Derechos Humanos de Los Niños, Niñas y Adolescentes

El Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos se realiza con la ayuda financierade la Comisión Europea. El contenido y las ponencias publicadas en estas memoriasson responsabilidad de sus autores y en modo alguno reflejan la posición de la ComisiónEuropea ni de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

MEMORIAS DEL SEMINARIO INTERNACIONALLOS DERECHOS HUMANOS DE LOSNIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Coordinador de la Edición: Juan Carlos Gutiérrez Contreras, Directordel Programa

Primera edición, Febrero de 2006

© 2006 PROGRAMA DE COOPERACIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS

MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA

SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES

Todos los derechos reservados

ISBN: 968-810-704-2

Impreso en México / Printed in Mexico

323.4 S45 Seminario Internacional los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes (2005 : Monterrey, N. L.) Memorias del Seminario Internacional los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes / Seminario Internacional los Derechos Humanos… -- México : Secretaría de Relaciones Exteriores : Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión Europea, 2006. 504 p. ISBN 968-810-704-2 1. Derechos humanos – Congresos. 2. Derechos humanos de los niños – Congresos. I. Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión Europea. II. México. Secretaría de Relaciones Exteriores. III. t.

536 p.

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MEMORIAS DEL SEMINARIO INTERNACIONALLOS DERECHOS HUMANOS DE LOSNIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

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SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES

SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES

Luis Ernesto Derbez Bautista

SUBSECRETARIA PARA ASUNTOS MULTILATERALES Y DERECHOS HUMANOS

María del Refugio González Domínguez

DIRECTOR GENERAL DE DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

Rodrigo Labardini

DELEGACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA EN MÉXICO

JEFE DE LA DELEGACIÓN

Mendel Goldstein

COORDINADOR DE COOPERACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Arturo Rodríguez Tonelli

PROGRAMA DE COOPERACIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS

MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA

DIRECTOR DEL PROGRAMA

Juan Carlos Gutiérrez Contreras

COORDINADOR ADMINISTRATIVO

José Luis Hernández Estrada

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ÍNDICE

Prólogo. María del Refugio González Domínguez. Subsecretariapara Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Secretaría deRelaciones Exteriores

Introducción. Juan Carlos Gutiérrez Contreras. Director del Pro-grama de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comi-sión Europea

Presentación. Luis Eduardo Zavala De Alba, Profesor de la Escuelade Graduados en Administración Pública y Política Pública, delInstituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey

El marco normativo internacional para la protección de los ni-ños, niñas y adolescentes

Hacia un sistema integral de Justicia y políticas públicas acordescon el marco jurídico internacional. Norberto Ignacio Liwski

Jurisdicción para menores de edad que infringen la ley penal.Criterios de la jurisdicción interamericana y reforma constitucio-nal. Sergio García Ramírez

Protección integral de derechos del niño vs. Derechos en situa-ción irregular. Mary Beloff

La Doctrina de la protección integral y las normas jurídicas vi-gentes en relación a la familia. Daniel O’Donnell

La justicia penal de menores de edad en los países de AméricaLatina. Elías Carranza y Rita Maxera

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Obligaciones internacionales de los Estados respecto de los niñosy niñas a la luz del Sistema Interamericano de Protección de De-rechos Humanos. Olger I. González Espinoza

Los sistemas de aplicación de justicia juvenil España-México

La Ley 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de losmenores en España. Eva Mª Martínez Gallego

El acogimiento familiar de menores con familias seleccionadas enla Comunidad de Madrid. Jesús María Rubio López

La justicia de menores en México. José Antonio Aguilar Valdez

Obligaciones internacionales de México en materia de justiciapenal adolescente: las niñas y adolescentes en conflicto con la ley.Una mirada sociológica. Verónica Navarro

Las obligaciones internacionales de México y los principios bási-cos en materia de justicia juvenil

Obligaciones internacionales de México en materia de justiciapenal juvenil. Juan José Gómez Camacho

Las obligaciones internacionales de México respecto del Sistemade justicia penal juvenil. Dilcya S. García

Principios necesarios y garantías del debido proceso para la cons-trucción de un sistema de justicia juvenil en México. Miguel En-rique Sánchez Frías

Estrategias legislativas para la construcción de un sistema de jus-ticia juvenil en México. Alfonso Poiré Castañeda

La prevención social, un paradigma a favor de la infancia y lajuventud. Pedro José Peñalosa

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Principio acusatorio y justicia de menores. Sara Patricia Orea Ochoa

