nº 368).

Según el artículo 1113, puede legarse una cosa futura con talque llegue a existir, lo cual constituye una aplicación lisa y llanadel inciso primero del artículo 1461, según el cual las cosas quese espera que existan pueden ser objeto de una declaración devoluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas inco-merciables. Dispone el artículo 1105 que no pueden legarse lascosas comunes como la alta mar, las cosas que al tiempo del testa-mento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público,las pertenecientes al culto divino; pero, eso sí, pueden legarse losderechos que sobre ellas se tengan y que según el derecho canóni-co no son intransmisibles.

Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de unedificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.

365. Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando eltestador no lo hace expresamente. Los artículos 1111, 1112 y 1114a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en ciertos casosparticulares y dan al respecto, en forma de síntesis, las siguientesreglas:

1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en elcual se halla guardada.

En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guarda-da en dicho lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entre-garse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte,sólo deberá cumplirse el legado cuando él haya sido hecho enfavor de un ascendiente o descendiente legítimo o del cónyuge. Ellegado se cumple entregando al asignatario de él una especie demediana calidad del mismo género (artículo 1111). En los demáscasos el legado quedará sin efecto.

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2º Legado de cosa fungible.Las cosas fungibles son aquellas que tienen igual poder libera-

torio y pueden intercambiarse entre sí; principalmente lo es eldinero. Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidases necesario que su cantidad se determine de algún modo.

Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en quese encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la canti-dad que allí se encuentre al momento de la muerte del testador.

Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indi-que a la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan.En este caso, es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una canti-dad mayor a la indicada por el testador, sólo se debe ésta. Si hay unamenor, sólo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si noexiste ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por eltestador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones.

a) Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador,aun cuando no se encuentre en el lugar designado por él, si ellegado es a favor de sus ascendientes, descendientes legítimos ocónyuge, y

b) También se deberá cumplir el legado, si éste y el señala-miento de lugar no forman una cláusula indivisible. El inciso finaldel artículo 1112, que se refiere a esta materia, da un ejemploexplicativo. Dispone: “así el legado de ‘treinta fanegas de trigo,que se hallan en tal parte, vale, aunque no se encuentre allí trigoalguno’; pero el legado de las ‘treinta fanegas de trigo que sehallarán en tal parte’, no vale sino respecto del trigo que allí seencontrare, y que no pase de treinta fanegas”.

3º Legado de una especie entre muchas que existen en elpatrimonio del testador.

Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testa-dor, se legara una sin decir cuál, se deberá una especie de calidadmediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado(artículo 1114).

El legado de un género determinado por cantidad, existiendomayor cantidad de él en el patrimonio del testador, como si selega una vaca, y el testador tenía muchas, sigue la misma reglaanterior, o sea, debe darse al legatario una cosa de mediano valoro calidad, del mismo género (artículo 1115).

Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado unacosa entre varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una;en tal evento, se deberá ésa. Pero si no ha dejado ninguna, ellegado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en

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favor de los ascendientes o descendientes legítimos del causante ode su cónyuge, quienes tendrán derecho sólo a pedir una cosamediana del mismo género, aun cuando el testador les haya otor-gado derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor notiene límites (como una casa, una hacienda de campo, etc.), ellegado no se cumple ni aun respecto de estas personas (ar-tículo 1116).

Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas sedeja al criterio de la persona obligada, del legatario o de untercero, ellas elegirán a su arbitrio la cosa legada. Si el tercerono hace la elección en el tiempo señalado por el testador o porel juez, se entregará al legatario una cosa de mediana calidad ovalor entre las comprendidas en el legado. La elección no pue-de ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo (ar-tículo 1117).

366. Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.Los artículos 1119 a 1123 determinan los accesorios que van com-prendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:

1º Legado de un predio.En este caso no se comprenden en el legado las cosas que el

testador le haya agregado después del testamento. Si al tiempo deabrirse la sucesión lo nuevamente agregado formare con el prediolegado un todo indivisible, hay que distinguir: 1º Si lo agregadovale más que el predio, se debe únicamente el valor que tenía elpredio antes de las agregaciones; 2º Si vale menos, se entrega todoal legatario, quien deberá pagar el valor de los agregados.

Si se lega una medida de tierra (como mil metros cuadrados),el legado no se aumenta por la adquisición de tierras vecinas y siel predio pasa a formar un todo indivisible, sólo se debe el valordel legado (artículo 1119).

