UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÌDICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL

DERECHO Y LIBERTAD CONTRACTUAL MERCANTIL EN GUATEMALA

LICENCIADA ANDREA ESTEFANY GARCÍA GONZÁLEZ GUATEMALA, OCTUBRE 2015

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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL

DERECHO Y LIBERTAD CONTRACTUAL MERCANTIL EN GUATEMALA

TESIS PRESENTADA POR:

LICENCIADA ANDREA ESTEFANY GARCÍA GONZÁLEZ

PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE

MAGISTER ARTIUM EN DERECHO MERCANTIL

GUATEMALA, OCTUBRE 2015

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Directora de Maestrías Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales:

M.A. Mirna Lubet Valenzuela Rivera

Consejero de Tesis:

Dr. Mario René Mancilla Barillas

iv

REGLAMENTO DE TESIS

Artículo 8º: RESPONSABILIDAD

Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el

trabajo de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad

para la Universidad.

V

vi

ÍNDICE

Página

Introducción 1

Capítulo 1. Diseño de Investigación 6

1. Tema de investigación 6

2. Problema de investigación 10

3. Variables 11

4. Objetivos 12

5. Marco teórico 13

6. Metodología 22

Capítulo 2. Libertad personal: sus implicaciones en el comercio y la legislación

guatemalteca

27

1. La libertad 27

1.1. Reconocimiento de la libertad personal 29

2. Teorías para definir la libertad 34

2.1. Socialismo y libertad 34

2.2. Liberalismo y libertad 38

3. Libertad jurídica 43

4. La libertad como derecho fundamental 45

4.1. Derecho fundamentales 45

4.2. La libertad como derecho fundamental en la legislación guatemalteca 46

5. Libertad de comercio 50

5.1. La evolución del comercio y los diferentes manifestaciones de libertad 50

5.1.1. Edad Antigua 50

5.1.2. Edad Media 53

5.1.2.1. Cristianismo 53

5.1.2.2. El feudalismo 54

5.1.2.3. El sistema municipal 55

5.1.2.4. Las cruzadas 55

5.1.3. Edad Moderna 56

vii

5.1.4. Edad Contemporánea 57

6. Qué es la libertad de comercio 58

7. Elementos de la libertad de comercio y sus límites 62

8. Interpretación de la libertad de comercio y sus límites por la jurisprudencia de la

Corte de Constitucionalidad

66

8.1. Consideraciones finales respecto a la libertad personal 75

Capítulo 3. Libertad contractual en la legislación guatemalteca 78

1. Libertad contractual 78

2. El contrato mercantil 79

2.1. Características del contrato mercantil 85

3. Características del Derecho Mercantil aplicables al contrato mercantil 90

4. Principios en los que se inspiran los contratos mercantiles 92

5. Intervencionismo estatal 95

5.1. Comercio sin interferencias frente a la Constitución 99

5.1.1. El intervencionismo estatal y su incidencia en la libertad contractual 102

6. Análisis de las libertad contractual en las normas mercantiles, en las parciales e

incidentalmente mercantiles

105

6.1. Normas mercantiles 107

6.1.1. Código de comercio 107

6.1.2. Ley de mercado de valores y mercancías 109

6.1.3. Ley de la actividad aseguradora 110

6.1.4. Ley de almacenes generales de depósito 111

6.1.5. Ley de sociedades financieras 111

6.1.6. Ley de bancos y grupos financieros 112

6.1.7. Ley para el reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas 112

6.1.8. Ley de libre negociación de divisas 113

6.1.9. Ley de propiedad industrial 113

6.1.10. Ley de derechos de autor y derechos conexos 114

6.1.11. Balance 115

6.2. Normas parcialmente mercantiles 115

6.2.1. Código civil 115

viii

6.2.2. Ley de protección al consumidor y usuario 116

6.2.3. Código procesal civil y mercantil 117

6.2.4. Balance 118

6.3. Normas incidentalmente mercantiles 118

6.3.1. Reglamento de la ley de protección al consumidor 119

6.3.2. Reglamento de comisionistas 119

6.3.3. Reglamento de corredores 119

6.3.4. Reglamento de la ley para el reconocimiento de las comunicaciones y firmas

electrónicas

120

6.3.5. Reglamento del Registro de mercando de valores y mercancías 121

6.3.6. Reglamento de la ley de almacenes generales de depósito 121

6.3.7. Balance 121

Capítulo 4. Libertad contractual y competitividad 122

1. Competitividad 122

2. Índices de competitividad 125

2.1. Índice de libertad económica de la Heritage Foundation en colaboración con The

Wall Street Journal

126

2.2. Índice Doing Business del Grupo Banco Mundial 129

2.2.1. Doing Business y la apertura de una empresa 130

2.2.2. Doing Business y el comercio transfronterizo 134

2.3. Informe de competitividad global del Fondo Económico Mundial 136

3. Relación entre competitividad y la inflación regulatoria 137

4. Análisis de la competitividad de Guatemala reflejada en los niveles de libertad

comercial y contractual

140

4.1. Análisis de la competitividad de Guatemala reflejada en los niveles de libertad

comercial y contractual de las normas mercantiles

141

4.1.1. Código de comercio 141

4.1.2. Ley de mercado de valores y mercancías 142

4.1.3. Ley de la actividad aseguradora 142

4.1.4. Ley de almacenes generales de depósito 143

4.1.5. Ley de sociedades financieras 144

ix

4.1.6. Ley de bancos y grupos financieros 144

4.1.7. Ley para el reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas 144

4.1.8. Ley de libre negociación de divisas 145

4.1.9. Ley de propiedad industrial 145

4.1.10. Ley de derechos de autor y derechos conexos 145

4.2. Análisis de la competitividad de Guatemala reflejada en los niveles de libertad

comercial y contractual de las normas parcialmente mercantiles

146

4.2.1. Código civil 146

4.2.2. Ley de protección al consumidor y usuario 146

4.2.3. Código procesal civil y mercantil 147

4.3. Análisis de la competitividad de Guatemala reflejada en los niveles de libertad

comercial y contractual de las normas incidentalmente mercantiles

147

4.3.1. Reglamento de la ley de protección al consumidor 147

4.3.2. Reglamento de comisionistas 147

4.3.3. Reglamento de corredores 148

4.3.4. Reglamento de la ley para el reconocimiento de las comunicaciones y firmas

electrónicas

148

4.3.5. Reglamento del Registro de mercando de valores y mercancías 148

4.3.6. Reglamento de la ley de almacenes generales de depósito 149

4.4. Balance 149

Capítulo 5. Los usos mercantiles y la libertad contractual 151

1. Usos mercantiles 151

1.1. Antecedentes 151

1.2. Diferencia entre uso mercantil y costumbre 152

1.3. Clases de usos 155

1.3.1. Uso mercantil normativo 155

1.3.2. Uso mercantil interpretativo 156

1.4. Requisitos 157

1.5. Definición de uso mercantil o del comercio 158

1.6. ¿Cómo se forman los usos del comercio? 159

2. Los usos y costumbres del comercio en el derecho comparado 160

x

2.1. Código de comercio de Colombia 161

2.2. Código de comercio de Argentina 164

2.3. Código de comercio de Chile 167

2.4. Código de comercio de España 167

3. Los usos del comercio y la costumbre en la legislación nacional 168

4. Los usos mercantiles, la costumbre mercantil y la libertad contractual 173

4.1. Prácticas mercantiles que limitan, entorpecen o reducen la libertad contractual 175

4.2. Conclusión 178

Conclusiones 183

Bibliografía 191

1

INTRODUCCIÓN

La palabra «libertad» connota una variedad considerable de conceptos. Universalmente

transmite la idea de que el individuo libre actúa y de piensa tal y como lo desea. Dicho concepto

puede ser entendido, como ya se dijo, de distintas formas, dependiendo de la corriente de

pensamiento desde la cual se enfoque tal término, por ejemplo, si se define desde la concepción

de pensamiento liberal. Entonces, es preciso indicar que la investigación se realizó con base a

las ideas de aquellos partidarios a la corriente filosófica liberal, tal y como se explicará en el

capítulo referente al diseños de la investigación.

Se hace énfasis en la corriente filosófica liberal, no sólo porque dicha libertad es un

derecho del individuo, sino porque de este derecho se derivan otros derechos que tienen

trascendencia a lo largo de la vida de todo ser humano. En Guatemala la libertad es un derecho

reconocido por la Constitución de la República, en donde se legitima la libertad de acción, de

locomoción, del pensamiento, de comercio e industria, entre otras.

En la investigación se abordará el tema de la libertad de comercio, su significado y límites

establecidos en la Ley Suprema, pues esta modalidad de libertad está circunscrita a los motivos

sociales y al interés nacional, evidenciándose así la concepción liberal a la que se hizo

referencia anteriormente, por lo que toda norma o disposición que pretenda coartar esa libertad,

en el sentido de que sobrepase esos parámetros, implica una trasgresión a la Constitución.

De la libertad de comercio se deriva la libertad contractual, por la cual las personas

pueden establecer derechos y obligaciones al momento de celebrar un contrato, lo que se

convierte en ley para las partes, pero también deben observarse los límites establecidos en la

Constitución.

En relación con lo anterior, se afirma que toda norma que regule relaciones contractuales,

debe responder a esta concepción de libertad contractual, tomando como base los límites de la

libertad de comercio establecidos en la Constitución, partiendo además de la observancia o no,

de los principios de buena fe guardada y verdad sabida, así como de las características del

Derecho Mercantil, y las características propias de los contratos de índole mercantil, que los

diferencian de los contratos civiles. De esa forma, se podrá establecer hasta dónde la normativa

2

guatemalteca ha traspasado esos límites impuestos a la libertad de comercio, al momento de

legislar en materia contractual mercantil y hasta dónde se respeta el pacta sunt servanda.

El problema de la presente investigación quedó planteado de la siguiente manera: ¿En

qué medida las normas mercantiles, la parcial e incidentalmente mercantiles y las prácticas

comerciales aseguran la libertad contractual, los principios de buena fe guardada y verdad

sabida, así como las características del Derecho Mercantil?

La importancia del problema radica en el hecho de que la línea que divide el poder

regulador del Estado con el intervencionismo es poco clara, y no hay certeza si se ejerce con

referencia al principio constitucional de la libertad de comercio, así como en base a las

características y principios de buena fe guardada y verdad sabida que informan al Derecho

Mercantil.

En la medida en que las normas que regulan relaciones contractuales respeten la libertad

de comercio y esos principios y características, estas pueden influir positiva o negativamente,

favoreciendo o limitando el ejercicio de la libertad contractual; además en la medida en las leyes

impulsen o se entorpezcan el ejercicio de este derecho, así será su incidencia positiva o

negativa en la competitividad del país.

El propósito general de la presente investigación fue dirigido a analizar cómo se refleja

en las leyes mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles, y en los usos

mercantiles, el derecho de libertad de comercio y el de libertad contractual, en el marco de los

motivos sociales e interés nacional. Para alcanzar el objetivo general, se acudió a fuentes

doctrinarias para recopilar las diferentes definiciones de libertad en términos generales; la

libertad de comercio como derecho fundamental, y como reconoce la legislación guatemalteca

a este derecho. Así mismo se estudiaron textos con relación a ese respeto a la libertad de

comercio y observancia de características y principios que informan el Derecho Mercantil.

La investigación fue orientada hacia la identificación en las normas mercantiles, en las

parcial e incidentalmente mercantiles, y en las prácticas comerciales, las disposiciones de

carácter contractual que facilitan u obstaculizan la libertad contractual. Además, se examinó si

esos mismos cuerpos normativos y prácticas mercantiles responden a los principios de buena

3

fe guardada y verdad sabida, y si observan las características del Derecho Mercantil, o si

responden a las características propias de los contratos mercantiles.

El examen y estudio de la normativa vigente que abarcó desde la Constitución Política,

pasando por las normas mercantiles, las parcial e incidentalmente mercantiles, hasta los usos

comerciales, se realizó por medio de guías de cotejo, en donde se compararon las normas

seleccionadas con relación a la violación, disminución, restricción o tergiversación del derecho

constitucional de libertad de comercio, según traspasen o no, los motivos sociales e interés

nacional. Se realizó, además, para identificar si se conserva el debido respeto o hay

inobservancia de los principios de buena fe guardada, verdad sabida, y de las características

del Derecho Mercantil y de los contratos mercantil.

Toda la información obtenida de la normativa atingente se analizó hermenéuticamente y

se comparó con las características de los contratos mercantiles y del Derecho Mercantil, así

como con los estándares internacionales de competitividad como el índice Doing Business del

grupo Banco Mundial y el índice de libertad económica de la Heritage Foundation y The Wall

Street Journal; y para el caso de los usos mercantiles se analizó y comparó en la legislación

cómo se regulan los usos de comercio: si se permite o restringe su utilización. Además, se

identificó en las normas mercantiles y en las nomas parcial e incidentalmente mercantiles, los

casos en que se puedan aplicar estos usos del comercio, pues la posibilidad o restricción de su

aplicación a casos concretos, puede influir positiva o negativamente en la libertad contractual.

Así mismo, se identificaron prácticas mercantiles, que pueden reprimir, reducir u obstaculizar el

ejercicio de la libertad contractual.

El presente trabajo se compone de seis capítulos. En el primer capítulo se explica el

diseño de la investigación para establecer una idea general de la misma, sobre todo a razón de

la concepción ideológica desde la cual se realizó tal investigación, así como para delimitar la

forma en la que deberán entenderse cada uno de los aspectos que se investigaron, puesto que

debe delimitarse de forma clara qué se entiende por «libertad», «libertad de comercio», «libertad

contractual», «normas mercantiles, parciales e incidentalmente mercantiles», y «usos

mercantiles», para que el lector se circunscriba a esas definiciones, y logre comprender los

objetivos que la investigación pretende.

4

En el capítulo dos se abordó el tema de la «libertad personal», sus implicaciones en el

comercio y la legislación. La libertad personal, como derecho individual, implica libertad de

acción, de locomoción, de expresión, de comercio, de industria, entre otras libertades. Esta

libertad individual como derecho reconocido constitucionalmente, permite a los individuos

actuar o decir cualquier cosa, que no implique el irrespeto de las libertades de los demás. Sin

embargo, en materia mercantil, interesa analizar hasta qué punto la norma limita la libertad

individual por la que las partes están en la posibilidad de establecer condiciones que rigen un

contrato.

Este capítulo posibilita el estudio del concepto de «libertad» y «libertad contractual» junto

con sus definiciones, además de abordar la forma de cómo se regula en la legislación mercantil

nacional la doctrina de la Corte de Constitucionalidad, y en textos de corte liberal. El capítulo,

además, permite determinar si la libertad contractual se ve limitada únicamente por motivos de

orden social y de interés nacional, o si por el contrario, la concepción que se tiene es demasiado

intervencionista, es decir se exagera en la regulación de esa libertad.

Al llegar al capítulo tres, el lector encontrará el abordaje de la «libertad contractual» en

la legislación nacional, punto que permitió examinar si las características propias del derecho

mercantil, así como los principios que inspiran la contratación mercantil, se observan o no en la

normativa que específicamente regula las relaciones contractuales mercantiles, pues si bien

hay normas que respetan la libertad contractual y dejan a las partes en la posibilidad de adecuar

los contratos a sus intenciones basados en los principios de buena fe guardada y verdad sabida,

existen otras que podrían implicar una limitación a esta libertad contractual. Por tal motivo se

consideró importante indagar si este tipo de normas pueden ser excesivamente

intervencionistas de la material contractual. Este capítulo buscó evidenciar si en la legislación

nacional mercantil se restringe la libertad contractual conforme a los límites que establece la

Constitución, o si bien se observa y respetan los principios y características del Derecho

Mercantil.

En el capítulo número cuatro se indagó en el tema de la libertad contractual y

competitividad, ya que no se puede dejar de lado el hecho de que la expansión del comercio a

nivel internacional ha permitido que diferentes organismos dedicados a promover la facilitación

5

del comercio externo se tomen la tarea de examinar cómo las legislaciones de ciertos países

facilitan o bien obstaculizan el desarrollo de la actividad comercial. Estos índices internacionales

de competitividad, como el del Grupo Banco Mundial denominado Doing Business y el de

libertad económica de la Heritage Foundation y The Wall Street Journal, permiten tener una

perspectiva de la legislación guatemalteca frente a la de otros países en materia de

funcionamiento de una empresa, eficiencia regulatoria, libertad de comercio o para hacer

negocios.

Sobre la base de la información que se obtuvo en los capítulos anteriores con respecto

a la libertad contractual, y de cómo las normas mercantiles, las parcial e incidentalmente

mercantiles, facilitan u obstaculizan la libertad contractual, se podrá analizar a la luz de esos

índices de competitividad internacional, si la legislación mercantil guatemalteca incide negativa

o positivamente en la competitividad del país.

En el quinto capítulo no se pasa por alto el tema de los usos mercantiles, y partiendo de

la explicación de los mismos en este apartado, se estableció cómo la legislación regula a los

usos del comercio y qué función les asignan. Además, se localizó en las normas mercantiles,

en las parcial e incidentalmente mercantiles, los casos en los que se puedan aplicar estos usos

del comercio, dado que la posibilidad o restricción de su aplicación a casos concretos, puede

influir positiva o negativamente en la libertad contractual. Además, se identificaron ciertas

prácticas mercantiles que pueden reprimir, reducir u obstaculizar el ejercicio de la libertad

contractual.

6

CAPITULO 1

DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

1. Tema de investigación

La idea de «constitución» encierra una filosofía de libertad mediante la cual se asigna a los

órganos públicos ciertas competencias y funciones las que son, a su vez, fuente y límite de su

poder; de tal manera que los funcionarios y empleados públicos solo pueden hacer lo que la ley

les ordena o permite, dejando para los particulares el más amplio espacio de libertad, misma

que solo puede ser limitada por una ley que sea coherente con los principios, derechos y

mandatos constitucionales.

Esta ideología se plasma en el preámbulo de la Constitución Política de Guatemala, en donde

se configura la filosofía del texto supremo, y “[…] se expresan los valores superiores que

informan el ordenamiento jurídico constitucional: la dignidad, de la persona humana, la libertad,

la igualdad la seguridad, la justicia, el bien común y la paz.” (García Laguardia, Cuadernos

Consitucionales México-Centroamérica. La Constitución guatemalteca de 1985, 1992, pág. 15).

“Todo este conjunto de valores y principios constituyen el “techo ideológico” que informa el texto

constitucional […] Fundamenta el régimen político, vincula a todos los poderes, y proporciona

elementos básicos para una adecuada interpretación y aplicación de la Constitución.” (García

Laguardia, Cuadernos Consitucionales México-Centroamérica. La Constitución guatemalteca

de 1985, 1992, pág. 17).

Como derecho, la libertad se reconoce desde el preámbulo constitucional. Para Jorge Mario

García Laguardia (Cuadernos Consitucionales México-Centroamérica. La Constitución

guatemalteca de 1985, 1992, pág. 15), esta libertad constituye:

[…] un ideal humanista que aparece expresamente reconocido, ya que todo el régimen

se asiente sobre el reconocimiento de la persona humana. Se considera a la libertad como

la condición indispensable para el desarrollo integral de la persona humana, por lo que

debe garantizársele todas las posibilidades de realización.

7

En relación con lo anterior puede afirmarse que, según el artículo No. 2 de la Constitución

Política de la República, es deber del Estado garantizara la ciudadanía: la vida, la justicia, la

seguridad, la paz y el desarrollo integral de cada persona. El Estado de Guatemala busca

cumplir estas obligaciones ejerciendo el Poder Público, que puede entenderse como la potestad

del Estado que lo autoriza para imponer decisiones de carácter general y regir coercitivamente.

Este Poder Público se ejerce mediante los tres organismos del Estado: El Organismo Ejecutivo,

el Legislativo y el Judicial con sus diferentes dependencias.

El Organismo Ejecutivo, de conformidad con la Constitución Política y el artículo 2 su Ley

Orgánica, tiene a su cargo el ejercicio de la función administrativa, tanto como la formulación y

ejecución de las políticas de gobierno con las cuales deben coordinarse las entidades que

forman parte de la administración pública. Por otro lado, al Organismo Legislativo le

corresponde la potestad de legislar, es decir, de decretar, reformar y derogar leyes (Artículos

157 y 171 Constitución Política). Por último, el Organismo Judicial tiene la potestad de juzgar

y promover la ejecución de lo juzgado (Artículo 203, Constitución Política).

Los fundamentos legales anteriores proporcionan al legislativo el poder de intervenir en la

libertad comercial mediante la creación de normas que regulan la actividad comercial tales como

el código de comercio, la ley de mercado de valores y mercancías, ley de almacenes generales

de depósito, ley de la actividad aseguradora, la ley de protección al consumidor, e incluso el

código civil, entre otras leyes ordinarias al poder ejecutivo, mediante el Registro Mercantil y

Registro de la Propiedad Intelectual, Registro de Mercado de Valores y Mercancías y al judicial,

mediante los diferentes procesos que conocen los órganos jurisdiccionales en relación a

conflictos que se derivan del tráfico mercantil.

En cuanto a la libertad, la Constitución reconoce “una libertad, individual, una libertad social y

una libertad política” (García Laguardia, Cuadernos Consitucionales México-Centroamérica. La

Constitución guatemalteca de 1985, 1992, pág. 16). Este norma establece que: “En Guatemala

todos los seres humanos son libres […]”(artículo 4 Constitución Política), pero además garantiza

específicamente otras libertades, tales como la libertad de acción (artículo 5,Constitución

Política), libertad de locomoción (artículo 26, Constitución Política), libertad de emisión del

pensamiento (artículo 35, Constitución Política), entre otras.

8

También la Constitución garantiza la libertad de industria, comercio y trabajo (artículo 43

Constitución Política), y como parte de esta libertad, es que surge la libertad de contratación y

la libertad contractual, que se configuran, la primera desde el momento que una persona decide

con quien contratar o no, y la segunda al momento en que, derivado de la autonomía de la

voluntad, las partes que decidieron contratar, fijan las reglas o términos bajo los cuales se

ejecutará un contrato mercantil.

Derivado de lo anterior, las relaciones mercantiles se concretan por medio de la contratación y

los diferentes tipos de pactos comerciales regulados en leyes ordinarias, reglamentos,

instructivos y otros materiales normativos. Estos contratos u obligaciones mercantiles se

interpretarán, ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de la verdad sabida y

buena fe guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y honorables intensiones y

deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos naturales, es

decir, respetando su libertad contractual (Artículo 669, Código de Comercio).

Pero, en materia contractual, debe tomarse en cuenta, además, las características del Derecho

Mercantil: a) poco formalista; b) inspira rapidez y libertad en los medios para traficar; c)

adaptabilidad; d) tiende a ser internacional y; e) posibilita la seguridad del tráfico mercantil. En

el campo contractual, estos principios y características del derecho mercantil se complementan

con una serie de normas establecidas en el Código de Comercio, que diferencian a los contratos

mercantiles de los civiles, y que se traducen en reglas de observancia general que buscan

mantener la seguridad y celeridad en el tráfico comercial.

Pese a lo anterior, la frontera entre poder de regulación e intervencionismo es poco clara en

Guatemala, y si se ejerce sin referencia al principio constitucional de libertad de comercio a las

características y a los principios que informan al Derecho Mercantil, podría producir resultados

negativos e incluso ilegales.

Como parte del ejercicio de su poder regulador, el Estado ha creado normas de tipo comercial

y de otra índole, que inciden en las relaciones comerciales, y que pueden influir positiva o

negativamente, favoreciendo o limitando el ejercicio de la libertad de contractual. Estas normas

van desde la parte de la Constitución Política de la República que regula el régimen económico

del Estado, pasando, obviamente, por las normas contenidas en el Código de comercio, hasta

9

regulaciones de carácter administrativo que se observan y deben de cumplir en el ejercicio de

la actividad mercantil, por citar un ejemplo en términos muy generales, los diferentes tramites

que se realizan ante el Registro Mercantil.

Dentro del tema de la contratación mercantil se ha dicho que:

Algunas de esas relaciones jurídicas han sido previstas directamente por el ordenamiento

jurídico, entendido como una serie de reglas básicas expedidas por el Estado y que deben

ser de estricto cumplimiento para los individuos dentro de una sociedad, constituyendo

principios valorativos contenidos en normas jurídicas; o sea directamente la ley interviene

regulando las relaciones de los particulares, siendo que las partes no pueden alcanzar su

propósito más que de la forma prescrita por la ley, no pudiendo invocarse ignorancia al

respecto. Pero no todas las relaciones jurídicas tienen como causa fuente la ley, la que no

pretende ni alcanzaría a ser la causa fuente de todas las relaciones jurídicas que se puedan

dar en la realidad, así como tampoco pretende regularlas todas. Así, existe un espacio en el

cual la causa fuente de las relaciones jurídicas no es la ley, no es el ordenamiento jurídico,

ya que hay un espacio dentro del cual las personas, ejerciendo de manera libre su voluntad,

pueden crear, regular sus propias relaciones jurídicas, esto es, un espacio de autorregulación

de relaciones jurídicas. Ese es el espacio de la Autonomía de la Voluntad o también

denominada Autonomía Privada.(Pinedo Aubian, 2010, págs. 1-2).

Aquí cobra importancia el término libertad contractual, también llamada libertad de configuración

interna. Sin embargo, esta libertad podría verse afectada por la injerencia y los trámites

burocráticos que el Estado ha establecido en el ámbito de la esfera mercantil, imponiendo

normas o reglamentos que retrasan el tráfico comercial y por lo que puede darse en caso de

que algunas normas comerciales incidan negativamente en la libertad contractual. Por otro lado,

estas normas o reglamentos podrían ser necesarias, ya que facilitan el tráfico mercantil, ya que

es imprescindible que el Estado asegure, en la medida de lo posible, la total licitud del objeto

del contrato.

Entonces, no hay duda de que la actividad contractual se encuentra limitada por motivos

sociales o de interés nacional, (Artículo 43, Constitución Política), y que no son concebibles las

relaciones mercantiles sin reglas o con un marco regulatorio. Por lo que la importancia de la

10

presente investigación estriba en cómo se refleja esta actividad reguladora del Estado en las

leyes que rigen la materia contractual mercantil.

Existe la concepción del Derecho Mercantil como tal –y desde el punto de vista objetivo–, de

que es “un conjunto de principios doctrinarios y normas de derechos sustantivos que rigen los

actos objetivos de comercios”(Villegas Lara, 2004, pág. 17), y consecuentemente, su fin es la

regulación de las relaciones entre comerciantes. Por lo tanto “todo acto jurídico, y dentro de él,

por supuesto, el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad

jurídica y eventualmente lo completa.”(Hernández Fraga K. y Guerra Cosme, 2012, pág. 32).

En la presente investigación se examinó el poder regulador o normativo del Estado en el ámbito

contractual mercantil, y si éste es excesivo a tal grado que limita el ejercicio de la libertad

contractual, interfiriendo de manera exagerada en las relaciones contractuales, que vuelve

incluso intervencionista la actividad del Estado en relación con la esfera comercial, o contrario

sensu, si el Estado únicamente ha establecido reglas contractuales que facilitan y permiten el

comercio y esa libertad contractual.

Todo lo anterior fue analizado comparativamente, a la luz de los principios y derechos

constitucionales relacionados con la libertad y con la libertad contractual. Además, tomando

como base ese favorecimiento o entorpecimiento de la libertad contractual reflejado en las

normas, se analizó la influencia del impulso o de la obstaculización de la libertad contractual en

la competitividad del país, con base a indicadores utilizados por índices de competitividad

internacional, que miden eficiencia regulatoria, facilidad para concretar negocios, libertad de

comercio y de negociación de una nación en comparación con otras, a efecto de establecer

cómo puede o no influir una normativa burocrática en estos niveles de competitividad.

2. Problema de investigación

Dado lo anterior, se planteó la necesidad de investigar en qué medida la legislación que directa

o indirectamente afecta la libertad de comercio y la libertad contractual, es coherente con los

mandatos constitucionales y con el espíritu del derecho mercantil. Por ello la pregunta de

investigación quedó formulada de la siguiente manera: ¿En qué medida, las normas

mercantiles, las parcial e incidentalmente mercantiles y las prácticas comerciales, facilitan la

11

libertad contractual, los principios de buena fe guardada y verdad sabida, así como las

características del derecho mercantil?

3. Variables

De la pregunta de investigación, se obtuvo una serie de variables:

3.1. Variable dependiente

En esta investigación se identificó como elemento central del problema, es decir, como variable

dependiente, la libertad contractual mercantil, y se midió la forma en la que ésta resulta afectada

por la normativa vigente y por las prácticas comerciales nacionales.

3.2. Variables independientes

3.2.1. Variable independiente 1 (Normas mercantiles)

Esta variable comprende no solamente el Código de Comercio, dado que existen otras leyes

especiales que regulan directamente la actividad mercantil, como el Código de Comercio, la Ley

de la actividad aseguradora, la Ley de mercado de valores y mercancías, Ley de almacenes

generales de depósito, Ley de libre negociación de divisas, Ley de bancos y grupos financieros,

Ley de propiedad industrial, Ley de derechos de autor y derechos conexos, Ley de sociedades

financieras y Ley de reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas.

3.2.2. Variable independiente 2 (Normas parcialmente mercantiles)

Otra de las variables que de una u otra forma inciden en la libertad contractual mercantil, como

elemento central del problema, son las normas parcialmente mercantiles, y son aquellas cuyo

propósito no es esencialmente mercantil pero contienen cantidades significativas de

regulaciones de naturaleza mercantil. Por ejemplo la ley de protección al consumidor y usuario

que regula temas como contratos mercantiles de adhesión, el código civil que en defecto de

una norma mercantil, se aplica a los aspectos comerciales, y por último el código procesal civil

y mercantil, que regula el trámite del juicio para discutir conflictos que surgen en el ramo

mercantil.

12

3.2.3. Variable independiente 3 (normas incidentalmente mercantiles)

Además de las leyes mercantiles y de aquellas que solo en una parte del texto incluyen normas

de este tipo, están las leyes que, si bien no son mercantiles, de una u otra forma inciden en la

esfera comercial: las normas incidentalmente mercantiles. Estas normas son aquellas que no

tienen naturaleza mercantil y que tampoco tienen reglas específicamente mercantiles, pero que

afectan el tráfico mercantil; tal es el caso de las normas administrativas. Para citar ejemplos,

está el reglamento de la Ley de protección al consumidor y usuario, el reglamento del Registro

de mercado de valores y mercancías, el Reglamento de los comisionistas, el de los corredores,

etcétera.

3.2.4. Variable independiente 4 (usos mercantiles)

Por último, no que hay olvidar el tema de los usos mercantiles. En ese sentido se analizó y

comparó cómo la legislación regula los usos del comercio, y qué función les asigna. Además,

se identificaron los casos en los que las normas mercantiles, las parcial e incidentalmente

mercantiles, delegan su aplicación, dado que la posibilidad o restricción de su aplicación a casos

concretos puede influir positiva o negativamente en la libertad contractual. De igual forma, se

identificaron ciertas prácticas mercantiles que pueden reprimir, reducir u obstaculizar el ejercicio

de la libertad contractual

4. Objetivos

Una vez delimitados el tema, el problema de investigación y sus respectivas variables, se fijaron

las coordenadas hacia las cuales se debía dirigir la investigación, es decir los objetivos del

esfuerzo investigativo. En este caso se plantearon los siguientes objetivos:

4.1. Objetivo general

Analizar cómo se refleja en las leyes mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles

y en los usos comerciales, el principio de libertad de comercio, en el marco de los motivos

sociales e interés nacional que regula la Constitución Política en el artículo 43, los principios de

buena fe guardada, verdad sabida y las características del Derecho Mercantil y de los contratos

mercantiles.

13

4.2. Objetivos específicos

Para alcanzar el objetivo general, se propusieron los siguientes objetivos específicos:

a) Señalar en las normas mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles, las

disposiciones de carácter contractual que facilitan u obstaculizan la libertad contractual.

b) Identificar en las normas mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles, las

disposiciones de carácter contractual que responden a los principios de buena fe

guardada y verdad sabida.

c) Localizar en las normas mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles, las

disposiciones de carácter contractual, que observan las características del Derecho

Mercantil.

d) Situar en las normas mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles, los

artículos que posibilitan la aplicación de los usos comerciales, y como inciden en el

favorecimiento u obstaculización de la libertad contractual.

5. Marco teórico

La investigación se realizó desde una perspectiva teórica liberal, y para tener una idea clara de

esta concepción, es preciso entender los principales fundamentos del liberalismo. Por lo tanto,

resulta importante para la investigación tener claro a qué se refiere el liberalismo. Dicho de otra

manera, se debe responder a la pregunta ¿Qué es el liberalismo?: “[…] antes que nada es

libertad […] un sistema basado en la libertad presupone, necesariamente, que no haya

restricciones a la propiedad privada de los medios de producción y que haya plena libertad de

entrada en el mercado” (Stewart Jr., 1994, pág. 63).

El concepto mismo ha sido objeto de estudio con anterioridad: “La palabra liberalismo deriva

evidentemente de libertad. Y serviles denominaban los españoles, en sus contiendas del siglo

pasado, a quienes se oponían a los liberales.” (von Mises, 1994, pág. 38). Para Donald Stewart

Jr., empresario liberal, “la libertad, la propiedad y la paz, son por así decir, los pilares sobre los

cuales se asienta la doctrina liberal.” (1994, pág. 64). “Los liberales conjugan y enlazan el

concepto de propiedad con los de libertad y paz.”(von Mises, 1994, pág. 37).

14

Milton Friedman, citado por Ferrero Muñoz, señala que el liberalismo “no se limita a ser un

conjunto de proposiciones políticas o económicas, sino que engloba una concepción concreta

sobre el hombre, la sociedad, las relaciones económicas, sociales, políticas, etc., constituyendo

un sistema de pensamiento completo.” (2002, pág. 104).

De acuerdo con María Blanco, Adam Smith proponía “una visión de libertad individual como

consecuencia del sistema de libertad natural por un lado, y como motor del aumento de la

riqueza de las naciones por otro.”(2014, pág. 36). John Locke, –teórico liberal considerado como

el fundador del liberalismo clásico– expuso que “aun antes que existiera el gobierno los hombres

eran liberales, independientes e iguales en el disfrute de inalienables derechos, siendo los

principales entre ellos la vida, la libertad y la propiedad.” (Várnagy, El pensamiento político de

John Locke y el surgimiento del liberalismo, s.f., pág. 15).

En ese sentido, la ideología de esta corriente filosófica puede resumirse de la siguiente forma:

[…] el liberalismo es la defensa de los derechos que a la persona humana le corresponden

[…] Esos derechos emanan de lo que se le debe al hombre en virtud de su propia

naturaleza, esto es, de aquello que es necesario al hombre para lograr su pleno desarrollo

y perfección en la línea de su esencia […] considera entonces que la defensa de tales

derechos jamás debe cesar, pues se basan en algo invariable que es la esencia humana

[…] tales derechos son parte fundamental del bien común, esta es, la suma de

condiciones de vida social que permiten el pleno desarrollo de la persona humana. Ese

bien común político es, por ello, el bien que es común a todas las personas que son libres

bajo la ley. El liberalismo considera entonces que el respeto a los derechos de las

personas constituye lo que denominamos libertad desde el punto de vista social, y que no

hay bien común sin ella […] considera que carece de sentido hablar de derechos del

hombre o derechos humanos negando, al mismo tiempo, el derecho humano a la

propiedad privada de los medios de producción, pues considera que ese derecho es

garantía de los demás. Y considera, por ende, que la propiedad de los medios de

producción les corresponde a los particulares, y no al Estado. (Zanotti, 1990, págs. 1-3).

La investigación se fundó tanto en la concepción de Ludwig von Mises, defensor de las ideas

heredadas del viejo liberalismo, como en la de Friedrich Hayek, así como de Milton Friedman,

15

únicamente en cuanto a su perspectiva individualista e igualitaria del liberalismo. Estos teóricos

son quienes retoman las ideas del liberalismo clásico para desarrollar los principios

fundamentales de lo que se conoce como liberalismo moderno. De tal forma, se eligió a estos

autores con el fin de representar en la investigación lo más avanzado de la línea de pensamiento

liberal, y también por situarse entre los más influyentes teóricos liberales del siglo XX.

Principios generales del liberalismo:

Igualdad ante la ley-lo que significa decir que la ley será la misma para todos […] Ausencia

de privilegios […] a nadie o a ningún grupo se le podrán conceder ventajas, exenciones,

derecho o privilegios, que no puedan igualmente ser extendidos a todos los demás

ciudadanos […] Respeto a los derechos individuales- entendidos como la garantía y

protección de lo que el hombre tiene y no se le puede quitar: el derecho a la vida, a la

libertad, a la propiedad y a la salud […] Responsabilidad individual […] por las

consecuencias de sus actos […] Respeto a las normas […] que no sean establecidas por

imposiciones de naturaleza económica o política […] Libertad de entrada en el mercado

–esto es, que a nadie se le impida producir […] (Stewart Jr., 1994, págs. 67-68).

En relación con la igualdad ante la ley como idea propia del liberalismo, Ludwing Von Mises

expone:

El liberalismo ha pugnado siempre por el bien de todos. […]Desde un punto de vista

histórico, el liberalismo fue el primer movimiento político que quiso promover no el bienestar

de específicos grupos, sino el general. Difiere el liberalismo del socialismo — que

igualmente proclama su deseo de beneficiar a todos— no en el objetivo perseguido sino en

medios empleados.”(1994, pág. 23).

Por otro lado se ha dicho que “[…] la lucha por la igualdad formal –es decir, la lucha contra todas

las discriminaciones basadas en el origen social, en la nacionalidad, en la raza, en el credo, en

el sexo, etc. – sigue siendo una de las características más destacadas de la tradición liberal.”

(Hayek, 1982, pág. 142).

16

Hablar de responsabilidad individual y respeto de los derechos individuales, engloba la

característica de individualismo como rasgo distintivo de la corriente liberal. John Gray, citado

por Ferrero Muñoz, señala que el individualismo, es un elemento por el que “se destaca la

primacía de lo individual frente a lo social.”(2002, pág. 104).

En cuanto a esa responsabilidad individual, Milton Friedman, citado por Ferrero Muñoz (2002,

pág. 111), destacó: “Lo que ha de primar en la organización de cualquier sociedad es la

responsabilidad individual.”.

En relación con el respeto a los derechos individuales, Friedman, citado también por Ferrero

Muñoz (2002, pág. 111), propugnó:

[…] una sociedad que no respete la decisión personal en la constitución de la vida, que no

deje a cada uno decidir qué objetivos va a perseguir en su comportamiento, no es una

sociedad liberal, ni respeta la dignidad de la persona[…].

En relación con el derecho de propiedad privada, von Mises (1994, pág. 36), enunció en su obra

Liberalismo que, “[…] una sociedad basada en la división del trabajo, el capitalismo, o sea, la

propiedad privada de los medios de producción, constituye el único sistema de cooperación

humana viable.”.

Continúa diciendo en cuanto a la propiedad que “Los principios del liberalismo se condensan

en una sencilla palabra: propiedad; es decir, control privado de los factores de producción (pues

los bienes de consumo tienen, evidentemente, que ser siempre de condición privada).”(von

Mises, 1994, pág. 37).

La idea fundamental de la presente investigación es respeto a los derechos individuales que

propugna el liberalismo, por lo que se hace énfasis en el derecho de libertad, que es la base de

dicha corriente filosófica. Entonces, si el liberalismo es libertad, fue preponderante definir la idea

que encierra este término, por su puesto desde una perspectiva liberal, ya que sirvió como punto

de referencia para tratar el tema de la libertad en general y por su puesto la libertad de comercio

y contractual.

17

De acuerdo con Hayek (1982, pág. 132), el concepto liberal de libertad, en sintonía con los

liberales clásicos, era necesariamente «libertad dentro de la ley» lo que limitaba la libertad de

cada uno, de tal manera que se aseguraba la libertad de todos:

[…] reconocer que, si bien todos deben ser lo más libre posible, la coerción no debe

eliminarse completamente si no solo reducirla al mínimo necesario para impedir que

individuos o grupos de individuos ejerzan la coerción en forma arbitraria sobre otros.

Al respecto de la libertad, von Mises (1994, pág. 40), con más claridad, señala que: “El liberal

[…] reclama la libertad para todos los seres humanos […] el trabajo libre es más productivo que

el servil, resultando consecuentemente aquél de mayor beneficio que éste para cuantos habitan

el globo terráqueo.”

En el mismo orden de las ideas de la corriente liberal, es preciso entender en este punto lo que

para los defensores de dicha corriente, implica por Norma, y consecuentemente por Derecho.

Sin embargo, previo a describir tal idea, se expresará el papel que el Estado juega para el

liberalismo:

El liberalismo, según hemos visto, jamás pone en duda la necesaria existencia de un cierto

y preciso aparato estatal, legal y administrativo. No cabe asimilarlo al anarquismo. El

estado es necesario y conviene asuma importantes tareas: no sólo debe preocuparse por

la propiedad, sino también por la paz interna y externa, sin la que los beneficios del

mercado libre jamás podrían llegar a aflorar. (von Mises, 1994, pág. 59).

El Estado debe estar limitado, y la vez debe garantizar una separación de poderes dentro del

mismo. En cuanto a los límites de la actuación estatal, Ludwing von Mises (1994, pág. 73),

mantuvo la siguiente idea:

La acción gubernamental, en opinión del liberal, debe constreñirse a proteger la vida, la

salud, la libertad y la propiedad privada individual contra todo asalto. Cuanto, además, haga

el aparato estatal resulta nocivo desde un punto de vista social. Peor aún sería, desde

luego, un estado que, por tanto querer abarcar, dejara de amparar la propiedad privada, la

libertad, la salud y la vida de los ciudadanos.

18

Por su parte Hayek (1982, pág. 139), estableció:

El liberalismo aboga por la separación de poderes, “pero sólo si en la distinción entre los

tres poderes –legislativo, ejecutivo y judicial– la “ley” se entiende, como sin duda alguna

la entendían quiénes fueron los primeros en formular su principio, en el sentido restringido

de normas generales de mera conducta […] La limitación de los poderes del cuerpo

legislativo, implícita en la concepción originaria de la separación de poderes, comporta

también un rechazo de la idea de un poder ilimitado o soberano, o al menos de un poder

cualquiera organizado que pueda obrar como le plazca.

Esta limitación de poderes remite necesariamente a establecer desde la perspectiva liberal, la

idea de norma y por lo tanto de derecho. Según Friedrich Hayek, cuando los liberales clásicos

hablaban de la ley como la salvaguardia indispensable de la libertad, estos únicamente

contemplaban ciertos tipos de normas:

[…] aquellas normas de conducta que constituyen […] normas generales de conducta

individual, aplicables a todos por igual en un número desconocido de instancias futuras,

estableciendo, los límites del derecho de dominio de los individuos, y por lo tanto, normas

esencialmente de la naturales de las prohibiciones más que de disposiciones específicas.

(1982, pág. 136).

Entonces, para Hayek (1982, pág. 137), la importancia que la teoría liberal atribuye a las normas

de mera conducta, se basa en:

[…] la idea de que estas son una condición esencial para mantener un orden, espontáneo

y que se genera a sí mismo, de las acciones de los distintos individuos y grupos, cada uno

de los cuales persigue sus propios fines basándose en sus propios conocimientos.

Dicho de otra manera:

El principio liberal fundamental consistente en limitar la coacción a la imposición de

normas generales de mera conducta, raramente se ha afirmado de esta forma explícita.

En general, se ha expresado en dos concepciones características del constitucionalismo

19

liberal: la de los derechos inalienables o naturales de los individuos (definidos también

como derechos fundamentales o derechos del hombre o derechos de libertad) y la de la

separación de poderes. Según la fórmula de la Declaración de Derechos del Hombre y

del Ciudadano de 1789, que constituye la expresión más concisa y al mismo tiempo más

eficaz de los principios liberales, «toda sociedad en la que no se garanticen los derechos

y no se establezca la separación de poderes carece de constitución. (Hayek, 1982, pág.

138).

Se puede concluir entonces que, “El Liberalismo […] reconoce, así la imperiosa necesidad de

orden general, estructurado en normas abstractas de conducta, legítimamente generadas por

los ciudadanos y eficazmente aplicadas por las instituciones administradoras de justicia.”

(Stewart Jr., 1994, pág. 68).

Con base en el problema de investigación planteado, se definió cada uno de los términos que

integran dicho problema, para así lograr una concepción clara de qué se debe de entender

cuando se haga referencia a cada uno de ellos.

La libertad contractual mercantil se entiende como:

[…] la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y en

cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta, sino

limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los demás. Por lo que la

libertad contractual se concreta esencialmente en la libertad de establecer la norma, o parte

de ella, reguladora de la relación que se desea crear. Lo acordado por las partes conforma

el contenido del contrato, con lo cual pueden determinar los derechos y obligaciones que

dimanan de tal acuerdo. (Hernández Fraga K. y Guerra Cosme, 2012, pág. 30).

Cuando se habla de libertad contractual, interesa el hecho de cómo las normas,

específicamente las mercantiles, aseguran este derecho que tiene su fundamento en la libertad

del individuo. Este concepto comprende no solamente el Código de Comercio, pues existen

otras leyes especiales que entran en la categoría de “mercantiles” y que regulan relaciones

contractuales de ese mismo tipo: “Ley mercantil no es sinónimo de Código de Comercio sino

20

que el Código de Comercio y una serie de leyes mercantiles especiales integran aquella

categoría.” (Rodríguez Rodríguez, 1985, pág. 19).