La reforma al Artículo 18 Constitucional y análisis de las iniciativaslegislativas para la creación de una Ley Federal para el tratamiento dela delincuencia juvenil en México

Implicaciones de la reforma al Artículo 18 Constitucional. CésarCamacho Quiroz

Iniciativas para la creación de una Ley Federal del sistema deresponsabilidad penal para adolescentes en México. Angélica dela Peña

La reforma al Artículo 18 Constitucional. Hacia un nuevo siste-ma de justicia juvenil. Luis González Placencia

Comentarios en torno a la reforma al Artículo 18 de la Constitu-ción. Rubén Vasconcelos Méndez

Derechos, necesidades y justicia penal para adolescentes. MónicaGonzález Contró

Las políticas públicas en el tratamiento y prevención de la delin-cuencia juvenil

Políticas públicas para la prevención y tratamiento de la delin-cuencia de adolescentes. La experiencia de Reintegra. FranciscoCastellanos García

Políticas públicas para la realización de los derechos fundamenta-les de las y los jóvenes. Héctor Morales Gil de la Torre

Políticas Públicas en el tratamiento de los adolescentes en con-flicto con la ley y las alternativas al tratamiento penitenciario.Alejandro Bonasso

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Implementación de políticas públicas para la protección y resti-tución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en elestado de Nuevo León

Políticas públicas para la protección y restitución de los derechosde niñas, niños y adolescentes en el estado de Nuevo León. MaríaGuadalupe Rodríguez Martínez

El desempeño del Poder Judicial en la tutela de los derechos demenores. Graciela G. Buchanan

Hacia una política social actualizada de protección a la infanciaen México, en los albores del siglo XXI. Javier Álvarez Bermúdez

Conclusiones

Participantes

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La protección efectiva de grupos de población en situaciones de particularvulnerabilidad o cuyas características hacen necesaria la determinación dederechos específicos, ha sido una de las principales preocupaciones de lacomunidad internacional y de todos los actores comprometidos con la pro-moción y protección de los derechos humanos. Tal es el caso de los niños,niñas y adolescentes, para cuya protección se han desarrollado mecanis-mos e instrumentos nacionales e internacionales como la Convención so-bre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas.

A pesar de los instrumentos y mecanismos de protección existentes,aún es necesario reforzar la protección de los niños, niñas y adolescentes,el interés superior del niño, la atención específica a su calidad y atender lanecesidad de unificar el sistema para la atención de aquellos en conflictocon la ley sujetos a procedimientos judiciales.

Para tal fin, la comunidad internacional, preocupada por brindaruna mayor protección a este sector, ha elaborado una serie de lineamientospara su tratamiento en centros de detención y durante los procesos legalesque pudieran enfrentar. Ejemplo de lo anterior son las Reglas mínimas delas Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Re-glas de Beijing), y las Directrices de las Naciones Unidas para la preven-ción de la delincuencia juvenil.

Asimismo, diversos mecanismos internacionales de derechos huma-nos han emitido recomendaciones a los países para que modifiquen polí-ticas e incorporen en ellas elementos que garanticen la protección de losniños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley.

PRÓLOGO

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Con el fin de abordar desde una perspectiva integral e innovadora eltema de la justicia para adolescentes en México, así como analizar y discu-tir las propuestas para atender las diversas recomendaciones hechas al go-bierno mexicano por parte de dichos mecanismos, junto con las políticaspúblicas necesarias en materia de prevención y tratamiento de menores yadolescentes, la Secretaría de Relaciones Exteriores y el Programa de Co-operación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea organi-zaron en Monterrey, Nuevo León, con el apoyo del gobierno estatal, elSeminario Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adoles-centes, celebrado del 19 al 21 de octubre de 2005.

El propósito del seminario fue generar un espacio para la discusiónen el que se propusieran líneas de acción para dar cumplimiento a lasobligaciones derivadas de los compromisos internacionales suscritos porMéxico en el ámbito de los derechos humanos de las niñas, niños y ado-lescentes, en particular aquellos en conflicto con la ley o sujetos a procedi-mientos judiciales.

En el seminario se analizaron los informes del Relator Especial sobrela independencia de los magistrados y abogados, de enero de 2002; delGrupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, de diciembre de 2002, y elde la Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y lautilización de niños en la pornografía, de febrero de 1998. Asimismo, seconsideraron las observaciones finales que el Comité de los Derechos delNiño hizo respecto del Segundo Informe de México, relativo a la aplica-ción de la Convención en la materia, presentado en noviembre de 1999.