Finalmente, dejándose una parte de un predio, se compren-den en el legado las servidumbres que para su goce o cultivo lesean necesarias (artículo 1120).

2º Legado de una casa o hacienda con todo lo comprendidoen ella.

Si se hace el legado de una casa con todo lo comprendido enella, es necesario distinguir según si se trate de una casa o hacien-da de campo.

a) Si se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa quese encuentra en ella, pero no las cosas que constituyen los mue-bles de la casa según el inciso segundo del artículo 574;

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DERECHO SUCESORIO

b) Si se trata de una hacienda de campo, sólo se comprendenen el legado las cosas que sirven para el cultivo y beneficio de lahacienda.

En ambos casos se deberán además los accesorios expresamen-te designados por el testador, pero no otros (artículo 1121).

3º Legado de un carruaje de cualquier clase.Si se lega un carruaje de cualquier clase se entenderán legados

los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usar-lo, y que al tiempo de su muerte existan con él (artículo 1122). Elprecepto ha pasado a ser, como se comprende, una reminiscenciahistórica.

4º Legado de un rebaño.En caso de legarse un rebaño, se deberán los animales de que

se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más (ar-tículo 1123).

Como puede apreciarse, las normas estudiadas sobre determi-nación de las cosas legadas y sus accesorios son de mero detalle yde suyo reglamentarias.

367. Legado de una misma cosa a varias personas. Puede sucederque una misma cosa sea legada a dos o más personas, como si, porejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”.En este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad,una copropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero, comonadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión (ar-tículo 1337), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la parti-ción de la cosa común.

368. Legado de cuota. El artículo 1110 dispone que “si el testadorno ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho,se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota oderecho. La misma regla se aplica a la cosa que un asignatario esobligado a dar, y en que sólo tienen una parte, cuota o derecho”.

De modo que si el testador era copropietario o comunero enla cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectiva cuota.

El artículo 1743 constituye una marcada excepción a este prin-cipio. Se pone dicho precepto en el caso de que uno de los cónyu-ges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedadconyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que espe-rar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedadconyugal: si en ella el bien legado se adjudica a los herederos delcónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se

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adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por equiva-lencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregueel valor del bien legado.

La excepción al artículo 1110 consiste en lo siguiente: de nohaber existido el artículo 1743, como al fallecimiento del cónyugese disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, apli-cando el artículo 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habríalegado la cuota o parte que le correspondía en el legado.

369. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipo-teca. Examinaremos en este número las obligaciones y derechosque tiene el legatario respecto de las prendas o hipotecas con queesté gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular variosdistingos: en primer lugar, si el legatario debe pagar la deudagarantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va asoportar él dicho pago.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberácancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El ar-tículo 1125 dispone que “la especie legada pasa al legatario consus servidumbres, censos y demás cargas reales”. De modo que elacreedor prendario o hipotecario podrán ejercitar en contra dellegatario la acción prendaria o hipotecaria. Es precisamente lacaracterística de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sinrespecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hi-potecarios gozan del derecho de persecución en contra de quien-quiera que tenga la cosa empeñada o hipotecada.

Pero, ahora bien, pagada la deuda, ¿el legatario deberá sopor-tar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrárepetir en contra de alguien por la cantidad que él canceló a losacreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segúnsi el testador manifestó su voluntad en el sentido de gravar allegatario con la prenda o hipoteca o no.

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar allegatario con la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pagoen definitiva sin derecho a repetición.

En primer lugar, el testador puede gravar expresamente allegatario con el pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el ar-tículo 1104 dispone que el legatario no tiene más derechos nicargas que las que se le impongan expresamente. De modo que esperfectamente posible que el testador grave al legatario con elpago de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que éstesoportará en definitiva su pago.

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El legatario también puede ser gravado tácitamente en el casodel inciso tercero del artículo 1135, o sea, cuando el testador des-pués de efectuado el legado constituye sobre el bien legado unaprenda o hipoteca. El legislador entiende que en tal evento existevoluntad tácita de gravar al legatario, y éste deberá soportar lacancelación del gravamen.210

En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expre-sa de gravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizadacon prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extensión delgravamen real.