Conceptualmente, las normas mercantiles se definen como “[…] el conjunto de disposiciones

promulgadas que, cualquiera que sea su rango, sean de aplicación a la materia mercantil.”

(Broseta Pont, 1994, pág. 67).

Entre estas leyes de carácter mercantil se pueden mencionar otras leyes, por ejemplo, la Ley

del mercado de valores y mercancías, Ley de almacenes generales de depósito, Ley de la

actividad aseguradora, Ley de bancos y grupos financieros, Ley de libre negociación de divisas,

entre otras leyes ordinarias. Además de las leyes propiamente mercantiles, existen otras leyes

que pueden afectar a la libertad contractual mercantil como elemento central del problema, tales

como las normas parcialmente mercantiles, por lo que es preciso definir en qué consiste este

tipo de leyes.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término «parcialmente», hace referencia

a: “En cuanto a una o más partes.” (Real Academia Española, 2014). En ese sentido, puede

decirse que las normas parcialmente mercantiles son aquellas cuyo propósito no es

esencialmente mercantil pero que contienen apartados con cantidades significativas de

regulaciones de naturaleza mercantil.

El grupo de estas leyes está conformado por leyes como la Ley de protección al consumidor y

usuario, que regula temas como contratos mercantiles, el Código Civil que en defecto de una

norma mercantil se aplica a los aspectos comerciales, así como el Código procesal civil y

mercantil, que regula el trámite del juicio para discutir conflictos que surgen en el ramo mercantil.

Además de las leyes mercantiles y de aquellas que sólo en una parte incluyen normas de este

tipo, están las leyes que, si bien no son mercantiles, de una u otra forma inciden en la esfera

comercial, es decir, las normas incidentalmente mercantiles.

El término «incidental», se entenderá de la forma en la que lo define el Diccionario de la Real

Academia Española: “Que sobreviene en algún asunto y tiene alguna relación con él.” (Real

Academia Española, 2014)

21

Entonces, estas normas son aquellas que no tienen naturaleza mercantil y no tienen reglas

específicamente mercantiles, pero que afectan el tráfico mercantil; tal es el caso de las normas

administrativas que regulan registros, permisos, licencias, etcétera. Entre estas normas se

encuentran reglamentos como el de la Ley de protección al consumidor y usuario, de la Ley de

reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas, reglamento del Registro de

mercado de valores y mercancías, reglamento de los comisionistas, reglamento de los

corredores, entre otros.

Por último, no que hay dejar de tratar el tema de los usos mercantiles, pues la posibilidad de su

aplicación o restricción puede influir positiva o negativamente en la libertad contractual. Al hablar

de usos mercantiles, primero se debe distinguir entre lo que la doctrina llama «usos jurídicos»

y los «usos de hecho».

Por un lado los usos de hecho son aquellos “[…] relativos al modo de realizar ciertas

operaciones, materiales del tráfico (embalaje de mercancías, envío de muestras, carga y

descarga, estiba en los barcos, etcétera.)” (Garrígues, Curso de Derecho Mercantil, 1998, pág.

122). Por otro lado, está el uso jurídico que es “[…] el que nace generalmente en la esfera de

la contratación mercantil, dentro del contrato mismo o de los actos jurídicos de su

ejecución.”(Garrígues, Curso de Derecho Mercantil, 1998, pág. 122).

Sin embargo, en la presente investigación también hay que distinguir entre los usos normativos

y los interpretativos. Doctrinariamente, al uso normativo también se le denomina «legal» o

«jurídico», y “[…] constituye una regla de Derecho objetivo que nace para suplir las lagunas de

la ley en un caso concreto, imponiéndose a la voluntad de las partes, aunque la ignoren […]

cumplen una función normativa […] de carácter supletoria […]” (Pancorbo López, 2005, pág.

94).

Por otro lado, la función de los usos interpretativos es la siguiente:

[…] facilita la interpretación de los contratos, de ahí que su eficacia vinculativa no derive

del uso en sí, sino de la propia voluntad de las partes expresada en el contrato […]

consiste en una práctica profesional que se sobreentiende, permitiendo integrar o

completar la voluntad de las partes […] (Pancorbo López, 2005, pág. 96).

22

Los usos del comercio no son de conocimiento o utilización universal, más bien se concretan a

un ámbito mercantil específico, por lo que es necesaria su diferenciación con la costumbre, lo

que se desarrollará en el capítulo correspondiente. Estas coordenadas teóricas sirvieron tanto

como marco de referencia de la investigación, como herramienta de interpretación de la

evidencia que se encontró, para tener una idea clara de lo que en la presente investigación se

debe entender por cada uno de los conceptos aludidos.

6. Metodología

Para medir cómo la «libertad contractual» se refleja en la normativa vigente y en los usos

comerciales dentro del marco de los motivos sociales e interés nacional que regula la

Constitución de Guatemala en el artículo 43, de los principios de buena fe guardad y verdad

sabida y las características del Derecho Mercantil, se estudió una serie de fuentes de

información; entre ellas la Constitución Política de la República de Guatemala y la doctrina de

la Corte de Constitucionalidad. También se incluyeron textos filosóficos de los principales

teóricos del liberalismo del siglo XX, entre ellos: Friedrich Hayek, Ludwing von Mises, Milton

Friedman y María Blanco, por citar algunos.

La medición fue exploratoria, y estuvo enfocada en documentación escrita, (textos, normas y

sentencias) debido a que se buscaba recopilar información sobre la forma en que las normas

jurídicas regulan o permiten a las personas el ejercicio de la libertad contractual mercantil, y

también cómo la aplicación de los usos del comercio –que sin ser regulación jurídica– podrían

afectar la libertad mercantil.

La información que se obtuvo se sometió a dos tipos de tratamiento: a) para la Constitución

Política de la República, se usó un método de interpretación literal de los términos de motivos

sociales e interés nacional, así como la comparación de las definiciones de ambos, ofrecidos

por la doctrina; b) para el caso de la doctrina de la Corte de Constitucionalidad y textos, se usó

la comparación de la definición del concepto de libertad contractual ofrecida por la doctrina, con

la que efectivamente se deriva de la legislación, para así poder determinar si esta libertad real

responde, excede, o es inferior a la definición doctrinaria. Dicha información fue recolectada

mediante un medio de copia y su análisis se realizó, a través una hoja de lectura y cotejo.

23

La primera de las variables independientes establecidas y que afectan la libertad contractual

como concepto central del problema de investigación, son las normas mercantiles, ya sea

porque la faciliten u obstaculicen, porque responden o no a los principios de buena fe guardada

y verdad sabida, o porque observan las características de los contratos mercantiles y del

Derecho Mercantil.

Para medir si las normas mercantiles afectan la libertad contractual ya sea porque éstas la

facilitan u obstaculizan, responden o no, a los principios de buena fe guardada y verdad sabida,

o porque observan las características del Derecho Mercantil, se analizaron las normas que

directamente regulan la actividad mercantil, como el Código de Comercio, la Ley de la actividad

aseguradora, la Ley de mercado de valores y mercancías, Ley de almacenes generales de

depósito, Ley de libre negociación de divisas, Ley de bancos y grupos financieros, Ley de

propiedad industrial, Ley de derechos de autor y derechos conexos, Ley de sociedades

financieras y la Ley reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas. El examen se

limitó a los artículos que regularan relaciones contractuales comerciales. La medición fue

exploratoria, y el enfoque de estudio con base a documentos escritos.

La información obtenida fue sometida a un análisis hermenéutico de los contenidos de la

normativa, así como de la comparación de estos contenidos con las características de la

contratación mercantil en el Derecho Mercantil, así como con los estándares internacionales de

competitividad como el índice Doing Business del Grupo Banco Mundial y el índice de libertad

económica de la Heritage Foundation y The Wall Street Journal, para identificar las

coincidencias, contradicciones o vacíos que existan y que incidan en la facilitación u

obstaculización de la libertad contractual mercantil.

Para recopilar mayor información, se acudió a las guías de cotejo, en donde se estudiaron las

normas seleccionadas con relación a los criterios de medición: a) violación, disminución,

restricción o tergiversación del derecho constitucional de libertad de comercio, según traspasen

o no, los motivos sociales e interés nacional; y b) respeto o inobservancia de los principios de

buena fe guardada, verdad sabida, y de las características de los contratos mercantiles y del

Derecho Mercantil.

24

Otra de las variables independientes que afecta la libertad contractual, ya sea porque la facilita

u obstaculiza, porque responden o no a los principios de buena fe guardada y verdad sabida, o

porque observan las características del Derecho Mercantil, son las normas parcialmente

mercantiles.

Para medir cómo las normas parcialmente mercantiles facilitan u obstaculizan la libertad

contractual ya sea porque responden o no a los principios de buena fe guardada y verdad

sabida, o porque observan las características de la contratación mercantil y del Derecho

Mercantil, se estudiaron leyes como la Ley de protección al consumidor y usuario que regula

temas como contratos mercantiles, el Código civil que, en defecto de una norma mercantil, se

aplica a los aspectos comerciales, así como el Código procesal civil y mercantil, que regula el

trámite del juicio para discutir conflictos que surgen en el ramo mercantil.

Para el caso específicamente de la Ley de protección al consumidor y el Código civil, se

examinaron únicamente los artículos que regulan relaciones contractuales mercantiles. En el

caso del Código procesal civil, el juicio sumario. La medición de esta variable independiente, al

igual que la anterior, fue exploratoria, enfocada documentos escritos.

La información recopilada también se sometió a un análisis hermenéutico de los contenidos de

la normativa, y la comparación de estos contenidos con las características de la contratación

mercantil en el Derecho Mercantil, así como con los estándares internacionales de

competitividad, como el índice Doing Business del Grupo Banco Mundial, y el índice de libertad

económica de la Heritage Foundation, y The Wall Street Journal, para identificar las

coincidencias, contradicciones o vacíos que existen, e incidan en la facilitación u obstaculización

de la libertad contractual mercantil.

La información fue recolectada por medio de hojas de cotejo, en donde se estudiaron las normas

seleccionadas en relación con los criterios de medición: a) violación, disminución, restricción o

tergiversación del derecho constitucional de libertad de comercio, según traspasen o no, los

motivos sociales e interés nacional. b) respeto o inobservancia de los principios de buena fe

guardada, verdad sabida, y de las características de los contratos mercantiles, así como las del

Derecho Mercantil. Esta misma forma de recolección se utilizó para la variable independiente

que a continuación se aborda.

25

La tercera variable independiente que afecta la libertad contractual, ya sea porque la facilita u

obstaculiza, responde o no a los principios de buena fe guardada y verdad sabida, o porque

observa las características de la contratación mercantil y del Derecho Mercantil, son las normas

incidentalmente mercantiles.

Para medir la variable independiente normas incidentalmente mercantiles, se examinaron

reglamentos como el de la Ley de protección al consumidor y usuario, Ley de reconocimiento

de las comunicaciones y firmas electrónicas, reglamento del Registro de mercado de valores y

mercancías, Reglamento de los comisionistas, de los corredores, entre otros. La medición se

hizo de la misma forma que para las dos variables independientes anteriores, y tendrá el mismo

enfoque.

La información lograda se sometió a una interpretación literal de los contenidos de la normativa,

y a la comparación de estos contenidos con las características de la contratación mercantil en

el Derecho Mercantil, así como con los estándares internacionales de competitividad, como el

índice Doing Business del Grupo Banco Mundial y el índice de libertad económica de la Heritage

Foundation, y The Wall Street Journal, para identificar las coincidencias, contradicciones o

vacíos que existan y que incidan en la facilitación u obstaculización de la libertad contractual

mercantil. La información fue recolectada por medio de hojas de cotejo, explicadas en la variable

independiente anterior a esta. .

Por último, como variable independiente del elemento central del problema, están los usos

mercantiles, los cuales deben entenderse tal y como quedó establecido en el marco teórico del

presente capitulo. Para medir el respeto o extralimitación en los usos mercantiles de los motivos

sociales e interés nacional que regula la Constitución en el artículo 43, con respecto a la libertad

de comercio, qué función le otorga la norma a estos usos, y si permite su aplicación o la

restringe.

La medición se hizo de manera exploratoria enfocada empíricamente, con la finalidad de

establecer en qué medidas las normas posibilitan la aplicación de los usos mercantiles, ya sea

para suplir a la norma, o bien para tratar de interpretar la voluntad de las partes. Así mismo, se

identificaron ciertas prácticas mercantiles que pueden reprimir, reducir u obstaculizar el ejercicio

de la libertad contractual

26

La información que se obtuvo se sometió a un análisis y comparación, en el sentido de que, en

la medida en que las normas permitan o restrinjan la aplicación de los usos mercantiles, así

cumplen con respetar o entorpecer la libertad de comercio, y por ende la libertad contractual.

Esta información fue recabada por medio de hojas de cotejo, en las cuales se estudiaron los

artículos en donde se delega la aplicación de los usos mercantiles con relación a los criterios

de medición: a) violación, disminución, restricción o tergiversación del derecho constitucional

de libertad de comercio, según traspasen o no, los motivos sociales e interés nacional. b)

respeto o inobservancia de los principios de buena fe guardada, verdad sabida, y de las

características de los contratos mercantiles, así como las del Derecho Mercantil.

27

CAPITULO 2

LA LIBERTAD PERSONAL Y SU IMPLICACIONES EN EL COMERCIO Y LA

LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

La investigación de tesis se basa en la perspectiva filosófica desde la que se comprende el

concepto de «libertad», y en concreto, el concepto de «libertad de comercio». Dado lo anterior,

es de suma importancia describir apropiadamente las coordenadas teóricas de la libertad en

general, y de la libertad de comercio en particular. Para ello este capítulo desarrolla todo lo

relativo a los antecedentes históricos de la libertad, los derechos fundamentales y la libertad de

comercio como una libertad fundamental.

Al mismo tiempo, se abordan las limitaciones que legalmente se pueden fijar a esa libertad en

un estado republicano, y las formas en las cuales la doctrina y la Corte de Constitucionalidad

ha comprendido la libertad de comercio. La investigación de estos elementos permitió llegar a

una serie de conclusiones sobre las implicaciones de la libertad como derecho fundamental,

pero además sobre el comercio y su regulación en la legislación nacional.

1. La libertad

Cuando se habla de «libertad», es fácil remitirse al sencillo concepto de «hacer lo que se

desea». Sin embargo, la libertad implica ámbitos y situaciones que van mucho más allá de esa

simple connotación primaria. Pensar en libertad es también remitirse al término «derecho»,

porque esa libertad es sin lugar a dudas un derecho reconocido en diferentes Estados, como

una garantía de que todos los sujetos de derecho pueden ejercer bajo el amparo de la ley, y a

su vez exigir, porque está respaldado en una ley suprema que asegura el goce de tal derecho.

Entonces, hablar de libertad es hablar también de libertad de acción, de expresarse, de

locomoción, de culto, de inclinación sexual o política, y un sin fin de ámbitos en donde tal

derecho se puede ejercer. No debe olvidarse también, que la libertad y sus ámbitos también

envuelven responsabilidades sociales. Por tal razón, –como punto de partida y previo a tratar

la libertad como derecho– se proporciona una serie de definiciones de libertad, para dar pie a

la explicación del tema central del presente capítulo.

28

En el Diccionario de la Real Academia Española, libertad: “Facultad natural que tiene el hombre

de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos” (Real

Academia Española, 2014)

En términos sencillos pero claramente explicados, María Blanco (una destacada catedrática

liberal española), expone que la libertad implica:

Permitir que existan diferentes opciones, asumir el riesgo de elegir, aceptar la tarea de

reparar los errores, aprender de ellos, y seguir caminando. Esa pauta aplicada a la

economía, a la vida política y a la vida en sociedad es el marco para el desarrollo de reglas

del juego estables y para una convivencia pacífica y próspera, que quiere decir, con

expectativas de mejora para todos.(2014, pág. 32).

Desde el punto de vista de un empresario liberal, este término puede definirse como “ausencia

de coerción de individuos sobre individuos, esto es que nadie le sea permitido recurrir a la fuerza

o al fraude para obligar o inducir a alguien a hacer lo que no desea.” (Stewart Jr., 1994, pág.

77).

Por otro lado, para Ferrero Muñoz (2002, pág. 114), la libertad es:

Una condición para la realización del individuo en el plano personal, en cuanto que le

permite decidir acerca de los fines, y en su dimensión social, en cuanto que puede elegir,

según su propio juicio, las acciones que le conduzcan hacia ellos- dentro de los límites del

orden social.

De Jovellanos, (político liberal español citado por Francisco Alonso-Fernández), se señala con

respecto a la libertad:

[…] no es sólo que la libertad de uno termine donde comienza la libertad de los demás,

como suele decirse, sino que debe mantenerse en un cauce respetuoso con los derechos

y los intereses legítimos de otros (Alonso-Fernández, 2006, pág. 9).

De las diferentes definiciones de libertad se deduce que el dominador común es hacer todo

aquello que se desee, pero con el agregado de que podrá ejercerse tal derecho, siempre que

se respete el derecho de los demás y dentro de los límites establecidos por la misma sociedad

mediante la norma.

29

Francisco Alonso-Fernández (2006, pág. 7) señala que “hoy existe un consenso científico casi

universal para admitir que el ser humano dispone de un don de libertad relativo y finito de

gobernarse a sí mismo, identificado en términos clásicos como una voluntad libre.”

Entonces, para tratar el tema de la libertad, debe quedar claro que, si bien esta es un derecho

garantizado por la Ley suprema, no se trata de un derecho absoluto pues tiene sus limitaciones,

tal y como se explicará a lo largo de este capítulo.

1.1. Reconocimiento de la libertad personal

La libertad, aunque primigeniamente no fuera reconocida como un derecho, es inherente a los

seres humanos desde el principio de los tiempos: “La libertad es tan intrínseca en la especie

humana que como derecho inalienable puede ejercerse frente al resto de la humanidad sin más

limitación que el respeto ajeno en su mismo derecho.”(Botella, 2005, pág. 5).

En su momento, John Locke citado por Várnagy (s.f., pág. 15) señaló que “aun antes de que

existiera el gobierno, los hombres eran liberales, independientes e iguales en el disfrute de

inalienables derechos, siendo los principales entre ellos la vida, la libertad y la propiedad.”

Conforme la humanidad se organizó socialmente, este derecho intrínseco se fue restringiendo

gradualmente, hasta llegar a consagrarse la libertad como derecho; fue un acometimiento que

a lo largo de la historia, provocó diferentes luchas e incertidumbres:

En todas las épocas el desarrollo de la libertad ha sido obstaculizado por sus enemigos

naturales, la ignorancia y la superstición, el deseo de conquista y el amor al lujo, por el

afán de poder de los ricos y la desesperada necesidad de comida de los pobres. (Acton,

1998, pág. 34).

Ya sea en la Edad Antigua, Media, Edad Moderna o Contemporánea, la libertad personal ha

pasado por diferentes facetas, tanto de constreñimiento, como de reconocimiento: “En la

antigüedad el Estado se arrogaba competencias que no le pertenecían, entrometiéndose en el

30

campo de la libertad personal. En la Edad Media, por el contrario, tenía demasiado poca

autoridad, y debía tolerar que otros se entrometiesen.” (Acton, 1998, pág. 36).

Pese a lo anterior, debe tomarse en cuenta que la defensa de la libertad nunca ha cesado a lo

largo de la historia:

Desde siempre el ser humano ha buscado la manera de resistirse al poder de dominación

y a lo largo de la historia ha ido creando fórmulas filosófico–jurídicas para frenar ese

poder. De un lado, ideando principios de fundamentación, organización y modos de

ejercicio del poder que sirvieran a esa finalidad limitadora; de otro, afirmando espacios

de libertad y medios de reacción jurídicos frente a las injerencias del poder. (Bastida

Freijedo, 2005, pág. 41).

En ese sentido, así como la libertad es innata al hombre, ese mismo derecho ha sufrido altibajos:

El hombre siempre ha estado sometido a un poder exterior a él -señor feudal, iglesia,

estado, patrono o interior a él mismo -conciencia, etc. Con frecuencia ni siquiera es

consciente de tal dependencia, hecho éste que se traduce en su vida como actitud de

resignación o conformismo, o como vivencia de una angustia indeterminada. (Bello

Reguera, 1976, pág. 286).

De acuerdo a Hayek (1982, pág. 125), la idea de libertad tiene su origen en Grecia:

Los principios básicos en los que se basaron los antiguos Whigs para confeccionar su

liberalismo evolutivo tienen una larga prehistoria. Los pensadores del siglo XVIII que la

formularon, efectivamente recibieron una gran ayuda proveniente de la tradición de la

Antigüedad Clásica […] Los antiguos griegos, especialmente los atenienses, fueron el

primer pueblo que formuló claramente el ideal de libertad individual durante el periodo de

los siglos V y VI a.C.

La civilización griega concebía la libertad de una forma diferente a la que se conoce en la

actualidad:

31

En aquella lejana época el acento se ponía –como hacía Aristóteles– en la «naturaleza

libre» como estatus atribuido a determinados sujetos, de manera que en la sociedad

antigua convivían hombres libres con individuos sometidos a esclavitud o a una situación

de semi libertad.(Bastida Freijedo, 2005, pág. 42).

La libertad para los griegos implicaba:

[…] una libertad bajo el imperio del derecho, o, como se decía popularmente, dentro de

una situación en que la ley era la reina. Esta […] se expresó en el ideal de la “isonomia”

o igualdad ante la ley que, sin usar el nombre antiguo, Aristóteles describe claramente.

(Hayek, 1982).

Mientras los romanos: “[…] asumieron una concepción del derecho a la libertad más en

correspondencia con la situación jurídica del individuo; de este modo, todos los hombres eran

libres por naturaleza, siendo la esclavitud una institución del derecho civil.” (Fernandez Viciedo,

2010, pág. 5).

Por otro lado, en la Edad Media “[…] si bien se consideró en principio a la libertad como un bien

dado a los hombres por la justicia de Dios a través del libre albedrío, supo distinguir al siervo

del hombre libre por razón del pecado.” (Fernandez Viciedo, 2010, pág. 6).

Bajo la influencia de la sociedad medieval del siglo XVI, se aplicó el Derecho Romano:

[…] primaba el principio de autoridad respecto a los textos jurídicos romanos, cuyo

discurso, aun descontextualizado, se consideraba insuperable. Su metodología para la

argumentación estaba basada, de manera general, en el principio de autoridad y en la

casuística del Digesto y del Corpus Iuris. (Fernandez Viciedo, 2010, pág. 21).

Posteriormente, surge una nueva corriente filosófica conocida como humanismo: “[…] Con […]

las nuevas exigencias humanistas del siglo XVI el concepto de ius dejó, poco a poco, de

identificarse con el Derecho Romano […] y su pretendida supremacía, será sustituida por la del

Derecho Natural.” (Fernandez Viciedo, 2010, pág. 25).

32

Posterior a esto entra en escena el iusnaturalismo racionalista. Tomás y Valiente, citado por

Fernández Viciedo (2010, pág. 27), señala:

Por diversos caminos […] los teólogos, los filósofos y los juristas, progresaron hacia la

construcción de un Derecho basado en la razón; caminos que desembocaron ya en el

siglo XVII en la elaboración del iusnaturalismo racionalista. La raíz de ese creciente

racionalismo jurídico se encuentra en el humanismo jurídico del siglo XVI.

Este iusnaturalismo racional es determinante para formar la futura idea de libertad:

A través de ella se reformulaba, en primer lugar, la concepción medieval de la libertad, a

la vez que se creaba un nuevo enfoque acerca de la condición humana […] Según este

esquema la libertad es un hecho natural, indisoluble de la esencia humana[…] (Fernandez

Viciedo, 2010, pág. 36).

El Derecho natural racionalista se basaba en dos argumentos: “[…] la idea de un estado de

naturaleza previo a la sociedad política, y la tesis del origen del estado político como resultado

volitivo de un contrato social entre los hombres.” (Fernandez Viciedo, 2010, pág. 35).

El contractualismo significó un importante avance, debido a que se agudiza la idea de defender

la libertad individual: “De la mano de Tomas Hobbes, surge la idea de la aparición de la sociedad

política, con el fin de garantizar la seguridad y libertad.” (Fernandez Viciedo, 2010, pág. 41).

Para siglo XVII surge otro acontecimiento importante que determinó el concepto moderno de

libertad: la separación de derecho natural y el positivo: “Otro de los cambios […] lo constituyó

la reducción del Derecho a la Ley y la reafirmación del carácter imperativo de esta.” (Fernandez

Viciedo, 2010, pág. 55).

En palabras de Carpintero, citado por Fernández Viciedo (2010, pág. 61), la concepción del

Derecho cambió: “[…] queda, pues, reducido a la ley positiva, y ésta es legítima en la medida

que responde a la voluntad general; las demás exigencias que se lanzaban al derecho en

épocas anteriores han desaparecido […]”.

Por otro lado, las ideas de Kant, marcan sin duda otra concepción de la libertad:

33

El kantismo será el colofón para el desarrollo de la escuela del iusnaturalismo racionalista

antes de la decadencia de esta en Europa a inicios del siglo XIX […] En los kantianos la

libertad fue definida como aquel ámbito no sujeto a las reglas de la naturaleza, por poseer

una causalidad propia […] (Fernandez Viciedo, 2010, págs. 64-65).

Con el surgimiento del Estado liberal, se consagran las ideas de libertad que se gestaban desde

la época de los griegos:

El siglo XVIII, con sus revoluciones, generó una nueva forma de concebir jurídicamente

la relación sociedad - Estado, y al Estado como ente particular […] El desarrollo de la

codificación constitucional, tras la caída de las monarquías, desembocó en la instauración

del Estado liberal, fundado en el principio de que la soberanía reside, invariablemente, en

la nación, la que decide sus destinos a partir de la delegación hecha a una asamblea

legislativa compuesta por los representantes electos de la voluntad nacional[…]

(Fernandez Viciedo, 2010, págs. 70-71).

Específicamente, gracias al liberalismo constitucional se logró: “[…] el reconocimiento de cuatro

principios cuya protección constituiría la misión principal del nuevo Estado: la propiedad, la

igualdad jurídica, la libertad individual y la seguridad.” (Fernandez Viciedo, 2010, pág. 77).

En un contexto moderno, para Mazzina, la idea de libertad constituye: “[…] la seguridad en los

disfrutes privados y llaman libertad a las garantías concedidas por las instituciones a esos

disfrutes.”(Mazzina, 2007, pág. 39).

La libertad de los modernos representa:

[…] la esfera más extensa de la actividad humana, garantizada por la ley, bajo el amparo

de la seguridad jurídica: la conciencia de sentirse protegido por la ley, la costumbre y las

instituciones fue reemplazada por el sentimiento de saber- se defendido por garantías

constitucionales. (Mazzina, 2007, pág. 42).

Independientemente de las dificultades que ha atravesado el reconocimiento de este derecho,

la libertad tiene un fundamento debido a su naturaleza innata:

34

[…] nace en la libre capacidad del ser humano para ejercitar actos responsables de relación

con otros semejantes. Sólo y en cuanto que el individuo tiene razón para conocer sus

propios actos puede pactar en el grupo social, lo que implica que todos los miembros de la

colectividad humana, por pertenecer a la misma, son sujetos libres y responsables de las

vinculaciones establecidas entre el grupo social al que pertenecen.”(Botella, 2005, pág. 5).

2. Teorías para definir la libertad

La libertad puede entenderse desde puntos de vista; la concepción desde la que se analice

cambiará, dependiendo de la corriente de pensamiento que la explique. Sin embargo, para tratar

del tema de la libertad, es necesario exponer dos puntos de vista que relevantes para

entenderla: la corriente liberal y el socialismo. Filosofías que conciben el término «libertad» de

forma distinta.

2.1. Socialismo y libertad

Para hablar de libertad desde el punto de vista socialista, es preciso tener una idea, al menos

general, de lo que constituye dicha perspectiva. Adolfo Sánchez Vásquez (2006, pág. 15) señala

que, con base en diversas ideas propuestas por Carlos Marx, se deducen los siguientes rasgos

de la concepción socialista:

En primer lugar […] la abolición de la propiedad privada sobre los medios de producción.

Y, ya, como rasgos distintivos […] La propiedad social, colectiva (no estatal) sobre los

medios de producción, lo cual no excluye otras formas de propiedad: personal,

autogestora, cooperativa, comunal, municipal, etcétera. Estado bajo control de la

sociedad y no al margen de (o sobre) ella. Democracia real, efectiva no sólo en el terreno

político, sino en todas las esferas de la vida social. Distribución de los bienes producidos

conforme al principio de justicia “a cada quien su trabajo.

Según el Profesor Peces-Barba (1987, pág. 552), el socialismo se produce:

[…] al darse las condiciones objetivas para ello […] especialmente el desarrollo

económico capitalista, con la explotación del hombre por el hombre y la toma de

35

conciencia de la clase trabajadora de su opresión y de su injusticia. Todo ello producirá la

ruptura de la ilusión liberal […]

De acuerdo al mismo autor, este movimiento se opone a las diferencias clasistas que el

capitalismo promueve: “[…]surge como la toma de conciencia de que el proyecto liberal,

globalmente considerado, es un proyecto de clase, y que como tal, no puede responder a los

intereses de una clase […] trabajadora.” (Peces-Barba Martínez, 1987, pág. 552).

En cuanto a los derechos fundamentales, –entre ellos el de libertad– esta corriente de

pensamiento propugna:

[…] la noción de los derechos y de las libertades se enfoca como una expresión del

carácter de la sociedad, del carácter de las relaciones de producciones dominantes en

una sociedad… El hombre no es considerado como un ser aislado, independiente de la

sociedad en la que se vive y situado fuera de las leyes objetivas de esta sociedad… En

cuanto a la libertad, no es analizada como una noción abstracta que refleja un hipotético

estado de naturaleza anterior al Estado realizable por sí mismo, con independencia de las

condiciones sociales de la existencia del hombre, se enfoca como un elemento que define

las relaciones del hombre con la sociedad, pues es considerada en un sentido socio

histórico, es decir, como un aspecto socio histórico, es decir, como un aspecto de las

relaciones sociales entre el individuo y la sociedad cuya realización exige la intervención

del estado en tanto que intermediario entre el hombre y la libertad. (Peces-Barba Martínez,

1987, pág. 564).

Evidentemente para esta concepción filosófica no cabe el individualismo que defiende la

corriente liberal, razón por la cual el derecho de la libertad no puede ser concebida aisladamente

de la comunidad. Esto se refleja en palabras del propio Marx:

[…] ninguno de los derechos llamados del hombre… supera al hombre egoísta, al hombre

tal como es, como miembro de la sociedad burguesa, es decir, un individuo reflejado en

sí mismo, sobre su interés privado y su «libre voluntad» privada y separada de la

comunidad[…] (Peces-Barba Martínez, 1987, pág. 561).

Por otro lado y en cuanto a la libertad, el socialismo y liberalismo convergen en un aspecto:

36

La libertad […] tiene que apoyarse en un sistema de legalidad, en el imperio de la norma, en

la línea de la vieja tradición del legum servisumus ut liberi ese possumus1 que recogerá

Locke y la mejor tradición liberal. (Peces-Barba Martínez, 1987, pág. 560).

Con la cita anterior se evidencia que dicho pensamiento sobre la libertad social coincide con los

postulados socialistas propuestos por Marx, señalados al principio de este apartado.

Sin embargo, la línea diferenciadora de la idea de libertad para el socialismo estriba en que el

reconocimiento de este derecho se apoyará en normas, pero no inspiradas en el derecho liberal,

que los socialistas llaman «burgués»: “[…]las declaraciones de los derechos, en su formulación

genérica, no pueden ser realizadas en una sociedad liberal, llevan contradicción en su interior,

por la injusticia de la infraestructura económica capitalista y la explotación de la clase

trabajadora en ella.” (Peces-Barba Martínez, 1987, pág. 561).

En este punto, y para complementar la idea de los derechos para el socialismo, es importante

señalar el pensamiento de Carlos Marx sobre la libertad. Vale la pena mencionar que Carlos

Marx es considerado universalmente como el “padre del socialismo científico” y una de las

figuras trascendentales de esta corriente del pensamiento, junto con Federico Engels.

Para comprender el concepto de libertad de Marx, según el autor Eduardo Bello Reguera, hay

que partir por entender qué es el hombre para este pensador socialista: “El hombre […] es un

ser social […] es inmediatamente un «ser de naturaleza» […]” (1976, pág. 286).

Además, agrega: “[…] la mediación del trabajo es realizante: a través del trabajo el hombre

adquiere conciencia de sí mismo como dominador de la naturaleza […] el fruto de su trabajo le

pertenece totalmente […]” (Bello Reguera, 1976, pág. 286).

Sin embargo, para Bello Reguera (1976, págs. 286-287), esta percepción es diferente desde el

punto de vista del capitalismo:

[…] con la organización del trabajo a gran escala, cuando el trabajo es previsto y

planificado por unos y realizado por otros, se convierte para éstos en una actividad

1"Somos esclavos de las leyes para que podamos ser libres." (Cicerón).

37

desrealizante o, en terminología de - Marx, alienante. El producto de su trabajo le es ajeno

(«alienus»), ya no lleva el sello de su inspiración, sino la «marca» de la empresa; ya no

responde inmediatamente al interés de las propias necesidades, sino al interés comercial

del empresario. El trabajador está «alienado» en el producto, en el patrono, y en definitiva,

en el trabajo mismo o relación social de producción.

Popper, citado por Bello Reguera (1976, pág. 288), señala: “Es cierto que podemos ser libres,

es cierto que podemos saltar del "reino de la necesidad" al "reino de la libertad", pero sólo si

nos emancipamos del proceso productivo”.

En consecuencia, "la clase dirigente ha de pagar por su libertad (observa Popper) un nuevo

modo de esclavitud: están "obligados" a oprimir y a batirse con los oprimidos si desean

preservar su propia libertad y su propio status; están obligados a hacer esto desde que no dejan

de pertenecer a la clase dirigente." (Bello Reguera, 1976, pág. 288).

Explicado el punto de partida de la perspectiva de Marx, Bello Reguera (1976, págs. 292-293)

concluye la forma en que aquél concibe a la libertad:

a. “La libertad, según Marx, es posible. Pero jamás se tratará de una libertad ilimitada.”

b. “[…] reconoce […] que no somos totalmente libres, ni capaces de conseguir plena

libertad, que seremos siempre incapaces de emanciparnos del todo (de las necesidades

de nuestro metabolismo).”

c. “Distingue claramente la libertad real de la libertad formal […] La […] formal está

asegurada para todo ciudadano -lo mismo para el patrono que para el obrero […]

igualdad y libertad ante la ley. Libertad legal”.

d. “Lo que importa […] es la libertad real (económica o material). Esta sólo puede ser

realizada por la emancipación del trabajo penoso. Para tal emancipación es prerrequisito

fundamental acortar la jornada de trabajo [...] De otro modo, la libertad legal se convierte

en libertad económica ilimitada (liberalismo económico), que somete a las clases

sociales a una lucha interminable.”

e. “Evidentemente la libertad legal es en este sentido insuficiente. Ante esta situación Marx

propugna dos soluciones efectivas: una, liberar al hombre al menos una parte del día,

38

acortando la jornada de trabajo penoso; otra, el intervencionismo estatal mediante una

política de control de las fuerzas económicas.”

Como conclusión, Carlos Marx concibe la idea de libertad: “Por una parte […] como «ser libre»

las fuerzas de opresión; por otra, el hombre, una vez liberado de las fuerzas de explotación, ya

no es esclavo, sino más bien dueño de su entorno social.” (Bello Reguera, 1976, pág. 295).

2.2. Liberalismo y libertad

Como se expuso en el primer capítulo, el estudio de la libertad está orientado por la corriente

de pensamiento liberal. Para explicar esta corriente filosófica, es necesario tomar como punto

de partida cómo surge el liberalismo:

La primera tradición, más antigua que el término “liberalismo”, se remonta a la

antigüedad clásica, y asumió sus formas modernas a fines del siglo XVII y en el siglo

XVIII como la doctrina política de los Whig ingleses […]la libertad individual que el Estado

de Derecho había asegurado a los ciudadanos británicos, inspiró el movimiento en los

países continentales, en los que el absolutismo había destruido en gran parte las

libertades medievales […] (Hayek, 1982, pág. 122).

Surge en Inglaterra un movimiento bajo la ideología de la defensa de la libertad frente a los

abusos de quienes gobernaban. Para este movimiento el valor principal era: “la libertad

individual considerada como la protección legal contra cualquier intento de coacción arbitraria”

(Hayek, 1982, pág. 123).

Sin embargo, en el resto de Europa, la concepción variaba un poco:

En el Continente[…] estas instituciones eran consideradas […] muy diferente de las

concepciones evolucionistas que predominaban en Inglaterra […] Se utilizaba un punto

de vista constructivista o racionalista que exigía una reconstrucción […] de las sociedades

de acuerdo a los principios de la razón. Este enfoque se desprendía de la filosofía

racionalista, desarrollada especialmente por René Descartes (y también por Thomas

Hobbes en Gran Bretaña), y adquirió mayor influencia en el siglo XVIII, a través de los

filósofos del Iluminismo francés. Voltaire y J.J. Rousseau que fueron las dos figuras más

39

influyentes del movimiento intelectual que culminó en la Revolución francesa, del que

deriva el tipo de liberalismo continental o constructivista. (Hayek, 1982, pág. 123).

Este grupo liberal tenía otra perspectiva: “[…] la máxima preocupación era la demanda de

autodeterminación de cada grupo en relación a su forma de gobierno.” (Hayek, 1982, pág. 123).

Dichas corrientes de pensamiento fueron el origen de lo que posteriormente sería el liberalismo,

y estaban de acuerdo en relación con conceptos como “[…] libertad de pensamiento, de

expresión y de prensa […]” (Hayek, 1982, pág. 123).

Sin embargo, hasta este punto el liberalismo no se había consagrado como corriente de

pensamiento:

Estas ideas que en el siglo XIX se conocieron como liberalismo, aún no tenían ese

nombre. El adjetivo “liberal” asumió su connotación política gradualmente durante las

últimas décadas del siglo XVIII al ser utilizado ocasionalmente, como cuando Adam Smith

escribió sobre “el plan liberal de igualdad, libertad y justicia. (Hayek, 1982, pág. 122).

A su vez, Adam Smith propuso “una visión de libertad individual como consecuencia del sistema

de libertad natural por un lado, y como motor del aumento de la riqueza de las naciones por

otro.” (Blanco, 2014, pág. 36).

Para Hayek (1982, pág. 127), la contribución de Adam Smith para el movimiento liberal fue:

[…] la visión de un orden autogenerado que se formaba espontáneamente si los individuos

eran controlados por las normas legales pertinentes. Sus Investigaciones de la Naturaleza

y Causa de las Riquezas de las Naciones marca, probablemente más que ningún otro

trabajo individual, el comienzo del desarrollo del liberalismo moderno. Permitió que el

público entendiera que las restricciones del Estado, que se habían originado por la total

desconfianza hacia todo poder arbitrario, constituían, la causa principal de la prosperidad

económica británica.

Después de la Revolución Francesa, el movimiento liberal se estancó:

Los comienzos del movimiento liberal en Gran Bretaña fueron […] interrumpidos, sin

embargo, por una reacción contra la Revolución Francesa […] La evolución de las ideas

40

liberales basadas en la doctrina de los antiguos Whigs y Adam Smith […] se reinició

solamente después del término de las guerras napoleónicas. (Hayek, 1982, pág. 127).

Se deduce entonces, que el liberalismo como movimiento surge en Inglaterra, “el país liberal

por excelencia”, según Ludwig von Mises; también en donde se fundieron sus postulados:

Los grandes acontecimientos, después de los cuales Inglaterra pudo aparecer frente al

resto del mundo como el modelo representativo del orden liberal, fueron la emancipación

católica de 1829, el Acta de Reforma de 1832, y la derogación de las Leyes sobre Granos

por el conservador, Sir Robert Peel en 1846. Ya que las principales pretensiones del

liberalismo en relación a política interna se encontraban ya satisfechas, la acción se centró

en el establecimiento del libre comercio. (Hayek, 1982, págs. 130-131).

Su idea de libre comercio estaba ligada a otros pensamientos como “[…] una fuerte actitud

antiimperialista, anti intervencionista y antimilitarista y rechazo hacia la expansión de los

poderes estatales […]” (Hayek, 1982, pág. 131).

Gray, citado por Constanza Mazzina (2007, pág. 37), dice: “con frecuencia se afirma que el

concepto de libertad empleado por los autores liberales clásicos es total o predominantemente

negativo […]”.

Y, en un sentido negativo, la libertad puede entenderse como: “[…] ausencia de coacción,

provenga ésta del Estado, o de otros particulares, de limitar la libre espontaneidad de la persona

que actúa” (Mazzina, 2007, pág. 35).

Con base en la historia y en los argumentos de Hayek, puede afirmarse que el liberalismo como

ideología decayó “[…] con el estallido de la Primera Guerra Mundial.” (1982, pág. 131).

Pese a su caída, una vez concluida la segunda Guerra Mundial, el liberalismo renovó fuerzas,

y renació como sistema filosófico, político y económico:

[…] se produjo nuevamente un resurgimiento de las ideas liberales, debido en parte a una

nueva conciencia del carácter opresivo de todos los tipos de regímenes totalitarios y

también en parte al reconocimiento de que los obstáculos al comercio internacional que

41

habían surgido en el período entre guerras eran en gran medida los responsables de la

depresión económica […] (Hayek, 1982, págs. 132-133).

Con base en lo anterior, se toma tanto la concepción de Ludwig von Mises, defensor de las

ideas heredadas del viejo liberalismo, como la de Friedrich Hayek, y la de Milton Friedman en

cuanto a su perspectiva individualista e igualitaria del liberalismo.

Estos pensadores liberales retoman las ideas del liberalismo clásico para desarrollar los

principios fundamentales en que se basa el liberalismo moderno; se elige a estos autores por

representar lo relevante del pensamiento liberal, y por figurar entre los liberales destacados del

siglo XX.

La ideología tras esta corriente filosófica puede resumirse de la siguiente forma:

[…] el liberalismo es la defensa de los derechos que a la persona humana le corresponden

en cuanto tal , fundamentados en la ley natural […] Esos derechos emanan de lo que se

le debe al hombre en virtud de su propia naturaleza, esto es, de aquello que es necesario

al hombre para lograr su pleno desarrollo y perfección en la línea de su esencia […]

considera entonces que la defensa de tales derechos jamás debe cesar, pues se basan

en algo invariable que es la esencia humana […] tales derechos son parte fundamental

del bien común, esta es, la suma de condiciones de vida social que permiten el pleno

desarrollo de la persona humana. Ese bien común político es, por ello, el bien que es

común a todas las personas que son libres bajo la ley. El liberalismo considera entonces

que el respeto a los derechos de las personas constituye lo que denominamos libertad

desde el punto de vista social, y que no hay bien común sin ella […] considera que carece

de sentido hablar de derechos del hombre o derechos humanos negando, al mismo

tiempo, el derecho humano a la propiedad privada de los medios de producción, pues

considera que ese derecho es garantía de los demás. Y considera, por ende, que la

propiedad de los medios de producción les corresponde a los particulares, y no al

Estado.(Zanotti, 1990, págs. 1-3).

42

John Locke definió la libertad con estas palabras:

La libertad, pues, no es lo que Sir Robert Filmer llama ‘el derecho para cada cual de hacer

lo que le apetezca, como gustare, y no estar a ley alguna sujeto; sino que la libertad de

los hombres bajo gobierno consiste en tener una norma permanente para vivir de acuerdo

a ella, una norma común establecida por el poder legislativo que ha sido erigido dentro de

una sociedad […] (Mazzina, 2007, pág. 33).

De acuerdo con Hayek (1982, pág. 132):

[…] el concepto liberal de libertad de acuerdo a los liberales clásicos era necesariamente

“libertad dentro de la ley” lo que limitaba la libertad de cada uno de tal manera que se

aseguraba la libertad de todos […] Reconocer que si bien todos deben ser lo más libre

posible, la coerción no debe eliminarse completamente si no solo reducirla al mínimo

necesario para impedir que individuos o grupos de individuos ejerzan la coerción en forma

arbitraria sobre otros.

Para el mismo autor:

La concepción liberal de la libertad se ha definido a menudo, y con razón, como puramente

negativa. Como la paz y la justicia, hace referencia a la ausencia de un mal […] La libertad

que el liberalismo reivindica exige, pues, la eliminación de todos los obstáculos de

naturaleza social que encuentran los esfuerzos individuales, pero no la concesión de

ventajas concretas por parte de la autoridad estatal. Si bien no se opone a esta función

colectiva cuando ello se juzgue necesario o se estime como el modo más eficaz para

garantizar ciertos servicios, la convierte en todo caso en una cuestión de mera

oportunidad, cuyos límites, por consiguiente, están marcados por el principio fundamental

de la igual libertad de todos bajo la ley. (Hayek, 1982, pág. 135).

Al respecto de la libertad, von Mises (1994, pág. 40), señala claramente que: “El liberal […]

reclama la libertad para todos los seres humanos […] el trabajo libre es más productivo que el

servil, resultando consecuentemente aquél de mayor beneficio que éste para cuantos habitan

el globo terráqueo.”

43

En conclusión, la libertad desde la concepción liberal no puede entenderse como una libertad

sin límites; más bien debe entenderse como el derecho de hacer lo que se desee dentro de la

esfera de la Ley, misma que implica el respeto del derecho de los demás.

3. Libertad jurídica

Hasta el momento se han descrito únicamente las generalidades sobre la libertad: su definición,

la forma en cómo se concibió en diferentes épocas, así como la idea que se tiene de libertad

desde el punto de vista del pensamiento socialista. Además, se explicó cómo surge dentro del

movimiento liberal en Inglaterra y cómo los filósofos liberales fundamentales modernos

definieron dicho derecho.