Entre las recomendaciones contenidas en esos documentos, se instóal Estado mexicano a que establezca tribunales independientes para ocu-parse de todos los casos de delincuencia juvenil; que éste aplique un siste-ma de justicia conforme con la Convención de los Derechos del Niño yotras normas internacionales conexas, como las Reglas de Beijing y las deRiad; que garantice el mejoramiento de las condiciones de las cárceles ycentros de detención, y que cree centros para la rehabilitación de los ni-ños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley.

De igual manera, se instó a nuestro país para que se lleven a cabo lasreformas necesarias, tanto en el ámbito federal como el estatal, con el finde armonizar la legislación interna de acuerdo con las normas internacio-nales sobre justicia para menores, especialmente en lo que se refiere a laprotección de la libertad y las garantías procesales.

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Es importante señalar que México ha avanzado en el proceso de armo-nización de su legislación interna por lo que hace al reconocimiento y pro-tección de los derechos de la niñez y la adolescencia. La reforma al Artículo4° Constitucional es un gran paso adelante en ese sentido, ya que incluyederechos específicos en favor de la infancia. De la misma manera, la pro-mulgación de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niñosy Adolescentes otorga nuevas herramientas para la defensa de los derechosde los menores. Ambos instrumentos jurídicos incorporan a nuestra legisla-ción algunas disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño. Porsu parte, las reformas en la materia al Código Penal Federal, al Código Fede-ral de Procedimientos Penales, a la Ley Federal contra la Delincuencia Or-ganizada y a la Ley que establece las Normas Mínimas de ReadaptaciónSo-cial de Sentenciados, favorecen a los niños, niñas y adolescentes.

Asimismo, es de destacar la reciente reforma al Artículo 18 Consti-tucional, actualmente en proceso de aprobación por las entidades fede-rativas, así como las discusiones tendientes a la elaboración de una LeyFederal de Justicia Penal para Adolescentes, sobre las que podrán desarro-llarse procedimientos y sustentarse políticas públicas que transformaránsustancialmente el tratamiento de los adolescentes infractores.

No obstante, la tarea aún está incompleta. Es necesario seguir traba-jando sin flaquear para lograr un sistema integral de justicia penal paraadolescentes acorde con la normatividad internacional.

El presente libro recopila las ponencias presentadas en el SeminarioInternacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes “Ca-minando hacia un sistema de justicia acorde con el marco jurídico inter-nacional”. Esperamos que esta publicación sea de utilidad para todos losque desean conocer la problemática de la aplicación de la justicia para losadolescentes infractores, las obligaciones internacionales de México en lamateria y las recomendaciones de los mecanismos internacionales de dere-chos humanos para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescen-tes en conflicto con la ley. Estamos convencidos que el seminario y lapre-sente publicación son esfuerzos positivos en la importante tarea deavanzar hacia la protección efectiva de los derechos humanos en México.

Dra. María del Refugio González DomínguezSubsecretaria para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos,

Secretaría de Relaciones Exteriores

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Los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes, constituye laséptima publicación especializada en temas de derechos humanos realiza-da por el Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea.

En esta ocasión las memorias que presentamos retoman las ponen-cias presentadas por expertos nacionales e internacionales en el seminariosobre el tema, llevado a cabo en la ciudad de Monterrey en octubre de2005. Los organizadores del evento se propusieron promover la discusióny la elaboración de propuestas para garantizar el cumplimiento de lasobligaciones derivadas de los compromisos internacionales de los queMéxico es parte, teniendo en cuenta las recomendaciones que el país harecibido en materia de justicia para adolescentes y de políticas públicaspara la prevención del delito.

Igualmente, los responsables se plantearon analizar las reformas a laConstitución mexicana y las leyes federales y estatales, de acuerdo con losestándares desarrollados por la Convención de Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño así como de otras normas, directrices y la jurispru-dencia internacional en materia de justicia para adolescentes y prevencióndel delito. Por último, los organizadores proyectaron estudiar las políticaspúblicas sobre el tratamiento de la delincuencia juvenil y las distintasalternativas que existen para garantizar el respeto integral de los derechosde los niños, niñas y adolescentes en las entidades federativas.

Tanto las discusiones llevadas a cabo en el marco del seminariocomo las ponencias presentadas en este libro, retoman los principios

INTRODUCCIÓN

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de la Convención de Derechos del Niño (CDN), al igual que otros instru-mentos internacionales, entre ellos la Convención Americana de Dere-chos Humanos, que reconocen al niño su condición de sujeto de derechoy establecen para los Estados la obligación de brindarles medidas especia-les de protección.