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácitade parte del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, esnecesario formular de conformidad al artículo 1366 un últimodistingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizaruna deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí, advirtamosque en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta ellegatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, elinciso primero del artículo 1366 dispone: “el legatario que en vir-tud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagadouna deuda hereditaria con que el testador no haya querido expre-samente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acree-dor contra los herederos”. Nos hallamos, entonces, ante un casode subrogación legal. El artículo 1610, en el Libro de los Contra-tos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subro-gación opera por el solo ministerio de la ley. Este precepto no estaxativo en su enumeración, como lo comprueba este artículo 1366,que subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario ohipotecario, y en contra de los herederos.

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino deun tercero, se aplica el inciso final del artículo 1366: “si la hipote-ca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona queel testador mismo, el legatario no tendrá acción en contra de losherederos”.

¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar endefinitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues esel caso de aplicar la regla general, contemplada en el artículo 2429,

210 Don José Clemente Fabres opina que, en este caso, el legatario puede serperseguido por la deuda hipotecaria o prendaria, pero una vez pagada podrárepetir en contra de los herederos, basándose en que el artículo 1366 da estederecho al legatario cuando el testador “no haya querido expresamente gravarlo”.

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según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que pagala deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra deldeudor. Este precepto es perfectamente aplicable al caso en estu-dio, pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es uncaso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga ladeuda hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedorhipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal. No sesubroga en contra de los herederos, porque el artículo 1366 leniega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contradel deudor personal.

370. Legados con cláusula de no enajenar. Se presenta en nuestroderecho el problema de la validez de las cláusulas de no enajenarque se impongan al propietario. Hay casos en que el legisladoracepta expresamente esta cláusula (fideicomiso, usufructo y dona-ción). En otros casos repudia semejante estipulación (arrenda-miento, censo, hipoteca). Así, el artículo 2415 dispone que si sehipoteca una propiedad, el dueño conservará siempre la facultadde enajenarla, etc.

Pues bien, el problema se presenta entonces en los casos enque el legislador nada ha dicho; respecto de ellos, se concluye engeneral que las cláusulas de no enajenar son ineficaces, pues aten-tan contra la mira fundamental del legislador de que los bienescirculen, cambien de manos, ideal señalado en el propio Mensajedel Código y que lo llevó a prohibir los fideicomisos y usufructossucesivos (artículos 745 y 769) y a determinar que el comunero ocopropietario no puede renunciar al derecho a solicitar la parti-ción (artículo 1337). Por otra parte, se agrega que el jus abunten-di, la facultad de enajenar, es de orden público, pues es lo queconfigura el dominio.

Excepcionalmente, la doctrina reconoce validez a las cláusulasde no enajenar cuando concurren dos circunstancias: 1º que ellassean establecidas por un tiempo determinado, pero no por unlapso indefinido, y 2º que exista interés de alguna persona en elestablecimiento de esta cláusula.

El artículo 1126 recoge estos principios en los legados. Dis-pone que “si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y laenajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, lacláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. El preceptoconfirma lo dicho: en principio, semejante cláusula es nula,pero si existe en ella comprometido el interés de un tercero eseficaz.

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371. Legado de cosa ajena. Se refieren a esta materia los artícu-los 1106 a 1109.

Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bienque no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone laobligación de pagarlo.

Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas lassiguientes excepciones:

1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento queel testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena;

2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente odescendiente legítimo o cónyuge.

En estos dos casos se entiende que el legado impone a losherederos o al asignatario gravado la obligación de adquirir lacosa legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere unprecio excesivo, el legado se cumplirá por equivalencia: se entre-gará al legatario el justo valor de la cosa legada (artículos 1106y 1107).

Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajenaadquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo allegatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equiva-lencia (artículo 1109).

Finalmente, puede presentarse una última situación: que lacosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al domi-nio de éste o del asignatario a quien se había impuesto el legado;en este evento, se deberá el legado (artículo 1108).

3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nues-tra legislación se presenta en las asignaciones a título singular delos bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemosque este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudi-cado a los herederos del cónyuge causante o no (ver Nº 368).Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena,pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía ala sociedad conyugal y no al cónyuge causante.

372. Legado de crédito. El inciso segundo del artículo 1127 dis-pone que “por el hecho de legarse el título de un crédito, seentenderá que se lega el crédito”. La expresión título está utiliza-da aquí en el sentido de documento o instrumento justificativodel crédito.

Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que estáguardado en mi caja de fondos”. Lo legado en este caso es elcrédito mismo de que da fe el pagaré.