Sin embargo, la libertad debe encuadrarse dentro de la esfera jurídica, pues no basta su

reconocimiento conceptual por una u otra corriente del pensamiento, ni es suficiente conocer

que la libertad implica un derecho inherente a cada individuo. Es preciso comprender el ejercicio

de esa misma libertad de conformidad con la ciencia del Derecho:

[…] si la conducta individual resulta determinada pero la libertad, y la propia conducta en

su proyección externa está sujeta ineludiblemente al orden jurídico parece necesario que

a libertad y derecho se conjuguen o entrelacen de alguna manera. (Serrano Trasviña,

1963, pág. 1012).

Esta idea denota que, si bien la libertad es inherente al hombre como un factor determinante de

su actuar y de su capacidad de decidir, dicha libertad debe ser ejercida dentro de un marco

legal que establezca una esfera propicia para su ejercicio: “[…] fijar la libertad- o las libertades-

del hombre frente al Estado es en sí problema ideológico […] pero en todo caso, tales libertades

sólo podrían plasmarse en el ordenamiento jurídico respectivo […]” (Serrano Trasviña, 1963,

pág. 1015).

Para García Máynez, citado por Serrano Trasviña (1963, pág. 1024), la libertad jurídica es: “[…]

la facultad que toda persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos

subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad normativa de

cumplir con un deber propio.”

44

Existe libertad jurídica cuando: “[…] la norma otorga a un sujeto, derechos de ejercicio

potestativo pero no cuando los imputados son de ejercicio obligatorio.” (Serrano Trasviña, 1963,

pág. 1068).

Para Morineau, también citado por Serrano Trasviña (1963, pág. 1068), estos derechos

potestativos son: “[…] aquellos que están fundidos con la autorización de conducta contraria.”

Para entender el encuadramiento de la libertad dentro del marco del Derecho, el mismo autor

propone como ejemplo el siguiente caso:

La norma lo autoriza a transitar mientras trabaja, pero le prohíbe no transitar. Su derecho

a transitar es de ejercicio obligatorio. Cuando el cartero, en cambio, está de vacaciones o

fuera de su turno laboral, la norma le autoriza el tránsito y a la vez le otorga otro derecho

distintito: autorización de no transitar. (Serrano Trasviña, 1963, pág. 1068).

Además señala que: “[…] el elemento constante en lo que se llama libertad jurídica es que lo

sujetos disfrutan de dos autorizaciones simultáneas: ejercitar conductas contrarias.”(Serrano

Trasviña, 1963, pág. 1069).

En conclusión e interpretando las palabras del profesor Serrano Trasviña: Existen casos en los

que la libertad interna (la voluntad) y los derechos subjetivos (facultativos) otorgados por la

norma se relacionan. Tal es el caso del ejercicio de derechos potestativos por personas que

son legalmente capaces. Por otro lado, no existe tal relación entre la voluntad y facultades

jurídicas, cuando los derechos potestativos se otorgan a personas incapaces. Por último, la

libertad interna y los derechos subjetivos se contraponen, cuando los derechos otorgados no

son potestativos sino deberes jurídicos (1963, pág. 1068).

Así, solo existe libertad jurídica cuando la norma permite a una persona (legalmente capaz)

ejercer una conducta, pero al mismo tiempo le da a esta persona la posibilidad de no ejercitarla

por decisión propia, sin consecuencias jurídicas.

Esta breve exposición sobre qué se entiende por libertad jurídica, permite establecer que

cuando se habla de libertad no puede concebirse ésta sin conjugarla con la norma, pues si bien

el hombre goza de libre albedrío, éste no incluye libertad, si esa voluntad no se encuentra dentro

de una norma previamente establecida.

45

4. La libertad como derecho fundamental

4.1. Derechos fundamentales

La expresión «derechos fundamentales», si bien es utilizada como sinónimo de garantías

constitucionales o derecho humanos “[…] es la utilizada predominantemente en el lenguaje

jurídico desde 1978 […]” (Aragón Reyes, M. y Aguado Renedo, C., 2011, pág. 23), por lo que

se utiliza para referirse a la libertad, y a la libertad de comercio como garantía reconocida

constitucionalmente.

Estos derechos fundamentales implican la garantía por parte de una Ley suprema, del ejercicio

de ciertas conductas, o de protección frente abusos:

Una Constitución democrática establece derechos y libertades individuales y los regula

en normas iusfundamentales porque considera imprescindible que la expectativa de

individuos libres e iguales, con posibilidad de autonomía individual y colectiva, quede

garantizada jurídicamente como núcleo del sistema jurídico que implanta […] (Bastida

Freijedo, 2005, pág. 49).

Esta terminología de derechos fundamentales tuvo su reconocimiento hasta el siglo XVIII:

Los derecho fundamentales, tal y como hoy los conocemos, hacen su aparición inicial en

el estado constitucional frecuentemente diferenciado a la propia Constitución

(paradigmáticamente la propia Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

promulgada por la Asamblea Nacional francesa el 26 de julio de 1789) para incorporarse

muy pronto a los propios textos constitucionales […] (Aragón Reyes, M. y Aguado Renedo,

C., 2011, pág. 24).

Existe un sinfín de definiciones sobre derechos fundamentales, pero en la presente

investigación se escogerá exclusivamente aquellas que permitirán establecer con claridad este

término. En ese sentido, estos derechos pueden entenderse de la siguiente forma:

46

En el plano teórico jurídico, la definición más acertada de los «derechos fundamentales»”

[…] es la que los identifica con los derechos que están adscritos universalmente a todos

en cuanto a personas, o en cuanto a ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y

que son por tanto indisponibles e inalienables. (Ferrajoli, 2006, págs. 116-117).

Esta denominación de derechos fundamentales se utiliza para “[…] designar a todos aquellos

derechos que la Constitución garantiza a los ciudadanos como expresión o traducción, en el

ordenamiento positivo nacional, de derechos del hombre […]” (Aragón Reyes, M. y Aguado

Renedo, C., 2011, pág. 24).

Esta breve explicación sobre derechos fundamentales cobra importancia debido a que la

libertad de comercio es reconocida como tal en la Constitución, y como parte del ejercicio de

este derecho, está la libertad contractual. Por tanto, esta última también encaja en la misma

categoría, razón por la que en la presente investigación, serán tratados independientemente de

los diferentes términos que se utilicen en otros textos para referirse a la misma idea.

4.2. La libertad como derecho fundamental en la legislación guatemalteca

La Constitución guatemalteca reconoce una serie de derechos fundamentales, los cuales se

fueron desarrollando a lo largo del proceso constitucional de Guatemala, hasta llegar a la Ley

Suprema que actualmente rige en el país. Estos derechos están plenamente reconocidos a los

habitantes de una nación.

La positivización de la libertad como derecho fundamental es producto de la lucha contra el

abuso de poder de los gobernantes, desarrollada a los largo de la historia. En el fondo, la libertad

–y la libertad de comercio en particular–, representan la defensa de la persona como individuo

pleno e independiente, capaz de forjar su destino y elegir las opciones que considera

apropiadas para lograrlo. El ejercicio de esta libertad llevó a las personas a desarrollar

mecanismos técnicos y a asumir todos los retos necesarios para facilitar el libre intercambio de

mercaderías.

Entre estos derechos fundamentales se encuentra la libertad, la igualdad, la propiedad y la

seguridad jurídica, las cuales también son reconocidas por la legislación guatemalteca: “Durante

47

todo el siglo XIX este tipo de derechos, en el Constitucionalismo guatemalteco, se inicia y se

afirma plenamente. Desde el proyecto constitucional que el diputado Antonio Larrazábal lleva a

las Cortes de Cádiz se expresan muy claramente.” (García Laguardia, Cuadernos

Consitucionales México-Centroamérica. La Constitución guatemalteca de 1985, 1992, pág. 81).

Lo anterior deja claro que desde ese momento en Guatemala, están delimitados los derechos

que debían garantizarse al hombre, por su naturaleza humana, y que poco a poco fueron

desarrollándose. Así también, se comprende que a partir de ese punto, la tendencia conforme

el paso del tiempo radicaba en afianzar plenamente el reconocimiento de estos derechos como

garantías de orden fundamental.

La Constitución vigente en 1985, en el título II; denominado Derecho Humanos, incluye en el

capítulo I los derechos individuales, tales como el derecho a la vida, a la libertad e igualdad,

libertad de acción, garantías de la detención legal, inviolabilidad de la correspondencia,

documentos y libros, libertad de locomoción, de emisión el pensamiento, libertad de religión,

derecho a la tenencia de armas, expropiación y protección de la propiedad, derechos de autor

e inventor, derecho a la libertad de industria, de comercio y trabajo, derecho de petición, derecho

de libre acceso a los tribunales estatales y derecho de asociación, etcétera.

En cuanto a la libertad como derecho, según García Laguardia, el proyecto constitucional que

el diputado Antonio Larrazábal llevó a las Cortes de Cádiz, establecía lo siguiente: “[…] Libertad

es la facultad de hacer cada uno lo que no daña a los derechos de otro; tiene por principio la

naturaleza, por regla la justicia, por garante la ley. Su límite moral se comprende en esta

máxima: no has a otro lo que no quieres que te hagan […]” (Constituciones iberoamericánas,

2006, pág. 81).

Desde esta época se observa que la explicación de lo que comprende la libertad como derecho,

corresponde a una concepción liberal; aúnen nuestros días, esta idea de libertad, es la que se

estable en la Constitución Política.

Al retomar las palabras de García Laguardia, en relación con el preámbulo de la Constitución,

se establece que pone en un lugar preferente el respeto a los derechos del hombre, y que en

dicho preámbulo se expresan esos valores supremos que informan el ordenamiento jurídico

48

constitucional de Guatemala; (Cuadernos Consitucionales México-Centroamérica. La

Constitución guatemalteca de 1985, 1992, pág. 15); Esto permite concluir que la libertad es un

derecho garantizado por la Constitución de la República, mismo que a su vez está plenamente

desarrollando en el capítulo de los derechos individuales.

El reconocimiento del derecho a la libertad, junto con el derecho a la vida, el derecho de

seguridad jurídica, a la dignidad, igualdad, justicia, el bien común y la paz “[…] constituyen el

techo ideológico que informan el texto constitucional y que constituye el mandato del legislador,

para la administración y para el juzgador, que debe tenerlo en cuenta para desarrollar,

interpretar y aplicar correctamente la Constitución.” (García Laguardia, Cuadernos

Consitucionales México-Centroamérica. La Constitución guatemalteca de 1985, 1992, pág. 17).

Esto remite al principio de supremacía constitucional, el cual se encuentra contemplado en los

artículos 175 y 204 de la Constitución de la República, artículo 115 de la ley de amparo,

exhibición personal y de constitucionalidad y el artículo 9 de la ley de organismo Judicial, de los

cuales se extrae que la Constitución prevalece –sobre toda ley, tratado o disposición–, y

cualquiera de estos que violen, tergiversen o disminuyan los derechos garantizados en la

misma, son nulos de pleno derecho.

Para entrar de lleno al tema del derecho fundamental de libertad, se brindará una serie de

definiciones del término «libertad», de forma que se pueda lograr una perspectiva clara de lo

que se entenderá por dicho concepto en esta investigación, al mismo tiempo que se logres tener

claros los parámetros sobre los cuales se debe concebir la idea de la misma.

Al ser la libertad un derecho ampliamente reconocido y garantizado en la Constitución Política,

esta norma suprema –como bien ya se mencionó– desarrolla en su texto diferentes tipos de

libertades, pues cada una de ellas implica una esfera de acción diferente, aunque igualmente

encuadradas dentro el derecho de libertad como tal, legitimado por la Constitución. Entonces,

la «libertad» es un género garantizado desde el Preámbulo constitucional, y se concretiza en

los artículos 2 y 4 de la misma Constitución:

49

Artículo 2º.- Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la

República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la

persona. […].

Artículo 4º.- Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e

iguales en dignidad y derechos […].

Al reconocer la Ley suprema los diferentes tipos de libertades, afirma la importancia que la

Constitución otorga a este derecho, debido a que en ella se desarrolla en forma específica, esa

taxonomía de libertades de manera explícita, es decir, que abarcan o comprenden cada una de

ellas.

Dentro de las libertades específicas que regula la Constitución (Artículo 5º de la Constitución)

se encuentra la libertad de acción:

Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a acatar

órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco podrá ser

perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infracción a la

misma.

También se desarrolla la libertad de locomoción: “Toda persona tiene libertad de entrar,

permanecer, transitar y salir del territorio nacional y cambiar de domicilio o residencia, sin más

limitaciones que las establecidas por la ley.” (Artículo 26 de la Constitución).

Existe también, un libre acceso a tribunales y dependencias del Estado: “Toda persona tiene

libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y

hacer valer sus derechos de conformidad con la ley.” (Artículo 29 de la Constitución).

Dentro de las libertades controversiales está la de emisión del pensamiento:

Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni

licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición

50

gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o

a la moral, será responsable conforme a la ley. (Artículo 35 de la Constitución).

Se reconoce una libertad de religión de la siguiente forma:

El ejercicio de todas las religiones es libre. Toda persona tiene derecho a practicar su

religión o creencia, tanto en público como en privado, por medio de la enseñanza, el culto

y la observancia, sin más límites que el orden público y el respeto debido a la dignidad de

la jerarquía y a los fieles de otros credos. (Artículo 36 de la Constitución).

El propósito de establecer las libertades reconocidas en la Constitución, es únicamente para

confirmarla importancia de este derecho, del cual no queda duda de su garantía constitucional.

La totalidad de la investigación se centrará objetivamente en la libertad de comercio; tema que

se desarrollará en cuanto a su contenido y alcances. La calidad de libertad es la que le otorga

la categoría de derecho a la libertad contractual.

5. Libertad de comercio

5.1. La evolución del comercio y las diferentes manifestaciones de libertad

5.1.1. Edad Antigua

En esta época “[…] que abarcó desde el principio de los tiempos hasta la caída del imperio

romano.” (Helguera y García, 2006, pág. 1), la libertad de ejercer el comercio surge sin tener

conciencia de ello, pues el ámbito comercial de aquella época se caracterizó por el intercambio

de objetos, derivado de la necesidad de subsistencia de los individuos. En la Edad Antigua “el

fenómeno económico de la permuta llega tan lejos como la historia de la humanidad.”(Vicente

y Gella, 1948, pág. 53).

Por tales razones, el origen de la actividad comercial no está claramente delimitado:

El origen del comercio se pierde en las nebulosidades de los siglos, pues reducido al acto

del cambio directo, o sea del trueque de unas cosas por otras, se remonta a los tiempos

bíblicos, porque los primeros hombres que poblaron la superficie terrestre, no pudiendo

vivir en absoluto aislamiento para librarse de las fieras, ni bastarse a sí mismos para

51

subvenir a sus necesidades, tuvieron que reunirse en familias para formar tribus y

comerciar entre sí, permutando los productos del trabajo de cada uno por el producto del

trabajo de cada semejante […] (Helguera y García, 2006, pág. 2).

En este momento, el intercambio (llamado trueque) se practicó con libertad. A partir de ese

punto también se legitima que la libertad es un derecho es inherente al hombre desde el

principio de los tiempos. Conforme se fue desarrollando el trueque, también se fue sofisticando

el mecanismo de la actividad comercial en el imaginario de las personas quienes lo practicaban.

En esta época “[…] hubo alguno pueblos que se distinguieron sobre todos los demás de una

manera extraordinaria, tales como la India, el Egipto, la Fenicia, Cartagena, Grecia y Roma.”

(Helguera y García, 2006, pág. 4). Dentro de estas civilizaciones, el desarrollo del comercio se

fue limitando paulatinamente para ciertos grupos o clases sociales, porque no todos podían

dedicarse a esta actividad. Por ejemplo, el trueque en la India “[…] no podían ejercerlo las sub

castas, por representar una profesión superior […]” (Helguera y García, 2006, pág. 5).

Todo lo contrario sucedía en Egipto:

[…] el pueblo egipcio se dividía en dos castas superiores, formadas respectivamente por

los sacerdotes y los militares, y una casta inferior constituida por los industriales; esta última

se subdividía en cinco clases: de labradores y artesanos, de pescadores, de pastores, de

comerciantes y de intérpretes […] (Helguera y García, 2006, pág. 8).

Por otro lado, los fenicios, desarrollaron al máximo la actividad mercantil:

[…] guiados por su espíritu aventurero y su genio emprendedor, se dedicaron primero a

la piratería y después al comercio, emprendiendo largas navegaciones por el Atlántico, el

Pacífico, el Mediterráneo y el Báltico, el mar Negro y el Rojo, el golfo Arábigo y el Pérsico

[…] (Helguera y García, 2006, pág. 13).

52

Esta civilización reducida a un pequeño territorio, ejerció la actividad mercantil en forma más

libre que las civilizaciones anteriores: “[…] realizaron un tráfico considerable que excede a toda

ponderación y supera al de todos sus coetáneos, pues llegaron a acumular capitales fabulosos

con la importación y exportación […]” (Helguera y García, 2006, pág. 14).

En el caso de Grecia: “El comercio de los griegos debió su origen al de los fenicios, de quienes

lo aprendieron, y si bien no fue tan extenso como el de éstos, […] comprendieron mejor la

influencia moral y social del. Tráfico […]” (Helguera y García, 2006, pág. 21). Si bien el imperio

romano favoreció la institución de las ferias, mercados, gremios y franquicias, relegó también el

comercio a ciertas clases sociales inferiores: “[…] la ley flaminia prohibió el comercio a los

patricios, como profesión humillante, reservada a las clases sociales inferiores; relegaron la

industria a los libertos […] sostuvieron un comercio pasivo acompañado de corrupciones […]”

(Helguera y García, 2006, pág. 25).

De acuerdo con el autor Zacarías de Malcorra: “[…] el sistema político de Roma era la guerra y

el espíritu animador de la República era el espíritu de conquista […]”(1978, pág. 24). Según el

mismo autor: “[…] aprendió el Senado, que el Comercio habría podido debilitar el lugar del

ánimo y abatir los sentimiento elevados, orgullosos y feroces, que formaban el carácter de la

nación y para impedirlo se promulgó la ley Flaminia.” (Zacarías de Malcorra, 1978, pág. 25).

La poca actividad comercial que ejercieron los romanos estuvo excesivamente controlada:

[…] regularizaron las expediciones de géneros de las provincias, instituyendo directores de

comercio en Egipto, Iliria, España y Ponto Euxino; reglamentaron las extracciones de trigo

de Alejandría y Cartago, poniéndolas bajo la inspección de los Prefectos del Pretorio de

Oriente y del Pretorio de África; establecieron transportes regulares de granos desde

Alejandría a Roma […] distribuyeron a los menesterosos grandes cantidades de cereales

[…] (Helguera y García, 2006, pág. 24).

53

5.1.2. Edad Media

Los principales pueblos comerciantes en la Edad Media fueron: “las Repúblicas Italianas, las

Ciudades Hanseáticas, el Puerto de Marsella y la Plaza de Barcelona.” (Helguera y García,

2006, pág. 43).Esta época se caracterizó a causa de que la invasión de los bárbaros alteró la

forma de gobierno del momento:

La invasión de los bárbaros destruyó el imperio romano y cambió la faz política del mundo,

para el que se abrió un nuevo período histórico, en el que resultaron modificadas

profundamente las leyes, las costumbres y las instituciones de los pueblos. (Helguera y

García, 2006, pág. 31).

A lo largo de aquella época, el ejercicio del comercio fue reprimido, pero al mismo tiempo la

represión originó la necesidad de defender el ejercicio del comercio libre:

La invasión de los Bárbaros […] destruyó de consuno la civilización, la industria y el

comercio […] el salvajismo devastador y la grosería primitiva de estas hordas vencedoras

[…] llevó la ruina a Italia, Francia, España y demás países bañados por las aguas del

Mediterráneo […] empero a esta tempestad terrible siguió una calma relativa, pues […] al

irse poco a poco mezclando con las razas de los vencidos fue operándose de día en día

un trabajo regenerador […] (Helguera y García, 2006, pág. 33).

Sin embargo, no fue solo la invasión bárbara lo que propició dichas variaciones; influyó el

cristianismo, el régimen feudal y el sistema municipal, sin olvidarla influencia que causaron

previamente las Cruzadas. Estos datos son importantes para detectar el origen de la

sofisticación del ejercicio del comercio.

5.1.2.1. Cristianismo

Con la llegada del Cristianismo, resurge una actividad comercial que remitía a los comerciantes

la existencia de derechos; esta variante fracasó durante el feudalismo, y por la misma razón

había sido eliminada:

54

La aparición del Cristianismo, que había tenido lugar en el último período de la dominación

romana, no ejerció al principio gran influencia en el orden económico, […] la doctrina

evangélica, la cual constituía una nueva religión que necesitaba nuevos pueblos para poder

extenderse, y como los encontró en los bárbaros, entre ellos tuvieron excelente acogida las

máximas de Jesucristo, que proclama la dignidad del hombre, […] consiguiéndose con su

fiel observancia, […] activar su industria y ci mentar su comercio, el cual fue tomando notable

incremento merced a los principios de igualdad y fraternidad que promovieron la

moralización asociación, a las construcciones de monasterios abadías que fomentaron las

industrias, a las fiesta: y solemnidades religiosas que hicieron renacer las ferias y mercados,

y a las misiones y peregrinaciones que abrieron nuevos horizontes a la geografía y al tráfico.

(Helguera y García, 2006, pág. 34).

5.1.2.2. El feudalismo

Por el contrario, durante el feudalismo se disminuyó el interés por la actividad comercial, debido

a la forma en la que se distribuyeron las tierras:

[…]cuando los bárbaros invadieron los países romanos, se repartieron las tierras

conquistadas, para lo cual los reyes concedieron grandes porciones a los jefes superiores,

que se llamaron señores, y éstos a su vez cedieron pequeñas parcelas a sus afiliados

inferiores, que se denominaron vasallos […] para los intereses de la industria y del

comercio, este régimen fue perjudicial y desdichado, pues al vincular la propiedad

territorial en determinadas familias y al distribuir la soberanía nacional entre distintos

señores, ni hubo grandes afanes por fomentar la agricultura, ni bastantes brazos

disponibles para desarrollar las manufacturas fabriles, ni libertades suficientes para

acometer las empresas comerciales […] el aislamiento, el encono y el capricho de tantos

reyezuelos, creaba impuestos excesivos que aniquilaban la industria, establecía trabas

innecesarias que dificultaban el comercio […] (Helguera y García, 2006, págs. 35-36).

Sin embargo, esto propició una revelación que permitiría el afianzamiento de los derechos del

hombre. Irónicamente este régimen opresor presentó aspectos positivos:

55

[…] la constitución del feudalismo algo elevó el sentimiento de la dignidad individual, el cual

ejerció con el transcurso del tiempo una beneficiosa influencia para la emancipación del

hombre, la abolición del servilismo, la consideración del trabajo, la propagación del tráfico y

la cultura general. (Helguera y García, 2006, pág. 37).

5.1.2.3. El sistema municipal durante la Edad Media

En el siglo XI hubo un levantamiento general de la clase popular que propició una nueva

organización; esta organización favoreció el ejercicio del comercio tras abolirse los límites que

el régimen feudal había establecido:

[…] se constituyeron los municipios y se planteó definitivamente el régimen municipal, el

cual ejerció con los modernos elementos de libertad y tranquilidad una influencia muy

beneficiosa en todas las instituciones económicas, con especialidad en la industria y en el

comercio; pues la primera aumentó y perfeccionó sus productos por las facilidades que

encontraron el espíritu de asociación y el privilegio del gremio, a cuya sombra prosperaron

las asociaciones obreras del antiguo régimen; y el segundo multiplicó y mejoró sus

transacciones por las reformas que abolieron las barreras aduaneras en los límites

señoriales […] (Helguera y García, 2006, pág. 39).

5.1.2.4. Las Cruzadas

La influencia de las cruzadas fue indirectamente determinante para el desarrollo del comercio:

[…] Gregorio VII concibió el proyecto de conquistar lugares al amparo de la Cruz […] se

formó un considerable ejército compuesto de cristianos de todas las naciones europeas,

que guiados por su ardiente fe debían atravesar Alemania y Grecia, para entrar en el Asia

Menor y apoderarse de la Tierra Santa […] pero aunque en esta expedición bélico religiosa

realizada a principios del siglo XI, y en las demás que le sucedieron hasta fines del siglo XIII

no se consiguió lo que se perseguía […] en cambio se operó a causa de este grandioso

acontecimiento una modificación tan profunda en el orden social, que bastó por sí sola para

cambiar las condiciones económicas de los pueblos y para abrir a las transacciones

mercantiles horizontes dilatados. (Helguera y García, 2006, pág. 40).

56

5.1.3. Edad Moderna

Los principales pueblos comerciales de la Edad Moderna fueron: “[Inglaterra, Francia, Holanda,

Portugal y España]” (Helguera y García, 2006, pág. 75). “Esta época abarcó tres siglos y está

comprendida entre el descubrimiento de América y la Revolución francesa.” (Helguera y García,

2006, pág. 63).

En esta época sucedieron acontecimientos importantes que impulsaron de la actividad

comercial. Uno de ellos el descubrimiento de América en 1492:

La conquista de América fue sin duda el hecho más culminante que se registra en los

órganos históricos del mundo […] se desarrollaron a la vez: industria, con la adquisición

de los muchos primeras materias de aquellos países […] el comercio con la perspectiva

del vasto campo de actividad que le ofrecieron los nuevos mercados mercantiles.

(Helguera y García, 2006, pág. 65).

Otro acontecimiento importante y determinante para el desarrollo del comercio de la época, fue

el descubrimiento de la India en 1947: “La apertura del nuevo camino de las Indias orientales y

el descubrimiento de los números países que en ellos existían, acrecentó la navegación y el

comercio de los pueblos europeos, que acudieron allí para llevar y traer numeroso artículos.”

(Helguera y García, 2006, pág. 69).

Por su parte, el protestantismo marca un apaciguamiento del comercio debido a las guerras

religiosas:

Esta revolución religiosa […] suscito guerras sangrientas […] que por espacio de muchos

años cubrieron a la democracia […] perjudicó considerablemente la agricultura, la

industria y el comercio, porque como consecuencia natural quedaron tierras

abandonadas, fábricas destruidas, transacciones cortadas, mercancías desatendidas […]

(Vicente y Gella, 1948, pág. 71).

57

Otro acontecimiento importante en la época moderna fue la formación de los grandes Estados:

“[…] aparece la Constitución de las grandes unidades territoriales y la afirmación de la política

económica del estado frente a la antigua municipal.”(Vicente y Gella, 1948, pág. 64).

Para Vicente y Gella (1948, pág. 69), esta formación de grandes Estados favoreció de alguna

manera el comercio y el inicio del capitalismo:

La tesorería de los monarcas necesitaba hallarse bien provista y para obtener recurso, el

Poder público aumenta considerablemente el número y volumen de los impuestos sobre la

circulación, lo que solo es posible estimulando la empresa libre y el desarrollo capitalista.

5.1.4. Edad Contemporánea

Para Vicente y Gella (1948, pág. 70), lo que determina el comienzo de esta época es “[…] la

independencia de los Estados Unidos, reconocida por el Tratado de París de 3 de septiembre

de 1783 […]”.

Los sucesos más importantes de esta época y que influyeron de manera significativa en la

actividad comercial fueron: “[…] la Revolución de Francia, las Guerras de Napoleón, la

Emancipación de América y los Progresos Científicos.” (Helguera y García, 2006, pág. 145). La

Revolución francesa pasó a la historia como acontecimiento trascendental para el

reconocimiento de los derechos del hombre:

[…] abolió para siempre los privilegios señoriales, las vinculaciones individuales, las

amortizaciones territoriales, los reglamentos gremiales, las aduanas provinciales, las

tarifas particulares, los arrendamientos parciales y los obstáculos tradicionales que

dificultaban el progreso de la industria y el desarrollo del comercio. (Helguera y García,

2006, pág. 153).

Tras la Revolución francesa, se suscitaron una serie de guerras que influyeron directamente en

el estancamiento del comercio: “[…] guerras napoleónicas; franco-anglo-rusa; de secesión;

franco-prusiana; turco-rusa; chino-japonesa; hispano-yankee; ruso-japonesa; de los Balcanes;

guerra mundial de 1914-1918; segunda guerra mundial […]”(Vicente y Gella, 1948, pág. 71).

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Este periodo de guerras perjudicó al comercio, pero una vez finalizado, se notaron avances: “Al

proclamar la libertad de industria, al echar por tierra el régimen gremial, al suprimir las aduanas

interiores, incluso al afirmar un concepto nuevo del Estado que no reconocer entre este y el

individuo soberanías intermedias.”(Vicente y Gella, 1948, pág. 71).

Sin embargo, lo más importante de esta época fueron los descubrimientos científicos que

promovieron la evolución de las sociedades, e igualmente, favorecieron el comercio:

Este incomparable siglo, en que se cortan istmos como el de Suez para abrir camino a los

buques, y se perforan montes como el Cenis para dar paso a los trenes; […] en que la

máquina de vapor inventada por Watt y la de hilar ideada por Haerkright consiguen por su

multiplicación perfeccionada promover la gran industria; en que fábricas inmensas y talleres

notables ponen diariamente a la especulación infinidad de productos perfectamente

acabados; en que las planchas de hierro se cortan como hojas de papel y el papel se prensa

para sustituir al hierro[…] Así […] el comercio universal ha logrado en la época

contemporánea extenderse por todas partes y acrecentar su importancia merced a las

nuevas empresas de vapores, redes de ferrocarriles, líneas telegráficas y hojas

periodísticas, que han abaratado el flete, acortado la distancia, acelerado la

correspondencia y propagado el anuncio[…] (Helguera y García, 2006, págs. 166-167).

6. ¿Qué es la libertad de comercio?

La Constitución Política de la República de Guatemala, regula en su artículo 43, la libertad de

comercio y señala que: “Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las

limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes”.

Este derecho de libertad de comercio está reconocido y garantizado en la Ley suprema, por lo

que la misma adquiere un carácter de fundamental, tal y como ya se explicó:

[…] La libertad de empresa encuentra su fundamento último en idénticas valoraciones a

las que fundamenta los demás derechos individuales que tiene la estructura de libertades:

asegurar a los individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales […] (Paz-

Ares, C. y Alfaro Águila-Real, J., s.f., pág. 981).

59

Como el resto de derechos, el ejercicio de la libertad de comercio debe asegurarse y protegerse

por la ley, por los órganos jurisdiccionales y mediante las leyes que en materia comercial

promulga el Congreso de la República.

La Constitución guatemalteca no establece qué es la libertad de comercio, qué comprende este

derecho o cuáles son sus alcances; estas son las razones por las que este derecho puede

ejercerse de la forma más amplia posible, siempre tomando en cuenta sus propios límites, como

lo son los motivos sociales y el interés nacional.

En ese sentido, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala no ha definido qué es la libertad

de comercio específicamente, y para suplirla, más bien ha optado por brindar una definición

sobre qué es el comercio y reconoce así su libertad de ejercicio.

Así, por ejemplo, el comercio es: “[…] una actividad lucrativa que ejerce cualquier persona física

o jurídica, sea en forma individual o colectiva, intermediando directa o indirectamente entre

productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de la riqueza.”

(Sentencia de apelación de amparo, 1998, pág. 4).

En Colombia, por ejemplo, la libertad de empresa no está expresamente reconocida, y está

inmersa en la libertad económica que establece la Constitución Colombiana en el artículo 3332.

Sin embargo, la Corte Constitucional de ese país sí ha emitido sentencias que definen esa

libertad: “Es la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico

según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.”

(Sabogal Bernal, 2005, pág. 4).

En el Perú, la libertad de comercio sí está reconocida en el artículo 59 de la Constitución:

2Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los

límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

60

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de

empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la

moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de

superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las

pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Esta norma se complementa con los artículos 2, numeral 14 y 62 de la Constitución, que tratan

específicamente el tema de la libertad contractual, pues es a través de esta última que se hace

efectiva la libertad de comercio.

De acuerdo a César Landa Arroyo (2014, pág. 316), el Tribunal Constitucional peruano ha

dejado claro lo siguiente:

[…] que estos dos artículos‒numeral 14 del artículo 2 y artículo 62 de la Constitución‒

deben ser interpretados en conjunto y no de modo separado, pues, de acuerdo al principio

de unidad de la Constitución, “es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que,

acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado,

sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no sólo por

límite explícitos, sino también implícitos […].

En cuanto a la libertad de comercio en España, el artículo 38 de la Constitución establece:

Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes

públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo

con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

En esta legislación, la libertad de comercio se reconoce como un derecho fundamental, porque

se encuentra dentro de los llamados derechos de los ciudadanos. Sin embargo, al igual que en

la mayoría de países latinoamericanos, la Constitución no desarrolla las implicaciones de este

derecho, y ha sido tarea del Tribunal Constitucional Español establecer hasta dónde abarca esa

libertad, de acuerdo a las circunstancias de cada caso en concreto.

61

Como ejemplo de limitación a la libertad de comercio, el Tribunal español señaló:

[…] una restricción desproporcionada de la libertad de empresa, la imposición a los

taxistas de Pamplona de la obligación de conducir personalmente el vehículo, obligación

con la que se pretendía impedir que la actividad de taxista pudiera ejercitarse en forma

“empresarial”, al impedir, de facto, tener empleados […] (Sentencia del Tribunal

Constitucional español, 1985).

Esto permite concluir que, si bien el derecho de libertad de empresa está claramente

reconocido, las Constituciones se han limitado a establecer su carácter de derecho

fundamental; han sido los tribunales constitucionales de cada país los encargados de establecer

qué es, o qué abarca esta libertad, y la Constitución de Guatemala no es la excepción, como

se desarrollará en la última parte de este capítulo.

Aclarado lo anterior, se proveen algunas definiciones de libertad de comercio, elaboradas por

diferentes autores, con el fin de concretar en qué consiste este derecho.

Schloz, citado por Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Águila Real (s.f., pág. 982) establece que

la libertad de empresa “[…] es el derecho de los particulares a elegir la actividad que deseen

como objeto de su empresa.” Con base en esto, puede evidenciarse que esta definición de la

libertad de empresa o comercio, se refiere al ejercicio de la actividad comercial como tal, sin

señalar hasta dónde abarca o cuáles son sus alcances.

Por otro lado, para Manuel Aragón Reyes y Aguado Reñido (2011, pág. 305), la libertad de

comercio es “[…] una libertad que se reconoce a los ciudadanos para acometer y desarrollar

actividades económicas, sea cual sea la forma jurídica (individual o societaria) que se emplee

y sea cual sea el modo patrimonial o laborar que se adopte.” Esta definición es un poco más

amplia, y expresa aspectos relativos a la forma de organización de la empresa que va a ejercer

esa libertad de comercio.

Juan Asenjo, citado por Manuel Rodríguez Portugués (2001, pág. 98) señala que la libertad de

empresa implica: “[…] libertad de organización y libertad de contratación o libertad negocial.”.

62

La anterior definición hace énfasis en un aspecto más profundo de lo que en realidad

comprende la libertad de empresa, tal y como es la libertad de contratación, misma que

constituye el conducto necesario para el ejercicio de esa libertad de comercio.

Entonces, la libertad de comercio es una facultad constitucionalmente garantizada, que tiene

cualquier persona individual o jurídica, de desarrollar una actividad lucrativa del cualquier tipo,

directamente o como intermediario, siempre y cuando sea lícito su propósito y los medios para

ejercerla.

7. Elementos de la libertad de comercio y sus limites

Una vez comprendida la totalidad de lo que abarca la libertad de comercio, así como los

orígenes de tal derecho, es preciso entender los límites que la propia Constitución Política

establece para tal derecho. Vale la pena reiterar que, como todo derecho fundamental, este no

es absoluto. Estos límites son los motivos sociales y el interés nacional que definen superiores

a la simple libertad comercial.

Estas restricciones remiten a la afirmación de que toda norma, ya sea mercantil, parcial o

incidentalmente mercantil, y que limite la libertad de comercio, o que sobrepase esos

parámetros, es inconstitucional y, por lo tanto, reduce la libertad de comercio, más allá de lo

que establece la Ley suprema. Para determinar esta posible extralimitación o no, es necesario

establecer qué se entiende por motivos sociales o interés nacional.

Para comprender esos límites impuestos a la libertad de empresa, debe comprenderse en qué

consiste ese interés nacional, que también se denomina interés general o interés público. Pero

previamente, es necesario dejar claro que doctrinariamente el concepto de interés nacional, es

un concepto jurídico indeterminado, ya que no existe una definición unívoca de este, pues sus

fines o ideología política podrían variar, dependiendo de cada Estado.

Lo mismo pasa con los motivos sociales. Sin embargo, se proporcionará una idea, tomando

como base algunas definiciones dadas por diferentes autores, para construir una especie de

consenso que permita tener en esta investigación, un parámetro de lo que se debe entender

por tales conceptos.

63

En cuanto a conceptos indeterminados, el término interés público, general o nacional se ha

establecido:

Los conceptos jurídicos, como por ejemplo los de orden público o interés público, utilidad

pública o paz pública, o bien seguridad nacional, son indeterminados tanto por su creación

como por su aplicación. Estos conceptos jurídicos son indeterminados porque no permiten

una aplicación precisa e inequívoca. Incluir un concepto indeterminado en la Constitución

o la ley puede tener finalidades distintas como son la de delimitar, limitar o controlar la

acción administrativa. (Huerta Ochoa, s.f., pág. 132).

Aclarado lo anterior, se procederá a incorporar diferentes definiciones de interés general, para

tener una idea más clara del concepto. Por ejemplo, para Brito citado por Alejandro Rey, este

interés general se define de la siguiente forma:

[…] se define positivamente por la noción de asistencia y apoyo prestado a los habitantes

y a los entes sociales menores para la realización de sus fines (el logro de sus respectivas

perfecciones). Tal carácter del interés general encierra el reconocimiento de la necesidad

propia de la persona humana y de sus comunidades de la acción de la sociedad

políticamente estructurada (el estado) para afirmar las potencialidades de su naturaleza.

[…] (Rey, 2008, pág. 177).

En el Diccionario jurídico mexicano del Instituto de Investigaciones jurídicas, se encuentra una

interesante propuesta de definición de interés público: “El conjunto de pretensiones

relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas

mediante la intervención directa y permanente de Estado.” (Huerta Ochoa, s.f., pág. 133).

Carla Huerta Ochoa explica, que este concepto está compuesto por «el interés» y «lo público»,

señalando que se debe comenzar por establecer el significado de ambos:

[…] el interés se refiere al valor o importancia que tiene una cosa para una persona o

grupo de personas, lo que implica la existencia de una estimación valorativa o

simultáneamente, la de un provecho, resultado o utilidad que esas mismas cosas, o

bienes tienen, una conveniencia o necesidad tanto en el orden moral como en el material.

64

Lo “público por su parte, está referido aquello que es o pertenece al pueblo, la comunidad,

las personas en general, pero que no es de titularidad individual. (Huerta Ochoa, s.f., pág.

134).

Otra definición de orden público es la que da César Landa Arroyo (2014, pág. 316): “[…] el

orden público es aquel mínimo indispensable establecido por el Estado para la convivencia

pacífica y armónica de la sociedad, en atención a los fines señalados por nuestra Constitución.”

Existe un número considerable de definiciones del término interés general o interés nacional,

de manera que cualquier situación que encuadre en ellos, implicaría una posibilidad de

limitación de la libertad de comercio.

Por tal razón, sería muy difícil establecer en una ley todas las situaciones que pudieran constituir

un interés general, público nacional. El punto es, que este interés implique una situación que

no está comprendida en los intereses propios del Estado frente a otras naciones, ni de una

mayoría particular, ni aun de una gran parte de la población, sino una situación que cuyos

beneficios alcancen a toda la nación en general.

El comercio también puede ser limitado por motivos sociales, los cuales tampoco están

demarcados en la Constitución Política, pero para los fines de esta investigación, esos motivos

que limitan la actividad comercial abarcan situaciones que amenazan o ponen en riesgo la vida,

la integridad, la dignidad, la salud o seguridad de las personas. De esta forma una actividad que

encuadre en este escenario, podría ser una limitante justificada de la libertad de comercio.

Como se señaló anteriormente, la libertad de empresa en Perú se encuentra limitada por

situaciones como la moral, la salud y la seguridad públicas3. Esta norma, a diferencia del artículo

43 de la Constitución Política guatemalteca, mínimamente se extiende en relación a estas

limitantes, y tampoco las desarrolla.

3Artículo 59° de la Constitución Política del Perú: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

65

En relación con el artículo 43 de la Constitución de Guatemala, –que reconoce el derecho a la

libertad de comercio y a la vez establece sus limitaciones cuando la norma hace relación a los

motivos sociales y al interés nacional–, lo que busca es salvaguardar el interés de la población

frente a ciertas actividades comerciales que pueden significar un riesgo para el conglomerado

social.

Es decir, tal limitación es válida como respuesta a una actividad que pueda causar un riesgo

incluso para otros derechos de los habitantes de una nación, tales como la vida, la seguridad,

la salud, la dignidad, la intimidad de los datos personales, entre otros. Como se ve, en el fondo

esta es también una medida de libertad: la libertad de comercio no debe afectar la esfera de las

libertades de otras personas causándoles daño o limitaciones de dichas libertades.

Cabe afirmar que no se puede limitar el comercio para favorecer a ciertos sectores de la

población, aun cuando sean sectores de producción o sectores industriales; más bien, esta

limitación debe responder a motivos que puedan perjudicar o causar daño a la población en

general: “[…] una norma que proteja a competidores determinados es una norma que limita la

libertad de empresa de los sujetos excluidos […]” (Paz-Ares, C. y Alfaro Águila-Real, J., s.f.,

pág. 995).

En ese sentido, estas limitaciones por motivos sociales o interés nacional son actividades que

no gozan de aceptación, pero no porque un grupo en particular no esté de acuerdo con ellas,

sino porque pueden significar un acto ilícito.

Una forma de resolver esta falta de consenso para establecer qué tipo de circunstancias

constituyen motivos sociales o interés general, que puedan limitar la libertad de comercio, es la

que proponen Manuel Aragón Reyes y César Aguado Renedo (2011, págs. 30-31), cuando

hablan de los límites a los derechos fundamentales:

¿Cómo resolver los conflictos entre los derechos fundamentales si hemos de excluir las

imposición de los derechos principales sobre los secundarios […] Hay una aportación […]

de Konrad Hesse […] Nos referimos al […] el principio de la concordancia práctica […]

obliga al intérprete o aplicador del derecho […] a hacer un esfuerzo […] para asegurar la

vigencia de los derechos en colisión (mandato de optimización de los derechos) aunque

66

los derechos pierdan algunos de sus rasgos no constitutivos para poder acomodarse entre

se sí […] Pero hay veces que ni siquiera es posible […] Entonces, tras procederse a una

operación de ponderación, el conflicto se resuelve a favor de uno de los derechos en el

caso concreto. Hay un derecho que prevalece y otro que en ese supuesto concreto cede.

Al respecto de las limitaciones a la libertad de comercio, constitucionalmente aceptadas,

Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Águila Real (s.f., pág. 994), señalan:

[…] reviste un interés especial por su insistencia en el punto crítico de la ponderación:

para que una regulación pública de la actividad empresarial privada sea legítima no basta

con que sea adecuada y necesaria; es necesario, además, que los fines perseguidos por

el poder público con dicha regulación tengan un valor constitucional suficiente como para

justificar la intromisión […] El fin perseguido debe ser digno de la limitación del derecho

fundamental o, en palabras de ALEXY: debe tratarse de «intereses abstractamente del

mismo rango> o, como suele decir el TJCE, debe tratarse de un «interés general que

pueda prevalecer sobre las exigencias».

En conclusión, los límites establecidos en la Constitución Política para la libertad de comercio

se basan en motivos sociales y en interés nacional, los cuales serán calificados dependiendo

de cada caso concreto, pero estos sólo serán válidos si la actividad comercial que pretenden

limitar, amenaza o violenta otros derechos fundamentales.

En ese sentido, es importante revisar las sentencias de la Corte de Constitucionalidad en

relación al tema de libertad de comercio, y evaluar qué criterio ha aplicado este órgano

colegiado para asegurar ese derecho, o en qué casos han ponderado un derecho fundamental

por encima del derecho de libertad de comercio, para aclarar estos límites.

8. Interpretación de la libertad de comercio y sus límites, por la jurisprudencia de la

Corte de Constitucionalidad

Es importante conocer la forma en que el máximo tribunal constitucional en Guatemala, la Corte

de Constitucionalidad, ha interpretado la libertad de comercio en diferentes sentencias, es decir,

es necesario analizar la doctrina legal sobre el derecho a la libertad de comercio.

67

Se partirá de este análisis para establecer la concepción que se tiene de libertad de comercio,

sus alcances en casos concretos, así como los límites a este derecho que la propia doctrina

legal ha establecido.

En la búsqueda de doctrina legal sobre la libertad de comercio, se encontraron cinco sentencias

de la Corte de Constitucionalidad relativas al tema: tres sentencias emitidas por interposición

de acciones de inconstitucionalidad y tres proferidas en apelación de acciones constitucionales

de amparo.

En el presente caso no se analizarán las sentencias por el tipo de acción, sino por la

concurrencia de las consideraciones hechas por la Corte de Constitucionalidad en cuanto a la

libertad de comercio.

CASO 1:

APELACIÓN DE

SENTENCIA DE AMPARO ACTO RECLAMADO: VIOLACIÓN QUE SE DENUNCIÓ:

EXPEDIENTE

No. 444-98.