En este sentido, el principio de “interés superior del niño”, expresa-do en la CDN, representa una nueva concepción respecto de la condiciónjurídica y material de la infancia, entendida como la premisa bajo la cualse debe interpretar, integrar y aplicar la normativa respecto a la niñez y laadolescencia –en la que se abandona la concepción del sujeto como “inca-paz” y se logra el respeto de todos sus derechos–, lo que constituye unlímite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisio-nes relacionadas con los niños –lo que supone no sólo una garantía paraéstos sino una limitación para los Estados al momento de interpretar nor-mas y legislar en el ámbito interno en la materia–, así como el reconoci-miento de una protección adicional.

A este respecto es importante enfatizar que el corpus juris de protec-ción de la infancia, en especial el gran número de ratificaciones de la Con-vención de Derechos del Niño, excepción hecha de Estados Unidos ySomalia, configura un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis)favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento,lo que refleja el desarrollo en esta materia, del cual se desprende la obliga-ción especial para los Estados de adoptar “una política integral para laprotección de los niños” y la instrumentación de todas las medidas nece-sarias para garantizar el disfrute pleno de sus derechos.

Estos principios, desarrollados ampliamente por el Derecho Inter-nacional de los Derechos Humanos, deben reflejarse en la legislación in-terna por medio de un proceso de adecuación normativa que establezca,entre otros aspectos, la garantía del debido proceso en todo trámite judi-cial o administrativo al cual se vea sometido el adolescente. Esta garantíaha sido configurada como uno de los elementos sustanciales del Estado deDerecho, y una guía para configurar cualquier modelo democrático respe-tuoso de los derechos fundamentales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecidoque los Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los dere-chos y libertades de la persona humana, así como de proteger y asegu-rar su ejercicio por medio de las garantías respectivas. Tanto el corpus

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iuris de derechos y libertades, como las garantías de éstos son conceptosinseparables del sistema de valores y principios característicos de las socie-dades democráticas. En éstas “los derechos y libertades inherentes a lapersona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada,cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentidoen función de los otros”.

Específicamente en el campo de los derechos de niños, niñas y ado-lescentes, la Corte, en su Opinión Consultiva No 17, ha señalado comouna obligación que se desprende de la Convención Americana, firmada yratificada por el Estado mexicano, que las garantías consagradas en losArtículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas porigual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que, además,estatuye el artículo 19, de forma que se reflejen en cualesquiera procesosadministrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de unniño. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administra-tivo o el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específi-cas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste,según corresponda, en la determinación de sus derechos.

Estos criterios jurídicos establecidos tanto en el corpus juris de protec-ción de los derechos de la niñez como en la jurisprudencia de sus órganos,no pueden ser objeto de interpretación restrictiva de ninguna índole, lo cualha sido evidente en la práctica y el tratamiento del fenómeno en México.

El sistema que por muchos años prevaleció y que deberá ser total-mente reformado con la entrada en vigor de la reforma al Artículo 18Constitucional, consideraba al sujeto menor de edad como un ser carentede capacidad de decisión, posibilidad de reflexión, ausencia de derechos yobjeto de protección. Este sistema denominado “tutelar”, de acuerdo condiversos autores, se sustenta en un uso indiscriminado del encierro (eufemís-ticamente llamado internamiento) de niños, niñas y jóvenes, descono-ciendo los derechos y garantías fundamentales de los que son titularestodas las personas, sin distinción de edad, fundamentalmente: el princi-pio de legalidad; el principio de culpabilidad por el acto; la presunción deinocencia; y el debido proceso legal, todos ellos principios liberales clási-cos del Estado de Derecho.

La reforma constitucional reciente al Artículo 18 Constitucional, apro-bada por el Congreso de la Unión en noviembre de 2005 y sancionadamediante Decreto Presidencial de 12 de diciembre de 2005, trasciende

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de forma sustancial la aplicación actual de la justicia en materia de niños,niñas y adolescentes, y retoma de forma acertada los principios del dere-cho internacional de los derechos humanos. En particular, ordena a laFederación, los Estados y el Distrito Federal, establecer en el ámbito desus respectivas competencias un sistema integral de justicia, que será apli-cable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada comodelito en las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos dedieciocho años de edad.