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El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deu-dor del crédito frente al legado de éste hecho por el causante aotra persona, es decir, no ha dicho a quién deberá pagar el deu-dor del crédito legado. Es evidente que éste puede pagar al legata-rio, porque el legado de un crédito es un legado de especie ocuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesión porcausa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador.Pero también podría pagarles a los herederos del causante acree-dor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia deltestamento; claro que si el deudor paga a los herederos, el legata-rio puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen elmonto de lo pagado por el deudor.

Sin embargo, estimamos que la situación es distinta si se notifi-ca al deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconve-niente alguno para aplicar por analogía las reglas de la cesión decréditos, y concluir que el deudor tendría que pagar al legatario yno a los herederos. Pero entiéndase bien: no es que en este casoexista propiamente una cesión de créditos, pues no hay tradiciónsino sucesión por causa de muerte; si aplicamos la misma solu-ción, es por la analogía existente entre ambas situaciones.

Finalmente, en relación con el legado de crédito, cabe decirque él tiene una forma especial de extinción, contemplada en elinciso final del artículo 1127: se entiende revocado tácitamente encaso de que el testador con posterioridad al testamento reciba elpago del crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago essólo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del crédito.

373. Legado de condonación. Consiste en que el testador diga lisay llanamente en su testamento que perdona o remite su obliga-ción al deudor. Por ejemplo, Pedro debe $ 500 al causante, y ésteen su testamento declara perdonada la deuda. En este caso, ladeuda se extingue por el modo de extinguir las obligaciones de-nominado remisión, de que trata el Título XVI del Libro IV, conla modalidad especial de que el perdón se hace por testamento.

Este legado también tiene una forma especial de extinción,señalada por el artículo 1129: se entiende revocado tácitamente siel testador con posterioridad al otorgamiento del testamento de-manda al deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta elpago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento oconocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Yesta regla es lógica, porque el testamento sólo va a producir susefectos después de la muerte del testador.

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Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sindeterminarse suma, sólo se comprende en la condonación las deu-das existentes a la fecha del testamento (artículo 1130).

374. Legado de cosa empeñada hecho al deudor. Es el caso de queel deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacióncontraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria.Por ejemplo, Pedro debía al testador $ 500, y para garantizarle elpago de la deuda le da en prenda su automóvil. Si el testador legaal deudor la cosa empeñada, el automóvil en el ejemplo, el efectode este legado es que se extingue la garantía (la prenda), perosubsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntaddel testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende perdo-nada (artículo 1128).

375. Legado de confesión de deuda. Respecto de las deudas confe-sadas por el testador en su testamento, hay que distinguir según siexiste de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no hayeste principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa yllanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los lega-dos. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en eltestamento.

Así lo dispone el artículo 1133 y así lo había dicho ya el ar-tículo 1062 respecto de las deudas confesadas a favor del notarioque otorga el testamento (véase Nº 112).211

Y para el presunto acreedor es de vital importancia determi-nar si la confesión de deuda va a constituir una confesión dedeuda propiamente tal o un legado, por las siguientes razones:

1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, laconfesión de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que enconformidad al artículo 959 será una baja general de la herenciay, en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribuciónde los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por

211 Existen, sin embargo, marcadas diferencias entre ambas situaciones. Departida, el artículo 1133 es de aplicación general; el 1062 se refiere solamente alcaso de la incapacidad del notario. En seguida, los efectos son distintos en uncaso u otro: respecto del notario, el legado será nulo por ser éste incapaz. Laasimilación a los legados en el 1133 produce los efectos señalados en el númeroen estudio. Finalmente, éste exige principio de prueba por escrito, y el 1062 queel crédito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista confesiónde deuda y no legado.

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escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargoa la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente.Quiere decir entonces que existe una preferencia para el pago delas deudas hereditarias respecto a la cancelación de los legados,de manera que si el patrimonio del causante no era muy flore-ciente, van a alcanzarse a pagar únicamente las deudas heredita-rias y no los legados (artículo 1374).

2º También tiene importancia determinar si estamos ante unadeuda hereditaria o frente a un legado, porque las primeras noestán sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones yasignaciones. Si por no haber un principio de prueba por escrito,la confesión de deuda constituye un legado, deberá pagar la co-rrespondiente contribución.

La solución dada por el artículo 1133 a la confesión de deudapor testamento se justifica ampliamente, porque si existiera liber-tad para reconocer deudas en dicho instrumento, el testador po-dría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesandodeudas supuestas que excedan la parte de libre disposición.