Fecha de sentencia:

10/11/1998

Juez de Asuntos municipales de San

Antonio del departamento de

Suchitepéquez, NEGÓ verbalmente al

amparista, la venta de boletas que

autorizan el destace de semovientes

semanalmente.

Se veda la libertad de comercio

porque no se permite al amparista

destazar el número de semovientes

que necesita para satisfacer los

requerimientos de sus clientes.

En el presente caso la protección constitucional FUE OTORGADA. La Corte de

Constitucionalidad consideró que se violó el artículo 43 de la Constitución por parte de la

autoridad recurrida.

Esta violación se fundamentó en lo siguiente:

CONSIDERANDO III: El comercio, entendido como la actividad lucrativa que ejerce

cualquier persona física o jurídica, sea en forma individual o colectiva, intermediando

68

directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y

promover la circulación de la riqueza, se encuentra especialmente reconocido y protegido

por el artículo 43 de la Constitución Política de la República, el cual preceptúa que el

mismo puede ejercerse libremente, salvo - reza la norma- las limitaciones que por motivos

sociales o de interés nacional impongan las leyes (Sentencia de apelación de amparo,

1998, pág. 4).

La Corte de Constitucionalidad reconoce aquí la libertad de comercio, incorporando en la

sentencia una definición de comercio. Se deduce que la libertad de comercio es la facultad de

ejercer esa actividad que la Corte definió como comercio.

En esta sentencia, además, se considera que solo mediante leyes dictadas por el Congreso de

la República, puede restringirse la actividad de comercio; por tal razón, si la disposición que se

analice no posee ese rango, resulta contraria a la norma constitucional citada, es decir, el

artículo 43.

CASO 2:

INCONSTITUCIONALIDAD

GENERAL PARCIAL

NORMA SEÑALADA DE

INCONSTITUCIONAL

SENTIDO DE LA

NORMA IMPUGNADA

FUNDAMENTO DE LA

IMPUGNACIÓN

EXPEDIENTE

No. 2162-2009.

Fecha de sentencia:

5/11/2009

Artículo 36 Acuerdo

Ministerial 127-2009, del

Ministerio de Agricultura,

Ganadería y Alimentación, en

el párrafo que dice:

“para las artes de saco de

fertilizantes formulados

sólidos, las enmiendas no se

considerarán como

fertilizantes, por lo que no se

deben reportar sus

componentes como

nutrientes”.

El nuevo requerimiento

de etiquetado consiste

en que, previo a la

extensión u

otorgamiento del

registro del producto, el

administrado entregue

al MAGA para su

aprobación las artes de

la etiqueta.

1.- La norma impugnada

veda el derecho a

comercializar un producto

anunciando un beneficio de

éste.

2.- El mercadeo de un

fertilizante no puede

sujetarse a la aprobación de

las artes del etiquetado con

la pretensión de excluir la

información técnica y

comercial vital, como lo son

las enmiendas, pues es

inconstitucional.

69

En el presente caso la norma impugnada, fue declarada INCONSTITUCIONAL. La Corte de

Constitucionalidad consideró:

a. Que la normativa impugnada veda el derecho de comercializar un producto anunciado

un beneficio de éste, por lo que viola el artículo 43 de la Constitución, ya que se impide

al comerciante dar publicidad de compuestos químicos que integran el producto.

b. Que al excluir de la etiqueta de un fertilizante, información acerca de su composición,

tal como y como lo demanda la enmienda, se veda al consumidor final conocer la

información vital para la correcta utilización de un producto.

La declaración de la inconstitucionalidad radica en que la normativa es un acuerdo gubernativo,

y en relación con el artículo 43 de la Constitución Política, el comercio solo puede ser limitado

por norma emanadas por el Congreso de la República. A su vez establece:

[…] de ahí que si una disposición reglamentaria de inferior jerarquía limita aspectos

propios del comercio de bienes, resulta ser contraria a la norma constitucional citada y,

por ello, no puede cobrar, en forma legítima, los efectos que se le asignaron al ser emitida,

como en el presente caso (Sentencia de inconstitucionalidad general parcial, 2009, pág.

9).

Entonces, reconoce la libertad de comercio como un derecho humano individual en la

Constitución:

[…] la libertad de comercio, industria y trabajo, reconocida como un Derecho Humano

Individual en la Constitución, es precisamente eso: una libertad, sujeta a limitación

únicamente “por motivos sociales o de interés nacional”, lo cual, en ambos casos, debe ser

regulado e impuesto por medio de una ley. Así lo marca el artículo 43 de la Constitución.

Este precepto formula una reserva en lo relativo a que sólo mediante leyes – dictadas por

el Congreso de la República – puede restringirse la actividad de comercio […] (Sentencia

de inconstitucionalidad general parcial, 2009, pág. 6).

70

Esta sentencia es importante debido a que la Corte de Constitucionalidad señala que la

normativa de protección al consumidor es de orden público y de interés general; por tal razón,

la norma impugnada es contraria al espíritu de la norma constitucional citada (artículo 43).

CASO 3:

En el presente caso, las normas impugnadas fueron declaradas inconstitucionales. Los

fundamentos de la Corte de Constitucionalidad para declarar con lugar la acción de

inconstitucionalidad se basan en lo siguiente:

a. Retoma la definición de comercio que estableció en el CASO No. 14, presentado en el

presente capítulo.

b. Reitera el criterio expresado en sentencias anteriores5, que la libertad de comercio es

un Derecho Humano Individual reconocido en la Constitución, y que esta libertad solo

puede ser limitada por motivos sociales y de interés nacional.

4Expediente 444-98 de la Corte de Constitucionalidad, sentencia de fecha 10/11/1998. 5 Expediente 2162-2009 de la Corte de Constitucionalidad, sentencia de fecha 5/11/2009.

INCONSTITUCIONALIDAD

GENERAL PARCIAL

NORMA SEÑALADA DE

INCONSTITUCIONAL

SENTIDO DE LA NORMA

IMPUGNADA

FUNDAMENTO DE LA

IMPUGNACIÓN

EXPEDIENTE

No. 4468-2009

Fecha de sentencia:

27/09/2009

1.- Artículos 2, literales a)

(incluyendo el anexo 1) y c)

(incluyendo el anexo 3);

2.-Artículos 3 y 4, literales a)

y b), de la resolución CNEE-

55-2009, emitida por la

Comisión Nacional de

Energía Eléctrica

a.- Las normas establecen

reglas que regulan actividades

comerciales de las empresas

de distribución final de la

energía eléctrica;

b.- Imponen principios, bases,

métodos, procedimientos,

reglas y prácticas específicas

para la preparación de la

información contable de las

empresas de distribución de

energía eléctrica y su

presentación periódica.

Limitan la libertad de

comercio y eliminan la

flexibilidad que en

materia contable

garantiza el legislador

en el Código de

Comercio.

No constituyen normas

generales emanadas

del legislador, por lo

que estima violado el

referido artículo 43.

71

c. Señala que las distribuidoras finales de energía eléctrica poseen las mismas

características de ser empresas mercantiles, y debe aplicárseles la normativa

establecida en el artículo 43 de la Constitución, concluyendo lo siguiente:

[…] las normas impugnadas resultan ser contrarias al artículo 43 constitucional,

pues constituyen normas infra legales que limitan la libertad de entidades

mercantiles para llevar sus cuentas, cuestión que sólo puede ser limitada por leyes

que -como tales- deben ser dictadas por el Congreso de la República, en las que la

razonabilidad de las limitaciones radiquen en motivos sociales o de interés nacional,

tales como las establecidas en el Código de Comercio, según lo apuntado

(Sentencia de inconstitucionalidad general parcial, 2011, pág. 8).

CASO 4:

INCONSTITUCIONALIDAD

GENERAL PARCIAL

NORMA SEÑALADA DE

INCONSTITUCIONAL

SENTIDO DE LA NORMA

IMPUGNADA

FUNDAMENTO DE LA

IMPUGNACIÓN

EXPEDIENTES

ACUMULADOS

No. 341-2000 y

363-2000

Fecha de sentencia:

27/09/2009

Artículo 19 del Decreto 9-

98 del Congreso de la

República, Ley de

Inversión Extranjera, que

reformó el artículo 4 del

Decreto 253 del Congreso

de la República, Ley de

Transportes.

La norma objetada

establece: “El servicio

público de transporte de

pasajeros o carga podrá ser

prestado por personas

individuales, tanto

nacionales como

extranjeras. […] podrá ser

prestado también por

personas jurídicas,

siempre y cuando su capital

social esté aportado, como

mínimo, en un 51% por

accionistas guatemaltecos”.

Viola los preceptos

contenidos en los artículos

1o. (protección a la

persona), 2o. (Deberes del

Estado), 4o. (Libertad e

igualdad), 43 (Libertad de

industria, comercio y

trabajo), 44 (Derechos

inherentes a la persona

humana), 131 (Servicio de

Transporte Comercial) y 146

(Naturalización), de la

Constitución Política de la

República.

En el presente caso, contrariamente a los anteriores, la Corte de Constitucionalidad declaró SIN

LUGAR la acción de inconstitucionalidad planteada, y únicamente se analizará lo señalado con

respecto a la libertad de comercio.

72

La norma reformada, es decir, el artículo 4 del Decreto 253 del Congreso de la República, Ley

de Transportes, anteriormente establecía: "Si hubieren varios solicitantes para el

establecimiento de los servicios de transportes de que trata esta ley, los guatemaltecos

naturales, en igualdad de circunstancias, gozan de prioridad con respecto a los extranjeros[…]"

La interposición de la acción radicó, entre otras cosas, en que el artículo que reformó el anterior

(norma impugnada), permite que los extranjeros en igualdad de condiciones que los nacionales,

pueda solicitar el establecimiento de los servicios de transportes, y esa circunstancia limita la

libertad de comercio de los nacionales.

La Corte de Constitucionalidad (Sentencia de inconstitucionalidad general, 2000, pág. 4)

consideró:

a. Si bien la norma impugnada emana del Congreso de la República, no existe la infracción

denunciada del artículo 43 de la Constitución, pues ésta no restringe la libertad de

industria, comercio y trabajo. Contrario a ello, el legislador garantiza el acceso a este

derecho al regular en la norma cuestionada que el servicio público de transporte podrá

ser prestado por personas individuales, tanto nacionales como extranjeras.

b. Con ello, el ejercicio del derecho contenido en el artículo 43 ibíd., (que en efecto, puede

ser limitado por motivos sociales o de interés nacional) lejos de verse restringido, se

amplía a las personas extranjeras; situación no contemplada en el artículo que se

reformó en la norma cuestionada, en el cual se predijo una situación de privilegio

establecida a favor de los nacionales.

c. Además, el privilegio concedido a los nacionales debía suprimirse en atención a lo

dispuesto en la letra n) del artículo 119 de la Constitución Política, porque constituye

una obligación del Estado el crear condiciones adecuadas para promover la inversión

de capitales nacionales y extranjeros.

73

CASO 5:

APELACIÓN DE

SENTENCIA DE AMPARO

ACTO RECLAMADO VIOLACIÓN QUE SE

DENUNCIÓ

EXPEDIENTE

No. 3449-2007

Fecha de sentencia:

13/12/2007

El Procurador de los Derechos Humanos

promovió amparo contra el Ministerio de

Economía, reclamando que éste otorga

licencias para importar y fabricar artificios

pirotécnicos denominados silbadores y

canchinflines, y, además, que no controla la

importación, producción, distribución y

comercialización de dichos productos.

Pone en riesgo la vida,

salud, seguridad e integridad

de las personas que habitan el

territorio nacional.

A diferencia de las anteriores, esta sentencia de la Corte de Constitucionalidad muestra un caso

en el que se limita la libertad de comercio por motivos de interés nacional.

Se pretendía, concretamente, que el Ministerio de Economía no otorgara licencias de

importación para artificios pirotécnicos (silbadores) y que no autorizara a personas individuales

y/o jurídicas para la fabricación de artefactos pirotécnicos, específicamente de los denominados

silbadores o canchinflines, además de tomarse las medidas necesarias a efecto de controlar la

importación, producción, distribución y comercialización de los artificios pirotécnicos (silbadores

y canchinflines).

El Ministro de Economía manifestó que la Ley de Especies Estancadas, (Decreto Ley número

123-85 del Jefe de Estado) faculta para extender licencias de importación de algunos juegos

pirotécnicos a las personas así lo deseen. Por ende, prohibir dicha actividad conllevaría una

violación a la Constitución Política de la República (libertad de comercio).

Por otro lado, la Corte de Constitucionalidad señaló que no comparte dicho criterio porque:

[…] si bien la Constitución Política de la República, establece la libertad de industria,

comercio y trabajo, como un derecho humano, no puede olvidarse que el derecho a la vida,

valor ampliamente tutelado tanto por normas nacionales como internacionales, comprende

el derecho a conservar la vida, la salud, y la integridad física y del cual se derivan los demás

derechos (Sentencia de apelación de amparo, 2007, págs. 4-5).

74

La misma sentencia señala además, que existe un conflicto entre dos derechos fundamentales:

[…] se hace necesario acudir a los principios de prevalencia del interés social sobre el

particular y el de ponderación de la norma, para primeramente establecer las

consecuencias que del ejercicio de los mismos se derivan en el presente caso, para luego

determinar la preeminencia de uno con relación al otro (Sentencia de apelación de

amparo, 2007, pág. 5).

Antes de hacer sus consideraciones al respecto de estos dos derechos, aclara:

[…] aunque los Derechos Humanos son interdependientes e indivisibles, ello no implica la

imposibilidad de la primacía de algún derecho para solucionar el conflicto por colisión entre

estos derechos. Tanto el derecho a la vida como la libertad de comercio, industria y trabajo,

son derechos que se refieren a la dignidad humana, por ello son igualmente importantes y

se relacionan entre sí, de tal manera que al limitarse uno se limitaría de modo indirecto el

otro, por ello no existe una primacía absoluta entre los mismos, pero sí se pueden restringir

en virtud de la necesidad de compatibilizar los demás derechos, tanto individuales como

colectivos (Sentencia de apelación de amparo, 2007, pág. 5).

Esta limitación de la libertad de comercio recayó en lo siguiente:

[…] la pirotecnia es un oficio económico y legítimo, del cual muchas de las familias

guatemaltecas dependen para su subsistencia, sin embargo, el uso indebido de la pólvora

genera riesgos para la salud y la vida y puede provocar grandes pérdidas económicas,

sociales y ambientales; por otro lado, el Estado, por mandato constitucional debe proteger

la seguridad e integridad física de las personas (Sentencia de apelación de amparo, 2007,

pág. 5).

Además agrega:

El derecho a la vida es considerado como el de mayor importancia en la escala de los

derechos fundamentales […] el derecho a la salud surge del derecho fundamental a la vida,

siendo que una afectación del mismo, implica una violación al más fundamental de todos

los derechos humanos: la vida. De ahí que este derecho sea objeto de protección […] Por

75

ello esta Corte determina que en el presente caso, el derecho a la vida tiene preeminencia

sobre la libertad de industria, comercio y trabajo, a los que se hizo mención (Sentencia de

apelación de amparo, 2007, pág. 5).

8.1. Consideraciones finales

En las sentencias de la Corte de Constitucionalidad arriba analizadas, se encuentran tres

aspectos a concluir con respecto a libertad de comercio:

No se define a la libertad de comercio como tal, pero si se define que es el «comercio»,

y se reconoce su libertad de ejercicio, lo que es suficiente para considerar que es un

derecho fundamental garantizado por la Ley suprema.

Se confirma que el comercio solo puede limitarse por motivos sociales y de interés

nacional, pero no se expone claramente en qué consisten los mismos. Para entender en

qué consisten esos motivos sociales e interés nacional, dentro del marco de la presente

investigación, se toman como referentes las definiciones doctrinarias proporcionadas en

este capítulo, ubicadas en el numeral siete.

Estas limitaciones tiene que derivarse necesariamente de leyes emitidas por el

Congreso de la República, sin que exista cabida para otra posibilidad.

Para determinar en qué casos prevalecen estos motivos sociales e interés nacional, se

toma en cuenta si el derecho a la libertad de comercio se contrapone a otro derecho

fundamental, caso en el cual aplica la ponderación a favor de uno de los derechos, no

restringiendo el derecho, sino imponiéndolo sobre el más débil en cada caso concreto,

por lo que no se puede aplicar en forma general para todos los casos.

Del presente capítulo se extrae que, a lo largo de la historia, la libertad ha sido comprendida de

diferentes maneras, de tal forma se sobreentiende que en cualquier época no se ha podido

concebir la existencia humana sin su reconocimiento. Es por ello que la lucha por su defensa

ha sido una constante desde el inicio de las organizaciones sociales.

76

Esta libertad reconocida constitucionalmente es amplia al desarrollar en la Ley suprema los

diferentes tipos de libertades, entre ellas la libertad de comercio, siendo esta última parte del

fundamento filosófico de la Constitución guatemalteca. Lo anterior tiene relación, pues, como

se ha explicado, la libertad de comercio deriva del derecho de libertad individual garantizado

por la Constitución en cuestión, de tal forma que la libertad de comercio también es un derecho

fundamental.

Derivado del análisis realizado, se concluye que los únicos límites de la libertad de comercio,

son los motivos sociales y el interés nacional, mismos que, si bien la Constitución guatemalteca

no los explica, la doctrina permite establecer que, dependiendo del caso concreto, se

superpondrán esos motivos sociales o interés nacional a la libertad de comercio, tales como la

vida, la seguridad de las personas o la salud.

Aunque la propia Corte de Constitucionalidad señale que solo mediante una disposición

contenida en la ley emitida por el Congreso de la República se puede limitar el comercio, este

órgano ha limitado ese mismo derecho por motivos sociales e interés nacional, como en el caso

de la prohibición de extensión de licencias de importación de silbadores, en el que la limitación

no se derivó de una ley, sino de un criterio de ponderación de derechos ya explicado.

Sin embargo, el ejercicio de la libertad de comercio es libre, y no puede limitarse a discreción

de los órganos jurisdiccionales o del organismo ejecutivo, ni aún del organismo legislativo al

momento de crear las leyes, sino únicamente en el caso de que tal o cual actividad comercial

pueda afectar alguno de los derechos fundamentales anteriormente mencionados.

Entonces, la libertad de comercio reviste las siguientes características:

1. Es una expresión de la libertad individual genérica.

2. Su ejercicio no puede implicar la violación o afectación de la libertad de otros.

3. Solo puede ser limitada por vía de criterios constitucionales que defiendan la libertad de

los demás.

4. El poder legislativo, el judicial y el ejecutivo, solo pueden limitar la libertad comercial en

función del bien común, (motivos sociales e interés nacional) y la prevención del

daño/abuso de los derechos de otras personas.

77

De la libertad de comercio (que se deriva del derecho de libertad individual) emana la libertad

contractual, que es la que interesa principalmente en la presente investigación, a razón de que

ésta abre las puertas a la posibilidad de crear derechos y obligaciones entre las partes, y es la

que se desarrollará en el siguiente capítulo, mismo en el que se explicarán también las

características del Derecho Mercantil, y los principios que inspiran la contratación mercantil, así

como su cumplimiento en la normativa mercantil.

78

CAPITULO 3

LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL GUATEMALTECA

En el capítulo anterior se abordó el tema de la libertad individual como derecho fundamental,

así como concluyó que la libertad de comercio tiene el mismo carácter al ser una expresión

particular de la libertad individual. La libertad contractual se considera también un derecho

fundamental derivado de la libertad comercio, pues el ejercicio de ésta última, posibilita el

ejercicio de aquella.

En el presente capítulo se desarrollará el tema de la libertad contractual, su diferencia con la

libertad de contratación, y también su carácter de derecho fundamental. Además, se entrará

de lleno a explicar qué es el contrato mercantil, las características del Derecho Mercantil

aplicables a ese contrato, y los principios que inspiran los acuerdos comerciales.

Por último, se procederá a examinar la legislación nacional en materia mercantil, de la misma

forma que se analizará la normativa parcial e incidentalmente mercantil. Esto servirá para

determinar si tales normas limitan o facilitan el ejercicio de la libertad contractual, con base en

la libertad individual reconocida constitucionalmente, tomando previamente en consideración

la descripción de las limitaciones legítimas a la libertad de comercio señaladas en la

Constitución Política.

1. Libertad contractual

Con el surgimiento del reconocimiento de los derechos del hombre a partir de la Revolución

francesa, también surge la libertad contractual como derecho. Así lo establece Diez-Picazo y

Ponce de León:

Con la Revolución Francesa y con el advenimiento de los códigos civiles, la libertad

contractual fue, en el estricto sentido de la palabra, una «libertad», […] Libertad

contractual significaba pues la restitución al individuo, una vez consagrado el principio

de igualdad de todos los individuos, de la abstracta posibilidad de determinar por sí

mismo su propio destino en el mundo del tráfico y de las relaciones jurídicas y, junto a

79

ello, la fundación de un sistema en que la multiplicidad de las iniciativas libres debería

hacer el mundo más dinámico, más abierto a las innovaciones. (Díez-Picazo, Luis y Ponce

De León, 2004, pág. 10).

En cuanto a la libertad contractual, Manuel A. Martínez, citado por Diez-Picazo y Ponce de León

señala:

He condenado siempre con energía el empeño de aprisionar la libertad humana en unas

cuantas reglas preestablecidas en la ley. Son válidas y dignas de respeto cuantas

combinaciones invente el interés privado con tal que no sean contrarias a la moral y

buenas costumbres, quepan o no en las clasificaciones siempre estrechas e insuficientes

del legislador. Lo de menos es que los pactos y estipulaciones de los ciudadanos estén

de antemano clasificados y tengan un nombre técnico en el Código. No hay quien pueda

prever todas las combinaciones que es capaz de crear el ingenio humano estimulado por

el aguijón de la necesidad y del interés […] (Díez-Picazo, Luis y Ponce De León, 2004,

pág. 11).

No debe subestimarse la importancia de la libertad contractual, pues ha sido parte de los

esfuerzos históricos de la humanidad, en su lucha por alcanzar la libertad total. Ahora, previo a

definir qué es la libertad contractual, es preciso diferenciarla de la libertad de contratación.

La libertad de contratación es “[…] llamada también libertad de conclusión, que es la facultad

de decidir cómo, cuándo y con quien se contrata.”(Landa Arroyo, 2014, pág. 314).

Otra definición de libertad de contratación involucra aspectos como: “[…] la libertad para llevar

a cabo un contrato con quien nosotros queramos y sin tener que dar explicaciones a nadie por

haber elegido a este o a aquel contratante.” (Soro Russell, s.f., pág. 96).

Para aclarar este concepto, se cita el siguiente ejemplo:

[…] si deseamos adquirir un coche nuevo, nadie podrá imponernos a nuestro proveedor,

sino que seremos totalmente libres para elegir el que más confianza nos inspire. Del

mismo modo, si se quiere llevar a cabo una reparación de un aparato eléctrico, podrá

80

optarse por el mecánico que se estime más conveniente, sin que haya que decidirse

necesariamente por aquél que propone la mejor relación calidad-precio. (Soro Russell,

s.f., pág. 96).

En términos sencillos, la libertad de contratación consiste en ejercer la facultad de decidir a

quién, cuándo y cómo contratar.

Ahora bien, la libertad contractual es el tema medular de la presente investigación, debido a

que es aquella libertad flexible para crear derechos y obligaciones entre particulares y de forma

privada, en materia contractual mercantil, con la salvedad de la limitación de los motivos

sociales y el interés nacional, para el caso de Guatemala.

Esta libertad contractual es “[…] también conocida como libertad de configuración interna, que

es la de determinar el contenido del contrato, sobre lo que versará.”(Landa Arroyo, 2014, pág.

314).

La investigación se nutrirá de una serie de definiciones de distintos autores, con la finalidad de

determinar su contenido y alcance en cuanto a libertad contractual se refiere: “Esta libertad les

permite a las partes contratantes definir términos y condiciones del contrato que celebran, así

como definir el contenido del contrato.” (Pinedo Aubian, 2010, pág. 5).

Para Russel, la libertad contractual comprende:

Dicho de otro modo, la libertad contractual ofrece a las personas que lo desee la

capacidad de crear, modificar y extinguir reglas de conducta jurídicamente obligatorias

con el fin de lograr la satisfacción de sus intereses y necesidades, y ello con

independencia de la forma –verbal o escrita– adoptada. Se trata, en definitiva, de la

libertad para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. (Soro Russell, s.f., págs.

98-99).

Como bien se ha dicho, la libertad, –cualquiera a que sea su clase– no es un derecho absoluto,

pues por encima de su naturaleza como derecho, tiene sus limitaciones; para entenderla es

necesario comprender algunas demarcaciones. La libertad contractual consiste en:

81

[…] la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y en

cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta, sino

limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los demás. Por lo que la

libertad contractual se concreta esencialmente en la libertad de establecer la norma, o

parte de ella, reguladora de la relación que se desea crear. Lo acordado por las partes

conforma el contenido del contrato, con lo cual pueden determinar los derechos y

obligaciones que dimanan de tal acuerdo. (Hernández Fraga K. y Guerra Cosme, 2012,

pág. 30).

Esta definición legitima la idea de que no existe tal libertad contractual en forma absoluta, así

como se explicó para el caso de la libertad de comercio. Esto deriva en que la libertad

contractual también es un derecho fundamental, y por ende tiene restricciones. En cuanto a la

libertad contractual como derecho fundamental, Landa Arroyo afirma que: “[…] es parte de los

llamados «derechos económicos», entre los que se encuentran los clásicos derechos

fundamentales de propiedad, libertad de empresa y de reciente configuración como es el

principio de protección a los consumidores.”(2014, pág. 315).

De hecho, el mismo autor agrega: “[…] el derecho fundamental a la libertad contractual se

asemeja a los llamados derechos de la libertad, pues si bien exigen un nivel de promoción por

parte del Estado, principalmente exigen que este se abstenga de intervenir.”(Landa Arroyo,

2014, pág. 315).

En cuanto a la libertad contractual y su reconocimiento constitucional, Diez-Picazo y Ponce de

León (2004, pág. 12) señalan: “[…] sólo se reconoce la dignidad de la persona si se permite

autorregular su marco de intereses.”

Como derecho fundamental, esta libertad contractual, tiene los mismos límites que señala la

Constitución en el artículo 43 para la libertad de comercio: los motivos sociales y el orden

nacional.

Con respecto a los límites de la libertad contractual, Landa Arroyo (2014, pág. 316) señala:

82

[…] la libertad contractual y la de celebrar todo tipo de acuerdo […] tienen sus límites

consustanciales en otro derechos fundamentales, los cuales representan, en último

término el orden público del ordenamiento jurídico, orden a cuya observancia desde

siempre ha estado condicionada la validez de la autonomía privada.

En ese sentido, toda norma que se refiera a contratos mercantiles, o que incida de cualquier

forma en ellos, debe respetar la libertad contractual reconocida y garantizada intrínsecamente

en la Constitución, y únicamente es aceptable que tales normas puedan limitarlo si es por

motivos sociales o interés nacional.

2. El contrato mercantil

Desde el inicio de la actividad comercial, las negociaciones se concretaban por medio de

pactos, independientemente de la forma en la que estos se hacían constar. Con el paso del

tiempo, estas medidas fueron estableciéndose propiamente como contratos de carácter

mercantil, por ser desarrollados por quienes se dedicaban al ejercicio de esa profesión:

El derecho mercantil surgió históricamente como un derecho de contratos. No se puede

separar el origen del derecho mercantil de la actividad creadora de contratos por parte de

los comerciantes. La actividad mercantil, desde sus orígenes se ha desarrollado a través

de la contratación.(Munita Luco, 2010, pág. 268).

Las obligaciones y contratos mercantiles se fundamentan en la teoría general de los contratos

civiles, y solo en cuestiones muy específicas es que los contratos mercantiles se diferencian de

los primeros:

Cuando hablamos de contrato mercantil la cuestión no está en el sustantivo “mercantil”.

Partimos del concepto de contrato acuñado en Derecho civil […] que identifica al contrato

con el consentimiento al decir que “el contrato existe desde que una o varias personas

consienten en obligarse de otro u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

(Garrígues, Curso de Derecho mercantil, 1998, pág. 12)

Como ya se estableció, el contrato mercantil tiene su base en el contrato civil, y al igual que en

otras legislaciones, para definir al contrato mercantil en la legislación guatemalteca, se toma en

83

la presente investigación la idea de negocio jurídico que propone el Código Civil guatemalteco.

Después se procederá a establecer sus características singulares, según la doctrina.

El artículo 1517 del Código Civil guatemalteco señala que: “Hay contrato cuando dos o más

personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”. Esta norma, sin mayor

complejidad deja claro, que un contrato surge de la convención de voluntades,

independientemente de los derechos y obligaciones que a través del mismo adquieran las

partes.

Para los efectos de la presenten investigación, es necesario resaltar que el Código de Comercio

de Guatemala establece particularidades de los contratos mercantiles que los diferencian de los

contratos civiles, y a partir del análisis de dichas particularidades es que se podrá determinar si

efectivamente la legislación mercantil en materia contractual, las detecta u observa, o

simplemente las pasa por alto, interviniendo excesivamente en la esfera de la libertad

contractual.

Previo a establecer estas características, se analizará una serie de definiciones doctrinarias del

concepto «contrato», y posteriormente de «contrato mercantil», para entender su contenido

El contrato es una de las manifestaciones fundamentales de la actividad de la persona en

convivencia social. Al concluir un contrato, las partes se reconocen recíprocamente su

autodeterminación y se respetan en su calidad de personas, toda vez que regulan sus

relaciones por medio de un acuerdo y no de una decisión autoritaria.(Zetner, 2014, pág.

6).

Garrígues Díaz- Cañabate, citado por García Pita y Lastres, señala que el negocio jurídico es:

[…]un acto de autonomía privada que reglamente para sus autores, una terminada

relación o una determinada situación jurídica, extinguiéndola; estableciendo la norma de

conducta que han de observar o el precepto por el que deben regirse los derechos y

obligaciones que, en virtud de la relación, pudieran recaer en las partes. (García-Pita y

Lastres, 2003, pág. 303).

84

Concretamente puede decirse que un negocio jurídico o contrato consiste en: “[…] una o varias

declaraciones- o manifestaciones- de voluntad que tienen por objeto producir efectos jurídicos,

cuyos efectos vienen determinados, precisamente por las personas que la emiten y no por la

ley.” (García-Pita y Lastres, 2003, pág. 303).

Con base en estas definiciones, queda claro que a través de un contrato se instituyen derechos

y obligaciones para las partes, mismos que tienen carácter de obligatoriedad, debido a que

derivan de su voluntad. De esa manera se hace efectivo el negocio jurídico que ambas partes

acordaron.

Lo anterior implica que, como acuerdo de voluntades, lo pactado en un contrato o negocio

jurídico, es ley entre ambas partes:

El contrato, es así, fuente […] de obligaciones o- en general- de relaciones jurídicas, una

fuente cuyo fundamento descansa sobre la base de la voluntad de los particulares, la cual

se manifiesta a través del consentimiento de las mismas para contratar. (García-Pita y

Lastres, 2003, pág. 319).

Por otro lado, Javier Arce Gargollo (2000, pág. 35) define al contrato mercantil en el mismo

sentido que lo hace Sánchez Calero y Joaquín Garrígues de la siguiente forma: “[…] son

aquellos que surgen de las relaciones a que da lugar el ejercicio de una empresa o que están

vinculados a la actividad empresarial.” Esta definición se limita a establecer que los contratos

mercantiles, son aquellos acuerdos que se concretan en la esfera de la actividad normal de una

empresa.

Para Manuel Broseta Pont, el contrato mercantil es “[…] el medio jurídico por el que las

empresas realizan su actividad económica bien con otras empresas, bien con el sector de los

consumidores […]”(Broseta Pont, 1994, pág. 449).Desde este punto de vista, el contrato es

considerado como una vía por la cual una empresa hace posible su actividad.

Por su parte, Garrígues señala que, atendiendo a su naturaleza jurídica, el contrato mercantil

se puede definir de la siguiente forma: “[…] para que un contrato sea mercantil se requiere la

85

intervención de un comerciante y la destinación al comercio.”(Garrígues, Curso de Derecho

mercantil, 1998, pág. 13).

Partiendo la concepción de Garrígues, puede señalarse que, en todo negocio jurídico en el que

intervengan comerciantes, o bien que se refiera a cosas mercantiles, se estará hablando de un

contrato mercantil. Es decir, que será mercantil todo contrato, solamente si la ley considera

quede terminada actividad es de naturaleza mercantil.

Desde ese punto de vista, cabe citar a quienes se les considera como comerciantes, de acuerdo

con Código de Comercio: Artículo 2º. Son comerciantes: “Quienes ejercen en nombre propio y

con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente: 1º. La industria

dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. 2º. La

intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. 3º. La Banca, seguros

y fianzas. 4º. Las auxiliares de las anteriores.”

Por otro lado, la misma ley, en el artículo 4 señala, que son cosas mercantiles: 1º. Los títulos

de crédito. 2º. La empresa mercantil y sus elementos. 3º. Las patentes de invención y de

modelo, las marcas, los nombres, los avisos y anuncios comerciales.

Es insuficiente señalar que un contrato es mercantil, porque en un negocio jurídico intervienen

comerciantes, o porque el objeto del contrato es una situación de naturaleza mercantil. Es por

ello que en este punto cobran importancia las características propias de los contratos

mercantiles, pues a través de dichas características se delimita efectivamente el carácter

mercantil de los contratos, tal y como se explicará a continuación.

2.1. Características del contrato mercantil

A diferencia de los contratos civiles, las obligaciones y contratos mercantiles presentan rasgos

propios que proporciona a estos el carácter de mercantil. Para Arce Gargollo (2000, pág. 15)

alguna de las características de los principios en materia de obligaciones que deben tenerse

presentes son las siguientes:

86

[…] Se aplican a todas las obligaciones mercantiles sin importar su fuente: acto de

comercio, contrato, ley; b) el Derecho patrimonial mercantil es eminentemente

especulativo, de ritmo rápido, en el que las relaciones contractuales y obligatorias se

contraen, cumplen y consuman con […] rapidez […].

En la legislación guatemalteca, los contratos mercantiles presentan características especiales

que deben observarse, al momento de concretar negocios jurídicos de este tipo. Para Villegas

Lara “las características propias de los contratos mercantiles, se extraen del mismo código de

comercio.” (Derecho Mercantil Guatemalteco, 2002, pág. 10)

a. Se permite la representación aparente.

Al respecto, el artículo 670 del Código de Comercio señala:

Quien haya dado lugar, con actos positivos u omisiones graves a que se crea, conforme a

los usos del comercio, que alguna persona está facultada para actuar como su

representante, no podrá invocar la falta de representación respecto a terceros de buena fe.

Por la representación aparente “[…] una persona se manifiesta como representante de otra, sin

necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario en el tráfico civil […]” (Villegas Lara,

2004, págs. 10-11).

La representación aparente se encuentra explicada en los PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE

LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES, en donde se expone que ésta

representación implica que: “[…] el representante actúa por cuenta del representado dentro de

los límites de su poder y los terceros lo saben, o deberían saber, que el representante actúa en

tal calidad […]” (UNIDROIT, 2007, pág. 81). A diferencia de las civiles, permite una concreción

más ágil a la de los convenios mercantiles, porque no se necesita mayores formalidades para

que una persona actúe por cuenta del comerciante.

b. Los contratos de comercio no están sujetos a formalidades especiales.

La legislación guatemalteca señala:

87

Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales.

Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán

obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse. Los

contratos celebrados en el territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el

mismo, se extenderán en el idioma español. (Artículo 671 del Código de Comercio).

Según Garrígues (1998, pág. 13) “[…] los contratos mercantiles se distinguen por las notas de

rapidez y del rigor. Rapidez en la conclusión exige ausencia de formalismo […] la libertad de

forma es la regla general […] La rapidez se refiere también a la ejecución del contrato.”

c. Puede incluirse una clausula compromisoria.

En la forma de los contratos, la libertad permite introducir la cláusula arbitral en los contratos

mercantiles. En palabras de Broseta Pont, esta cláusula tiene como propósito “resolver los

posibles conflictos que puedan suscitarse en la interpretación de las cláusulas contractuales,

como en la ejecución de los contratos mercantiles, evitando acudir los procedimientos judiciales,

más complejos y tardados” (Broseta Pont, 1994, pág. 450).

Al este respecto, la Ley de Arbitraje señala en su artículo 4, qué es el Acuerdo de Arbitraje: “Es

aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje, todos o ciertas controversias que hayan

surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o

no contractual.”

d. Son propios de esta materia los contratos de adhesión.

Messineo, citado por Etcheverry (1988, pág. 144) señala que: “es contrato de adhesión aquel

por el cual las clausulas sean dispuestas por uno solo de los futuros contratantes de manera

que el otro no pueda modificar ni pueda hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.”

Langle, citado por Etcheverry (1988, pág. 145) señala las notas características de estos

contratos:

a) La previa reducción de contenido del contrato por una sola de las partes, de modo

rígido y uniforme, sin que la otra […] b) Las cláusulas se distinguen por su complejidad y

88

tecnicismos; c) Se trata de una oferta dirigida a la generalidad y con carácter de

permanente; d) Existe gran superioridad económica de la empresa sobres sus clientes.”

García-Pita (2003, pág. 636) explica que el contrato de adhesión es un “[…] contrato cuyo

contenido no se discute; no se negocia, sino que simplemente es impuesto por una parte a su

contra-parte sin que esta pueda hacer otra cosa que aceptar o rechazar la conclusión del

contrato.”

El Código de Comercio de Guatemala, con respecto a los contratos de adhesión, regula en el

artículo 672 los contratos mediante formularios, y establece normas de observación obligatoria

para este tipo de convenios:

Los contratos celebrados en formularios destinados a disciplinar de manera uniforme

determinadas relaciones contractuales, se regirán por las siguientes reglas: 1º. Se

interpretarán, en caso de duda, en el sentido menos favorable para quien haya preparado

el formulario. 2º. Cualquier renuncia de derecho sólo será válida si aparece subrayada o

en caracteres más grandes o diferentes que los del resto del contrato.3º. Las cláusulas

adicionales prevalecerán sobre las del formulario, aun cuando éstas no hayan sido

dejadas sin efecto.

Estas mismas reglas son aplicables a los contratos que en la legislación guatemalteca se hacen

constar mediante pólizas, facturas u otros documentos similares de conformidad con el

establecido en el artículo 673 del Código de Comercio, norma que además regula:

CONTRATOS MEDIANTE PÓLIZAS. En los contratos cuyo medio de prueba consista en

una póliza, factura, orden, pedido o cualquier otro documento similar suscrito por una de

las partes, si la otra encuentra que dicho documento no concuerda con su solicitud, deberá

pedir la rectificación correspondiente por escrito, dentro de los quince días que sigan a

aquél en que lo recibió, y se considerarán aceptadas las estipulaciones de ésta, si no se

solicita la mencionada rectificación. Si dentro de los quince días siguientes, el contratante

que expide el documento no declara al qué solicitó la rectificación, que no puede proceder

a ésta, se entenderá aceptada en sus términos la solicitud de este último. Los dos párrafos

89

anteriores deben insertarse textualmente en el documento y si se omiten, se estará a los

términos de la solicitud original.

En cuanto a que, si este tipo de contratos constituyen o no, acuerdo de voluntades, existen en

la doctrina varias posturas. Por ejemplo, establece García-Pita y Lastres (2003, pág. 642) que

un esquema de condiciones generales “no impide considerar que el negocio […] siga siendo un

verdadero negocio jurídico contractual, es decir que constituya un contrato nacido como

resultado de un consentimiento, de un concurso entre oferta y aceptación”.

Para Arturo Díaz-Bravo (1989, págs. 17-18)., estos contratos sí representan acuerdo de

voluntades: “[…] a pesar de los reparos por parte de algunos tratadistas, son contratos los

acuerdo de voluntades para crear, trasmitir obligaciones y derechos, no obstante que una de

las partes o todas, se vean forzadas a manifestar su consentimiento ante la imposibilidad

práctica de optar por otra alternativa […]”.

Y concluye el mismo autor: “[…] sí hay libertad para celebrarlos, si bien […] puede negarse sea

válidamente que sea… igual a la libertad que tienen las partes en los contratos […]”(Díaz-Bravo,

1989, pág. 17).

Garrígues, citado por García-Pita (2003, pág. 642) indica, “[…] la coincidencia de voluntades

sigue, aquí un proceso más simple y rápido, una voluntad se impone y la otra se somete”.

Otros, como el tratadista Buen Lozano, citado por Arturo Díaz-Bravo (1989, pág. 17), combaten

ardorosamente la naturaleza contractual de estos acuerdos.

Para el caso de Guatemala, se puede deducir de la propia ley, y de la ubicación de los contratos

de adhesión, en el Libro IV del Código de Comercio, así como de la denominación que les da

la norma de que estos son considerados como «contratos», y este término conlleva la idea de

un acuerdo o convenio.

e. Se acentúa la libertad de contratación.

De acuerdo al Código de Comercio, la libertad de contratación implica que nadie puede ser

obligado a contratar, sino cuando el rehusarse a ello constituya un acto ilícito o abuso de

derecho (artículo 681 del Código de Comercio).

90

f. Clausula rebus sic stantibus.

Esta cláusula es conocida como la «teoría de la imprevisión». De conformidad con el Código

de Comercio, el deudor puede demandar la terminación si la prestación a su cargo se vuelve

excesivamente onerosa, por sobrevenir hechos extraordinarios e imprevisibles (artículo 688).

Internacionalmente, esta teoría de la imprevisión se conoce como cláusula hardship, y deben

cumplirse ciertos requisitos para que pueda invocarse:

Hay excesiva onerosidad (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo

fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación

a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una

parte recibe ha disminuido y: a) dicho eventos acontecen o llegan a ser por la parte en

desventaja después de la celebración de contrato; b) los eventos no pudieron ser

razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse

el contrato; c) los eventos escapan del control de la parte en desventaja y; el d) el riesgo de

tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja. (UNIDROIT, 2007, pág. 190).

g. Contratante definitivo.

El Código de Comercio Señala en el artículo 692 que, al celebrarse un contrato, una parte puede

reservarse la facultad de designar dentro de un plazo no superior de tres días, salvo pacto en

contrario, el nombre de la persona que será considerada como contratante definitivo.

La validez de esta designación depende de la aceptación efectiva de dicha persona, o de la

existencia de una representación suficiente. Si transcurrido el plazo legal o convenido no se

hubiere hecho la designación del contratante, o si hecha no fuere válida, el contrato producirá

sus efectos entre los contratantes primitivos.

3. Características del Derecho Mercantil aplicables a los contratos mercantiles

En el ámbito contractual mercantil también deben observarse las características propias del

derecho mercantil como rama del Derecho, pues éstas ejercen influencia y son determinantes

en toda actividad mercantil, puesto que no tendría sentido que se configuren contratos

91

mercantiles que no se ajusten a estas características, porque no se adecuarían a la rapidez que

requiere tráfico comercial.

Deben tomarse en cuenta las características del Derecho Mercantil en materia contractual: a)

poco formalista; b) inspira rapidez y libertad en los medios para traficar; c) adaptabilidad; d)

tiende a ser internacional y; e) posibilita la seguridad del tráfico mercantil. Estas características

han sido desarrolladas en la doctrina de la siguiente manera:

La característica de «poco formalismo» del Derecho Mercantil surge de la búsqueda de fluidez

en el tráfico comercial, pudiendo las partes elegir la forma que deseen para la concreción del

negocio mercantil, con el propósito de agilizarlo.

En este orden de ideas, la legislación guatemalteca establece que los contratos de comercio no

están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Además, cualesquiera que sean la

forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de la manera y en los

términos que aparezca que quisieron obligarse.

También regula que los contratos celebrados en territorio guatemalteco, y que hayan de surtir

efectos en el mismo, se extenderán en idioma español, estableciendo como excepción de esta

disposición los contratos que, de acuerdo con la Ley, requieran formas o solemnidades

especiales (artículo 671 del Código de Comercio).

En relación a que el Derecho Mercantil, «inspira rapidez y libertad en los medios para contratar»,

Villegas Lara (2004, pág. 22) señala que estas cualidades se derivan del hecho de que: “el

comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible […] imaginando fórmulas

que le permitan resultados empresariales exitosos por medio de novedosas modalidades de

contratar […]”.

En relación a la «adaptabilidad» de esta rama del Derecho, Romero afirma que la misma“[…]

aparece como un derecho progresivo, dúctil, evolutivo, destinado a regular una actividad

cambiante; es un conjunto de preceptos que se agita a la zaga de la realidades económicas,

que evoluciona continuamente” (Romero, 1998, pág. 24).

92

Tiende a ser «internacional» porque actualmente la dinámica del comercio hace que el derecho

mercantil, el comercio y las instituciones jurídicas mercantiles, tiendan a ser uniformes,

permitiendo el intercambio a nivel internacional, debido a que internamente se producen bienes

y/o servicios en búsqueda de la expansión internacional.

Para José Ignacio Romero (1998, pág. 24) esta característica es universal, y:

[…] se presenta como un Derecho […] que se desarrolla en función de los intereses de

una actividad que no reconoce fronteras y cuya expresión normativa se va haciendo

uniforme con la actividad misma, con la prescindencia de particularidades nacionales que

en este ámbito se manifiesta.