Como se observa, la reforma incorpora el principio de legalidadmaterial y formal en el tratamiento de los jóvenes infractores, y crea unsistema de aplicación de justicia basado en los derechos constitucionales.Asimismo, al definir claramente la edad de intervención penal, cierra demanera acertada una laguna legal que generó casos gravísimos de actuacio-nes ministeriales arbitrarías en contra de niños y niñas.

La reforma, además, comporta grandes retos para todos los sectoresdel poder público encargados de su implementación; en particular, orde-na crear en cada estado y en la federación instituciones, tribunales y auto-ridades especializadas en la procuración e impartición de justicia paraadolescentes, atendiendo siempre la protección integral y el interés supe-rior del adolescente, que incluye, como hemos reiterado, la garantía deldebido proceso legal, la proporcionalidad de la sanción con respecto a lagravedad del acto ocasionado y el fin resocializador que justifica la pena.

Los criterios esbozados sobre el impacto de la reforma, y su adecua-ción en las leyes federales y estatales, deben generar, además, profundastransformaciones en el campo de sus operadores. Por ello es crucial elestablecimiento de mecanismos que destinen un presupuesto adecuadopara adelantar su exitosa implementación. Ello, además, debe acompañarsede un proceso de capacitación que incluya los principios y estándares dederecho internacional que inspiran las nuevas leyes y, especialmente, debereconocer al personal que ha venido realizando una importante labor des-de los Consejos de menores; ahí se encuentra una amplía experiencia ycapacidad profesional que sin duda servirá para completar el proceso deimplementación legal.

En esta discusión, un capítulo de gran relevancia es el de la redefiniciónde las políticas públicas y las acciones de prevención y tratamiento hacía losniños, niñas y adolescentes. En especial, se debe reiterar que la concreciónde cualquier acción de política pública debe reconocer el carácter indivisible

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de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, y la obligaciónque tienen los Estados de adoptar todas las medidas y acciones positivas queaseguren la plena vigencia de sus derechos y garantías, estableciendo condi-ciones que permitan la concreción del proyecto de vida individual y sucorrelato colectivo, basándose en el principio de respeto irrestricto de laautonomía de los niños, niñas y adolescentes.

El libro que presentamos al lector retoma de forma profunda lasreflexiones anteriores. En el primer capítulo se analiza el marco normativointernacional para la protección de los niños, niñas y adolescentes, que esabordado por dos destacados juristas: Norberto Liwski, Vicepresidentedel Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas y Sergio GarcíaRamírez, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Para complementar esta visión, especialmente en aquellos temas relacio-nados con los desarrollos sustantivos en materia de derechos reconocidospor la Convención de Derechos del Niño, invitamos en esta publicación ados destacados conocedores del tema: Mary Beloff y Daniel O’Donnell.Asimismo, Olger González, abogado de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, presenta un artículo sobre las obligaciones internaciona-les de los Estados a la luz del Sistema Interamericano de Protección de losDerechos Humanos y específicamente de la jurisprudencia que la CorteInteramericana ha desarrollado en la materia. Como colofón de este capí-tulo, Elías Carranza y Rita Maxera, ambos miembros del Instituto Lati-noamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito yreconocidos expertos sobre el tema, abordan la situación de la justiciapenal de menores en los países de América Latina.

En el segundo capítulo del libro se analizan, desde una perspectivapráctica, los modelos de aplicación de la justicia juvenil en España y Méxi-co; en este sentido, se incluyen las ponencias de Eva Mª Martínez Galle-go, Fiscal de Salamanca, España, quien presenta el tema de los sistemas deaplicación de justicia juvenil en ese país. Por su parte, con relación a Méxi-co, se pueden consultar los artículos de José Antonio Aguilar Valdez, Se-cretario Técnico del Consejo Federal de Menores y Verónica Navarro,Directora Técnica de la misma institución, quienes estudian las obligacio-nes internacionales de México en materia de justicia penal para adoles-centes. En este capítulo se incluye además un artículo sobre el acogimientofamiliar de menores, por familias seleccionadas, en la Comunidad de Ma-drid, elaborado por Jesús María Rubio López, Director de Programas de