El artículo 1132 completa estas disposiciones diciendo que siel testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden setendrá por no escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no sedeberá pagar el exceso, a menos que aparezca la intención dedonarlo. En este caso estamos ante un pago de lo no debido, y elartículo 1132 no constituye sino una aplicación al testamento delartículo 2299, que dice: “del que da lo que no debe, no se presu-me que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conoci-miento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

376. Legado hecho al acreedor. Lo legado a un acreedor del testa-dor no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que seexprese así o aparezca claramente la intención del testador depagar la obligación con el legado.

El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda enlos términos a que estaba obligado el testador, o en los expresadospor éste al instituir el legado (artículo 1131).

377. Legado de pensiones alimenticias. Se refiere a esta materia elartículo 1134. Debe tenerse presente que este precepto contemplaúnicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza pre-cisamente diciendo: “si se legaren alimentos voluntarios”, etc. Enrealidad, la situación de las pensiones alimenticias forzosas es dia-metralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen

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una asignación forzosa (artículo 1167, número primero) y unabaja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes decumplirse las disposiciones del testador (artículo 959, número cuar-to). El artículo 1134 se refiere solamente a los alimentos volunta-rios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a laparte de que el testador ha podido disponer libremente. A lasasignaciones alimenticias forzosas se refieren los artículos 1168 a1171 (ver Nos 432 y siguientes).

Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no sedetermina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberánen la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a lamisma persona; a falta de esta determinación, se regularán toman-do en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con eltestador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causan-te ha podido disponer libremente.

Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pen-sión alimenticia, se entenderá ésta instituida por toda la vida dellegatario. Pero si se trata de una pensión anual para la educaciónde éste, durará hasta que cumpla los dieciocho años, y cesará simuere antes de cumplir esa edad.212 La disposición fue modifica-da por las Leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de1º de junio de 1993, para adecuarla a la actual mayoría de edad.

378. Extinción de los legados. Las asignaciones a título singular y,en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de lassiguientes maneras:

1º Por la revocación del testamento en que se instituyó ellegado, lo cual no constituye sino una aplicación de la facultad deltestador de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias.

Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, con-templada por el inciso segundo del artículo 1135. Dispone el pre-cepto que “la enajenación de las especies legadas, en todo o parte,por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo oparte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenaciónhaya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder deltestador”. La ley entiende que si el testador enajena la especielegada, existe de su parte intención tácita de revocar el legado.

212 Los artículos 9º y 10 de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a las Herenciascontemplan normas especiales relativas a la determinación del impuesto cuandolas asignaciones consisten en pensiones periódicas.

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La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamentoen el cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causan-te se había suscrito la escritura pública de compraventa en que eltestador vendía dicho inmueble, pero aún no se había efectuadola inscripción en el Conservador, no había revocación tácita dellegado, porque el artículo 1135 habla de enajenación y la solacompraventa no constituye enajenación.213

Con mayor razón no hay revocación del legado si el contratode compraventa, no obstante ser firmado por las partes, quedó sinefecto por no cumplirse formalidades legales, pues la enajenacióndebe consumarse.214

2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador

altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la made-ra hace construir un carro, o de la lana, telares, se entenderá querevoca el legado”.

Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente ellegado. Por ejemplo, el testador legó veinte metros de casimiringlés, y con posterioridad hizo de ellos trajes y abrigos; la leyentiende que el testador tuvo la intención de dejar sin efecto ellegado.

3º Por la destrucción de la cosa legada.Dice el inciso primero del artículo 1135: “por la destrucción

de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado”.Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los principiosgenerales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibi-lidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.

Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienenuna forma especial de extinción: así, el de crédito termina si eltestador recibe el pago de la deuda (artículo 1127), y el de condo-nación si se acepta o demanda el pago de la obligación (ar-tículo 1129).

379. Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podidodisponer libremente. Y para determinar cuál es la parte de laherencia de que el testador puede disponer libremente, es necesa-rio efectuar algunos distingos:

213 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161.214 Ídem, tomo L, sección 1ª, pág. 169.

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1º Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, pue-de disponer libremente de la totalidad de sus bienes;

2º En el caso contrario, hoy sólo puede disponer librementede una cuarta parte de sus bienes. Antes se distinguía según lacalidad de los legitimarios, pero en virtud de varias reformas, lasolución ahora es la señalada (Nº 432). Veremos igualmente quelos legados hechos a favor de los herederos forzosos por reglageneral se imputan a su asignación forzosa (Nº 500).

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