Por último, el Derecho Mercantil «posibilita la seguridad del tráfico mercantil» porque:

[…] la negociación mercantil está basada en la verdad sabida y la a buena fe guardada, de

manera que ningún acto posterior puede desvirtuar lo que las partes han querido al

momento de obligarse, ante un conflicto entre la seguridad del tráfico mercantil y la

seguridad del derecho. Vásquez Martínez dice: […] el Derecho Mercantil tiende a garantizar

la primera, lo cual se traduce en la subordinación de la realidad a la apariencia jurídica.

(Villegas Lara, 2004, pág. 23).

4. Principios en los que se inspiran los contratos mercantiles

Las relaciones mercantiles se concretan mediante la contratación y los diferentes tipos de

pactos comerciales regulados en leyes ordinarias, reglamentos, instructivos y otros materiales

normativos.

Estos contratos u obligaciones mercantiles se interpretarán, ejecutarán y cumplirán, de

conformidad con los principios de la verdad sabida y buena fe guardada, a manera de conservar

las rectas intensiones de los contratantes, sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos

naturales (Artículo 669 del Código de Comercio), es decir, respetando su libertad contractual.

93

4.1. La buena fe y la verdad sabida

La buena fe y la verdad sabida en los contratos mercantiles, son principios que deben

observarse en todas sus etapas: “[…] el postulado de la buena fe impera en todo el camino del

contrato: en su etapa preparatoria, en el momento de su formación, en su ejecución y también

en su interpretación […]” (Arrubla Paucar, 2007, pág. 165).

Doctrinariamente, la mayoría de tratadistas se han dedicado al estudio del principio de la buena

fe, por encima del estudio de la verdad sabida, a razón de que está última esta subsumida en

aquella. Por ejemplo, para Emilio Betti, citado por Jaime Alberto Arrubla Paucar (2007, pág.

165) la buena fe no es más que:

[…] hablar claro. Lo que impone hacer patente a la contraparte la situación real de las

cosas, desengañándola de eventuales errores que sean reconocibles. Se deben

presentar con toda claridad los antecedentes del negocio, procurando informar sobre

todas aquellas, circunstancias que puedan interesar a la otra parte. Ocultar circunstancias

que puedan influir en la decisión del otro negociantes, es una reticencia fraudulenta, que

atenta contra este deber de buena fe.

Para Diego Hérnan Zetner, la buena fe en los contratos mercantiles tiene una función específica:

[…] juega como principio informador de todo el sistema, irradiando su caudal ético-social

e imponiendo además de una conducta omisiva de respeto, deberes positivos de lealtad,

diligencia y colaboración. Bajo el prisma de la buena fe, el contrato comprende, no solo

sus efectos normales sino también sus consecuencias virtuales o implícitas, como

correctivo de la declaración formal, en una función claramente interpretativa de la

voluntad, lo que revela que no es dable restringir su aplicación al carácter de una mera

regla de conducta. En perspectiva temporal, cubre toda la vida del negocio, desde los

tratos preliminares hasta la fase post-contractual.(Zetner, 2014, pág. 68).

El principio de la buena fe es fundamental en las relaciones mercantiles, y debe entenderse

como: “[…] proceder honestamente de acuerdo a la ley y a la conciencia moral […] actuar en

94

sus negocios y ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, lealtad

y sinceridad […]” (Sarmiento Bejarano, R. y Florez Aristizabal, E., 2002, pág. 32).

En la etapa precontractual, la buena fe implica que:

[…] para llegar a un contrato, lo interesados recorren todo un camino que empieza con la

invitación a contratar y se concreta con la oferta y la aceptación. En todo este período

ocurren entre las partes un sinnúmero de conversaciones donde se discuten pormenores

del futuro negocio y las partes están obligadas a actuar de buena fe. (Arrubla Paucar,

2007, pág. 167).

De acuerdo a la doctrina, se puede deducir que el deber de la buena fe implica varios

subdeberes: a) de información; b) de secreto; c) de custodia; d) de seriedad:

a) El subdeber de información comprende “[…] dar a conocer claramente los

pormenores del negocio, las características y reales condiciones de los objetos

materiales que servirán de soporte a las obligaciones futuras de las partes.” (Arrubla

Paucar, 2007, pág. 169).

b) El deber de secreto por su parte, no es más que “[…] abstenerse de divulgar aquellas

noticias que hayan conocido con ocasión de la preparación del negocio, cuya

divulgación pudiera causar un perjuicio para el otro.” (Arrubla Paucar, 2007, pág.

170).

c) La custodia consiste en que: “[…] todo aquel que reciba bienes con ocasión de un

proyectado negocio, así no se realice, tiene la obligación de conservarlos,

custodiarlos y devolverlos, si es el caso.” (Arrubla Paucar, 2007, pág. 170).

d) El deber de seriedad “[…] marca la lealtad con que se debe incursionar en las

actividades precontractuales.”6(Arrubla Paucar, 2007, pág. 170).

6Este último deber implicar la real intención de concluir un negocio.

95

Por otro lado, la verdad sabida se refiere a que “las partes contratantes, tienen conocimiento de

los derechos que les asisten y de las obligaciones que los vinculan al realizar actividades

comerciales o mercantiles.” (Pérez Ixcoy, 2007, pág. 6).

De acuerdo a lo estudiado, se puede concluir que el principio de la buena fe va de la mano con

el principio de verdad sabida, ya que la buena fe implica la correcta intención de las partes

contratantes desde la negociación hasta su ejecución, lo cual conlleva a expresar las

circunstancias relevantes que puedan influir en la contratación sin ocultaciones u omisiones,

característica principal de la verdad sabida.

5. Intervencionismo estatal

Pese a la pugna ideológica que ha mantenido el socialismo y el capitalismo desde principios del

siglo XX en cuanto a cuál es la corriente más efectiva para el desarrollo de las sociedades

modernas, Ludwing von Mises propone «una tercera vía».

Al hablar de intervencionismo del Estado en la economía, es necesario entender de qué se trata

tal intervencionismo; una vez comprendido ese punto, se retoma la crítica que Von Miseshace

a la errática intromisión estatal, para así establecer los postulados en los cuales se basa tal

medida. Posteriormente se analizará cómo afecta a la autonomía de la voluntad, y por lo tanto

a la libertad contractual. De acuerdo a la crítica hecha por Von Mises, los gobiernos que se han

inclinado por aplicar prácticas intervencionistas, parten de la siguiente ideología:

El pensamiento pre científico se ha representado siempre la sociedad basada en la

propiedad privada de los medios de producción como un auténtico caos, y que por lo tanto

necesita de un orden impuesto desde fuera a través de las normas de la moral y del

derecho. Siempre se ha pensado que la sociedad sólo puede existir y durar si

compradores y vendedores se atienten a criterios de justicia y de equidad. El gobierno

debe intervenir para impedir toda posible desviación arbitraria […] (Crítica al

intervencionismo. El mito de la tercera vía, 2001, págs. 64-65).

96

En su crítica al intervencionismo, Ludwig von Mises aclara que a través del mismo se“[…]

pretende mantener la propiedad privada, pero al mismo tiempo quiere regular la actividad de

los propietarios de los medios de producción a través de normas imperativas y sobre todo de

prohibiciones.” (von Mises, 2001, pág. 38).De aquí se extraen dos términos: «normas

imperativas» y «prohibiciones». Por lo que se parte del hecho de que una medida restrictiva o

prohibitiva, más allá de una propia regulación para mantener en orden la economía de una

sociedad, constituye intervencionismo.

Concretamente, la intervención estatal se trata de:

[…] una disposición particular dictada de forma autoritaria por el poder social mediante la

cual se obliga a los propietarios de los medios de producción y a los empresarios a

emplear esas medias de manera diferente a como lo haría en otro caso. (von Mises, 2001,

pág. 43).

Para von Mises, las disposiciones particulares de gobierno significan:

[…] que las mismas no forman parte de un sistema orgánico de disposiciones de la

autoridad encaminadas a regular toda la producción y distribución, y por lo tanto a eliminar

la propiedad privada de los medios de producción y sustituirla por la propiedad pública.

(Crítica al intervencionismo. El mito de la tercera vía, 2001, pág. 43).

Se entiende como medio de producción “[…] todos los bienes que no están aún disponibles

para ser usados por el consumidor final, incluidas por lo tanto las mercancías almacenadas que

los comerciantes catalogan como «listas para el uso»” (von Mises, 2001, pág. 43).

Para clarificar una medida intervencionista, von Mises propone el siguiente ejemplo:

La estatización de una línea ferroviaria no es, como tal, una medida intervencionista; sí lo

sería, en cambio, una ordenanza que impusiera a una empresa ferroviaria tarifas

inferiores a las que aplicaría en caso de que fuera libre de hacerlo. (Crítica al

intervencionismo. El mito de la tercera vía, 2001, pág. 42).

Este intervencionismo estatal, se diferencia del capitalismo porque:

97

En contraste con el sistema de economía de mercado puro […] el gobierno mismo

interfiere con sus intervenciones puntuales, órdenes y prohibiciones […] La intervención

es una orden específica de la autoridad mediante el recurso al aparato del poder social

[…] la orden puede tomar la forma de mandato o de prohibición. (von Mises, 2001, pág.

259).

Se trata entonces de una orden o disposición discrecional del gobierno que busca controlar y

regular excesivamente un aspecto de la economía de un Estado. Para efectos de la presente

investigación, se busca señalar que, cuando a través de los organismos Legislativo, Ejecutivo

o Judicial, el Estado emite normas, decretos, providencias u órdenes en la esfera comercial,

más allá de lo que la libertad de comercio permite; es decir, más allá del interés nacional y los

motivos sociales. Estas disposiciones se vuelven intervencionistas debido a que son medidas

restrictivas que solo entorpecen la actividad comercial, muy a pesar de que esta contribuya al

mejoramiento de la economía nacional e internacional de un país.

De tal cuenta, el intervencionismo estatal se configura a través de diferentes medidas excesivas,

las cuales también es necesario conocer:

Las medidas restrictivas son aquellas que las autoridades adoptan principalmente con el

propósito de apartar la producción, en el sentido más amplio de la palabra –esto es,

incluido el comercio y el transporte–, del camino que hubiera seguido en una economía

no sometida a trabas. (von Mises, 2001, pág. 269).

Ahora bien, de qué forma influyen estas medidas restrictivas en la economía, y por ende en

algún momento en el mercado y el ámbito mercantil:

a. Toda interferencia desvía la producción de los canales que prescribe el mercado,

pero la característica peculiar de las medidas restrictivas se halla en el hecho de que

ese desvío de la producción es un resultado necesario, no inintencional, de la

intervención, y es ese desvío precisamente lo que la autoridad pretende conseguir.

(von Mises, 2001, pág. 269).

98

b. Toda intervención también provoca necesariamente una desviación del consumo

respecto del camino que hubiera seguido en una economía de mercado sin trabas.

Las autoridades, a través de medidas restrictivas, prohíben la fabricación de ciertos

bienes, prohíben la aplicación de ciertos métodos de producción […] (von Mises,

2001, pág. 269).

En igual sentido, la aplicación de ese poder regulador y la excesiva regulación del ámbito

comercial por parte del Estado, podría proceder con la intención de resguardar intereses

comerciales, o proporcionar un marco jurídico a la actividad mercantil. Sin embargo, si dicha

regulación es desmedida o inflacionaria, se corre el riesgo de que influya negativamente al ser

restrictiva, pues el objetivo podría desviase con respecto al emprendimiento y por ende, los

niveles de competitividad de un país. Con base en esta idea, en la presente investigación se

orientará el análisis de las normas mercantiles, de las parcial e incidentalmente mercantiles.

El efecto que provoca este intervencionismo implica que:

Las autoridades, a través de medidas restrictivas, prohíben la fabricación de ciertos

bienes, prohíben la aplicación de ciertos métodos de producción, o la hacen más difícil y

clara […] El efecto de la intervención es que las personas se encuentran en una posición

en la que sólo pueden emplear sus conocimientos y capacidades, su esfuerzo y sus

recursos materiales de una manera menos eficiente. (von Mises, 2001, págs. 269-270).

La esfera de acción de la medidas intervencionistas no causa efectos únicamente en la

propiedad privada de los medios de producción, o a nivel de la economía de un país, pues como

lo señala el mismo von Mises, entre más sean implementadas por un Gobierno estas medidas

restrictivas, mayor será su campo de acción. Por tal motivo, no se puede descartar que las

medidas intervencionistas se practiquen en solo en un ámbito.

Ludwig von Mises (2001, pág. 261), en su Critica al intervencionismo formula la siguiente

interrogante: “¿Por qué no también proteger nuestras mentes y nuestras almas de doctrinas y

opiniones peligrosas que ponen en peligro nuestras salvación eterna?”, y lo hace para afirmar

99

y ejemplificar que, una vez se tenga la convicción de que las medidas proteccionistas restrictivas

son la solución, poco a poco éstas irán abarcando mayor campo de acción.

Por lo que en el ámbito comercial las practicas intervencionistas, es decir, las prohibiciones

restrictivas o medidas discrecionales, también resultarían perjudiciales en materia contractual

mercantil.

Si mediante el organismo Legislativo o Ejecutivo el Estado entra en la esfera comercial y en el

mercado de manera intervencionista, es decir, regulando la actividad excesivamente, y más allá

de lo que la Ley suprema permite, el resultado será la reducción de incentivación en el ejercicio

de la actividad comercial, al mismo tiempo que se creará un ambiente comercial poco atractivo

a nivel internacional, debido a que estas medidas prohibitivas y controladoras, disminuyen los

niveles de competitividad para el establecimiento de empresas.

5.1. Comercio sin interferencias, frente a la Constitución

En los capítulos previos quedó claro que libertad es la “facultad natural que tiene el hombre de

obrar de un manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos.”

(Cabanellas De Torres, 2001, pág. 236).

Con base en los postulados de la Constitución Política de Guatemala, libertad de comercio es

aquella que funciona para ejercer una actividad productiva o intermediaria de bienes o servicios

con un fin de lucro. De libertad se deriva la libertad contractual, que es la que permite a los

participantes de las relaciones mercantiles establecer libremente los derechos y obligaciones

que regirán los convenios.

Estas libertades no se pueden concebir sin normas claras que establezcan las reglas del juego

para el comercio, las cuales no deben caer en la burocracia, sino deben ser facilitadoras para

los futuros comerciantes. Por tal razón no es posible hablar de una libertad de comercio que sin

normas, es decir, es imposible una actividad comercial anárquica. Sin embargo, lo

recomendable es que esta normativa sea ineludiblemente sencilla:

100

No cabe, suponer, desde luego, que la formula «mercado sin interferencias» implique la idea de

un mercando sin reglas. Que el orden de mercado es un orden basado en reglas, diferente del

juego de “todo lo vale” de la anarquía, es una cuestión no controvertida. (Vanberg, 2002, pág.

87).

En ese sentido, no es lo mismo un comercio sin interferencias, que un comercio sin

regulaciones, lo cual es no es viable en un Estado de Derecho. Es decir, la actividad comercial

de un país debe estar limitada por la Constitución, y cualquier norma que sobrepase esos límites

conlleva a un intervencionismo del Estado. Esta es la conclusión a la que llega la oposición al

intervencionismo estatal que hace el autor citado previamente. De lo anterior se deriva que toda

norma o disposición que regule excesivamente la actividad comercial, se considere innecesaria

y a la vez obstaculiza, más no el hecho de que no exista ley alguna.

Hayek insistió que, intervencionismo del Estado, debe entenderse como las: “[…] órdenes

específicas dirigidas a obtener resultados particulares […] tales como las decisiones relativas a

quien proveer de ciertos bienes o servicios, a qué precios y en qué cantidades.” (Vanberg, 2002,

págs. 82-83). Pero agrega Hayek, citado por Vanberg (2002, pág. 83) que el término

«intervencionismo» resulta mal aplicado cuando: “[…] se refiere a toda aquella regulación de la

actividad económica que puede presentarse en forma de reglas generales que especifiquen las

condiciones que debe satisfacer cualquiera de desempeñe un actividad.”

Es decir, que debe existir una normativa que guíe al mercado en general y por ende el comercio,

pero el hecho de que deba existir ese cuerpo legal no implica que el Estado pueda contralarla

interviniendo mediante normas o disposiciones que no se apeguen a la Constitución Política:

“[…] cuando von Mises hablaba de la intervención del gobierno y de mercados regulados estaba

pensando principalmente en la regulación mediante órdenes. Hablaba de actividades que eran

reguladas, guiadas y controladas a través de decretos y prohibiciones de autoridad.”(Vanberg,

2002, pág. 83).

Esto implica que, cuando Ludwig von Mises hizo su Crítica al intervencionismo, señaló que debe

existir una economía sin intervención del Estado, más en esta afirmación no debe ser entendida

como la validación del ejercicio de una economía anárquica. En esta investigación interesa si

101

existe o no en la legislación comercial guatemalteca algún tipo de regulación como la

relacionada, es decir, la que el Estado podría formular mediante decretos y prohibiciones, ya

que, si fuera el caso, ésta incurriría directa y negativamente en la libertad contractual.

Frente a cualquier tentadora idea proclamada por quienes están a favor del intervencionismo,

tal y como lo señala Hayek citado por Vanberg (2002, pág. 84), la cuestión fundamental es:

[…] establecer si, otorgando al gobierno autoridad para intervenir mediante órdenes

discrecionales, podemos esperar de manera realista que se produzca una mejor

tendencia del conjunto de resultado, en comparación con el caso en que dicha capacidad

de intervención le sea negada.

En relación con la cita anterior, conviene aclarar que el punto de partida consiste en comprender

que el mercado debe desarrollase bajo un marco legal, así como debe preverse que este marco

sea el apropiado. En ese sentido, si bien la libertad de comercio debe estar encuadrada en un

sistema jurídico, debe establecerse también si estos constituyen normas intervencionistas o no.

Para ilustrar si la norma es apropiada y suficiente para regular el comercio, se toma el ejemplo

de Víctor P. Golberg, citado por Vanberg (2002, pág. 94), quien se cuestionó: “¿cómo puede

protegerse el derecho de X a respirar aire limpio frente a la actividad productiva de Y que

contamina ese aire?”.

Al formularse esta interrogante, se determina que las reglas que protegen esta situación, entran

en la esfera de las normas que delimitan cómo debe jugarse en el mercado, y no importa la

limitante al ejercicio del derecho de comercio, o la libertad de mercado.

De tal forma y con respecto a si la regulación de mercado es la apropiada o no para el caso

señalado, se deduce que se debería ponderar el derecho de respirar aire no contaminado

(derecho a la salud y la vida), frente a la actividad comercial de alguna persona. Por ende, la

norma que debe proteger este derecho a la salud establece normas claramente las reglas del

juego, y no tanto hasta dónde llega el derecho de ejercitar el comercio.

102

Como un ejemplo aplicable, en el capítulo uno del presente trabajo se analizó una sentencia7

de la Corte de Constitucionalidad en donde se limita la libertad de comercio de la empresas que

se dedicaban a importar canchinflines o silbadores, debido a que su comercialización atentaba

contra el derecho a la vida. Sin embargo, es preciso analizar si en el caso de que esta

intervención realizada mediante normas prohibitivas o restrictivas llegara a las esferas de la

actividad comercial, puede o no influir en la libertad contractual. Para esto debe partirse de la

autonomía de la voluntad.

5.1.1. El intervencionismo estatal y su incidencia en la libertad contractual

A partir de la idea de Vanberg (2002, pág. 97): “[…] los liberales prefieren los mercados sobre

los arreglos comunales y ejemplifican a los mercados con una arena de elecciones y contratos

voluntarios.” Es decir, los mercados vendrían a ser un centro de reunión comercial, en donde

cada uno sería libre de decidir con quién negociar y en qué términos.

La premisa esencial del liberalismo es: “[…] el ideal de que los acuerdos voluntarios entre

individuos deben ser, en la mayor medida de lo posible, el principal método de coordinación

social.” (Vanberg, 2002, págs. 97-98) .

Cuando se habla de acuerdo de voluntades, se entra al ámbito de la autonomía de la voluntad,

que se define como: “creadora de relaciones jurídicas y el orden jurídico se limita a reconocer

a los particulares la facultad de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre

ellos.” (Betti, 1959, pág. 48).

Para Emilio Betti, la autonomía privada permite auto regularse a las partes que celebran un

negocio jurídico. Esta autorregulación viene implica a su vez responsabilidad, motivo por el cual

soportan las consecuencias de sus decisiones, de tal manera que el negocio tiene doble

eficacia: “a) La de título de una serie de derechos, facultades, obligaciones y cargas, o,

expresado de otro modo, de fundamento de una relación jurídica, de creador de una nueva

realidad jurídica. b) La de establecer una regla con la que se mide la conducta de autorizados

y obligados (lo permitido, lo debido, el incumplimiento)” (Betti, 1959, págs. 52-56).

7 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha13/12/2007, expediente 3449-2007.

103

Esta autonomía privada es una regulación directa, individual y concreta de determinados

intereses propios, por obra de los mismos interesados; y es en virtud de esta autonomía privada

con la que los individuos pueden dictar sus propias reglas al momento de realizar negocios

jurídicos. Es así como los actos jurídicos se convierten en Ley para las partes, de manera que

estas disposiciones particulares son vinculantes, y solo a tales partes incumben los derechos y

obligaciones que nacen de la negociación.

En un principio, la voluntad de las partes es la que debe regir cualquier acuerdo de voluntades

concretada en un convenio o contrato en donde debe prevalecer el «pacta sunt servanda», que

está propuesto en el artículo 1519 del Código civil guatemalteco:

Desde que se perfecciona un contrato obliga a los contratantes al cumplimiento de lo

convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al negocio

celebrado, y debe ejecutarse de buena fe y según la común intención de las partes.

Con la cita anterior se legitima que lo pactado entre las partes es ley, pero nunca debe ser

contrario a la ley, y para establecer cuál es la ley es que rige estos pactos, se debe partir de la

jerarquía normativa y consiguientemente de la supremacía constitucional. Es entonces donde

se logra la libertad contractual, y por lo tanto el acuerdo de voluntades no puede tener más

límites que la del interés nacional o los motivos sociales que señala el artículo 43 de la

Constitución Política. Una ley de menor jerarquía que la Constitución Política en donde

discrecionalmente se establezcan límites a la libertad de comercio o la libertad contractual, es

indiscutiblemente intervencionista, pues los límites son claros.

De acuerdo con la doctrina legal analizada en el capítulo segundo de esta investigación, ha

quedado establecido que, para establecer los motivos sociales o interés nacional, el supremo

órgano constitucional de Guatemala se remitirá a analizar:

Cada caso concreto y circunstancias específicas.

Se partirá de establecer si a la persona a quien le afecta el derecho a la libertad de

comercio, encuadra también su actuar en la actividad comercial.

Si esa actividad comercial respeta, o por el contrario, sobrepasa otros derechos

específicos como la vida, la seguridad o la salud.

104

En todo caso, si se restringe ese derecho, debe ser una medida que se tome a razón

de que sea de beneficio generalmente, y no solo por favorecer en concreto determinado

sector productivo, industrial, comercial u otro que pudiera obtener beneficios.

De lo contrario, ninguna disposición podría limitar la libertad de comercio, y por ende tampoco

la libertad contractual, que consiste en la libertad que tienen las partes de determinar el

contenido y/o forma del contrato, de conformidad con los parámetros de la Ley: “[…]debe

rechazar las regulaciones que interfiera en los proceso de contratación voluntaria entre los

participantes del mercado, estos es, las regulaciones que prohíben transacciones a las que, si

las cosas fueran de otro modo, llegaría voluntariamente los participantes.” (Vanberg, 2002, pág.

98).

Los acuerdos voluntarios contractuales no pueden responder únicamente a los intereses de los

participantes, sino que existen límites constitucionales a los que deben apegarse:

El Estado no interfiere ni con el mercado ni con las actividades de los ciudadanos dirigidas

por el mercado. Sólo emplea su fuerza para someter a la gente cuando se trata de

acciones destructivas, contrarias a la preservación del suave funcionamiento de la

economía de mercado. Protege a la vida, la salud y la propiedad de individuos frente a las

agresiones fraudulentas o violentas por parte de los gánsteres domésticos o de los

enemigos externos… Así, el Estado crea y preserva y crea y preserva el ambiente en el

que el mercado puede operar con seguridad […] (Vanberg, 2002, pág. 98).

A manera de conclusión, si se parte del hecho de que las prácticas intervencionistas aplicadas

por un Estado, una vez que se implementan, se expandirán a los diferentes ramos en los que

pueda tener incidencia la economía nacional, puede establecerse lo siguiente:

a. La intervención estatal puede incidir negativamente en la libertad contractual, porque

reduce la autonomía de la voluntad, (autorregulación) mediante la imposición de un

contenido contractual predeterminado reglamentariamente, que, independientemente

de las razones a las que obedezca, conlleva a la limitación de la libertad de comercio.

105

b. En virtud del intervencionismo económico, la autonomía privada queda limitada de forma

parcial, o bien limitada completamente, debido a que hay derechos y/u obligaciones,

(como los precios) que no pueden ser pactados libremente por las partes, pues están

restringidos por la reglamentación estatal.

6. Análisis de la libertad contractual en las normas mercantiles, en las parcial e

incidentalmente mercantiles

De acuerdo a lo señalado en este capítulo, la intervención estatal involucra la existencia de

medidas prohibitivas o restrictivas, por medio de las que se busca controlar y regular

excesivamente un aspecto de la economía de un Estado.

Si ese intervencionismo ya explicado, se refleja en medidas restrictivas o prohibitivas

desmedidas, entonces el análisis de las normas, partirá de establecer si el artículo o norma

examinada contiene alguna medida restrictiva o prohibición.

A continuación, se cotejará si estas restricciones o prohibiciones responden a los límites que

establece la Ley en el sistema de gobierno vigente. En el caso de Guatemala, como ha quedado

establecido en esta investigación, la Constitución Política reconoce a la libertad de comercio

como un derecho fundamental, y por ende este reconocimiento también aplica a la libertad

contractual.

Al mismo tiempo, se aclaró que estos límites son los motivos sociales o el interés nacional que

establece el artículo 43 de la Constitución Política, y no hay otros que puedan permitir la

opresión u obstaculización del ejercicio de la libertad de comercio y de la libertad contractual.

Volviendo al examen y análisis que a continuación se realizará sobre las normas, en caso que

las mismas contengan una restricción o prohibición, habrá que establecer si éstas, se apegan

o no, a esos motivos sociales o interés nacional que la Constitución marca como límites (arriba

mencionados), y para el efecto se procederá a la verificación de indicadores como:

106

a. Si se trata de un beneficio a nivel general.

b. Si se está buscando proteger otro derecho fundamental ponderado, (tomando como

parámetro la doctrina de la Corte de Constitucionalidad que ha señalado que estos

derechos pudieran ser la salud, la vida o la seguridad de las personas).

c. Si esta restricción o prohibición deviene o no de un interés particular individual.

d. O bien que en ausencia de la misma (restricción o prohibición) se pueda causar un daño

a la población en general.

Por lo tanto, si la norma examinada responde a estos indicadores, entonces no reduce la libertad

de comercio, y por ende tampoco a la libertad contractual, pues la misma no es restrictiva. Si

por el contrario, la norma no contiene una prohibición o restricción, se procederá a cotejar si su

contenido promueve, facilita, fomenta o impulsa la libertad contractual, utilizando indicadores

como:

a. Respeto de la libertad comercio: que se traduce en facultad de elegir la actividad

comercial, libertad negocial, libertad de lucro.

b. Si prevalece o no la libertad contractual: es decir, si se presentan aspectos como la

facultad de determinar el contenido del contrato, o de crear derecho y obligaciones.

c. Si se cumplen características del contrato mercantil: que sea un acuerdo de voluntad

libre, que haya Ley entre las partes, que se permita una representación aparente o que

no estén sujetos a formalidades especiales.

d. Si en las normas se reflejan las características del Derecho Mercantil: rapidez y libertad

en los medios para traficar, adaptabilidad (que tiende a ser internacional) que posibilite

la seguridad del tráfico mercantil.

e. Por último, si se observa el respeto a los principios filosóficos de la buena fe guardada

y verdad sabida: factor que implica que en toda fase del contrato (previo a celebrarlo y

107

después de su ejecución) se expresen con claridad los antecedentes del negocio, y que

no se oculten circunstancias

6.1. Normas mercantiles

Cuando se habla de libertad contractual, interesa el hecho de cómo las normas,

específicamente las agrupadas como mercantiles en la presente investigación, aseguran este

derecho el cual tiene su fundamento en la libertad individual.

6.1.1. Código de comercio

Para este punto, vale la pena aclarar que el análisis de esta norma se dividió en diferentes

apartados, con la finalidad de obtener un resultado más exacto de cómo se refleja en ella la

libertad de comercio, y por ende la contractual. Para lograr tal efecto, se tomaron en

consideración aquellos artículos que atañen a las relaciones contractuales, y de la misma

manera se hizo con el resto de normas.

Se examinó el apartado referente a las sociedades mercantiles en general y los diferentes tipos

de sociedades mercantiles, dejando en un solo apartado a la sociedad anónima y en otro a las

sociedades extranjeras. Esto se hizo a razón de que las primeras son las de mayor utilización,

mientras que las segundas requieren otro tipo de regulaciones.

También se examinaron los capítulos referentes a los auxiliares de comercio, por contener

disposiciones contractuales únicamente en lo referente a los contratos de agencia, de

distribución, de los comisionistas y de los corredores. Se trató por separado la normativa

referente al Registro Mercantil, por tratarse de una normativa de carácter administrativa que

evidentemente influye en las relaciones contractuales mercantiles.

Por último, se analizaron las obligaciones y contratos mercantiles, y el estudio que abarcó desde

la normativa aplicable en forma general a todos los contratos, pasando por la compraventa, el

suministro, depósito, las operaciones de crédito, el fideicomiso, el contrato de participación,

hasta el seguro en sus diferentes modalidades. Los resultados obtenidos fueron los siguientes:

108

a. Sociedades mercantiles en general: la normativa que regula este tema potencia la

libertad contractual, y aunque contiene medidas restrictivas o prohibiciones, estas no

son preponderantes con respecto a las que la facilitan.

b. Sociedades colectiva y en comandita simple: contienen muy pocas normas

concernientes a la libertad contractual, y las que sí conciernen, no son limitantes de la

libertad contractual.

c. Sociedades de responsabilidad limitada y en comandita por acciones: el análisis de

estos temas se unificó. El resultado fue similar, debido a que cada apartado contiene

varios artículos que reducen la libertad contractual, a causa de que las restricciones no

responden a motivos sociales ni al interés nacional, y por lo tanto se exageran en la

regulación de este tipo de entidades.

d. Sociedad anónima: si por un lado este capítulo de la Leycon tiene normas restrictivas y

prohibitivas que no responden a motivos sociales o al interés nacional, el resto de

artículos potencian la libertad contractual.

e. Sociedades extranjeras: este apartado contiene artículos con restricciones que no

responden a un beneficio colectivo a nivel general, y más bien son requisitos excesivos,

a tal grado, que limitan el ejercicio de la libertad contractual interfiriendo de modo

excedido en las relaciones contractuales, lo que en este tema vuelve intervencionista la

actividad del Estado.

f. En lo concerniente a las sociedades irregulares, las de hecho con fin ilícito y el tema de

la disolución y liquidación de las sociedades, la normativa es eminentemente facilitadora

de la libertad contractual.

g. Los capítulos referentes a los contratos de agencia, distribución, comisionistas y

corredores, se apegan a la libertad contractual; son muy particulares en el sentido de

que las normas y regulaciones son especialmente potenciadoras de las libertad

109

contractual, debido a que sobresale el respeto a lo pactado entre las partes, y de

cincuenta y dos artículos examinados, únicamente un artículo contiene una medida

restrictiva que no está reflejadas en los límites constitucionales establecidos para la

libertad de comercio.

h. El tema del Registro Mercantil es fundamental, y este segmento normativo contiene,

sobre todo, normas que reducen la libertad contractual, pues las restricciones que se

establecen para las diferentes inscripciones que deben realizarse en el Registro, son

engorrosas, lo cual desfavorece la libertad contractual, dado que implica obstáculos en

el ejercicio de la misma.

i. Por último, en el apartado de obligaciones y contratos mercantiles sobresalen normas

que fomentan la libertad contractual, puesto que prevalecen regulaciones que

anteponen el pacto en contrario de los contratantes, frente a lo normado en el código.

Además, porque se basan en los principios filosóficos de la buena fe guardada y verdad

sabida, que son muestra del ejercicio de esa libertad.

Como conclusión general en este caso en particular, se puede establecer que el poder regulador

o normativo del Estado, en el ámbito contractual mercantil, no es excesivo al grado que limite

el ejercicio de la libertad contractual, por lo que no interfiere en las relaciones contractuales, y

únicamente ha establecido reglas que promueven e intensifican el comercio y esa libertad

contractual. Lo anterior se afirma sin perjuicio de que debe reformarse aquellos fragmentos de

la Ley que tienden a mitigar el ejercicio de la libertad contractual.

6.1.2. Ley de Mercado de valores y mercancías

De esta ley se cotejó únicamente el apartado relativo a los contratos, y se pudo establecer que

dicha normativa preponderantemente favorece a la libertad contractual, debido a que sus

artículos permiten que mediante el acuerdo de voluntades, los contratantes puedan establecer

derechos y obligaciones que se conviertan en ley para los mismos.

110

En términos generales, por un lado establece parámetros y supuestos propios para cada

contrato celebrado en el ámbito bursátil y extrabursátil, pero a su vez éstos no están sujetos a

formalidades especiales, y facilitan el tráfico mercantil; son adaptables y garantizan una

seguridad jurídica a los contratantes, dejando a las partes la facultad de determinar el contenido

del contrato.

6.1.3. Ley de la actividad aseguradora

Si bien la actividad aseguradora tiene un fin de lucro y las personas que pueden ejercerla son

sociedades anónimas, –que obviamente ostentan un carácter mercantil– esta ley cuenta con un

número considerable de restricciones a dicha actividad comercial. Sin embargo, la mayoría de

normas restrictivas o prohibiciones contenidas en la ley, responden a motivos sociales e interés

nacional, porque involucran un bienestar a nivel general, y sobre todo, la protección a toda la

población que desea asegurar su patrimonio, su vida o bien a terceros, y cualquier cosa que se

desee o se pueda asegurar.

Estas restricciones se deben primordialmente a que la actividad aseguradora involucra la

obligación de resarcir un daño, o pagar una suma de dinero al realizarse la eventualidad prevista

en el contrato, a cambio del pago de una prima. Por tal razón es que al dedicarse a la captación

de dinero de los particulares, estas normas buscan garantizar en forma confiable el

cumplimiento de aquellos riesgos que asumen estas entidades. Lo anterior permitió afirmar, en

cuanto a las restricciones encontradas, que el mayor porcentaje encuadra en los postulados

que se establecieron en la presente investigación, tales como los límites de la libertad de

comercio y de la libertad contractual basados en la Constitución Política: motivos sociales e

interés nacional.

Por lo que, si bien la ley contiene medidas restrictivas y algunas prohibiciones propias de un

intervencionismo estatal, es un número mínimo de artículos los que no responden a las

limitantes constitucionales. Por tal razón, cabe señalar que en el presente caso el Estado no

está interfiriendo de manera desmedida en las relaciones contractuales, y que la ley no es

intervencionista.

111

6.1.4. Ley de almacenes generales de depósito

En el apartado de contratos de este cuerpo legal se encontraron varias normas que contienen

restricciones a la libertad contractual, las cuales, en primer lugar, se derivan de la época en la

que se promulgó la ley.

Hay que tomar en cuenta que, si bien la actividad de los almacenes generales de depósito está

sujeta al control de la Superintendencia de Bancos, las medidas restrictivas en cuestiones como

el capital, las funciones y la autorización necesaria por parte de la Superintendencia y de la

Junta Monetaria, no responden a motivos sociales o al interés nacional, por lo que no es

aceptable esa obstaculización al ejercicio del comercio y de la libertad contractual, si las

restricciones no son acordes a la Constitución Política.

En ese sentido, la actividad de estos almacenes es propiamente mercantil, es decir, de depósito

y resguardo de mercancía, así como de operaciones de crédito con las mismas, debiendo

ejercerse en forma eminentemente privada.

La norma aminora el ejercicio de la libertad contractual, porque al interferir extremadamente en

las relaciones contractuales, el proceder del Estado se vuelve intervencionista, en relación con

la esfera comercial, al ser desmedida la regulación de estas sociedades.

No se debe pasar por alto que, si bien de acuerdo a esta ley se pueden utilizar estos almacenes

para depositar mercancías o productos terminados que no hayan pagado derecho de

importación, esta situación no es propia de la materia contractual, sino de la administración

tributaria, y en el tema fiscal sí es necesario el control por parte del Estado, por lo que en este

caso son necesarias la medidas prohibitivas.

6.1.5. Ley de sociedades financieras

Esta norma es relativamente menor y, si bien contiene medidas restrictivas, las pocas que

fueron encontradas responden a los límites que la Constitución Política establece para la

libertad de comercio, y por ende a la libertad contractual.

112

Estas medidas restrictivas que se circunscriben sobre todo a la vigilancia y autorización de la

Superintendencia de Bancos, se encuentran en artículos que pretenden proteger la captación

de dinero que recibe este tipo de sociedades de los particulares, para garantizar de esa forma

la confiabilidad en el sistema financiero nacional. Por tales motivos se puede concluir que esta

ley no tiene carácter de intervencionista.

6.1.6. Ley de bancos y grupos financieros

Como lo establece el artículo 3 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la actividad bancaria

se basa en la intermediación financiera, misma que consiste en la captación de dinero o

cualquier otro instrumento representativo del mismo, tales como la recepción de depósitos,

colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, destinándolo al financiamiento de cualquier

naturaleza.

Sin embargo, esa captación de fondos y el financiamiento que se hace a través de ellos debe

ser confiable, sobre todo para evitar los diferentes casos de estafa y lavado de dinero,

actividades ilícitas que pueden facilitarse a través de dicha actividad. En ese sentido, se

concluye que, en su mayoría, la norma contiene medidas restrictivas y prohibitivas para la

actividad bancaria.

En general, todas estas restricciones, al igual que en el caso de otras normas de la mismas

naturaleza (de financiamiento y captación de dinero), responden a criterios tales como que

implican un beneficio colectivo a nivel general, o bien, porque esa falta de regulación podría

ocasionar un daño a la población, sobre todo porque las operaciones bancarias se realizan

utilizando el patrimonio de los particulares.

6.1.7. Ley de reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas

Esta ley intensifica el ejercicio de la libertad contractual. En general, deja a criterio de los

contratantes el uso de firmas electrónicas, o bien la contratación por medio de comunicaciones

de este tipo.

113

Además, reconoce la validez de las contrataciones hechas por esta vía, y expresamente señala

en la mayoría de artículos, que no puede restarse validez a un contrato por el hecho de

concretarse por cualquier medio electrónico, pues acordado en esa forma, aunque poco

tradicional, es también ley entre las partes.

Derivado del espíritu de la ley que es la facilitación del comercio electrónico, la norma no

contiene medidas restrictivas ni prohibitivas que la puedan hacer intervencionista, porque las

pocas que se hallaron tras hacer la revisión, responden a motivos sociales, y sobre todo al

interés nacional de asegurar a los particulares su actividad contractual.

6.1.8. Ley de libre negociación de divisas

Si bien esta ley no contiene compromisos contractuales como tal, sí incluye ciertas normas que

permiten y aseguran la libertad en las transacciones con divisas. Los artículos que conforman

esta ley son diez, y casi todos posibilitan la libertad de las contrataciones con divisas, si así lo

desean las partes.

Los artículos que no entran en ese grupo que intensifican el ejercicio de la libertad, no aplican

al tema propio de la presente investigación como lo es la libertad de comercio y la libertad

contractual. Se puede concluir entonces, que esta ley impulsa la libertad de negociar y lucrar y

por lo tanto beneficia a la libertad contractual.

6.1.9. Ley de Propiedad Industrial

El estudio realizado a esta ley abarcó específicamente los contratos de licencia de uso o

enajenación de signos distintivos, o bien de patentes de invención o de modelos de utilidad,

entre otros. En relación a los contratos indicados, la parte conducente de la norma se

circunscribe a señalar las formas de transmisión de la propiedad estos bienes, o bien establece

la manera de autorizar su uso, pese a su escaso desarrollo sobre en qué consiste cada contrato

y cuál es su función.

114

En concreto, deja en libertad a las partes para lucrar, negociar y determinar el contenido del

contrato, así como para concretar ellos mismos sus derechos y obligaciones, pues prevalece

«el pacto en contario», y a falta del mismo, se puede proceder a aplicar los parámetros

contenidos en la ley.

Sin embargo, existe un caso en donde se encontraron medidas restrictivas, pero estas

responden a los límites señalados en el artículo 43 de la Constitución Política con respecto a la

libertad de comercio, y tal es el caso de las licencias obligatorias que se deben otorgar, sobre

todo por razones de salud pública o seguridad nacional (motivos sociales e interés nacional).

Lo anterior permite concluir que, en materia contractual, la ley no contiene medidas restrictivas

o prohibiciones significativas que la hagan intervencionista.

6.1.10. Ley de derechos de autor y derechos conexos

Al igual que en el caso de la ley de propiedad industrial, en esta únicamente se revisó el

segmento relativo a los contratos, pues este cuerpo legal contiene contratos como el de cesión

de derechos de autor, el contrato de edición, de representación y ejecución pública, o de fijación

de obra, los cuales están supeditados sobre todo al convenio que los contratantes puedan

establecer sobre los derechos de autor.

En términos concretos, la norma establece los tipos de contratos que pueden celebrarse con

respecto a los derechos de autor y a las diferentes obras que regula la ley. Será, en todo caso,

el mismo autor y propietario de los derechos, quien decida qué tipo autorización dará a la otra

parte en relación con su obra, así como lo que abarcará la misma.

Como conclusión, la norma no es excesiva pues no restringe el ejercicio de la libertad

contractual, así como tampoco interfiere exageradamente en las relaciones contractuales, por

lo que no tiene carácter intervencionista.

115

6.1.11. Balance

De las diez leyes mercantiles indagadas en este capítulo, se desprende que sólo una (la ley de

almacenes generales de depósito) es de carácter de intervencionista. Esto se deduce con base

a los indicadores considerados en la presente investigación, que demuestran que no facilita la

libertad contractual al ser limitativa de factores que la impulsan, tales como la facultad de

escoger la actividad comercial, o bien la libertad de lucrar. Además, porque frena la

determinación del contenido del contrato por quienes intervienen.

Al ser analizadas las normas anteriormente detalladas, a la luz de los principios y derechos

constitucionales relacionados con la libertad y con la libertad contractual, se concluye que,

mediante el grupo de normas clasificadas en esta investigación, como mercantiles, el Estado

únicamente ha establecido reglas contractuales que facilitan y permiten el comercio y esa

libertad contractual.

6.2. Normas parcialmente mercantiles

Cabe reiterar que además de las leyes propiamente mercantiles, existen otras leyes que pueden

afectar a la libertad contractual, y cuyo propósito no es esencialmente mercantil, pero que

contienen segmentos con cantidades significativas de regulaciones de naturaleza comercial.

Este grupo, está conformado por leyes como la Ley de protección al consumidor y usuario, que

regula temas como contratos mercantiles, el Código Civil que, en defecto de una norma

mercantil, se aplica a los aspectos comerciales. Por último está el código procesal civil y

mercantil, que regula el trámite del juicio para discutir conflictos que surgen en el ramo

comercial.

6.2.1. Código civil

En materia contractual mercantil, este código se aplica supletoriamente en casos no previstos

en el Código de comercio. Si bien es cierto que en el código de Comercio no existe un apartado

tan desarrollado en el tema de obligaciones como el que está instaurado en el Código civil,

también es cierto que en el Código de comercio sí se señalan especificaciones propias de las

obligaciones mercantiles, tales como que la solidaridad de las deudas debe ser expresa, así

116

como la prórroga del plazo, y también que no hay necesidad de requerimiento para el caso de

la mora, por citar algunos ejemplos.

Lo que interesa en la presente investigación es todo lo relativo al tema contractual, por lo que

la revisión del Código civil se dividió en dos partes: la primera concerniente a las obligaciones

provenientes de los contratos y formas de los mismos, y en la segunda en donde se examinaron

contratos que pueden ser celebrados también con carácter mercantil.

En la primera parte examinada se encontraron varios artículos con medidas restrictivas, sobre

todo en lo referente a la forma de los contratos, los cuales no impulsan o promueven el ejercicio

de la libertad contractual, y tampoco encuadran dentro de los límites constitucionales para la

libertad de comercio (motivos sociales e interés nacional).

En el segundo segmento se analizaron las normas atingentes a los contratos, que también se

pueden celebrar en la esfera mercantil, y que tienen este carácter, tales como la promesa, el de

arrendamiento, de mutuo, de depósito y el de obra o empresa.

Una vez consideradas las características propias de los contratos mercantiles, así como del

Derecho Mercantil, se llegó a la conclusión de que las normas que regulan estos contratos en

el Código civil, (al aplicarse al ámbito comercial) en buena medida contienen medidas

restrictivas, ya que no responden a un beneficio colectivo o a un derecho fundamental

ponderado sobre la libertad contractual, o eventualmente su existencia no implicaría que se

pudiera evitar un daño a la población en general.

Por lo tanto, este grupo de artículos (aun cuando es enfocado a la esfera mercantil) es

intervencionista porque estas normas de carácter restrictivo entorpecen el ejercicio de la libertad

de comercio, y hacen menos eficiente la regulación en temas de libertad contractual. Sin

embargo, habrá que tomar en consideración que la misma fue creada para el ámbito privado

civil y no en función a una actividad comercial como tal.