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Acogimiento Familiar del Instituto Madrileño del Menor y la Familia.En el tercer capítulo de la publicación se analizan las obligaciones

internacionales de México en materia de justicia juvenil y la armonizaciónde la ley interna en relación con los Tratados internacionales; en este sen-tido, se presentan las ponencias de Juan José Gómez Camacho, DirectorGeneral de Derechos Humanos y Democracia, de la Secretaría de Rela-ciones Exteriores, y de Dilcya García, encargada de Reformas Legislativasde UNICEF México. Igualmente, Miguel Enrique Sánchez Frías, Secreta-rio de Estudio y Cuenta, de la Suprema Corte de Justicia, presenta laponencia titulada: “Principios necesarios y garantías del debido procesopara la construcción de un Sistema de Justicia Juvenil en México”. Ensentido similar, la Magistrada del Tribunal Superior de Justicia del Distri-to Federal, Sara Patricia Orea Ochoa, analiza el principio acusatorio res-pecto de la justicia juvenil. Este panorama es completado con dos ponencias,la de Alfonso Poiré Castañeda, quien desde su experiencia en la Red parala Protección de los Derechos de la Infancia, de Guanajuato, presenta untexto titulado: “Estrategias legislativas para la construcción de un sistemade justicia juvenil en México” y la de Pedro José Peñalosa, Director Gene-ral de Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad, de la ProcuraduríaGeneral de la República (PGR), quien diserta sobre “La prevención social,un paradigma en favor de la infancia y la juventud”.

Las implicaciones de la Reforma al Artículo 18 Constitucional y lasiniciativas legislativas para la creación de una Ley Federal para el tratamientode la delincuencia juvenil en México son profusamente analizadas en elcapítulo cuarto del libro. En este sentido, dos de los más importantesimpulsores de la iniciativa constitucional y las iniciativas de ley, el SenadorCésar Camacho Quiroz y la Diputada Federal Angélica de la Peña, analizancon detalle el impacto de la reforma y las características que deberán tener,tanto en el ámbito federal como estatal, las leyes reglamentarias.

Asimismo, bajo la perspectiva y el rigor propio de la academia, LuísGonzález Placencia, Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Pena-les (INACIPE); Mónica González Contró, Investigadora del Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-co (UNAM) y Rubén Vasconcelos Méndez, Presidente del Consejo Tutelarde Menores de Oaxaca, presentan sus comentarios al respecto.

Los capítulos cinco y seis del libro, se detienen en el estudio de laspolíticas públicas enfocadas al tratamiento de la delincuencia juvenil y la

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implementación de políticas para la protección y restitución de los dere-chos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León. Enparticular, Alejandro Bonasso, desde su experiencia como Director Eméri-to del Instituto Interamericano del Niño de la OEA, presenta los princi-pios necesarios para la puesta en operación de políticas públicas tendentesa favorecer el tratamiento de los jóvenes infractores y sus alternativas. Estamirada es complementada con los textos de Héctor Morales, Director deIniciativas para la Identidad y la Inclusión (INICIA AC) y Francisco Caste-llanos, Director de la Fundación Mexicana de Reintegración Social A. C,quienes hacen un análisis a partir de la experiencia que genera el trabajocon jóvenes en organizaciones de la sociedad civil.

El estudio sobre las políticas públicas para la protección de los dere-chos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León, espresentado desde visiones diversas, lo que permite enriquecer el análisis yel estudio de las propuestas a partir de un enfoque que retoma lamultidisciplinariedad. Por una parte, María Guadalupe Rodríguez Mar-tínez. Diputada del H. Congreso del estado de Nuevo León, analiza eltema desde el horizonte de las acciones legislativas; Graciela GuadalupeBuchanan Ortega, Magistrada de la Quinta Sala Familiar del TribunalSuperior de Justicia del estado de Nuevo León, realiza un estudio desde laperspectiva jurídica garantista y Javier Álvarez Bermúdez, Subdirector dePosgrado e Investigación de la Facultad de Psicología de la UniversidadAutónoma de Nuevo León, desde las ciencias sociales.

En su parte final el libro incluye un capítulo en el que se han recu-perado las conclusiones, las cuales retoman las reflexiones abordadas du-rante los tres días de trabajo que duró el seminario e intentan señalar lospuntos sustanciales, de acuerdo con los temas desarrollados en los panelesy las mesas de trabajo. Igualmente, como marco de referencia hemos in-corporado un disco compacto que incluye documentos de consulta obli-gada en la materia.