6.2.2. Ley de protección al consumidor y usuario

Se realizó un análisis de toda la norma para corroborar si efectivamente estas restricciones al

sector comercial responden o no a un beneficio colectivo, o bien si protegen un derecho

117

constitucional ponderado por encima de la libertad contractual como la salud, vida o seguridad

jurídica, o si la no regulación pudiera causar un daño a la población en general, es decir, si se

adecuan a los motivos sociales e interés nacional que promulga la Constitución Política.

Como conclusión, se puede establecer que efectivamente la ley de protección al consumidor y

usuario contiene un mayor porcentaje de medidas restrictivas, especialmente para el

comerciante frente al consumidor y usuario, las cuales responden a esos motivos sociales e

interés nacional ya aludidos.

Sin embargo, a su vez también cuenta con artículos que preservan la libertad contractual. Por

ejemplo, en el caso de los intereses y de las operaciones de crédito, se fomenta e intensifica lo

convenido por las partes, así como en los servicios prestados sin contrato, y también en el tema

de los derechos de los proveedores.

Cabe enfatizar que la mayoría de artículos que contiene esta ley, afianzan los principios

filosóficos de la buena fe guardada y verdad sabida, que deben prevalecer en todas las etapas

del contrato mercantil, lo cual se refleja como una forma de ejercer positivamente el derecho de

libertad contractual.

En síntesis, esta normativa no cabe dentro de la esfera de las normas que podrían considerarse

intervencionistas.

6.2.3. Código procesal civil y mercantil

En relación con esta norma adjetiva, se analizó únicamente la parte del juicio sumario, que es

el proceso que regula el Código de Comercio en el artículo 1039 para dirimir controversias

relativas a contratos y actos de tipo mercantil, sin perjuicio que permite por acuerdo de las partes

acudir al arbitraje, o bien que el propio código en ciertos casos establece algunos

procedimientos específicos.

En ese sentido, en dicho proceso sumario regulado de los artículos 229 al 235 del Código

Procesal Civil y Mercantil, no se encuentran normas que incidan directamente en libertad

contractual, excepto lo regulado en el artículo 231, que deja en libertad a las partes para que

118

puedan convenir si acuden a la vía sumaria para dilucidar su conflicto. Sin embargo, no es

aplicable porque es para asuntos civiles. De tal cuenta que la normativa que regula este proceso

no tiene carácter intervencionista, pues el rigor exigido en el trámite del mismo no es excesivo.

6.2.4. Balance

De las tres normas examinadas, el código procesal civil y mercantil carece de relevancia en

cuanto al tema analizado en la presente investigación. Sin embargo, las otras dos normas

estudiadas reflejan un resultado contrapuesto.

Por un lado, el Código civil contiene un mayor número de normas restrictivas de la libertad

contractual, lo que la hace intervencionista al regular de manera exagerada el ámbito

contractual.

Por otro lado, está la Ley de protección al consumidor y usuario, que reflejó una promoción y

favorecimiento de la libertad contractual, ya que a pesar de ser protectora del consumidor y

usuario, no se puede ejercer una libertad de comercio o contractual, si se está abusando del

derecho del otro.

De lo anterior cabe resaltar que, si el código civil frente a la ley de protección al consumidor y

usuario es la norma que cuenta con un número mayor de disposiciones relativas a la

contratación, y a su vez contiene más medidas restrictivas de la libertad contractual, puede

concluirse que, en conjunto, este grupo de normas parcialmente mercantiles es intervencionista.

6.3. Normas incidentalmente mercantiles

Además de las leyes mercantiles y de aquellas que sólo en una parte de su texto incluyen

normas de este tipo, están las leyes que si bien no son mercantiles, de una u otra forma

conciernen a la esfera comercial, es decir, las normas incidentalmente mercantiles. Entre estas

normas se encuentran los diferentes reglamentos emitidos para el cumplimiento de las normas

mercantiles o parcialmente mercantiles.

119

6.3.1. Reglamento de la ley de protección al consumidor y usuario (acuerdo

Gubernativo del Ministerio de Economía 777-2009).

Este reglamento cuenta con 55 artículos de los cuales son pocos los que tienen incidencia en

materia contractual. Por su parte, los que sí guardan relación con este tema son, en su mayoría,

restrictivos, pero al igual que los artículos de carácter restrictivo que se encuentran en la ley,

estas responden a motivos sociales y al interés nacional para resguardar la vida, salud y

seguridad de los consumidores y usuarios.

En conclusión, en lo que concierne a materia contractual este reglamento no tiene carácter

intervencionista del comercio, porque no entorpece el ejercicio de la libertad contractual.

6.3.2. Reglamento de comisionistas (acuerdo gubernativo 16-72)

Este pequeño reglamento cuenta con 12 artículos únicamente. En términos generales, las

normas contenidas en el mismo se exceden en la regulación de la actividad de los comisionistas,

y no responden a criterios como un beneficio general y público.

Si bien este resultado deriva de la época en la que se aprobó el acuerdo, el hecho de que siga

en vigencia como parte de la normativa incidentalmente mercantil permite clasificarla como

intervencionista de la libertad contractual por ser burocrática y engorrosa.

6.3.3. Reglamento de corredores (acuerdo gubernativo 239-2012)

El presente reglamento es relativamente nuevo. Sin embargo, los pocos artículos que lo

conforman, contienen medidas restrictivas para el ejercicio del corretaje, sobre todo porque los

requisitos para inscripción no responden a motivos sociales o de interés nacional, lo que

directamente mitiga el ejercicio de la libertad contractual.

120

Por citar un ejemplo, específicamente en el referido acuerdo se solicita declaración jurada de

dos personas que acrediten experiencia del solicitante en el área, lo que se convierte en un

exceso de requisitos, y la vez una regulación extrema del asunto, sobre todo porque esto no

acredita realmente la experiencia de una persona.

Además, circunscribe la inscripción del corredor a cierto número de años de experiencia, lo cual

oprime la actividad de cualquier persona que quiera actuar como corredor. Es excesivamente

regulatoria, además, porque el solicitante debe obtener una licencia para ejercer el corretaje, al

mismo tiempo que debe contar con una patente, y cualquiera de las dos sería suficiente para

acreditar su inscripción.

De todo lo anterior se extrae como conclusión, que este reglamento es de carácter

intervencionista con respecto a este ámbito comercial, pues debilita el ejercicio de la libertad

contractual.

6.3.4. Reglamento de la ley de reconocimiento de las comunicaciones y firmas

electrónicas (acuerdo gubernativo 135-2009)

De los 45 artículos que forman parte de este reglamento, son pocos los atingentes en lo que de

materia contractual se trata. Sin embargo, las relativas al tema son restrictivas y las mismas no

se apegan a los limites circunscritos por los motivos sociales y al interés nacional propugnados

por la Constitución Política, lo que permite establecer que esta normativa incidentalmente

mercantil obstaculiza el ejercicio de la libertad contractual interfiriendo el Estado a través del

Organismo Ejecutivo de manera desmedida en las relaciones contractuales.

6.3.5. Reglamento del Registro del mercado de valores y mercancías (Acuerdo

Gubernativo Ministerio de Economía 557-97)

A diferencia de los otros reglamentos analizados, este se trata del reglamento del Registro del

mercado de valores y mercancías, y no del reglamento de la ley que regula la materia. En este

caso, son 27 artículos de los cuales únicamente trece de ellos tienen alguna incidencia en el

ámbito contractual.

121

Estos artículos atingentes son medidas restrictivas que responden, ya sea a un beneficio social,

o bien, buscan proteger un derecho fundamental ponderado por encima del de libertad de

comercio (como la seguridad jurídica). Así mismo, estas restricciones no derivan del interés de

un sector particular individual, por lo que este reglamento no es intervencionista en la esfera

mercantil, debido a que la facilitación de esta libertad también deriva de que su ejercicio, así

como de realizarse sin atropellar o sobrepasar los derechos de los demás.

6.3.6. Reglamento de la Ley de almacenes generales de depósito (acuerdo

Gubernativo Ministerio de Economía 20-69)

Este acuerdo gubernativo lo conforman 29 artículos, y es la mitad de ellos los que pueden incidir

en las relaciones contractuales mercantiles. Al igual que el anterior reglamento analizado, la

mayoría de las restricciones encontradas responden a motivos sociales e interés nacional, por

lo que este cuerpo legal no limita a la libertad contractual.

6.3.7. Balance

A diferencia de la normativa mercantil, de las seis normas incidentalmente mercantiles

indagadas, tres de ellas tienen carácter intervencionista, pues contienen medidas restrictivas

que, de una u otra manera, merman el ejercicio de la libertad comercial y contractual.

Este resultado es importante porque, a pesar de que la premisa de la Corte de

Constitucionalidad para limitar la libertad de comercio ha sido que ésta y la libertad contractual

solo pueden ser limitadas mediante una norma promulgada por el Congreso de la República8,

basada en motivos sociales y de interés nacional, se halló que esta normativa incidentalmente

mercantil refleja que el poder normativo del Organismo Ejecutivo, al promulgar estos acuerdos

gubernativos, es excesivo a tal grado, que entorpece el ejercicio de la libertad contractual,

interfiriendo de modo exagerado en las relaciones contractuales, lo que vuelve intervencionista

la actividad del Estado.

8 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha 5/11/2009, expediente número 2162-2009.

122

CAPITULO 4

LIBERTAD CONTRACTUAL Y COMPETITIVIDAD

En los capítulos previos se han abordado los temas de la libertad contractual y cómo ésta se

refleja en la normativa mercantil guatemalteca, así como en aquellas normas que en la presente

investigación se han definido como parcial e incidentalmente mercantiles. Lo anterior con base

en averiguar si la norma facilita o no la libertad negocial, la libertad de lucrar, y si da a los

comerciantes la libertad de determinar el contenido del contrato, o bien de crear derechos y

obligaciones. Así mismo, se ha revisado cada tipo de normativa con respecto a si las

disposiciones exigen formalismos especiales, o si por el contrario, permiten rapidez y libertad

en los medios para traficar.

Ahora se procederá a desarrollar el tema de la libertad contractual y la competitividad, ya que

un mayor o menor grado de libertad contractual repercute directamente en la competitividad de

un país, por lo que se comparte la tesis que entre mayor sea la libertad contractual que una

norma refleje, mayor será la incidencia de ésta en la competitividad.

1. Competitividad

Para poder entender la incidencia de la libertad contractual en la competitividad, cabe partir por

definir qué envuelve éste término y cuáles son sus alcances.

Conforme surgió el término globalización, fue necesario que cada país se estandarizara e

instaurara una regulación comercial que estuviera al nivel de otros países, específicamente en

cuanto al establecimiento de empresas, fortalecimiento fiscal, favorecimiento del comercio

nacional e internacional, entre otros temas.

A medida de que cada país ha innovado en aspectos como la tecnología y medios electrónicos

que facilitan el establecimiento de negocios, los mismos se hacen más atractivos para la

inversión, y por lo tanto son más competitivos frente a otros. Sin embargo, así como existen

países adelantados en estos temas, hay otros que tienen mucho camino por recorrer, debido a

que estos aspectos determinan en gran medida esos niveles de competitividad.

123

En sentido general, la competitividad se debe entender de la siguiente manera:

[…] una medida relativa del desempeño de una unidad productiva que permite comparar

su posición con respecto a la de sus competidores pertinentes e identificar las fuentes de

sus fortalezas y debilidades. No es un fin ni un objetivo sino un medio o herramienta que

implica, eficiencia, productividad, y rentabilidad para erradicar la pobreza, alcanzar

mejores niveles de vida y bienestar social y puede ser medida a nivel personal,

empresarial, industrial y nacional.(Paz Abdo, 2010, pág. 57).

Para comprender un poco más el tema de la competitividad, es necesario explicar brevemente

que la misma se presenta en diferentes niveles: el nivel meta, el nivel macro, el meso y por

último el nivel micro.

El nivel meta “[…] revisa la capacidad de una sociedad para la integración y la estrategia.”

(Castellanos Domínguez, O. y Ramírez Martínez, D., 2013, pág. 31).

Este nivel de competitividad abarca una industria o región:

[…] La competitividad de la industria se fundamenta en una productividad superior, ya sea

enfrentando menores costos en términos comparativos a los de sus similares

internacionales u ofreciendo productos con un valor más elevado. A nivel regional, es la

capacidad para atraer inversión y generar un mayor nivel de vida para la población.(Paz

Abdo, 2010, pág. 67).

El nivel macro “[…] examina aspectos como las políticas monetaria, fiscal, cambiaria, comercial

y antimonopolio, la protección al consumidor, la estabilidad legal, el ambiente económico y el

político.” (Castellanos Domínguez, O. y Ramírez Martínez, D., 2013, pág. 31).

Este nivel es el que tiene importancia en la presente investigación, ya que son las políticas

económicas y comerciales reflejadas en las leyes, las que determinan la competitividad, por lo

que a medida que estas normas faciliten o entorpezcan la libertad contractual, así mismo

influirán positiva o negativamente en los niveles de competitividad.

124

En este nivel cobran relevancia los índices de competitividad que serán explicados en el

presente capítulo, debido a que reflejan la competitividad de un país de acuerdo con su libertad

económica o eficiencia regulatoria, entre otros aspectos.

Una vez que se tenga claro qué indicadores toman en cuenta estos índices de competitividad

para medir la eficiencia regulatoria de un país, (o su libertad de comercio, o de hacer negocios

y por su puesto la facilitación de la libertad contractual) estos se compararán con los resultados

obtenidos en cuanto a el favorecimiento o entorpecimiento de la libertad contractual hecho a las

normas jurídicas.

Si el balance es que las normas mercantiles y las normas parcial e incidentalmente mercantiles

impulsan, promueven o favorecen la libertad contractual, puede establecerse que la legislación

mercantil ha influido en los niveles de competitividad.

Otro nivel de competitividad es el nivel meso que “[…]evalúa calidad de vida, el nivel de

educación del talento humano, el desarrollo de la ciencia y la tecnología, el aprovechamiento

sostenible del medio ambiente y el crecimiento.” (Castellanos Domínguez, O. y Ramírez

Martínez, D., 2013, pág. 31).

Por último, el nivel micro es el nivel en el que “[…] se analiza la forma en que las empresas

reaccionan a los requerimientos del entorno, por medio de combinaciones organizativas,

sociales y técnicas que permitan la consecución de la calidad y la eficiencia.” (Castellanos

Domínguez, O. y Ramírez Martínez, D., 2013, pág. 31).

Si bien el concepto competitividad es uno sólo, dependiendo del nivel de que se trate, así serán

los diferentes los aspectos a tomar en cuenta para medir la competitividad o mejorarla, por lo

que, para los efectos de la presente investigación, por un lado se considerará su definición

desde el punto de vista empresarial y por otro, desde la perspectiva nacional:

El término competitividad se aplica en la actualidad, a una empresa, a un sector

económico, o a un país. Aun cuando puede afirmarse que la idea general de ese concepto,

es similar entre los estudiosos del tema, no es tan fácil encontrar un acuerdo absoluto en

cuanto a su definición. De hecho, Porter (1991) reconoce que su significado puede ser

diferente cuando se habla de empresa, una nación o también de acuerdo con la

125

especialidad o enfoque que lo defina. (Morales González, M. y Pech Várgues, J., 2000,

pág. 47)

Desde el punto de vista de la empresa, la competitividad implica el valor que esa empresa tiene

frente a otras, es decir, su diferenciación de las demás. Gutiérrez, citado por la Ingeniera Karim

Sofía Paz Abdo (2010, pág. 59) señala que:

[…] la competitividad de una empresa está determinada por la calidad, el precio y el

tiempo de entrega de sus productos o servicios. Se es más competitivo si se puede ofrecer

mejor calidad, a bajo precio y en un menor tiempo de entrega.

Sin embargo, en esta investigación concierne el tema de la competitividad, que presenta una

nación de acuerdo a su economía (nivel macro), por lo que, desde esa perspectiva, se brindarán

definiciones del concepto de productividad.

Por ejemplo, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD, por sus

siglas en inglés) considera que competitividad es:

[…] el grado en que puede, bajo libre comercio y condiciones justas de mercado, producir

bienes y servicios que cubran las exigencias de los mercados, a la vez que mantener y

expandir los ingresos reales de su gente en el largo plazo. (Paz Abdo, 2010, pág. 59).

La Ingeniera Karim Sofía Paz Abdo (2010, pág. 59) explica que desde este mismo punto de

vista, la competitividad, es: “[…] la capacidad para competir en los mercados nacionales y

extranjeros con bienes o servicios de mayor calidad, pero a menor precio que la competencia,

generando beneficios que proporcionen un mayor bienestar.”

2. Índices de competitividad

A nivel internacional, existen diferentes organizaciones e instituciones que se dedican al análisis

del funcionamiento de la economía de los países, de su progreso y debilidades; estos

determinan ciertos indicadores de comparación que tienen como propósito identificar qué

países presentan deficiencias en normativas relacionadas con la constitución de sociedades

anónimas, permisos de construcción, comercio trasfronterizo.

126

Así mismo, buscan identificar aquellos países que poseen una regulación más simplificada o

fácil que favorezca al comercio. Estas comparaciones y mediciones favorecen la competitividad

de los países, y los impulsan a mejorar diferentes aspectos de su economía, como la libertad

de comercio, la libertad laboral, la libertad fiscal, de inversión, regulaciones no restrictivas,

etcétera.

Para entender este aspecto, se brindarán tres ejemplos de índices de competitividad que se

relacionan con la regulación en materia mercantil, la libertad de comercio y la libertad

contractual, que son los temas centrales de la presente investigación, aunque esto no quiere

decir que únicamente midan estos aspectos.

Estos índices ponen de manifiesto, que los niveles de competitividad que presenta una nación,

constituyen un factor preponderante para atraer inversión internacional y fortalecer la economía

nacional, así como para que cada país mejore en términos económicos.

2.1. Índice de libertad económica de la Heritage Foundation en colaboración con

The Wall Street Journal

Una forma de medir la competitividad a nivel macro, es decir, a nivel de país, es mediante el

Índice de Libertad Económica de la Heritage Foundation en colaboración con The Wall Street

Journal, el cual es realizado desde el año 1995:

[…] incluye […] variables […] en donde destacan la libertad para hacer negocios (qué tan

libres son los empresarios para iniciar un negocio, la facilidad para operarlo, así como la

facilidad para cerrarlo), la apertura comercial (niveles de aranceles promedio de

importación y la presencia de barreras no arancelarias), el peso fiscal del gobierno

(libertad fiscal), así como su intervención en la economía (tamaño de gobierno), la política

monetaria (estabilidad, control de la inflación, y controles de precios), las restricciones a

los flujos de capital (libertad de inversión), el sistema financiero (apertura y seguridad

bancaria), los sueldos y los precios (libertad laboral), los derechos de propiedad

(posibilidad de acumular bienes), las regulaciones y la actividad del mercado informal

(incluida la presencia de corrupción). (Paz Abdo, 2010, pág. 66).

127

La Heritage Foundation y The Wall Street Journal consideran que la libertad económica es un

aspecto determinante para el favorecimiento del comercio de las naciones. Este índice clasifica

a los países por su economía, en: libre cuando están en el rango de 80 a 100 puntos,

mayormente libre cuando obtienen de 70 a 79.9 puntos; son moderadamente libres las

economías con un puntaje de 60 a 69.9. Son mayormente controladas cuando, de acuerdo al

índice, obtienen un puntaje de 50 a 59.9; y por último los países cuya economía está reprimida

están en el rango de 49.9 a 0 puntos.

En cuanto a la libertad económica, las premisas principales en las que se basa este estudio son

las siguientes: “[…] la libertad económica a nivel mundial […] ha estado impulsada por la mejora

de la libertad comercial, la libertad monetaria y la libertad frente a la corrupción […]”(Miller Terry

y Kim B. Anthony, 2015, pág. 2).

Esta libertad económica es una expresión del ejercicio del derecho a la libertad de acción de

las personas individuales o sociales, el cual no está limitado más que por la ley:

El fin último de la libertad económica es el de empoderar a las personas con un mayor

número de oportunidades para que puedan elegir por sí mismas como aspirar y alcanzar

sus sueños, sujetos únicamente a las bases del estado de Derecho y la honesta

competencia con otras personas. (Miller Terry y Kim B. Anthony, 2015, pág. 6).

Entre mayor libertad posibilite la ley, mayores serán los niveles de emprendimiento: “[…] sólo

se puede lograr un dinamismo económico sostenido cuando los gobiernos adoptan políticas

económicas que habilitan un mayor número de opciones para personas y empresas,

fomentando una mayor capacidad de emprendimiento.”(Miller Terry y Kim B. Anthony, 2015,

pág. 7).

En el caso de Guatemala y su nivel de eficiencia regulatoria, específicamente en el tema de

libertad de negocios, en el año 2015 redujo a un puntaje de 54.7, con respecto al año 2014 en

el que obtuvo 58.4 puntos. Sin embargo, el resultado obtenido para el año 2015 sigue siendo

más alto que los obtenidos en los años 2011, 2012 y 2013, cuyos puntajes son 52.1, 48.5 y 50.8

respectivamente (The Heritage Foundation, 2015, pág. 7).

128

En relación a la libertad de comercio y la puntuación que refleja Guatemala en este aspecto, del

año 2011 al 2015, Guatemala ha mantenido un puntaje más o menos semejante, mostrando la

siguiente puntuación: 84.6 en los años 2011 y 2012, 85.2 puntos en el año 2013, 85.4 en el

2014 y 85.6 puntos nuevamente en el año 2015, lo que muestra que más o menos se mantiene

en este aspecto (The Heritage Foundation, 2015, pág. 8).

Estos indicadores, al ser medidos con el resto que toma en cuenta este índice, como la libertad

de inversión, la libertad financiera, libertad monetaria, entre otros, reflejan el nivel de libertad

económica de Guatemala.

En el Índice 2015, se compararon 178 países a nivel mundial; Guatemala ocupa la posición

número 87, con un puntaje general de 60.4, lo que la ubica dentro de los países cuya economía

es moderadamente libre, y aparece a cuatro puntos de estar dentro del grupo de los países

cuya economía es mayormente controlada, el cual encabeza Suazilandia, que ocupa el número

91 (The Heritage Foundation, 2015, pág. 1).

Con respecto a los años anteriores, la puntuación en cuanto al índice de libertad económica

refleja el siguiente resultado:

Su puntaje se ha reducido en 0,8 puntos, lo que refleja la disminución de los derechos de

propiedad, libertad comercial y libertad de comercio internacional que están parcialmente

compensadas por las mejoras en la libertad de trabajo, la gestión del gasto público, y la

libertad frente a la corrupción. (The Heritage Foundation, 2015, pág. 1).

Lo anterior refleja que la brecha que separa a la economía guatemalteca es minoritaria, de ser

considerada como una economía mayormente controlada, y por lo tanto cada vez menos

competitiva. Por el contrario, están las economías libres: Hong Kong ocupa el primer lugar de

la lista, seguido de Singapur, Nueva Zelanda, Australia, y Suiza, que constituyen el grupo de

países cuya economía es clasificada como libre.

A nivel regional (Centroamérica, el Caribe y Sudamérica), Guatemala ocupa el puesto 17 de 29

países que conforman la región, ubicándose en el último lugar del grupo de países cuya

economía es moderadamente libre, seguido por Nicaragua que ocupa el puesto 18 y cuya

129

economía se clasifica como mayormente controlada. Es importante resaltaren este punto, que

regionalmente y de acuerdo a este índice de libertad económica, los países cuya economía se

considera como reprimida son Ecuador, Bolivia, Argentina, Venezuela y Cuba (The Heritage

Foundation, 2015, pág. 1).

Para explicar la idea de libertad económica, se ampliará este tema:

Se trata de un sistema basado en la propiedad privada y en el cual las decisiones de

producción se hacen por la iniciativa descentralizada de los agentes económicos,

principalmente por las empresas, con el objetivo de obtener beneficios, bajo la señal del

sistema de precios y en un contexto de competencia […] El liberalismo económico afirma

que la economía de mercado es superior en términos de eficiencia, de creación de riqueza

y de crecimiento respecto a un sistema en el cual la economía es regulada por el Estado,

su caso extremo siendo la economía planificada, o respecto a un sistema en el cual los roles

económicos se transmiten hereditariamente de una generación a otra. (De Vroey, 2009, pág.

14).

2.2. Doing Business del Grupo Banco Mundial. Índice de regulaciones

gubernamentales.

Para el caso de Centroamérica y República Dominicana, el Banco Mundial cuenta con el

Proyecto Doing Business:

[…] proporciona una medición objetiva de las normas que regulan la actividad empresarial

y su aplicación en 189 economías y ciudades seleccionadas en el ámbito subnacional y

regional. Al recopilar y analizar detalladamente datos cuantitativos para comparar en el

tiempo los marcos reguladores de distintas jurisdicciones, Doing Business estimula cierto

tipo de competencia entre las economías analizadas. También ofrece índices ponderables

para incentivar procesos reformistas […] (Banco Mundial, 2014).

¿Qué mide Doing Business? “[…] la forma en la cual las regulaciones gubernamentales

fomentan la actividad empresarial o la restringen.” (Grupo Banco Mundial, 2014, pág. 1).

130

¿Con base en qué se hace la medición? “El estudio cubre 3 áreas de la regulación comercial:

apertura de una empresa, obtención de permisos de construcción y registro de la propiedad […]

también analiza el área de comercio transfronterizo […]” (Grupo Banco Mundial, 2014, pág. 1).

2.2.1. Doing Business y la apertura de una empresa

Doing Business hizo un estudio de las regulaciones en Costa Rica, El Salvador, Guatemala,

Honduras, Nicaragua, Panamá y la República Dominicana, con respecto a la apertura de una

empresa. La importancia de dicho estudio radica en la medición de las debilidades y fortalezas

de las regulaciones en este tema, que cobra relevancia en la presente investigación, porque

estas mediciones reflejan de cierta forma la facilidad u obstaculización de libertad contractual

en tales regulaciones.

Este proyecto permite identificar las regulaciones o los procedimientos que entorpecen el

emprendimiento de nuevos negocios, y que obviamente dificultan el ejercicio de la libertad

contractual, razón por la que desfavorecen los niveles de competitividad, destacándose el

siguiente aspecto:

Si las leyes y regulaciones son claras, accesibles y transparentes y se pueden hacer

cumplir ante un tribunal si fuera necesario, el empresario tiene más tiempo para dedicarse

a actividades productivas y más confianza para hacer negocios […] (Grupo Banco

Mundial, 2014, pág. 3).

En la presente investigación tiene relevancia todo tema que guarde relación con la libertad de

comercio y libertad contractual, pues en la medida en que las regulaciones favorezcan el

ejercicio de esos dos derechos, se incentiva el comercio y la competitividad de un país.

Con relación al tema de la apertura de una empresa, Doing Business concluye (Grupo Banco

Mundial, 2014, pág. 25):

131

a. La apertura de una empresa es más fácil en Panamá donde se requieren 5 trámites que

tardan 6 días y cuestan 6.4% de su ingreso per cápita. El país fue pionero en habilitar el

aviso de operación en línea.

b. Las ventanillas únicas y los sistemas en línea han sido las mejoras más populares desde

2006. Todos los países hicieron reformas y redujeron las demoras en más de un 65%

en promedio, con excepción de Honduras y Nicaragua.

c. Abrir una empresa sigue siendo costoso y formalista. Si se compara con el promedio de

países de altos ingresos de la OCDE (5 trámites y 3.4% del ingreso per cápita), se

requieren el doble de trámites y costos del 42 % del ingreso per cápita.

d. En los 6 países centroamericanos la participación del notario es obligatoria mientras que

en la República Dominicana es opcional. Cumplir con un capital mínimo es requisito en

El Salvador, Guatemala, Honduras y la República Dominicana.

e. En Guatemala y en la República Dominicana no se exigen registros municipales.

En este punto se considera necesaria la comparación con los países que están más cerca de

la frontera, para tener un panorama más completo:

[…] el proceso continua sujeto a múltiples trámites, formalidades legales y costos

elevados que contrastan con economías como Nueva Zelanda y Canadá donde se

requiere de un solo trámite que se realiza completamente en línea, en 0.5 y 5 días y a

costos del 0.3% y 0.4% del ingreso per cápita respectivamente. (Grupo Banco Mundial,

2014, pág. 26).

En el caso de Guatemala, el primer aspecto relevante en comparación con República

Dominicana, por ejemplo, es que para constituir una sociedad anónima es opcional acudir a un

notario público.

132

Al respecto, el Código de Comercio impone la «solemnidad» de la sociedad en el artículo 16, y

ésta característica radica en que la Constitución de una sociedad mercantil debe formalizarse

en escritura pública. Este artículo establece en su parte conducente:

La constitución de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento

o reducción de capital, cambio de razón social o denominación, fusión, disolución o

cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se harán constar en escritura pública. La

separación o ingreso de socios en las sociedades no accionadas, también se formalizará

en escritura pública.

Al analizar esta imposición de solemnidad del contrato, se iniciará por definir qué significa

«solemne». De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, este vocablo significa:

“Celebrado o hecho públicamente con pompa o ceremonias extraordinarias. Formal, grave,

firme, válido, acompañado de circunstancias importantes o de todos los requisitos necesarios.”

(Real Academia Española, 2014).

Obviamente, la finalidad de la norma en 1970, (año de su promulgación) era dotar de seguridad

jurídica a los nuevos socios. Sin embargo, se considera que fue una extralimitación en la

regulación, pues se limitó la libertad contractual, porque impuso la forma de un contrato, la cual

no fue, ni es garantía de seguridad o de validez. En todo caso, la formalización o no del contrato

en escritura pública debió ser una opción, porque nada impide que se realice mediante la

presentación de una primera asamblea general de accionistas, que incluso pudiera contener las

firmas autenticadas de todos los socios.

Esta regulación va más allá de los motivos sociales e interés nacional que establece la

Constitución Política de la República en el artículo 43, y se pasa a una decisión discrecional de

quien creó la norma, debido a que, en todo caso, la seguridad jurídica consiste en comprobar

ante la institución que inscribe la sociedad que efectivamente se acordó la constitución de una

sociedad mercantil y quiénes son sus socios, independientemente del documento que se

presente. Aquí se puede observar un ejemplo de intervención estatal en la esfera comercial por

parte del Organismo Legislativo, que es el órgano con facultad de crear nomas.

133

Otro aspecto que limita la libertad contractual es la fijación de un capital mínimo para la

constitución de una empresa individual y de una sociedad mercantil. El artículo 334 del Código

de Comercio señala que: “Es obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil jurisdiccional: De

los comerciantes individuales que tengan un capital de dos mil quetzales o más”. Así, en el

artículo 90 del Código de Comercio se impone a las sociedades anónimas un capital pagado

mínimo, el cual debe ser por lo menos de cinco mil quetzales (Q5, 000.00).

Nuevamente, estas imposiciones –aunque obsoletas–, limitan la libertad contractual porque al

legislar la actividad de los comerciantes individuales y sociales, se sobrepasan los límites que

establece la Constitución Política para el ejercicio del comercio. Este capital mínimo debería ser

una decisión propia y autónoma de los socios, y ya sería el ente recaudador quien, en todo

caso, se encargue de la revisión de los estados contables de cada una de las entidades.

Con respecto a la necesidad de la fijación de un capital mínimo, Doing Business ha concluido:

De las 189 economías que mide Doing Business, más de la mitad no imponen capitales

mínimos a sus emprendedores. Estudios recientes han desvirtuado su utilidad como

medida de protección para los inversionistas y acreedores, y otros han asociado los

niveles de capital mínimo con mayor actividad en el sector informal. Siguiendo el ejemplo

de sus pares […] en 2012 una reforma legal en México eliminó el requisito de capital

mínimo para dejarlo al arbitrio de los socios. Entre las consideraciones del Gobierno para

promulgar esta reforma, se mencionaron las barreras al emprendimiento entre los jóvenes

y los riesgos de la informalidad. (Grupo Banco Mundial, 2014, pág. 32).

Los países con mayor índice de competitividad son los que han implementado medidas que

modifican sus regulaciones, y las vuelven menos engorrosas y gravosas; por ende, facilitan la

libertad de comercio en cuanto al sistema y procedimiento que manejan para inscribir una

sociedad mercantil, y no la limitan mediante requisitos excesivos. En sentido contrario, la norma

sí favorece la libertad contractual, por lo tanto la libertad comercial implica que existen

regulaciones menos burocráticas, que a su vez favorecen la competitividad.

134

2.2.2 Doing Business y el comercio transfronterizo

El comercio transfronterizo también es determinante en los niveles de competitividad que un

país presenta frente al resto. En el caso de Centroamérica y República Dominicana, Doing

Business analizó tres aspectos: el tiempo, costo y documentos. Obviamente, en la medida en

la que cada país o ciudad reduzca el tiempo, costo y documentos necesarios para importación

y exportación, éste ofrece una mayor facilidad para hacer negocios.

El resultado es el incremento de la competitividad. A nivel mundial, Singapur representa la mejor

práctica global combinada de tiempo, costo y documentos para el comercio transfronterizo, con

un puntaje de 96.47. (Grupo Banco Mundial, 2014, pág. 6).

El proyecto Doing Business hace un análisis en cada país de Centroamérica y de la República

Dominicana, de los requisitos que facilitan o entorpecen el comercio transfronterizo, abarcando

tanto importación como exportación, así como su costo. En este aspecto, la región se divide en

dos grupos de países que presentan un desempeño similar:

[…] en El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, importar requiere en promedio 6

documentos, 16 días y USD 1,472 mientras que exportar toma 6 documentos, 15días y

USD 1,379 […] En Panamá, que se encuentra más cerca de la frontera9regulatoria de las

prácticas más eficientes en el comercio transfronterizo, importar un contenedor toma 3

documentos, 9 días y USD 1,030 y exportar toma 3 documentos, 10 días y USD 665. La

República Dominicana y Costa Rica también presentan un desempeño similar […] (Grupo

Banco Mundial, 2014, pág. 10).

Tras el análisis del Puerto Quetzal en Guatemala, los resultados fueron:

a. Se necesita el doble de documentos que en Panamá para importar y exportar un

contenedor por vía marítima.

9 La frontera representa: “[…] el mejor desempeño observado en cada uno de los indicadores entre todas las economías de la muestra de Doing Business desde 2005 o el tercer año en el cual se recopilaron datos para el indicador” (Grupo Banco Mundial, 2014, pág. 16).

135

b. De diez puertos analizados a nivel regional, Puerto Quetzal ocupa en Guatemala el

décimo puesto en cuanto a regulaciones que facilitan el comercio transfronterizo. A nivel

centroamericano, Panamá ocupa el primer lugar.

c. En el tema de mayor eficiencia en el comercio transfronterizo, Guatemala obtuvo un

punteo de 70.10 frente a 91.25 de Panamá, tomando como indicadores el número de

documentos que se requieren, el tiempo y costo de exportación e importación (Grupo

Banco Mundial, 2014, págs. 6-10).

En la región, “Costa Rica tiene el mayor nivel de telematización, mientras que en el resto de la

región predomina el papel […]; las ventanillas únicas de comercio exterior de Costa Rica, El

Salvador y Guatemala han logrado automatizar un mayor número de trámites.” (Grupo Banco

Mundial, 2014, págs. 10-11).

En cuanto a la incidencia de las regulaciones gravosas en aspectos mercantiles en la

competitividad, el informe de Doing Business concluyó:

Cuando las regulaciones son gravosas y la competencia se ve restringida, el éxito tiende

a depender de los contactos que tengan los empresarios. Por el contrario, cuando las

regulaciones son eficientes, transparentes y fáciles de aplicar, los emprendedores

enfrentan menos obstáculos para competir en igualdad de condiciones, lo que les permite

innovar y expandirse. (Grupo Banco Mundial, 2014, pág. 15).

Cabe tener presente, que el mismo Proyecto brinda una serie de recomendaciones de las

cuales se extraen las que son relevantes para esta investigación. Las relativas a la apertura de

una empresa son las siguientes:

a. Facilitar el intercambio de experiencias entre países con las ventanillas únicas y los

portales en línea.

b. Promover el uso de los sistemas en línea.

c. Impulsar la implementación de las reformas en curso más allá de las capitales en todo

el país.

136

d. Armonizar requisitos entre ciudades de un mismo país (por ejemplo entre las oficinas de

registro y entre municipios para los permisos o matrículas municipales).

e. Poner a disposición del público minutas modelo para actos y contratos de sociedad.

f. Unificar en un solo formulario la solicitud de inscripción de la empresa y sus datos (Grupo

Banco Mundial, 2014, pág. 13).

En cuanto al comercio trasfronterizo, el Proyecto recomienda:

a. Avanzar en la integración y coordinación regional.

b. Reducir el número de documentos necesarios compartiendo información entre agencias,

con el uso de tecnologías y la unificación de formularios.

c. Continuar mejorando los sistemas y servicios de las ventanillas únicas.

d. Reforzar las plataformas de diálogo con los usuarios del sector privado

2.3 Informe de Competitividad Global del Fondo Económico Mundial

Otro ejemplo de índice de competitividad se obtiene del Fondo Económico Mundial, (WEF por

sus siglas en inglés):

[…] es desarrollado y publicado anualmente desde 1979 […] en conjunto con una red de

institutos asociados […] captura fundamentos micro y macroeconómicos y mide la

habilidad de más de un centenar de países de proveer altos niveles de prosperidad a sus

ciudadanos; éste depende, a su vez, de la productividad con la que un país utiliza sus

recursos disponibles. El índice es calculado a partir de la información pública disponible

referente a políticas y factores que definen los niveles de prosperidad económica

sostenible, tanto actuales como a mediano plazo, y de la aplicación de una encuesta de

opinión ejecutiva.” (Castellanos Domínguez, O. y Ramírez Martínez, D., 2013, págs. 32-

33).

Esta organización emite un Informe de Competitividad Global, que tiene el propósito de:

137

[…] evaluar las condiciones para el crecimiento económico sostenido, identificar

aquellos factores que ayudan a explicar las diferencias en la evolución del ingreso

per cápita de los países y presentar un análisis teórico de los factores que generan

una mayor competitividad y productividad en los países. (Paz Abdo, 2010, pág. 65).

Estos índices de competitividad demuestran que un país que goza de libertad económica, es

aquel que revela mayores niveles de libertad empresarial y de comercio; además, mayor libertad

monetaria, de inversión y financiera. Entre más requisitos (tiempo y costos) se necesiten para

las negociaciones empresariales, habrá menos libertad contractual, lo que implica que, a menos

regulación burocrática, mayor será esa libertad, lo que hará efectivo el ejercicio de la libertad

de comercio. Esto a su vez implica que a mayor libertad de comercio, mayor es el nivel de

competitividad de un país frente a los demás.

3. Relación entre competitividad y la inflación regulatoria

En el presente capítulo se ha explicado la importancia de fortalecer los niveles de

competitividad, pues ésta constituye “[…] un factor clave para el desarrollo económico de un

país; y si Guatemala desea hacer frente a los retos que con lleva la globalización, debe buscar

la mayor competitividad posible a través del mejoramiento continuo y el uso eficiente y

sostenible de todos sus recursos.”(Paz Abdo, 2010, pág. 58).

Como parte de un Estado de Derecho garante de libertad, y del respeto a los derechos de los

demás, “las empresas y los ciudadanos necesitan disponer de un entorno regulatorio estable y

eficiente sobre el que poder tomar individualmente sus decisiones con una cierta seguridad y al

menor coste posible.” (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección a la

Propiedad Intelectual, 2011, pág. 10).

Sin embargo, no se trata solo de que el marco regulatorio del comercio sea estable, sino de que

éste sea simplificado, es decir, que no sea una regulación exagerada, o que existan varios

decretos o reglamentos innecesarios para el mismo asunto que es lo que se conoce como

«inflación regulatoria»:

138

En todo el mundo hay en marcha programas de simplificación e incluso en algunas zonas

se está trabajando en un concepto más amplio e importante como es la «better regulation»

o mejora de la regulación, en el que además de plantearse la simplificación se contemplan

aspectos tan importantes como son la evaluación del coste de las leyes para los

ciudadanos y empresas […] (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección a la Propiedad Intelectual, 2011, pág. 10).

Teóricamente, “una economía con una regulación escasa experimenta mejoras en términos de

eficiencia, crecimiento y empleo hasta determinado punto óptimo, a partir del cual todo

incremento en el número de normas supone un alejamiento de dicho óptimo.” (Instituto Nacional

de Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual, 2011, pág. 11).

De acuerdo al índice competitividad global del Foro Económico Mundial:

Para alcanzar un buen desempeño los gobiernos deben impulsar la eficiencia de sus

operaciones, controlar y reducir el exceso de burocracia, eliminar el papeleo innecesario,

así como la reglamentación excesiva e ineficiente, combatir la corrupción y la falta de

transparencia generando competitividad […] (Castellanos Domínguez, O. y Ramírez

Martínez, D., 2013, pág. 33).

También, como se explicó en el presente capítulo, el índice de competitividad de Doing

Business del Grupo Banco Mundial mide la eficiencia regulatoria empresarial, es decir, la forma

en que las regulaciones gubernamentales fomentan u oprimen dicha actividad comercial, al ser

mayor o menormente burocráticas y por lo tanto restrictivas. De este índice se extrae que, a

más eficiencia regulatoria, (traducida ésta en menor tiempo, requisitos y costos para la

concreción de negocios, menos son las restricciones gubernamentales) mayor es la libertad

comercial, y consecuentemente en una libertad contractual.

Esta mayor o menor eficiencia regulatoria, en aspectos que inciden directamente en el

comercio, influye en los niveles de competitividad de un país, entendida ésta desde la

perspectiva de Michael Porter como: “[…] el conjunto de políticas, instituciones y factores que

determinan el nivel de productividad de un país […]” (AGEXPORT, 2013, pág. 1).

139

Si en materia negocial la normativa de un país, (las leyes, regulaciones, decretos y

procedimientos administrativos atingentes a relaciones contractuales comerciales) es la

necesaria para un adecuado funcionamiento de ese sector, y a la vez no es excesivamente

restrictiva, hay una eficiencia regulatoria, y por esto influye positivamente en la competitividad,

porque el estado no interfiere desmedidamente en la regulación del sector comercial.

Por otro lado, el estudio hecho por la Heritage Foundation, y de los indicadores que mide para

establecer el nivel de libertad económica de los países, se puede establecer que: un país goza

de libertad económica, cuando mayores son sus niveles de libertad empresarial, monetaria, de

inversión, financiera, y comercial; y la inversa, sus niveles de gasto público y de libertad frente

a la corrupción son menores; en consecuencia hay mayor crecimiento económico.

Para este índice de competitividad, la libertad de hacer negocios se determina tomando en

cuenta indicadores tales como qué tanta libertad existe para iniciar un negocio, qué facilidad

hay de operarlo, e incluso qué tan fácil es cerrarlo. Así mismo, se toma en cuenta la intervención

económica, es decir el tamaño del gobierno.

Si la consecuencia de una mayor libertad de comercio es más libertad económica, quiere decir

que a mayor libertad de comercio, también habrá mayor libertad contractual, y en consecuencia,

mientras más se impulse la libertad contractual, mayor será el grado de competitividad de un

país frente al resto, lo cual a su vez propicia mayor inversión extranjera y crecimiento económico

nacional.

De acuerdo a la Heritage Foundation (2015, pág. 7) “en Guatemala por ejemplo, uno de los

criterios para medir el mayor o menor grado de libertad económica es la mejora o parálisis del

progreso en la mejora del marco regulatorio, el cual ha sido desigual.”.

Otro criterio de medición utilizado por esta fundación y que determina la libertad de negocios

son los obstáculos burocráticos, incluyendo largos procesos para la obtención de los permisos

necesarios (The Heritage Foundation, 2015, pág. 7).

140

4. Análisis de la competitividad de Guatemala, reflejada en sus niveles de libertad

comercial y contractual

En la presente investigación se realizó un examen de la normativa mercantil vigente, así como

de la parcial e incidentalmente mercantil, sobre el favorecimiento o no de la libertad de comercio

en cada artículo, mediante indicadores como la facultad de elegir actividad comercial, la libertad

negocial (iniciar relaciones comerciales) y de lucrar. Del mismo modo, se examinó en cada

artículo la potenciación o reducción de la libertad contractual a través de indicadores como

potestad de determinar el contenido del contrato o de crear derechos y obligaciones. De esta

medición se pudo establecer si, en materia contractual, una norma mercantil, o bien una norma

con carácter parcial o incidentalmente mercantil, facilita la libertad contractual o la restringe

mediante preceptos innecesarios o exagerados para la conclusión de una contratación, de

modo que se vuelve intervencionista.

En la presente investigación también se realizó un examen en cuanto a la facilidad de

concreción de contratos o negocios mercantiles que propicia la normativa mercantil vigente, al

igual que las normas parcial e incidentalmente mercantiles. El mismo examen se encaminó en

acotejar si, en cada artículo (que incide en la esfera contractual mercantil), se presentan o no

ciertas características de los contratos mercantiles y del Derecho mercantil, tales como si están

sujetos o no a formalidades especiales, rapidez y libertad en los medios para traficar, seguridad

en el tráfico jurídico, adaptabilidad, y por supuesto, si se concretan o cumplen a la luz de los

principios de la buena fe guardada y verdad sabida.

Con base en esta medición también se pudo establecer si en materia contractual, una norma

mercantil, o bien una con carácter parcial o incidentalmente mercantil, impulsa la libertad

contractual que debe prevalecer en las relaciones mercantiles, o la obstaculiza mediante

preceptos restrictivos, burocráticos o innecesarios, de modo que la norma se vuelve

intervencionista, al ser extrema a la interferencia del Estado en las relaciones comerciales

contractuales.

141

En el presente capítulo se procederá a formular un análisis de cómo lo preceptuado en un

cuerpo legal puede influir en la competitividad, tomando como base los resultados que reveló

el examen hecho a la normativa mercantil y a la normativa parcial e incidentalmente mercantil,

con respecto a la libertad comercial y contractual. Se tomará como punto de referencia el mayor

o menor fomento de libertad comercial y contractual que se encontró encada norma examinada.

De acuerdo con los resultados obtenidos con respecto a la libertad de comercio y libertad

contractual, mientras más excesivo sea el poder regulador o normativo del Estado en el ámbito

contractual mercantil, éste limita el ejercicio de la libertad contractual, pues interfiere

desmedidamente en las relaciones contractuales, motivo por el que se vuelve intervencionista

la actividad del Estado en relación con la esfera comercial, lo cual a su vez reduce los niveles

de competitividad. Por el contrario, si el Estado únicamente ha establecido reglas contractuales

que promuevan y estimulen el comercio y la libertad contractual, esto influirá y potenciará los

niveles de competitividad del país.

4.1. Análisis de la competitividad de Guatemala, reflejada en los niveles de libertad

comercial y contractual de las normas mercantiles.

4.1.1. Código de comercio

Dicho estudio develó que el poder regulador o normativo del Estado en el ámbito contractual

mercantil, no es excesivo hasta restringir el ejercicio de la libertad contractual, por lo que no

interfiere de manera desmedida en las relaciones contractuales, y únicamente ha establecido

reglas que facilitan y potencian el comercio y esa libertad contractual.

Esto permite concluir que el Código de Comercio influye positivamente en la competitividad del

país en materia comercial, y si bien tiene normas de carácter burocrático y restrictivo, estas

pueden tomarse aisladamente y ser mejoradas a través del Organismo Legislativo.

Por lo que, en materia contractual, esta ley refleja un mayor porcentaje de regulaciones que

favorecen la libertad de elegir la actividad comercial, la libertad negocial y la libertad de lucro,

142

al mismo tiempo que establece el contenido del contrato y los derechos y obligaciones de las

partes por medio de estipulaciones en contrario a lo que la norma regula para el caso que no

existiera acuerdo alguno.

4.1.2. Ley de mercado de valores y mercancías

En materia contractual, las disposiciones de esta ley fomentan e intensifican el ejercicio de la

libertad contractual, pues no contienen medidas restrictivas, son rápidas y fáciles de cumplir, lo

que da como resultado una eficiencia regulatoria casi total, al mismo tiempo que aumenta el

valor que el país tiene frente a los demás en materia comercial, traducido esto como incremento

de los niveles de acometividad.

4.1.3. Ley de la actividad aseguradora

Del examen de esta ley se estableció que la misma cuenta con un número considerable de

restricciones a dicha actividad comercial, pero que la mayoría de ellas responden a motivos

sociales y al interés nacional, porque involucran sobre todo la protección a toda la población

que desea asegurar su patrimonio, su vida o bien a terceros, y cualquier cosa que se desee o

se pueda asegurar.

Además, se llegó a la conclusión de que son escasos los artículos restrictivos, y que pueden

calificarse como intervencionistas, pues no responden estas a las únicas limitantes que

establece la Constitución Política para la libertad de comercio, explicadas a lo largo de la

presente investigación.

Se supone que, si hay un mayor número de medidas restrictivas en la ley, esto se reflejará

negativamente en la competitividad, sobre todo en cuanto al tema de establecimiento de

sociedades aseguradoras extranjeras. Sin embargo, parte de ser competitivo a nivel macro es

que la eficiencia regulatoria también se exteriorice a través de normas que otorguen seguridad

y certeza jurídica en las actividades comerciales. De manera que, aun cuando las regulaciones

143

que contiene la norma sean restrictivas, pero estas respondan a límites constitucionales que se

reflejan en un beneficio colectivo a nivel general, o porque su falta de regulación podría causar

un daño a la población, la norma potencializa la competitividad del país en materia de seguros,

al brindar certeza y seguridad jurídica.

4.1.4. Ley de almacenes generales de depósito

El estudio sobre esta norma dio como resultado que son varios los artículos que contienen

restricciones a la libertad contractual, mismas que no responden a motivos sociales o al interés

nacional, por lo que no es aceptable el entorpecimiento al ejercicio del comercio y de la libertad

contractual, si las limitaciones no son acordes a la Constitución.

Del sondeo realizado se estableció que la norma limita la libertad contractual al interferir en los

acuerdos mercantiles, y se vuelve intervencionista la actividad del Estado en relación con la

esfera comercial al ser desmedida la regulación de estas sociedades, y es incluso

inconstitucional si no responden a los parámetros establecidos en el artículo 43 de la

Constitución Política.

Al analizar si estos resultados repercuten en la competitividad, influyendo positiva o

negativamente, es preciso enfatizar que para obtener un buen desempeño, tal y como ha

quedado establecido, es necesario que se elimine de la normativa toda tendencia burocrática,

prescindiendo de todos aquellos requisitos o papeleo innecesario en cualquier trámite, y más

aún si esto oprime la actividad comercial contractual, pues ésta es el impulso de la economía

de un país.

Las trabas innecesarias establecidas en esta normativa, y que de alguna forma restringen la

rapidez en las negociaciones, constriñen la libertad comercial, y consecuentemente la

contractual. Si se parte de los indicadores considerados en los índices de competitividad

tomados como base en este capítulo, la norma desfavorece la competitividad en cuanto a

eficiencia regulatoria se trata.

144

4.1.5. Ley de sociedades financieras

Del análisis realizado a los artículos que conforman la ley, las medidas restrictivas contenidas

en sus artículos constituyen una forma de vigilancia y autorización de la Superintendencia de

Bancos, las cuales obedecen a un beneficio colectivo, como el proporcionar seguridad a los

particulares que invierten su patrimonio en estas sociedades. Por lo mismo, estas restricciones

no derivan de un interés particular individual y no obstaculizan la libertad contractual al

responder al interés general. En ese sentido y como se ha afirmado, la seguridad jurídica que

brinda una normativa, tal y como resultó del análisis hecho a esta Ley, también fomenta la

competitividad de un país, ya que internacionalmente ofrece confianza a quienes desean invertir

y negociar en el territorio nacional en el tema financiero.

4.1.6. Ley de bancos y grupos financieros

En un sentido muy similar al de la normativa anterior, si bien la ley contiene en su mayoría

medidas restrictivas para el sector bancario, estas no le dan al Estado la calidad de

intervencionista, cuando más bien lo que buscan es la transparencia en la intermediación

financiera, de manera que se incentiva la competitividad cuando una normativa brinda soportes

confiables tanto para quienes desarrollan esa actividad, como para la otra parte que la

constituyen los particulares que realizan operaciones bancarias.

4.1.7. Ley de reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas

De la revisión de esta normativa se concluyó, que su articulado potencia la libertad contractual;

la misma no contiene medidas restrictivas o prohibitivas que le puedan dar el calificativo de

intervencionismo por parte del Estado.

Este impulso y fomento de las negociaciones por medio de las comunicaciones electrónicas

permite una actividad comercial en forma expedita, segura y sin más requisitos que los

necesarios para certificar la validez de las firmas electrónicas, lo que repercute positivamente

en la competitividad del país, al darle un valor agregado en el tema de disminución de trabas

burocráticas en las contrataciones.

145

4.1.8. Ley de libre negociación de divisas

A pesar de su reducido contenido, esta Ley fue promulgada con el objetivo de promover

transacciones utilizando otras monedas además de la nacional. En tal sentido, no hay mayor

análisis con respecto a la Ley, pues los resultados en cuanto a la libertad contractual y de

comercio, arrojaron que la misma es eminentemente impulsora de tales derechos, por lo que

esta norma incide positivamente en los niveles de competitividad.

4.1.9. Ley de Propiedad Industrial

La revisión realizada a esta norma permitió concluir que, en materia contractual, este cuerpo

legal no contiene medidas restrictivas o prohibiciones significativas, que la hagan

intervencionista, ya que deja en libertad a las partes para lucrar, negociar y determinar el

contenido del contrato, así como para concretar ellos mismos sus derechos y obligaciones,

porque prevalece la posibilidad «del pacto en contario a la ley».

En el tema de competitividad, que Guatemala cuente con este tipo de regulación en materia

contractual, genera un valor que contribuye a mejorar la calidad del ambiente comercial. En ese

sentido, la facilidad de concreción de negocios reflejada en esta norma favorece esa

competitividad.

4.1.10. Ley de derechos de autor y derechos conexos

Tal y como se concluyó en el tercer capítulo de esta investigación, la parte que regula los

contratos en esta Ley no es intervencionista, debido a que el articulado conducente no muestra

una regulación desmedida pues el mismo no merma el ejercicio de la libertad contractual, y por

tal razón no interfiere en las relaciones contractuales. Esta norma promueve la libertad

contractual porque manifiesta una eficiencia regulatoria al impulsarla rapidez y el poco

formalismo para la contratación, por lo que no muestra restricciones gubernamentales; en este

aspecto, esto propicia una mejora en el ambiente comercial del país y favorece la

competitividad.

146

4.2. Análisis de la competitividad de Guatemala, reflejada en los niveles de libertad

comercial y contractual de las normas parcialmente mercantiles.

4.2.1. Código civil

Parte de que un país sea competitivo implica un progreso normativo encaminado a estimular la

libertad de comercial y contractual. Sin embargo, del estudio de este código, en lo que se refiere

al ámbito contractual únicamente, se obtuvo como resultado que los dos apartados analizados

(de los contratos en general y los contratos en particular que pueden celebrarse en materia

mercantil) inciden negativamente en la competitividad.

Lo anterior, porque entorpecen el ejercicio de la libertad contractual, y sobre todo porque en su

conjunto, el articulado exterioriza intervencionismo, es decir, que el Estado se excede en la

regulación de los contratos; se impone a las partes la obligación de apegarse a lo estipulado en

la norma más de lo necesario, en lugar de propiciar la libertad para determinar el contenido del

convenio.

4.2.2. Ley de protección al consumidor y usuario

Esta ley no cabe dentro de la esfera de las normas que podrían considerarse intervencionistas.

En primer término porque, a diferencia de los que consideran que únicamente busca proteger

al consumidor y usuario, también cuenta con artículos que intensifican la libertad contractual.

Además, porque en sus artículos se refuerza la aplicación de los principios filosóficos de la

buena fe y verdad sabida, y si bien cuenta con un mayor porcentaje de medidas restrictivas,

especialmente para el comerciante frente al consumidor y usuario, estas se apegan a los

motivos sociales e interés nacional.

Estos hallazgos acentúan la competitividad a nivel macro, porque en su conjunto la norma

brinda seguridad a los consumidores y usuarios, y una regulación que asegura los derechos del

consumidor también influye positivamente en los niveles de competitividad, al mismo tiempo

que no deja de lado el reconocimiento de los derechos que los comerciantes-proveedores

deben tener y ejercer, lo que aumenta el valor de la economía nacional, y que se verá reflejado

en mayor bienestar general.

147

4.2.3. Código procesal civil y mercantil

Desde el punto de vista de la competitividad y la eficiencia regulatoria para el ámbito comercial,

este proceso sumario al que deben someterse los conflictos judiciales mercantiles, en nada

favorece a la misma, pues si bien la tramitación del proceso es mucho más rápida que otros en

materia civil, este tipo de procesos “sumarios” en la práctica, son tramitados en juzgados civiles,

es decir, con la misma lentitud y burocracia que un proceso civil, motivo por el cual se vuelven

tardíos. Además, estos procesos están sujetos a las formalidades y exigencias propias de una

demanda civil, lo cual hace engorrosa e ineficiente la tramitación del proceso, lo que implica

una incidencia negativa en la competitividad.

Por tales razones, este aspecto no mejorará en la práctica mientras los asuntos mercantiles

sean tratados en la misma forma que los civiles, incluso cuando lo que se pretenda con el

artículo 1039 del Código de comercio sea la rapidez del asunto.

4.3. Análisis de la competitividad de Guatemala, reflejada en los niveles de libertad

comercial y contractual de las normas incidentalmente mercantiles.

4.3.1. Reglamento de la ley de protección al consumidor y usuario (acuerdo

Gubernativo del Ministerio de Economía 777-2009).

En lo que concierne a la materia contractual, este reglamento no confiere al Estado la calidad

de intervencionista en la actividad comercial, porque los artículos que lo conforman no contienen

preceptos que dificultan el ejercicio de esa libertad, lo que incide positivamente en la

competitividad del país.

4.3.2. Reglamento de comisionistas (acuerdo gubernativo 16-72)

Aunque este cuerpo legal cuenta únicamente con 12 artículos, el examen del mismo con

respecto al fomento de la libertad contractual, demostró que su articulado es encarecidamente

burocrático, por lo que, de conformidad con los parámetros definidos en la presente

investigación, la norma no favorece a la competitividad por carecer de eficiencia regulatoria.

148

4.3.3. Reglamento de corredores (Acuerdo gubernativo 239-2012)

En el presente caso, se llegó a la conclusión de que la ley refleja una actividad reguladora del

Estado con carácter intervencionista; en relación a este ámbito comercial, en virtud de que es

desmedidamente reguladora de los requisitos establecidos para los corredores, y estos no

responden a motivos sociales o de interés nacional, lo que directamente debilita el ejercicio de

la libertad contractual. En ese sentido, es factible concluir que esta norma realizada por el

Organismo Ejecutivo restringe la posibilidad de mejorar en el aspecto económico, de modo que

a su vez afecta negativamente en cuestiones de competitividad.

4.3.4. Reglamento de la ley de reconocimiento de las comunicaciones y firmas

electrónicas (Acuerdo gubernativo 135-2009).

Al igual que el anterior, este acuerdo gubernativo obstaculiza el ejercicio de la libertad

contractual dado que el Estado interfiera a través del Organismo Ejecutivo de manera excesiva

en las relaciones contractuales, de modo que, a nivel macro y en materia de competitividad se

ve perjudicado el país, pues la competitividad se refleja en la mayor o menor libertad de

comercio, e intervención del Gobierno en las relaciones mercantiles privadas.

4.3.5. Reglamento del Registro del mercado de valores y mercancías (Acuerdo

Gubernativo Ministerio de Economía 557-97).

En el mismo sentido que la Ley de mercado de valores y mercancías, este reglamento favorece

la competitividad porque las normas se ajustan a la libertad de comercio, pues los artículos que

la conforman proporcionan una ventaja en la medida que intensifica la libertad de negociación.

En conjunto, los artículos de este acuerdo gubernativo, desde la perspectiva de los temas

centrales del a presente investigación, ayudan a mejorar la calidad del ambiente económico e

institucional, y por lo tanto la competitividad.

149

4.3.6. Reglamento de la Ley de almacenes generales de depósito(Acuerdo

Gubernativo Ministerio de Economía 20-69)

En virtud de los resultados obtenidos del examen de la presente norma, se concluye que este

cuerpo legal no limita a la libertad contractual, y por lo tanto este acuerdo gubernativo, impulsa

la competitividad.

4.4. Balance

Partiendo de lo anterior y de la indagación realizada a la normativa guatemalteca, tanto de la

mercantil como de la parcial e incidentalmente mercantil, se observa que el resultado en relación

con favorecimiento de la libertad de comercio y contractual de cada una de las normas, no es

del todo desalentador en relación al tema de competitividad. A pesar de ello, se necesita otro

enfoque no gubernamental o menos burocrático. A nivel global, la normativa mercantil

guatemalteca facilita y potencia la libertad de comercio en un porcentaje elevado, y por ende la

libertad contractual. Esto logra que se impulse la competitividad.

No obstante, ese resultado es producto de que, en este grupo de normas mercantiles, hay un

mayor número de artículos que fomentan la rapidez y facilidad en las negociaciones, además,

que prescinden de formalismos especiales, y que han mejorado en el tema de asegurar la

transparencia en las contrataciones; pero el resultado positivo que muestran estas leyes, no

implica que no existan normas que contengan regulaciones excesivas o ineficientes, o que no

se encontraran artículos que revelen que el poder regulador del Estado en materia contractual,

es desmedido.

El estudio de la normativa permitió conjuntamente identificar aquellas normas que obstaculizan

la libertad comercial y contractual, y que aminoran los resultados tanto a nivel regional como

internacional con respecto a la competitividad. A estas normas es a las que debe ponerse mayor

atención para su modificación.

150

Por otro lado, en la normativa parcial e incidentalmente mercantil se encontró un mayor número

de artículos en los que se evidencia la regulación desmedida e ineficaz por parte de Estado; y

en sentido contrario a lo que se evidenció con la normativa mercantil, este resultado no significa

que no existan en este grupo normativo artículos que impulsen o faciliten la libertad comercial

y contractual, pero sí existe un mayor número de preceptos legales que manifiestan lo contrario.

Es este tipo de normas las que no han permitido que la competitividad se optimice, pues

continúa la burocracia que se refleja en trámites engorrosos, requisitos innecesarios,

obstaculizaciones que no responden motivos sociales o al interés nacional, que en todo caso,

son los únicos límites a la liberta de comercio y contractual.

No cabe duda, entonces, de que en un Estado de Derecho es necesaria la regulación, pues

dentro de un marco constitucional se debe garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus

derechos fundamentales, como la libertad de comercio y la libertad contractual. Pese a lo

anterior, esta regulación no puede ser desmedida de modo que exista una “inflación regulatoria”,

entendida ésta como un exceso de poder regulador de Estado en el ámbito mercantil, porque

no sólo limita la actividad comercial, sino influye en la competitividad.

De tal cuenta, una forma de lograr optimizar la regulación en materia comercial, y por ende el

incremento de la competitividad del país, es que, luego de la revisión y análisis del contenido

de la norma, (requisitos, restricciones, prohibiciones, obstáculos o bien, promoción o facilitación

de la contratación mercantil) es adoptar medidas que tiendan al impuso de la libertad de

comercio, de contratación, libertad contractual y que constituyan un progreso en el respeto del

pacta sunt servanda.

151

CAPITULO 5

LIBERTAD CONTRACTUAL Y LOS USOS MERCANTILES

1. Usos mercantiles

1.1. Antecedentes

En los capítulos anteriores se examinó cómo se refleja la libertad contractual en las normas

mercantiles y en las parcial e incidentalmente mercantiles; sirvió como base la presencia o

ausencia de medidas restrictivas o prohibitivas del comercio en los artículos que conforman las

normas; además, se tomó en cuenta si estas medidas se apoyan en motivos sociales o en el

interés nacional, que son los únicos limites que permite la Constitución Política a la libertad de

comercio y a la libertad contractual. Igualmente, se analizó cómo la libertad contractual (que se

refleja en mayor o menor medida en cada normativa) incide en la competitividad del país.

De lo anterior, se establece que, si bien la normativa comercial guatemalteca no es del todo

restrictiva, hay camino por recorrer en cuanto a la eficiencia regulatoria y al favorecimiento de

los negocios, en forma rápida y sencilla. Por lo tanto, solamente falta indagar en qué medida

los usos mercantiles afectan a la libertad contractual, para tener el panorama total de los

factores que facilitan o impiden la misma.

Cuando se estudia la afectación de la libertad comercial, usualmente los esfuerzos solo se

enfocan en el sector gubernamental. Sin embargo, los usos mercantiles (sin intervención

estatal) también pueden limitar la libertad contractual de las partes más débiles de dicha

relación, (téngase el caso de los monopolios, duopolios, oligopolios o de los proveedores de

servicios a individuos sin poder comercial), y es por ello que resulta esencial una investigación

preliminar sobre dichos usos comerciales.

Los usos mercantiles se utilizan desde que se inició la profesión de comerciante; posteriormente

se fueron recopilando en textos: “En la edad Media, el tráfico mercantil se regula

predominantemente por usos recogidos en los Estatutos de las Corporaciones.” (Garrígues,

Curso de Derecho Mercantil, 1998, pág. 121).

152

El origen de los usos mercantiles surge ante la falta de una regla o norma que indicara los

comerciantes cómo proceder ante cualquier situación en las negociaciones comerciales“[…]

surgió en el edad media el Derecho mercantil configurándose como un conjunto de usos,

aplicados entre los mercaderes en orden a reglar sus derechos y obligaciones, en general toda

su actividad, ante, entre otras causas, insuficiencia del derecho vigente en la época.” (Oviedo

Albán, s.f., pág. 3).

De esa cuenta es que los comerciantes adoptaron la utilización de ciertos usos del comercio,

dependiendo sus finalidades, sobre todo de lucro:

[…] los comerciantes no se cruzaban de brazos esperando una ordenanza legal adecuada,

sino que se separaban en seguida de la aplicación de la ley por medio de usos «extra

legem», adecuados a sus especiales finalidades económicas. […] El rápido uso del

comercio exigía matices de necesidades siempre cambiantes: un Derecho dinámico, vivo

en la práctica. (Garrígues, Curso de Derecho Mercantil, 1998, pág. 122).

1.2. Diferencia entre uso mercantil y costumbre

Previo a entrar de lleno en el tema de los usos del comercio, corresponde explicar escuetamente

en qué se diferencian los usos mercantiles de la costumbre, lo cual se considera importante

para no tratar estos términos como sinónimos o confundirlos, pese a que tienen ciertos rasgos

similares.

De acuerdo a Doménico Barbero, citado por Oviedo Albán (s.f., pág. 3) la costumbre “[…] es

una forma de producción de normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante

y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias.” Por otro lado,

Ángel Latorre señala que para “hablar de costumbre desde el punto de vista jurídico no basta

con el simple uso, por expenso y antiguo que sea. Junto a él, es necesaria la conciencia de que

ese uso entraña la expresión de una norma obligatoria que ha de imponerse a todos.”

(Hernández Díaz, 2010, pág. 147).

153

Para Luis Martínez Roldán, citado por Carlos Arturo Hernández Díaz (2010, pág. 149), las

costumbres jurídicas son: “[…] repeticiones uniformes y generalizadas de un determinado

comportamiento, pero además dicho comportamiento se vive y acepta como algo obligatorio.”

Con respecto a la costumbre, Carlos Arturo Hernández Díaz (2010, pág. 148) establece que:

La doctrina es clara en definir la costumbre como una práctica o comportamiento social

que se repite durante un período de tiempo con características de generalidad –acción o

conducta predicable de una pluralidad de sujetos–, uniformidad –semejanza del hecho en

la situación contemplada–, constancia –sin solución de continuidad o interrupciones–,

frecuencia –reiteración de los actos que la constituyen en breves intervalos– y publicidad

–transparencia y cognoscibilidad del proceder en el ámbito social–.

La costumbre, entonces, presenta rasgos característicos como el ser una conducta reiterada,

de manera uniforme, es decir, en forma semejante, cuya aplicación es debe ser conocida y de

carácter obligatorio para la generalidad, entendiéndose ésta como una conducta universal.

A diferencia de la costumbre, los usos mercantiles son:

[…] prácticas, algunas generales, la mayor parte locales o profesionales, que envuelven

tácitamente la formación de los actos jurídicos, especialmente en materia de contratos, y

que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad […] tienen por objeto interpretar o

completar la voluntad de las partes, o la del autor del acto. (Oviedo Albán, s.f., pág. 3).

Al respecto, Jorge Oviedo Albán distingue entre uso y costumbre de la siguiente manera: “[…]

los usos no presentan características de publicidad y uniformidad que si tiene la costumbre.

Estos se constituyen como conductas observadas por las partes en sus contratos.” (Oviedo

Albán, s.f., pág. 3).

Es decir, los usos mercantiles se distinguen de la acostumbre porque, si bien los usos son

conductas repetidas, no son conocidas universalmente en un tiempo y espacio, sino más bien

aplicables en negocios o ámbitos concretos conocidos y reiterados en la esfera de su acción

(comercial).

154

Sin embargo, de una u otra forma, los usos mercantiles se asimilan a la costumbre en el

siguiente sentido:

[…] equivalen a la costumbre (fuente general del Derecho). Por tanto, para que exista un

“uso mercantil” se requiere una práctica continuada realizada por el empresario con la

convicción social de su obligatoriedad, no pudiendo ser contraria a las leyes, la moral o el

orden público. (Sanchez Ruiz, s.f., pág. 8).

Es decir, tanto la costumbre mercantil como el uso, coinciden en que no pueden ser contrarios

a la Ley, a la moral o al orden público. Sin embargo, los usos son aplicables en un sector

determinado del comercio, y la costumbre mercantil (de acuerdo a las características señaladas)

tendría que ser aplicable universalmente a la materia mercantil.

A partir de éste punto es que la presente investigación se enfoca en los usos mercantiles. No

obstante, esto no significa que al analizar la legislación guatemalteca, no se identificará o

establecerá en qué casos la Ley permite la aplicación de la costumbre.

Para la mejor comprensión de este aspecto “hay que partir de la consideración de los usos de

comercio como usos sociales, propios de los comerciantes, pero con una trascendencia jurídica,

equiparable a la misma costumbre.”(Pancorbo López, 2005, pág. 81).

En este punto cobra relevancia el que los usos mercantiles tengan dos funciones principales: la

de suplir la norma en caso de laguna de Ley, e interpretar la voluntad de las partes, cuando

haya cláusulas ambiguas. Esto es pues, cuando un uso del comercio tiene la primer función, es

decir, se aplica a falta de norma “[…] tienen […] la consideración de costumbre” (Alfaro Águila-

Real, pág. 15)

Pese a que puedan confundirse a los usos con las costumbres mercantiles, por tratarse de

prácticas reiteradas de ciertas conductas, queda claro que los usos mercantiles tienen rasgos

propios que los distinguen de la costumbre.

155

1.3. Clases de usos

En lo que respecta a usos mercantiles, primero se debe distinguir entre lo que la doctrina llama

«usos jurídicos» y los «usos de hecho».

Por un lado, los usos de hecho son aquellos “[…] relativos al modo de realizar ciertas

operaciones, materiales del tráfico (embalaje de mercancías, envío de muestras, carga y

descarga, estiba en los barcos, etc.)” (Garrígues, Curso de Derecho Mercantil, 1998, pág.

122).Por otro lado, está el uso jurídico, que aquel “[…] que nace generalmente en la esfera de

la contratación mercantil, dentro del contrato mismo o de los actos jurídicos de su

ejecución.”(Garrígues, Curso de Derecho Mercantil, 1998, pág. 122).

En tal sentido, podría decirse que los usos de hecho constituyen prácticas mercantiles

profesionales, (ciertas formas de operar en el ámbito mercantil) a diferencia de los usos jurídicos

que son actos realizados en la esfera contractual mercantil, y que se convierten en normas o

reglas para los comerciantes, y que tienen consecuencias jurídicas.

Previo a establecer concretamente qué son los usos mercantiles, se procederá a señalar la

principal clasificación doctrinaria de los usos del comercio. De acuerdo a su función, los usos

mercantiles pueden ser normativos y los interpretativos.

1.3.1. Uso mercantil normativo

Doctrinariamente este uso, también se denomina legal o jurídico, y “(constituye una regla de

Derecho objetivo que nace para suplir las lagunas de la ley en un caso concreto, imponiéndose

a la voluntad de las partes, aunque la ignoren […] cumplen una función normativa […] de

carácter supletoria […]” (Pancorbo López, 2005, pág. 94).

En resumen, cuando los usos mercantiles se aplican en forma supletoria en aquellos casos en

los que la norma no establezca solución alguna, los usos cumplen una función de norma, por

tal razón se le da ese nombre.

156

1.3.2. Uso mercantil interpretativo

Estos usos se aplican “[…] en el ámbito contractual, por lo que también es llamado uso

contractual, convencional, negocial, de hecho.”(Pancorbo López, 2005, pág. 96).

Su función consiste en que:

[…] facilita la interpretación de los contratos, de ahí que su eficacia vinculativa no derive

del uso en sí, sino de la propia voluntad de las partes expresada en el contrato […]

consiste en una práctica profesional que se sobreentiende, permitiendo integrar o

completar la voluntad de las partes […] (Pancorbo López, 2005, pág. 96)

En síntesis, existe la posibilidad de aplicar ciertos usos mercantiles para interpretar la voluntad

de las partes, cuando algunas cláusulas de los contratos comerciales no hayan quedado claras,

o cuando las partes no hayan previsto una situación determinada.

Para que una práctica sea considerada como un uso mercantil, algunos tratadistas han

señalado una serie de requisitos que deben cumplir los mismos, y previo a exponer esos

requisitos, cabe destacar lo que el tratadista Rodrigo Uría, citado por Oviedo Albán (s.f., pág.

13) señala:

[…] los usos del comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos

del tráfico, nacidos en el seno mismo de la contratación mercantil, bien para suplir la

ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el

contenido de los contratos, o bien sencillamente, para resolver las dudas que surjan en la

interpretación de estos […]”

De lo anterior se extrae que, independientemente de la función que cumplan los usos del

comercio en los contratos mercantiles, estos deben cumplir los mismos requisitos y proceso de

formación para ser reconocidos como tales.

157

1.4. Requisitos

Como ya se expresó, doctrinariamente los usos mercantiles deben cumplir con ciertas

condiciones:

Si los usos mercantiles son generados dentro de la propia actividad contractual mercantil,

cualquier práctica realizada en ese ámbito, por reiterada que sea, no constituye un uso

de comercio […] Para su existencia es indispensable que aquella práctica haya creado

conciencia general (opinión iuris)10de su existencia y obligatoriedad, con independencia

de la voluntad de las partes a las que obligará y vinculará a menos que expresamente se

pronuncien en contrario. (Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, 1994, págs. 69-

70).

Es decir, de acuerdo con lo expuesto por el tratadista citado, hay tal conciencia de la existencia

y reiteración de una conducta en cierto ámbito mercantil que su aplicación es obligatoria, por lo

que, para que las partes que se desvinculen del mismo, tendrían que expresamente pactarlo.

Para aclarar estos requerimientos, se puede partir de los elementos constitutivos, del elemento

espiritual y el de legitimidad, expuestos por Pancorbo López, y que deben estar presentes en

las prácticas para poder hablar de uso mercantil:

a. Los elementos constitutivos surgirán cuando “[…] haya una práctica generalizada dentro

de un sector mercantil o en una plaza determinada (uniformidad de uso, es decir no

puede ser uso del comercio una práctica unilateral.”(Pancorbo López, 2005, pág. 88).

Esta práctica no sólo debe ser generalizada en un sector comercial, sino además “[…]

dicha práctica debe ser continuada durante cierto período de tiempo (constancia de

uso)” (Pancorbo López, 2005, pág. 88).

10 “Convicción […] significa no la creación de la norma mediante el concurso de voluntades, sino el convencimiento del sujeto

de derecho de hallarse frente a una norma imperativa que le confiere derecho o le impone obligaciones” (Toledo Tapia, 1990, pág. 483).

158

b. Por otro lado, está el elemento espiritual cuya finalidad, según Pancorbo López (2005,

pág. 89) es que:

[…] dicho comportamiento práctico produzca efectos jurídicos (estos es, efectos en

las relaciones jurídicas entre los intervinientes en el mercado, y, que quienes

intervienen en esa actividad económica consideran que ese comportamiento o esa

práctica les vincula sin necesidad de haberlos pactado expresamente, es decir, es la

voluntad social de regulación jurídica de una determinada conducta.”.

c. Por último, el mismo autor señala el elemento de legitimidad que se traduce en que “[…]

los usos no han de ser contrarios a las leyes, la moral o la costumbre.”(Pancorbo López,

2005, pág. 90).

Lo anterior implica que un uso del comercio debe ser conocido por la generalidad de un sector

mercantil determinado, su utilización debe ser constante, y de observancia obligatoria en ese

mismo ámbito mercantil, por lo que, para que no se aplique, las partes de común acuerdo deben

pactar expresamente no utilizarlo en determinada contratación.

1.5. Definición de uso mercantil o del comercio

Una vez establecida la clasificación doctrinaria más importante de los usos mercantiles, sus

requisitos, así como la diferencia con la costumbre, a continuación se detalla una serie de

definiciones que ayudarán a precisar la idea de qué son los usos del comercio.

Por ejemplo, Fernández de la Gándara, citado por Mercedes Sánchez Ruiz (s.f., pág. 8) señala

que por usos mercantiles se entiende “[…] aquellas normas de derecho creadas por la

observancia repetida, uniforme y constante de una práctica o conducta determinada de los

comerciantes en su negocios.”

Se observa en esta definición que, si bien se utiliza el vocablo «uniforme», propio de la

costumbre, se diferencia porque su observancia análoga o semejante, es en un ámbito de

negocios.

159

También pueden entenderse como: “La práctica o modo de obrar, no contrarios a ley, que rige

entre los comerciantes en los actos y contratos propios del tráfico mercantil” (Ossorio, 1999,

pág. 974).

Laband, citado por Joaquín Garrígues, señala que “el uso mercantil es un elemento típico de

todos los contratos de la misma especie, la condensación y el sedimento de cláusulas

originariamente pactadas.”(Curso de Derecho Mercantil, 1998, pág. 122).Con ambas

definiciones se afirma que estos usos mercantiles son conductas reiteradas y constantes en un

tipo específico de negocio jurídico, el cual al celebrarse, debe observarse obligatoriamente por

los contratantes y no por la generalidad.

Otra forma de entender a los usos del comercio es:

[…] son elementos vivos, en permanente dinamismo, producto de la sociedad en la cual

surgen, y que desaparecen cuando se convierten en ley general, al universalizare en

espacio y tiempo, cristalizándose en un texto legal, o bien cuando ya no cumplen la

función de originariamente cumplía, entrando en desuso. (Pancorbo López, 2005, pág.

79).

Con estas definiciones se confirma que los usos del comercio no son de conocimiento o

utilización universal; más bien, que se concretan a un ámbito mercantil específico. Además, con

ellas queda despejada alguna duda sobre los usos mercantiles y su aplicación. No obstante,

para reforzar la explicación de cuál es la esfera de acción de los usos de comercio, se considera

importante tomar en cuenta su proceso de formación, el cual se proporcionará a continuación.

1.6. ¿Cómo se forman los usos del comercio?

En este punto, es necesario exponer el proceso de formación de un uso comercial o mercantil,

porque de esta manera se comprende cómo surgen en la vida comercial. De acuerdo a

Pancorbo López (2005, pág. 117), en el proceso de creación del uso, se siguen las siguientes

fases:

160

1. En su génesis, el uso consiste en la repetición de una cláusula en la mismas

clase de contratos, esto es una práctica individual de los comerciales, que forma

parte del contrato (es pars contractus), y cuya eficacia reside en el propio vínculo

obligacional.

2. Posteriormente, aparecen las “cláusulas de estilo” entre los propios

comerciantes, que se estipulan por escrito en una determinada clase de

contratos, las cuales, dada su simplicidad, en el concepto o en las expresiones

o abreviaturas utilizados, tras su repetición constante y uniforme en el tráfico, se

generalizan y difunden, por necesidades de eficiencia y dinamismo de dicho

tráfico.

De acuerdo con autor citado anteriormente, para completar la formación del uso del comercio,

se requiere que:

[…] el contenido dispositivo de estas cláusulas de estilo se entiende que es aceptado

tácitamente por las partes, aunque no se contemplen en el contrato, pues a falta de un

pacto en contrario, se presume (por tanto, admite la prueba en contrario), que integran la

voluntad de las partes, imponiéndose a estas […] (Pancorbo López, 2005, pág. 118).

En este punto, “adquieren un papel primordial al de la buena fe guardada y la equidad, de

manera que, para modificar antiguas cláusulas sobreentendidas, es necesaria su declaración

expresa.”(Pancorbo López, 2005, pág. 118).

En última instancia, como parte del proceso de formación, la “[…] práctica individual se

transforma rápidamente en práctica social, sobre la base del carácter homogéneo del tráfico en

masa y a la tendencia a objetivizar las obligaciones comerciales.”(Pancorbo López, 2005, pág.

118).

2. Los usos y costumbres mercantiles en el derecho comparado

En esta investigación se considera importante tener una idea de cómo se regulan los usos y

costumbres mercantiles en otras legislaciones, con el fin de tener un panorama amplio de este

tema, a efecto de conocer si la normativa es equitativa, o bien si hay una diferencia marcada

161

entre unos u otros, cómo son reconocidos en la legislación, así como qué función se les asigna,

(interpretativa o normativa) para después examinar el caso de Guatemala.

2.1. Código de comercio de Colombia

El código de comercio de Colombia establece en el artículo 3:

Validez de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que

la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos

constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de

cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto

de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos

exigidos en el inciso anterior.

En este artículo se infiere que, en caso de controversia, la costumbre mercantil podrá aplicarse

en el mismo nivel jerárquico que la norma, si no es contraria a la misma, lo que permite a las

partes utilizarla si reúne los requisitos propios de una costumbre mercantil. Al mismo tiempo,

reconoce a la costumbre local por encima de la nacional, si aglutina iguales elementos que la

general.

En esta legislación se confirman los requisitos doctrinarios ya vistos, y que una conducta

reiterada debe cumplir para ser considerada costumbre, pero al mismo tiempo al hablar de

costumbre local, pareciera que se refiere a los usos del comercio.

Sin embargo, en la parte propia de los contratos, el Código de comercio utiliza el término

«usos», dando la idea de que se reconoce a estos como prácticas que se diferencian de la

costumbre, debido a que son aplicables en ciertos negocios con una función interpretativa, es

decir, complementando o integrando la voluntad de las partes. Por ejemplo, en el mandato

(artículo 1264 del Código de comercio colombiano), en el de comisión (artículo 1297 del código

de Comercio colombiano), en el corretaje (artículo 1341 del Código de comercio colombiano).

Otro aspecto interesante de la normativa comercial colombiana es que en los artículos 7º, 8º y

9º, se acepta la aplicación de la costumbre internacional, siempre y cuando cumpla con los

mismos requisitos que establece la Ley para la nacional, otorgándole una función normativa, ya

162

que prescribe que podrá utilizarse en aquellos casos en los que no puedan resolverse conforme

a la ley o costumbre nacional(reitera el mismo nivel jerárquico), pero además de su existencia,

debe acreditarse por certificación del respectivo cónsul colombiano.

En Colombia, el artículo 86 del Código de Comercio11establece como función de las Cámaras

de Comercio, la de recopilar costumbres mercantiles presentes en las diferentes actividades

comerciales:

De esa forma verifican su existencia y permite certificarlos y usarlos como un elemento

de juicio ante una controversia jurídica cuya solución no se basa exclusivamente en textos

legales, si no que encuentra su razón de ser en actividades cotidianas. (Villa Villa, Sandra

y Herrera Tapias, Beliña, 2007, pág. 355).

Las Cámaras de Comercio en Colombia han recopilado costumbres mercantiles en el ámbito

inmobiliario, marítimo, sector automotor e informático, entre otros; pero esto no quiere decir que,

para que tenga validez un uso mercantil, tenga que estar certificado, pues perdería su carácter

mercantil. Sin embargo, la certificación sirve para dar certeza y seguridad jurídica a los

contratantes.

Por ejemplo, la Cámara de Comercio de Barranquilla sí exige ciertos requisitos para que sean

certificadas las costumbres: “[…] de obligatoriedad, uniformidad, reiteración, vigencia y

publicidad en 70% […]”(Villa Villa, Sandra y Herreras Tapias, Beliña, 2012, pág. 31)

En el ámbito marítimo colombiano específicamente, y debido a la falta de normativa en este

aspecto, se han identificado costumbres mercantiles que realizan, por ejemplo, los agentes

marítimos o los operadores portuarios.

Las costumbres mercantiles identificadas en el ámbito marítimo son 18, y sólo se mencionarán

algunas de ellas:

11Artículos 86 del Código de Comercio de Colombia: Funciones de las Cámaras de Comercio. Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones: […] Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas;

163

[…] aprovisionamiento de naves con las agencias marítimas […] anticipo para la entrada

de la carga; contratación de cooperativas portuarias para la prestación de servicios de pre

estiba y operaciones; reconocimiento de alimentos al personal operativo durante el

periodo de labor en el buque […] (Villa Villa, Sandra y Herrera Tapias, Beliña, 2007, pág.

358).

En el sector de alimentos y bebidas se identificaron en forma provisional las siguientes

costumbres mercantiles:(Villa, Sandra y Carlos Espinel, 2013, pág. 83):

a. La comercialización de queso de fabricación artesanal solo es productiva cuando se

fabrican bloques de 40 kilos.

b. La leche es tenida por moneda (tasa de cambio) al momento de sufragarse los costos

de mantenimiento en las fincas.

c. El comercio de frutas y verduras en la ciudad de Barranquilla obedece –como es natural–

a la época de cosecha. No obstante, el comercio informal comercializa con unidades de

medida no estandarizadas: la pila de frutas; y los bultones de verdura.

Por otro lado en el sector textil, se han recopilado las siguientes costumbres mercantiles

(Villa, Sandra y Carlos Espinel, 2013, pág. 83):

a. La compra de la Gran Docena (12x12) de cremalleras obliga al proveedor a otorgar el

10 % de descuento en cada venta.

b. La compra de la Gran Docena (12x12) de botones obliga al proveedor a otorgar el 5 %

de descuento en cada venta.

c. Los proveedores remiten y asumen el flete, siempre que en la venta se facture la suma

de quinientos mil pesos M/C ($500.000.00).

Otro ejemplo de costumbres mercantiles que se han recopilado en Colombia,

específicamente en la región de Barranquilla, se encuentra en el sector automotor:(Villa

Villa, Sandra y Herreras Tapias, Beliña, 2012, pág. 31):

a. La comisión o bonificación.

b. La promoción comercial.

164

c. La garantía del vehículo.

d. El canje de vehículo.

e. El pago de gastos de traspaso y pago de gastos de impuestos.

f. El plazo para la entrega del vehículo usado: para este último caso se presentó una

situación especial debido a que, en la mayoría de los concesionarios, el plazo que tiene

el cliente para entregar el vehículo usado y disfrutar del nuevo es de 30 días, y para

otros el plazo cuenta desde que se realiza el negocio. Esto quiere decir que puede ser

inmediatamente, o lo que se estime necesario, por lo tanto no se cumplió con el

porcentaje establecido para poder certificarla como tal.

Por último (y no por eso significa que no existan otros sectores comerciales en los cuales no se

hayan recopilado costumbres mercantiles), se brindan algunas de las costumbres mercantiles

en el sector informático:

Entrega del código objeto en las licencias de software.

El término «mantenimiento» en los contratos de licencia de software es entendido de

forma tal, que comprende los servicios de soporte.

Garantía de buen funcionamiento del software.

En Guatemala, sin embargo, no existe una recopilación o listado de usos, prácticas o

costumbres mercantiles a las cuales los comerciantes se pueden remitir en caso de alguna

controversia. Es por eso que se opta por hacer constar todo lo pactado documentalmente, e

incluso se considera que tendrá mayor fuerza de cumplimiento, si hace constar en escritura

pública o se autentican las firmas de los contratantes, lo cual no cumple con el poco formalismo

que caracteriza al Derecho mercantil.

2.2. Código de comercio de Argentina

En el título preliminar, numeral II del Código de comercio de Argentina se regula:

En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza

de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre,

165

para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad

presunta de las partes.

De esta norma se infiere que, cuando las partes puedan pactar en contrario a lo que regula la

Ley, el juez puede interpretar su voluntad (de las partes), valiéndose de la costumbre, y en ese

caso, la costumbre tendrá función integradora o complementaria de la voluntad de las partes.

De igual forma, en el numeral V del mismo título se estipula: “Las costumbres mercantiles

pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio,

y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”

Por tal motivo, con esta norma, la Ley comercial argentina refuerza la función que tiene la

costumbre en la legislación mercantil, que es una función interpretativa, para así comprender el

sentido de la voluntad de las partes plasmada en un contrato.

Por otro lado, el Código de comercio argentino, al igual que el colombiano, separa y diferencia

–aunque no expresamente–, los usos mercantiles de la costumbre, pues estos aparecen a lo

largo de toda la norma como prácticas reiteradas que pueden aplicarse en determinados

negocios o en una localidad.

A continuación se expone el caso denominado «Banco Velox» contra «Banco Sudecor

Litoral12», en el que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán consideró fuente

de derecho a los usos o practicas mercantiles, al ser estos integradores de la voluntad de las

partes, es decir, de aquello que han querido y a lo que se han obligado.

Banco Sudecor Litoral planteó Recurso de Casación en contra de la sentencia de fecha

06/5/2004 dictada por la sala III de la Cámara Civil y Comercial Común que confirma la

sentencia apelada del 29/10/2001, y que declaró la responsabilidad de ese banco por daños y

perjuicios causados a Banco Velox, al insertar en los cheques entregados al banco actor (Banco

Velox) la palabra «conforme» como contraprestación de un negocio jurídico previo.

12Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala civil y penal (01/03/2005). LLNOA 2005 (mayo), 684 - IMP 2005-

A, 1631.

166

Banco Sudecor Litoral, fue declarado responsable por daños y perjuicios porque: “[…] al insertar

dicho término «conforme», generó la confianza de que los fondos eran suficientes y estaban

garantizados de acuerdo a los usos y prácticas comerciales de plaza.” (Corte Suprema de

Justicia Privincia de Tucumán, pág. 2).

La decisión fue en ese sentido porque:

La garantía otorgada por el banco demandado mediante la inserción del término

«conforme» en los cheques entregados a la entidad financiera actora como

contraprestación de un negocio jurídico previo, no se encuentra prohibida por normativa

alguna, pues es posible que se creen formas de garantizar los fondos por la voluntad de

las partes o bien por los usos o costumbres comerciales. (Corte Suprema de Justicia

Privincia de Tucumán, pág. 3).