El Programa de Cooperación desea reconocer el trabajo de las perso-nas e instituciones que con su profesionalismo y esfuerzo hicieron posibleque la organización del seminario fuera exitosa. En especial a Dilcya García,Encargada de Reformas Legislativas de UNICEF México; José AntonioGuevara, Director Adjunto de la Dirección de Derechos Humanos y De-mocracia, de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Marcela Mora, Directo-ra de Área de la misma Dirección; Angélica de la Peña, Diputada Federal de

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la H. Cámara de Diputados; Luis González Placencia, Investigador delINACIPE y Alejandro Morton Martínez, Director de Protección al Menory la Familia del DIF Nuevo León, todos ellos quienes de forma generosaintercambiaron criterios, experiencias, conocimientos y contribuyeron enla construcción del programa y la acertada elección de los ponentes.

Igualmente, es necesario reconocer la labor de las personas que apor-taron su trabajo en la moderación de los paneles y la elaboración de lasrelatorías del seminario: Luis Eduardo Zavala, Catedrático de la Escuelade Graduados en Administración Pública y Política Pública, del InstitutoTecnológico y Estudios Superiores de Monterrey; Mónica González Contró,Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; ZandraVillarreal Arteaga, de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del esta-do de Nuevo León; Tania Luna, Consultora de UNICEF México; María delos Ángeles Guerrero Bazaldúa, Coordinadora Jurídica de la Secretaría deSeguridad Pública del estado de Nuevo León en el Consejo Tutelar deMenores; Tayrin Saldivar Hernández, de Christelhouse México; MartínCarlos Sánchez, Director de la Organización Renace, Monterrey y Anto-nio Romero Garza, Presidente de la Asociación de Sociólogos del estadode Nuevo León.

Además, es pertinente agradecer a las instituciones que de maneragenerosa auspiciaron el evento y brindaron las facilidades para su realiza-ción. En particular al Gobierno del estado de Nuevo León; la Escuela deGraduados en Administración Pública y Política Pública, del InstitutoTecnológico de Monterrey; UNICEF; la Comisión Especial de la Niñez,Adolescencia y Familias, de la H. Cámara de Diputados; el Instituto deNaciones Unidas para la Prevención del Delito, ILANUD; el Instituto Na-cional de Ciencias Penales, INACIPE; la Comisión Estatal de DerechosHumanos del estado de Nuevo León, la Delegación Regional de la Secre-taría de Relaciones Exteriores en Nuevo León y el Centro para el Desarro-llo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León.

En este sentido el Programa de Cooperación agradece la hospitali-dad brindada por Luis Eduardo Zavala, catedrático de la Escuela de Gra-duados en Administración Pública y Política Pública, del InstitutoTecnológico de Monterrey, y Alejandro Morton Martínez, Director delCentro para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León, quie-nes con sus gestiones y equipos de trabajo nos brindaron las facilidadesnecesarias para la exitosa realización del seminario.

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De la misma forma, reitero mi agradecimiento al equipo de trabajoque realiza las actividades del Programa, particularmente a José Luis Her-nández, Director Administrativo, en quien recayó la responsabilidad lo-gística del evento y quien coordinó los esfuerzos colectivos para lograr unseminario de altísima calidad. Asimismo a Miguel Díaz Reynoso, Asesorde la Subsecretaría de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, quienen este seminario, como en las demás actividades realizadas por el Progra-ma de Cooperación, con su consejo y experiencia ha respaldado constan-temente la consecución de los objetivos de éste. Igualmente a Diana PatriciaBordier, quien realizó gran parte de la organización de las ponencias,relatorías y conclusiones de este libro.

Por último, esta actividad y las otras que realiza el Programa de Co-operación han contado con el impulso constante y el acompañamiento dela Subsecretaria de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Dra.María del Refugio González Domínguez; Juan José Gómez Camacho, ensu momento Director General de Derechos Humanos y Democracia; Ro-drigo Labardini, actual Director de la Dirección General de DerechosHumanos y Democracia, y su Director General Adjunto, José AntonioGuevara, quienes generosamente han aportado sus consejos y sugerenciaspara lograr una acertada conducción en las actividades del programa.

Creemos sin duda que este libro es un instrumento de consulta obli-gada para todas aquellas personas relaciondas con la discusión que se pre-senta en el país respecto de la justicia penal para adolescentes, asimismo,es un aporte desde la necesaria perspectiva de las garantías y los principiosque entraña el Derecho Internacional.

Estamos seguros que los aportes del Seminario Internacional sobreDerechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes concretados en estapublicación, se verán traducidos en transformaciones reales al marco legale institucional mexicano, y en la instrumentación de efectivas políticaspúblicas en favor del respeto de los derechos humanos.