La explicación que dio la Cámara Civil y Comercial Común, en relación a los usos y prácticas

mercantiles fue la siguiente:

Cabe considerar también, […] que la gravitación de los usos y costumbres en el derecho

mercantil es un axioma que no requiere demostración. Se constituyen por la reiteración

de usos o formas espontáneas de conductas por miembros de determinado grupo social.

El requisito de la antigüedad o permanencia es relativo, siendo fundamental la «voluntad

de validez», pues el dinamismo de la costumbre permite su adaptación a nuevas

circunstancias que le dan una movilidad apreciable. Los usos, a diferencia de la

costumbre, son meras prácticas de modos de actuar que pueden revestir cierta

generalidad, observados por razones de conveniencia ya sea técnica o profesional, de

modo que aparezcan como reglas de conducta en determinados negocios. Con acierto se

ha dicho que «envuelven tácitamente la formación de actos jurídicos, especialmente en

materia de contratos, en que se tiene por objeto interpretar o completar la voluntad de las

partes o de la del autor del acto»” (“Geny, Método de interpretación y fuentes en Derecho

privado positivo") (Corte Suprema de Justicia Privincia de Tucumán, pág. 4).

167

Con la sentencia de la referida provincia argentina, en cuanto al tema de los usos mercantiles,

se evidencia lo siguiente:

a) Reconoce la existencia de los usos o prácticas comerciales, por la reiteración de

conductas por miembros de determinado grupo social.

b) La ley argentina otorga una función interpretativa, en este caso, a los usos del comercio.

c) Reconoce la posibilidad que éstos usos o prácticas mercantiles puedan complementar

la voluntad de las partes.

d) Trata a los usos del comercio como sinónimo de prácticas comerciales.

e) Confirma la diferencia entre el uso o práctica mercantil, y la costumbre.

2.3. Código de comercio de Chile

Otro ejemplo se encuentra en el Código de comercio chileno, que regula en el artículo 4º:

Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las

constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una

determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará

prudencialmente por los juzgados de comercio.

En esta legislación se señalan los requisitos necesarios para considerar costumbre a una

conducta, lo que se considera positivo al contar con parámetros que permitan clasificar una

conducta como costumbre. Además, en el presente caso se evidencia que la función de esta

costumbre es normativa porque se aplica ante una laguna de Ley, y suple a la norma.

2.4. Código de comercio de España

El artículo 2 del Código de comercio español es una norma interesante por el reconocimiento

expreso que le da a los usos mercantiles para suplir a la norma en casos no regulados por el

Código, y de esta forma establece:

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no

especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su

defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de

168

ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los

comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Se puede observar aquí, que en lugar de remitirse a la costumbre, la Ley señala en forma

específica y expresa que son aplicables a los actos de comercio, después de la norma, los usos

del comercio, pero lo más interesante es que la aplicación de estos prevalece sobre el Derecho

Común, el que se aplicará en defecto de eso usos del comercio. La razón de esto podría ser

porque estos usos son, por excelencia, a los que debería acudirse en el ámbito mercantil, debido

a que son las prácticas que los mismos comerciantes han ido implantando en el ejercicio de su

profesión. De esa forma, el Código de comercio español da a los usos del comercio una función

propiamente normativa.

3. Los usos del comercio y la costumbre en la legislación nacional

La importancia de los usos y costumbres mercantiles estriba en qué función le otorga la Ley

guatemalteca mercantil, es decir, si en materia contractual pueden llegar a ser fuente de

derecho, ya sea en caso de que exista una laguna de ley, o porque existan ambigüedades al

momento de querer interpretar la voluntad de las partes.

Ha quedado claro que usos y costumbre del comercio no son lo mismo; los primeros son

uniformes, reiterados en un sector mercantil o ámbito contractual, y de aplicación obligatoria

para el sector determinado. Los segundos son reiteradamente uniformes y de aplicación

obligatoria para la generalidad, es decir universales.

Con respecto a los usos comerciales y la costumbre mercantil, es de conocimiento general que

en el Código de comercio guatemalteco no existe un apartado referente a su aplicación o

interpretación para el caso de los contratos mercantiles, tal y como existe en el Código civil.

En el artículo 1º, el Código de comercio estipula:

Los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas

mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y, en su defecto, por las del

Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los principios que

inspira el Derecho Mercantil.

169

Esta norma implica que, en materia mercantil y obviamente en la contractual mercantil, se

aplicará primeramente lo establecido en el Código de comercio, (ley especial) y a falta de ello,

se aplicará supletoriamente las disposiciones del Código civil.

En ese sentido, en materia contractual mercantil, el Código de comercio establece en el artículo

669 que las obligaciones mercantiles se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de conformidad

con los principios de la verdad sabida y buena fe guardad, a manera de conservar y proteger

las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación

arbitraria sus efectos naturales.

De acuerdo con lo regulado en este artículo, ante una controversia con respecto a un contrato

en particular, se deberá acudir primero al contrato mismo para verificar qué fue lo pactado por

los contratantes, que será la norma que prevalecerá, y qué deberá tomarse en cuenta

primeramente para resolver un conflicto. Si en el contrato no existe pacto alguno con respecto

a la controversia que se originó, existe la posibilidad de buscar en el Código civil alguna

disposición que pudiera aplicarse en forma supletoria al contrato respectivo, de acuerdo a lo

regulado en el artículo 1 del Código de comercio, pero esto es posible solo si se ajusta a los

principios de la buena fe guardada y verdad sabida, y siempre que conserve y proteja la

intensiones o deseos de los contratantes.

En virtud de la aplicación supletoria que permite el Código de comercio al no contar con una

norma dispositiva del derecho civil que pueda utilizarse para el caso concreto y que se ajuste a

la materia mercantil, corresponde interpretar la voluntad de las partes. Sin embargo, en el

Código de comercio no hay mayor regulación que la establecida en el precitado artículo 669,

por lo que se podrá acudir a la parte de interpretación de los contratos regulada en el Código

civil.

Del artículo 1593 al 1604 del Código civil se regula una serie de normas para interpretar los

contratos. No obstante, en el tema específico de los usos se encuentra el artículo 1599 que

establece: "Las clausulas ambiguas se interpretaran con arreglo a lo que el uso y la costumbre

del lugar en que el contrato se haya otorgado", y obviamente en materia contractual mercantil

serán los usos o costumbres del comercio los que se tomarán en cuenta para interpretar la

intensión de las partes.

170

Por otro lado, con respecto a la costumbre o los usos, el Código de comercio no regula cuestión

alguna como en otras legislaciones, por lo que en este tema no se puede pasar por alto lo que

el artículo 2 de la Ley del organismo judicial establece con respecto a las fuentes de derecho:

Fuentes del derecho. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la

complementará. La costumbre regirá solo en defecto de la ley aplicable o por delegación de

la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Se evidencia entonces, que el artículo 1599 del Código civil, cumple con la premisa contenida

en el artículo anteriormente señalado, es decir, que se aplicará la costumbre por delegación de

la ley. En ese sentido, este artículo del Código civil le otorga a los usos mercantiles una función

interpretativa, aunque sea únicamente en los casos en que la Ley lo permita.

En el código de comercio el número de casos en los que la Ley delega la aplicación de la

costumbre en lugar de la ley es minoritario. A continuación se brindan los artículos de dicho

Código en donde se encontraron estos ejemplos:

El artículo 311 del Código de comercio regula:

Las comisiones son personales. La comisión deberá ser desempeñada personalmente

por el comisionista, quien no podrá delegar su cometido sin estar autorizado para ello.

Bajo su responsabilidad podrá emplear, en el desempeño de su comisión, dependientes

en operaciones que según costumbre, se confíen a éstos (énfasis y subrayado propio).

El artículo 1022 del Código de comercio señala:

Las divergencias entre asegurador y reasegurador, se resolverán por la cláusula de

arbitraje que contenga el contrato, la cual expresará que los árbitros deben ser técnicos y

tomarán en cuenta principalmente los usos y costumbres del reaseguro. No será

necesario consignar en escritura pública la cláusula compromisoria contenida en este

contrato (énfasis y subrayado propio).

Por otro lado, con respecto al tema de los usos mercantiles, en el Código de comercio se

encuentran algunos artículos que permiten a la observancia de los usos o prácticas del lugar, y

171

aunque son muy pocos, estos afirman la posibilidad de su utilización. Por ejemplo, en la parte

de los auxiliares de comercio, donde se estipula lo relativo a contratos de agencia, de

distribución, corretaje o comisión, se encuentran algunas remisiones de la ley a la utilización de

los usos y prácticas mercantiles.

En el artículo 288 del Código de Comercio se norman los derechos del agente y establece:

Derechos del agente. Salvo pacto expreso que lo estipule otra manera en cuanto a la

remuneración del agente, éste tendrá derecho a una comisión sobre la cuantía del negocio

que se realice por su intervención, de acuerdo con los usos y prácticas del lugar. En

iguales condiciones, el agente tendrá también derecho a percibir comisión por los

negocios concluidos directamente por el principal con efectos en la zona reservada para

el agente exclusivo, si dicha exclusividad se pactó contractualmente, aunque éste no

hubiere intervenido en dichos negocios (énfasis y subrayado propio).

Este artículo da a los usos mercantiles una función interpretativa, ya que estos complementan

la voluntad de las partes como establece la doctrina.

El artículo 311 del código de comercio, en el cual ya se identificó que la ley permite aplicar la

costumbre del lugar, también se accede a la utilización de los usos del comercio:

Las comisiones son personales. La comisión deberá ser desempeñada personalmente

por el comisionista, quien no podrá delegar su cometido sin estar autorizado para ello.

Bajo su responsabilidad podrá emplear, en el desempeño de su comisión, dependientes

en operaciones que, según costumbre, se confíen a éstos. El comisionista se sujetará a

las instrucciones del comitente en el desempeño de su cargo; cumpliéndolas, quedará

exento de responsabilidad. En lo previsto y fijado expresamente por el comitente, deberá

el comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio. Si no fuere

prudente la consulta o estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, hará lo que su buen

juicio le dicte y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como

propio. Si un accidente imprevisto hiciere perjudicial la ejecución de las instrucciones

recibidas, a criterio del comisionista, podrá suspender el cumplimiento de la comisión,

comunicándolo al comitente por el medio más rápido (énfasis y subrayado propio).

172

Este artículo establece primero que el comisionista deberá apegarse a lo autorizado por el

comitente, es decir, a lo pactado, por lo que deberá consultarle en todos aquellos casos en que

se hubiere acordado expresamente. Además, la norma señala que, si estuviera autorizado a

obrar a su voluntad (es decir, hubiera pacto o convenio con el comitente), podrá actuar según

los usos del comercio, lo que permite establecer que esta norma da a los usos una función

interpretativa y a la vez complementa lo pactado.

Por su parte, el artículo 328 del Código de comercio, establece en cuanto a la remuneración del

comisionista lo siguiente: “Todo comisionista tiene derecho a ser remunerado por su comitente.

A falta de estipulación previa el monto de la remuneración se regulará por el uso de la plaza

donde se realice la comisión” (énfasis y subrayado propio).

En estos capítulos del Código de comercio (relativos a los contratos de agencia y la comisión,

aunque en un número mínimo) se estipula la posibilidad de remitirse a los usos o prácticas del

lugar, lo que además coincide con que el examen sobre el favorecimiento de la libertad de

comercio y contractual realizado también sobre este apartado, arrojó como resultado que es

una parte del Código de comercio que favorece la libertad de comercio y contractual, así como

el acuerdo de voluntades, ya que no contiene medidas restrictivas o prohibitivas.

Dentro del título de contratos del Código de Comercio, se encuentra el artículo 670 que norma

la representación aparente:

Quien haya dado lugar, con actos positivos u omisiones graves a que se crea, conforme

a los usos del comercio, que alguna persona está facultada para actuar como su

representante, no podrá invocar la falta de representación respecto a terceros de buena

fe (énfasis propio).

Además en el artículo 763 se establece: responsabilidad bancaria. Los bancos responderán

frente al acreditado conforme a las reglas del mandato, y deberán cuidar escrupulosamente de

que los documentos que el beneficiario presente, tenga la regularidad que establecen los usos

del comercio (énfasis propio).

173

En los dos casos anteriores, se observa que no se habla de voluntad de las partes, sino que la

propia Ley señala que éstos son los que deberán tomarse en consideración para darle validez

al acto, ya sea para considerar cuándo una persona está facultada para actuar como

representante de otra, o en el segundo caso, que los documentos que presente el beneficiario

sean los que se utilizan en la práctica bancaria. Por tal razón se considera aquí que los usos

tienen una función complementaria de la voluntad de las partes, es decir, interpretativa.

Por último, el artículo 1022 del Código de comercio que norma las divergencias, señala:

Las divergencias entre asegurador y reasegurador, se resolverán por la cláusula de

arbitraje que contenga el contrato, la cual expresará que los árbitros deben ser técnicos y

tomarán en cuenta principalmente los usos y costumbres del reaseguro. No será

necesario consignar en escritura pública la cláusula compromisoria contenida en este

contrato (énfasis y subrayado propio).

Si bien este artículo es propio del caso de arbitraje, no deja de llamar la atención que el mismo

reconoce la función normativa de los usos de la costumbre en casos como este.

4. Los usos mercantiles, la costumbre mercantil y la libertad contractual

Con respecto a legislación mercantil y parcial e incidentalmente mercantil, ya estudiadas en

capítulos previos, en relación con el favorecimiento u obstaculización de la libertad contractual,

se realizó también un examen que concluyó qué normas delegan en su contenido la aplicación

de usos o prácticas mercantiles, e incluso de costumbres mercantiles. Esto sirvió para

establecer qué tanto posibilita la legislación comercial la utilización de dichas normas.

En este punto, cabe partir resaltando que el examen realizado a las normas fue únicamente en

cuanto al ámbito contractual mercantil, por lo que la búsqueda de esa delegación de la norma

a los usos o costumbre mercantil en el presente caso, se limitó a aquellos apartados que

directamente inciden en las relaciones contractuales mercantiles.

174

Por ejemplo, en cuanto al grupo de las normas mercantiles, fueron examinadas diez normasen

la presente investigación, y se obtuvo como resultado que: el Código de comercio, la Ley de

mercado de valores y mercancías, Ley de almacenes generales de depósito, Ley de bancos y

grupos financieros, Ley de la actividad aseguradora, Ley de sociedades financieras, Ley para

el reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas, Ley de propiedad industrial, y la

Ley de derechos de autor y derechos conexos, y por último la Ley de libre negociación de

divisas. De las diez normas mercantiles, únicamente en 3 de ellas se localizaron casos en los

que la norma delega la aplicación de los usos del comercio o de la costumbre: el Código de

comercio, (como ya se explicó) la Ley de propiedad industrial, y la Ley de derechos de autor y

derechos conexos.

Del Código de comercio se citaron los artículos que delegan la aplicación de usos del comercio

o costumbres, y como resultado se encontraron 7 artículos en los que la ley remite a la utilización

de los mismos, de los cuales solo 2de ellos consignan el uso de la costumbre; más los 7, en

total, permiten la aplicación de los usos mercantiles.

La ley de propiedad industrial hace referencia a los usos del comercio en 5 artículos, de los

cuales ninguno se relaciona con la materia contractual; más bien, los menciona en artículos

relativos a las marcas inadmisibles por razones intrínsecas, o elementos no protegidos en

marcas complejas, y en los casos de competencia desleal, utilizando el término, usos del

comercio «honestos» o uso comercial «desleal».

En la ley de derechos de autor y derechos conexos hay un detalle interesante, pues únicamente

se encontró un artículo que hace referencia a los usos mercantiles y costumbre, que es la cesión

de los derechos de autor. Así, el artículo 83 de la Ley de derechos de autor y derechos conexos,

regula que las condiciones no previstas en los contratos de cesión de derechos de autor,

(incluyendo la remuneración) será resuelta de acuerdo a los usos y costumbres de la materia

que se trate el contrato. En este caso, se observa que la norma permite la aplicación de los

usos o costumbres del comercio propios del contrato del que se trate, al no estar contemplada

una situación en la norma, lo que les confiere una función normativa, de acuerdo a lo explicado

por la doctrina.

175

En cuanto al grupo de las leyes parcialmente mercantiles, dentro de las que se encuentra el

Código civil, la Ley de protección al consumidor y usuario, así como el Código procesal civil y

mercantil, sólo en el Código civil se localizaron resultados en cuanto al tema de la delegación,

por parte de la ley, a los usos y costumbres.

En el Código civil únicamente se examinó la normativa correspondiente a los contratos,

abarcando del artículo 1571 al 1604, que comprenden los temas de las obligaciones

provenientes del contrato y la forma de los contratos, así como del artículo 1674 al 2026 donde

termina la regulación del contrato de obra.

Del examen realizado al Código civil, se encontró que la Ley delega la aplicación de los usos o

de la costumbre en los siguientes artículos:

El artículo 1599 relativo a la interpretación de las cláusulas ambiguas de los contratos, los

artículos 1812 y 1824, que son parte de la normativa que rige el contrato de compraventa(sin

embargo, este tipo de contrato tiene su propia regulación específicamente en el Código de

comercio); el artículo 1910, que norma el tema de las reparaciones locativas en el contrato de

arrendamiento,(las cuales se harán de acuerdo a la costumbre del lugar) y por último, el artículo

2005, que norma el contrato de obra, misma que deberá ejecutarse de entera conformidad con

las especificaciones del contrato y, a falta de ellas, en la forma, condiciones y calidades

acostumbradas en el lugar.

Lo anterior permite evidenciar que la legislación comercial, ya sea mercantil, parcial o

incidentalmente mercantil, en pocos casos delega la aplicación de los usos o de la costumbre,

en vez de la Ley.

4.1. Prácticas mercantiles que limitan, entorpecen o reducen la libertad contractual

en Guatemala

En los apartados anteriores se analizó qué función otorga la norma a los usos comerciales, así

como se examinó qué normas delegan su aplicación, en qué en casos, y la forma en la que esto

influye en la libertad contractual.

176

Por otro lado, es importante dar a conocer que de acuerdo a datos obtenidos a través de la

Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO) del Ministerio de Economía, hay

varias prácticas mercantiles que se reiteran entre consumidores y proveedores que pueden

incidir en la libertad contractual, reduciéndola o entorpeciendo su ejercicio.

De acuerdo a lo manifestado por el Licenciado Herbert Ordoñez de la Dirección de Verificación

de la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor, se reitera que los proveedores-

comerciantes han convertido en una práctica el insertar cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión, y las cuales el consumidor no tiene opción de rechazar.

A continuación se muestra el número de quejas hechas por los consumidores y usuarios en la

Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor, del mes de enero a septiembre del año 2015

(DIACO, 2015, pág. 2), y a pesar de que aparecen varios segmentos del comercio, se pondrá

atención a los sectores en los que la contratación es usual mediante formularios.

177

La Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor no cuenta más que con datos estadísticos

con respecto a las quejas presentadas por los consumidores, y tal como se explicó en el párrafo

preliminar a la tabla de recepción de quejas, las mismas se reiteran en mayor medida, en contra

de proveedores que utilizan los contratos de adhesión para formalizar negociaciones. Tal es el

caso de los bancos, colegios, servicio de cable, servicio de telefonía, de internet y tiempos

compartidos.

Si se observan los resultados de los segmentos arriba señalados, son considerables las quejas

presentadas en contra de los proveedores que concretan sus negociaciones mediante contratos

de adhesión, mismos que, si bien tienen como características que uno de los contratantes

(consumidor) debe aceptar las cláusulas sin posibilidad de negociación, esto no significa que el

proveedor pueda abusar de la libertad de utilizar formularios para contratar, pues esto afecta la

libertad de contratación del consumidor, y en general la oprime.

Ahora bien, ¿en qué afectan estas prácticas mercantiles abusivas, a la libertad contractual del

consumidor? Cabe partir en este punto, de que la libertad contractual, tal y como quedó

señalado a lo largo de la presente investigación, es aquella facultad de los contratantes de

determinar el contenido del contrato, es decir, de establecer derechos y obligaciones para ellos

mismos, pero siempre respetando los motivos sociales o el interés nacional. En tal sentido,

ninguna negociación, por muy privativa que sea, puede afectar los derechos de otras personas,

ni consistir en actividades que afecten a otros sectores, o pongan en riesgo el derecho a la vida,

a la salud o seguridad ciudadana, por citar algunos ejemplos.

Estas contrataciones por adhesión son susceptibles de ser utilizadas por los comerciantes-

proveedores para atropellar de los derechos de los consumidores o usuarios, pero también

estas prácticas arbitrarias ya no implican el ejercicio de libertad contractual; más bien, un abuso

de ese derecho, pues no puede llamarse libertad al ejercicio de una actividad, en perjuicio de

otro.

El Código de comercio brinda el marco legal, y a este deben sujetarse los comerciantes que

concretan sus negociaciones mediante este tipo de contratos. Esta normativa, al ser

proteccionista del consumidor, trata de equiparar la desigualdad que de alguna forma permite

178

la Ley al reconocer la utilización de los contratos de adhesión. Pese a ello, salirse de esa esfera

legal implica una ilegalidad en el ejercicio del derecho de libertad, y por lo tanto no es libertad

contractual, constituyendo esto un obstáculo de la misma.

Si bien la ley permite la contratación mediante formularios, y estos encuadran en una actividad

legal, también al insertar cláusulas abusivas, los proveedores no observan los principios

filosóficos en los que deben fundamentarse los contratos mercantiles, tales como la buena fe

guardada y la verdad sabida, que son los principios que deben prevalecer en toda contratación

mercantil. Por tal razón es que la norma regula que estos contratos se interpretaran en un

sentido menos favorable para quien haya preparado el contrato.

.La libertad contractual del consumidor se afecta, si el proveedor no se ajusta a la Ley, a razón

de que aquel no puede ejercer planamente su libertad, pues, si bien existe la libertad de ese

consumidor para decidir someterse o no a los términos del proveedor, si estos términos son

abusivos, no existe como tal la libertad ni de comercio ni contractual.

4.2. Conclusión

De la forma en cómo la legislación guatemalteca regula la utilización de los usos del comercio,

se puede concluir que estos usos serían una muestra total del ejercicio de la libertad de

comercio y de la contractual, si la ley concretamente permitiera su aplicación por encima del

Derecho Común, en lugar de que esta aplicación se encuentre supeditada a la ausencia de

norma supletoria. Así también, no puede pasar desapercibido que si ese fuera el caso, debería

existir certeza de que en realidad se manejan ciertos usos del comercio en un determinado

ámbito contractual, y en caso contrario, la solución sería que, ante la falta de estos, se

procedería entonces a la supletoriedad de las disposiciones del Código civil.

Se reflejaría la libertad de comercio y la libertad contractual al permitir la utilización de usos del

comercio previo a la aplicación del Derecho Común, porque estos son los que se apegan a la

intención de los contratantes, pues se estaría decidiendo celebrar determinado acuerdo

mercantil, sometiéndose a sus propias reglas, y a las propias del ámbito contractual en que se

mueven, constituyendo estos usos la esencia del derecho mercantil, dado que este surge a

partir de la recopilación que hicieron los comerciantes para resolver controversias.

179

De lo que se analizó en el presente capitulo, se extrae que, en materia mercantil, es la voluntad

de las partes la que debe prevalecer ante una duda o controversia, y que en los casos no

previstos, se aplicará el Derecho Común. No obstante, ante la ausencia de una norma supletoria

de carácter civil, ya sea porque no exista o porque no se apega a los principios de que inspiran

al derecho mercantil, la voluntad de las partes que no esté completamente precisada puede

interpretarse por delegación de la ley de acuerdo a los usos o costumbre del lugar.

En ese sentido, previo a acudir a los usos del comercio o costumbre para interpretar la intención

de las partes, se debe aplicar el artículo 669 del Código de comercio, para encontrar el sentido

de lo que las partes quisieron pactar en cuanto sus derechos y obligaciones, de conformidad

con la buena fe guardada y verdad sabida.

Por un lado, esta regulación confirma la preeminencia del pacto contractual, lo que además se

refuerza mediante sentencias de la Corte de Constitucionalidad, debido a que la voluntad de las

partes puede modificar lo establecido en la Ley.

A continuación se explica una sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha de 18 de

septiembre de 2008, con número de expediente 498-2008, que fortalece la libertad contractual,

pues establece que las partes deben apegarse a lo pactado en el contrato, y aunque se trata

de un contrato en materia civil, la misma doctrina legal puede y debe aplicarse, en materia

mercantil, en respeto de la libertad contractual que garantiza la Constitución Política.

Se trata de un cobro de honorarios por servicios profesionales por parte del notario que autorizó

un contrato de crédito bancario con garantía hipotecaria, entre Banco del Nor-Oriente y la

entidad El Percutor, Sociedad Anónima. El amparista pretendía el pago de sus honorarios por

parte de la entidad bancaria, cuando en el contrato relacionado se pactó que “[…] los honorarios

y los gastos en que incurriera la referida institución bancaria con motivo de dicho negocio

jurídico, correrían por cuenta de la parte deudora, es decir la entidad El Percutor, Sociedad

Anónima” (Sentencia de apelación de amparo, 2008, pág. 2).

180

SENTENCIA DE AMPARO ACTO RECLAMADO SENTIDO DE LA RESOLUCIÓN

EXPEDIENTE No. 498-2008

Fecha de sentencia: 18/09/2008

Al señalar que quien debe pagar los

honorarios es exclusivamente la entidad

deudora, y al impedir que se cobren estos a la

entidad bancaria, se está lesionando su

derecho, ya que el artículo 2030 del C. Civil,

establece que “si varias personas solicitaren

servicios profesionales en un asunto, serán

solidariamente responsables por el pago […]”,

por lo que el pacto, es contrario a la ley, y por

lo tanto nulo.

“De las reglas […] aparentemente

antagónicas, […] con base en la libertad

de contratación […] características del

Derecho privado, […] es esta última

mencionada la que rige el asuntos […]

que hace prevalecer la voluntad que

expresen en cada negocio jurídico las

partes por sobre las disposiciones

generales previstas en la ley […]”

De acuerdo con la sentencia relacionada, la Ley admite el pacto en contrario con base en el

principio de autonomía de la voluntad, permitiendo así, que las partes pacten modificaciones

con base en la libertad contractual, la que rige un asunto, y que hace prevalecer la voluntad que

expresen las partes en cada negocio jurídico, por sobre las disposiciones generales previstas

en la Ley cuando esta posee carácter privativo.

Cabe resaltar, que el máximo tribunal constitucional confunde en esta sentencia el término

«libertad de contratación» con el de «libertad contractual», de acuerdo a la doctrina analizada

en el presente investigación, ya que hace referencia a la libertad de contratación como si se

tratara de libertad contractual, cuando el término «libertad de contratación» se refiere a la

libertad de elegir con quién y cuándo contratar, mientras que la libertad contractual implica la

facultad de las partes para establecer sus propios derechos y obligaciones.

Entonces, el principio que ha reiterado la Corte de Constitucionalidad es el siguiente: “ante la

ausencia de pacto se habrá de aplicar la […] norma, pero en caso de existir este, con base en

el principio de la autonomía de la voluntad, debe prevalecer el mismo” (Sentencia de apelación

de amparo, 2008, pág. 5).

El mismo criterio podría utilizarse para el caso de los usos mercantiles, si existieran y cumplieran

los requisitos ya explicados, como una observancia repetida, constante y reiterada, además de

conocida por la generalidad de comerciantes dentro de un ámbito mercantil determinado.

181

Debe tomarse en cuenta reiteradamente, de que hay algunos casos en los que la voluntad de

las partes no puede prevalecer por motivos sociales y de interés nacional, pero existen otros

casos en los que la norma obstaculiza a las partes, para que sean ellas las determinantes de

sus propios derechos y obligaciones, lo que limita la libertad contractual.

Con respecto a los usos de comercio y la costumbre mercantil, en el caso del Código de

comercio, no hay norma alguna que permita, como en otras legislaciones, que la costumbre o

usos mercantiles se apliquen con preeminencia de lo regulado en el Código; más bien, éste

cumple con lo regulado en el artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial, que establece que se

aplicará la costumbre en caso de que la Ley remita a ella, y así lo demuestran los artículos

citados en el presente capitulo, en donde se permite la delegación a estos usos y costumbres.

En ese sentido, si la norma permite únicamente la utilización de los usos o costumbres

mercantiles en caso de que no exista ley, ésta es limitativa de la libertad contractual, porque los

convenios mercantiles deben supeditarse a la intención de las partes, tal y como lo establece

el artículo 669 del Código de comercio. La misma limitación a ese derecho se suscita para el

caso en el que solo cuando la ley remita a ellos, se puedan utilizar los usos o costumbres

mercantiles.

Lo anterior se explica porque, si bien la ley no habla de usos del comercio, del propio Código

de comercio se extrae que en el mismo sentido se aplicaría la ley para el caso de los usos, pues

en este cuerpo normativo se hallaron algunos casos en los que la misma ley comercial remite

a su aplicación.

En ese sentido, si de acuerdo con la doctrina legal analizada, lo que debe prevalecer es la

voluntad de las partes con base en la libertad contractual al momento de que existan dudas

sobre lo que las partes quisieron decir o pactar en el contrato, debe prevalecer el artículo 669

en virtud de que se deberá respetar las intenciones de las partes, de conformidad con los

principios de la buena fe guardada y verdad sabida. Pero además, debería tomarse en cuenta

la costumbre mercantil, o bien los usos del comercio del lugar si es que existe alguno, sin

necesidad de que la ley permita que se apliquen esos usos o costumbres a un caso específico.

182

Por otro lado, en el caso de la prácticas reiteradas por los proveedores en perjuicio de los

consumidores por medio de los contratos de adhesión, estas entorpecen y limitan el ejercicio

de la libertad contractual, pero a diferencia de los casos de obstaculización a la libertad

contractual hallados en las normas mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles,

estas prácticas no son impuestas por el poder regulador del Estado. Más bien, se utilizan o

reiteran aparentemente en ejercicio de la libertad de comercio que garantiza la Constitución

Política; lo anterior se da porque el Código de comercio es el que permite la concreción de

negocios mercantiles mediante formularios, y no mediante una negociación pura. Sin embargo,

esta libertad encuentra límites en los motivos sociales y el interés nacional. La afectación de la

libertad contractual, mediante estas prácticas abusivas, es propiciada por el poder comercial

que ostentan los grandes proveedores, que son los que regularmente utilizan la contratación en

masa para hacer constar la adquisición de algún servicio o producto.

El hecho de que los proveedores reiteren estas prácticas de insertar cláusulas abusivas en los

contratos de adhesión, no les da la calidad de uso del comercio, y por lo tanto no deben ser

aceptadas en la esfera contractual, pues, a pesar de ser conocidas de manera general o

aplicables en un ámbito mercantil, para que una práctica sea considerada como un uso del

comercio, es necesario que no sea contraria a la ley.

En ese sentido, estas prácticas mercantiles reiteradas por lo proveedores en perjuicio de los

derechos de los consumidores, son contrarias a los motivos sociales o al interés nacional; por

ende, entorpecen y a la vez reducen el ejercicio de la libertad de comercio y de la libertad

contractual, porque carecen de legitimidad para poder seguir siendo utilizadas en el comercio.

A partir de ese punto es que se le da importancia que otorga la Constitución Política, y la propia

Corte de Constitucionalidad mediante doctrina legal, a la protección del consumidor.

183

CONCLUSIONES

La libertad personal es un derecho fundamental, reconocido en diferentes Estados como una

garantía que se puede ejercer bajo el amparo de la norma y por lo tanto también se puede

exigir, porque está plasmado en una ley suprema que asegura su goce.

De esa libertad personal, deriva la libertad de comercio, reconocida en el artículo 43 de la

Constitución de la República, por lo que también es un derecho fundamental. Esta libertad

implica la facultad de desarrollar una actividad lucrativa del cualquier tipo, directamente o como

intermediario, siempre y cuando sea lícito su propósito y los medios para ejercerla.

Del estudio doctrinario y de la legislación guatemalteca en el tema de la libertad, se pudo

establecer que la libertad de comercio reviste entonces las siguientes características:

1. Es una expresión de la libertad individual genérica.

2. Su ejercicio no puede implicar la violación o afectación de la libertad de otros.

3. Solo puede ser limitada por vía de criterios constitucionales que defienden la libertad de

los demás.

4. El poder legislativo, el judicial y el ejecutivo solo pueden limitar la libertad comercial en

función del bien común (motivos sociales e interés nacional) y la prevención del

daño/abuso de los derechos de otras personas.

La libertad de comercio a su vez posibilita el ejercicio de la libertad contractual, misma que se

traduce en autodeterminación, es decir la posibilidad de la partes de crear un acuerdo privado

de voluntades, que debe respetarse, pero que al mismo tiempo tiene como límite la ley.

Los parámetros del ejercicio de la libertad contractual, son los mismos que señala la

Constitución para la libertad de comercio, es decir los motivos sociales y el interés nacional; de

acuerdo a la doctrina legal examinada en la presente investigación, esos motivos sociales o el

interés nacional pueden entenderse como todas aquellas circunstancias que sean beneficiosas

o atiendan a toda la nación en general, o bien situaciones que amenazan o ponen en riesgo la

vida, la integridad, la dignidad, la salud o seguridad de las personas.

184

En el tema de la libertad contractual mercantil se debe diferenciar entre ésta y la libertad de

contratación. La primera es la potestad de crear derechos y obligaciones entre particulares en

forma privada en materia contractual comercial, con los únicos límites de motivos sociales y el

interés nacional para el caso de Guatemala. Por otro lado, la libertad de contratación es la

facultad que tienen las personas de decidir con quienes y cuándo contratar.

Tanto la libertad de comercio como la contractual, pueden ser entorpecidas, oprimidas o

restringidas; pero para que esas restricciones sean válidas, deben responder únicamente a los

límites establecidos en la Constitución de la República, y cualquier otra restricción al ejercicio

de esa libertad por parte del Estado, conlleva un exceso en el ejercicio de su poder regulador,

que se convierte en intervencionismo estatal.

El intervencionismo estatal se ha considerado una tercera vía, frente al capitalismo, o al

socialismo, y se trata de una orden o disposición discrecional del gobierno que busca controlar

y regular excesivamente un aspecto de la economía de un Estado, mediante medidas

restrictivas o prohibitivas contenidas en órdenes, decretos o reglamentos.

Cuando el Estado a través de sus diferentes Organismos, emite normas, decretos, providencias

u órdenes en la esfera comercial, más allá del interés nacional y los motivos sociales, estas

disposiciones se vuelven intervencionistas, ya que son medidas restrictivas que solo entorpecen

la actividad comercial.

En la presente investigación se examinó como se refleja en la legislación comercial

guatemalteca, la libertad contractual, y por ende la comercial, pues el ejercicio de la primera

surge de la segunda libertad. El objetivo propuesto fue analizar, cómo se manifiesta en las leyes

mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles y en los usos comerciales, la libertad

de comercio, en el marco de los motivos sociales e interés nacional, que regula la Constitución

Política en el artículo 43.

Se identificó en las normas mercantiles, en las parciales e incidentalmente mercantiles, las

disposiciones de carácter contractual que facilitan u obstaculizan la libertad contractual; o que

responden a los principios de buena fe guardada y verdad sabida, o que observan las

características del Derecho Mercantil, y los resultados fueron los siguientes:

185

Dentro del grupo de leyes clasificadas como mercantiles se examinó el código de

comercio, la ley de mercando de valores y mercancías, la ley de la actividad

aseguradora, de la sociedades financieras, la ley de bancos y grupos financieros, la ley

de almacenes generales de depósito, la ley de libre negociación de divisas, ley para el

reconocimiento de las comunicaciones electrónicas, la ley de propiedad industrial y la

de derechos de autor y derechos conexos; en total diez leyes.

A la luz de los principios y derechos constitucionales relacionados con la libertad y con

la libertad contractual, se concluye que mediante el grupo de normas clasificadas, en

esta investigación como mercantiles, el Estado únicamente ha establecido reglas

contractuales que facilitan y permiten el comercio y esa libertad contractual.

En gran medida estas leyes promueven la facultad de escoger la actividad comercial, o

bien la libertad de lucrar; además porque posibilitan la determinación del contenido del

contrato por quienes intervienen en él, así como de la estipulación derechos y

obligaciones, que se convierten en ley.

Esto no significa que no se encontraran artículos que fueran restrictivos, ya que dichas

disposiciones no responden a motivos sociales o al interés nacional, pero su número es

minoritario.

En el caso de las normas parcialmente mercantiles, se consideró que dentro de este

grupo encuadran el código civil, el procesal civil y mercantil y la ley de protección al

consumidor.

Por un lado, el código civil contiene un mayor número de normas restrictivas de la

libertad contractual lo que la hace intervencionista, al regular de manera exagerada el

ámbito contractual; por otro lado está, la ley de protección al consumidor y usuario que

reflejó una promoción y favorecimiento de la libertad contractual, porque es protectora

del consumidor y usuario, y no se puede ejercer una libertad de comercio o contractual,

si se está abusando del derecho del otro, sin embargo esta ley reconoce derechos y

libertades para los proveedores.

186

El código civil, frente a la ley de protección al consumidor y usuario, es la norma que

cuenta con un número mayor de disposiciones relativas a la contratación, y a su vez

contiene más medidas restrictivas de la libertad contractual, por lo que puede concluirse

que en conjunto este grupo de normas parcialmente mercantiles es intervencionista.

Por último y a diferencia de la normativa mercantil, de las seis normas incidentalmente

mercantiles indagadas, tres de ellas tienen carácter de intervencionista, por contener

medidas restrictivas que de una u otra manera, merman el ejercicio de la libertad

comercial y contractual.

Los reglamentos analizados fueron: El reglamento de la ley de protección al consumidor

y usuario, el reglamento del Registro de mercado de valores y mercancías, el reglamento

de los comisionistas, de los corredores, el reglamento de la ley de almacenes generales

de depósito y de la ley de reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas,

y en ellos se encontró un número considerable de medidas restrictivas, que establecen

requisitos excesivos, que de una u otra forma inciden en el ejercicio de la liberad

contractual, entorpeciéndola.

El resultado reflejado por las normas incidentalmente mercantiles, es que por tratarse

de reglamentos, el poder normativo del Organismo Ejecutivo, al promulgar estos

acuerdos gubernativos, está siendo excesivo, a tal grado que entorpece el ejercicio de

la libertad contractual, interfiriendo de modo exagerado en las relaciones contractuales,

lo que vuelve intervencionista la actividad del Estado.

Estos resultados de cómo se refleja la libertad contractual en la legislación comercial, tienen

incidencia no sólo en cuanto a la autonomía que tienen las partes para regir sus propios

acuerdos, sino también en otros ámbitos, como el de la competitividad.

Las políticas económicas y comerciales reflejadas en las leyes, de una u otra manera, son

determinantes en la competitividad, por lo que a medida que estas normas faciliten o

entorpezcan la libertad contractual, así mismo influyen positiva o negativamente en los niveles

de competitividad.

187

La competitividad se presenta en varios niveles, y el que cobró importancia en la presente

investigación es el nivel macro, que comprende la competitividad de un país, frente a otros, es

decir como se refleja su política fiscal, monetaria, económica, comercial entre otros aspectos,

frente a otras naciones, y que lo hace atractivo en el ámbito comercial frente a otras naciones.

Al hablar de competitividad fueron determinantes los índices internacionales, y entre éstos

están: el Índice de Libertad Económica de la Heritage Foundation en colaboración con The Wall

Street Journal, Doing Business del Grupo Banco Mundial y el Informe de Competitividad Global

del Foro Económico Mundial.

Estos índices de competitividad, evidencian que un país que goza de libertad económica, es

aquel que revela mayores niveles de libertad empresarial y de comercio; además mayor libertad

monetaria, de inversión y financiera. Es decir que, entre más requisitos, tiempo y costos se

necesiten para las negociaciones empresariales, menos será la libertad contractual, y a menos

regulación burocrática, mayor será esa libertad, lo que hará efectivo el ejercicio de la libertad

de comercio; esto a su vez implica que a mayor libertad de comercio, mayor es la competitividad

de un país frente a los demás y lo hace más atractivo frente a otras naciones.

En la presente investigación se procedió a un análisis de cómo lo preceptuado en un cuerpo

legal, puede influir en la competitividad, tomando como base los resultados que reveló el

examen hecho a la normativa mercantil, a la parcial e incidentalmente mercantil, con respecto

a la libertad comercial y contractual; se tomó como punto de referencia el mayor o menor

fomento de libertad comercial y contractual que se encontró en cada norma examinada, y estos

fueron los resultados:

La normativa mercantil guatemalteca, contrario a lo que pudiera creerse, facilita y

potencia en un mayor porcentaje la libertad de comercio y por ende la libertad

contractual, lo que a su vez impulsa la competitividad.

El estudio de esa normativa, además permitió identificar aquellas normas

obstaculizadoras de la libertad comercial y contractual, y que aminoran los resultados

188

tanto a nivel regional como internacional con respecto a la competitividad y a estas son

las que se debe poner mucha atención. Para su modificación.

En la normativa parcial e incidentalmente mercantil se encontró un mayor número de

artículos en los que se evidencia, la regulación desmedida por parte de Estado y a que

la vez es ineficaz.

Es este tipo de normas, las que no han permitido que la competitividad se optimice, ya

que continúa una burocracia que se refleja en trámites engorrosos, requisitos

innecesarios, obstaculizaciones que no responden a motivos sociales o al interés

nacional, que en todo caso son los únicos límites a la liberta de comercio y contractual.

En conclusión, en un Estado de Derecho la regulación es necesaria, pues dentro de un marco

constitucional se debe garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos fundamentales,

como lo es el caso de la libertad de comercio y por ende de la libertad contractual, sin embargo

esta regulación no puede ser desmedida de modo que exista una “inflación regulatoria”,

entendida esta como un exceso de poder regulador de Estado en el ámbito mercantil, porque

no sólo limita la actividad comercial, sino influye en la competitividad.

Una forma de poder lograr una optimización de la regulación en materia comercial, y por ende

el incremento de la competitividad del país, es que luego de la revisión y análisis del contenido

de la norma en cuanto a requisitos, restricciones, prohibiciones, obstáculos o bien promoción o

facilitación de la contratación mercantil, es adoptar medidas que tiendan al impuso de la libertad

de comercio, de contratación, libertad contractual y que constituyan un progreso en el respeto

del pacta sunt servanda.

Por último, no se quiso dejar de lado a los usos mercantiles. Cabe en principio diferenciarlos de

la costumbre, ya que los usos mercantiles se distinguen de la acostumbre porque si bien los

usos son conductas repetidas, no son conocidas universalmente en un tiempo y espacio, sino

aplicables en negocios o ámbitos concretos conocidos y reiterados en la esfera de su acción

(comercial).

189

Los usos del comercio, son conductas reiteradas y constantes en un tipo específico de negocio

jurídico, el cual al celebrarse, se sobreentiende que debe observarse obligatoriamente por los

contratantes y no por la generalidad.

En el tema de los usos de comercio y la costumbre mercantil, en el caso del código de comercio

no hay norma alguna que permita, como en otras legislaciones que la costumbre o usos

mercantiles, se puedan aplicar por encima de lo regulado en el código, más bien, éste cumple

con lo regulado en el artículo 2 de la ley del organismo judicial, que establece que se aplicará

la costumbre sólo en caso que la ley remita a ella.

Por lo tanto, la legislación guatemalteca, únicamente permite la utilización de los usos o

costumbres mercantiles en caso de que no exista ley aplicable, y esto limita la libertad de

comercio y por ende la libertad contractual, pues de acuerdo a la ley, puede remitirse a los usos

o costumbre del lugar, cuando las cláusulas de los contratos sean ambiguas.

En tal sentido, si de acuerdo a la doctrina legal analizada, lo que debe prevalecer es la voluntad

de las partes con base a la libertad contractual, al momento de que existan dudas sobre lo que

las partes quisieron decir o pactar en el contrato, debe prevalecer lo estipulado en el artículo

669 del Código de Comercio.

Es decir que se respeten las intenciones de las partes de conformidad con los principios de la

buena fe guardada y verdad sabida, y en lugar de buscar normas supletorias, una forma de

potenciar la libertad de comercio y la contractual, sería acudir en primer lugar a los uso del

comercio, si existieran y en su defecto al Derecho Común.

Lo anterior, porque estos son los que se apegan a la intención de los contratantes, pues están

decidiendo celebrar un determinado acuerdo mercantil, sometiéndose a sus propias reglas, y a

las propias del ámbito contractual en que se mueven, constituyendo estos usos la esencia del

derecho mercantil

Por otro lado, es una práctica reiterada que los proveedores-comerciantes, inserten en los

contratos de adhesión, cláusulas abusivas, y en los que al consumidor no le queda otra opción

más, que aceptarlas, tal es el caso de los bancos, colegios, servicio de cable, servicio de

telefonía, de internet y tiempos compartidos.

190

El hecho que los proveedores reiteren estas prácticas, de insertar cláusulas abusivas en los

contratos de adhesión, no les da la calidad de usos del comercio y por lo tanto no deben ser

aceptadas en la esfera contractual, pues a pesar de ser conocidas de manera general o

aplicables en un ámbito mercantil, para que una práctica sea considerada como un uso del

comercio, es necesario que no sea contraria a la ley.

En ese sentido, estas prácticas mercantiles reiteradas por los proveedores en perjuicio de los

derechos de los consumidores, son contrarias a los motivos sociales o al interés nacional, y por

ende entorpecen y a la vez reducen el ejercicio de la libertad de comercio y de la libertad

contractual, porque carecen de legitimidad para poder seguir siendo utilizadas en el comercio;

de allí la importancia que otorga la Constitución y la propia Corte de Constitucionalidad mediante

doctrina legal, a la protección del consumidor.

191

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