Juan Carlos Gutiérrez ContrerasDirector del Programa de Cooperación

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La Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública(EGAP), del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey,tiene como misión formar personas con ética que ejerzan un liderazgovisionario en su comunidad, con la intención de promover el mejora-miento económico, político, empresarial y social del país. Bajo esos fun-damentos, con el objetivo de colaborar en el diseño de instituciones quegaranticen el respeto del “interés superior del niño, niña y adolescente”,en colaboración con el Programa de Cooperación sobre Derechos Huma-nos México-Comisión Europea, presentamos el libro Derechos Humanosde Niños, Niñas y Adolescentes. Contribuimos con esta misión publicandolas ponencias que fueron presentadas por expertos nacionales e internacio-nales en el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de losNiños, Niñas y Adolescentes, celebrado en la ciudad de Monterrey del 19al 21 de octubre de 2005.

Los temas de la infancia se han abordado muchas veces desde unpunto de vista asistencial; en la actualidad esto no debe ser así, los dere-chos humanos de los niños, niñas y adolescentes deben ser asumidos comofundamentales en la formación de todo Estado democrático y social dederecho, así como en la construcción de la ciudadanía –proceso por mediodel cual el ciudadano aprende a ejercerlos frente al Estado–; a partir de esabase se pueden establecer políticas públicas que den impulso al reconoci-miento legal de los derechos humanos del niño.

La EGAP tiene presente siempre lo importante que es contribuir conla difusión y promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentespor medio de la publicación de obras como ésta, ya que pueden beneficiara la sociedad y a esta importante porción de ciudadanos.

Entre los méritos alcanzados por la Convención Internacional de losDerechos del Niño está el haber integrado la figura específica del niño,

PRESENTACIÓN

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niña y adolescente al sistema de Naciones Unidas y al de los instrumentosinternacionales de derechos humanos, lo que ha supuesto el estableci-miento de nuevas categorías de reflexión y análisis.

Ser niño es ser sujeto de derecho; esto coloca a los Estados y las socie-dades ante el desafío de traducir en políticas públicas la visión transformadoraque plantea la Convención; ésta representa un nuevo paradigma, tanto porlo que respecta a nuestra forma de entender la primera etapa de la vidahumana, como en lo que se refiere a las medidas que se deben adoptar paralograr un adecuado tratamiento de las personas en esta etapa.

La Convención es, además, un instrumento que sirve como base paraanalizar la responsabilidad que tienen los Estados en relación con el interésdel niño, que procura avances en términos del debate teórico y señala nue-vos paradigmas; en ese sentido la Convención busca cerrar el acto históricorelacionado con el cambio de la propuesta tutelar e impulsa una visión en laque la definición del sistema esté sustentada en la ampliación de las garan-tías. En ese contexto, la Escuela de Graduados considera que la realizaciónde actividades académicas relacionadas con los derechos de la infancia resul-tan de gran trascendencia para avanzar en este debate.

En relación a la situación específica de Monterrey y el estado deNuevo León, es necesario indicar que en el año 2000 se votó la Ley para laProtección de los Derechos del Niño, sin embargo, sobre este tema en elestado existe un trabajo legislativo pendiente. No obstante, Nuevo Leónse ha convertido en una entidad pionera en la república mexicana, ya quefue la primera en instrumentalizar en su legislación el protocolo deEstambul, y ahora, por medio de la Ley de Protección de los Derechos deNiñas, Niños y Adolescentes, ha mostrado su interés por proporcionaruna tutela eficaz de los derechos de los menores. En este mismo contexto,en septiembre de 2005 el congreso estatal definió entre las prioridades dela agenda legislativa del periodo de sesiones correspondiente al tercer añode ejercicio constitucional, la constitución de un nuevo marco jurídico, apartir de la Convención de los Derechos del Niño, que permita desterraral estado de Nuevo León de ser el segundo con mayor índice de maltratohacia los niños y niñas.

Toda sociedad espera que el Estado que la ampara adopte medidaslegislativas que contribuyan a proteger los intereses de los niños, en espe-cial cuando existen menores que viven en condiciones precarias, bajo am-bientes de violencia o delincuencia. Las legislaciones valen por lo que se

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pueda evaluar en sus procesos de aplicación. Sin reformas constitucionaleso locales sostenidas sobre legislaciones actualizadas, trabajos como los quese presentan hoy como fruto del seminario pueden convertirse en letrasque lentamente pasarán al olvido; por su parte, las legislaciones que no serenuevan terminarán deteniendo el proceso histórico encaminado a lamejora de las garantías de los ciudadanos. He ahí la importancia del libroque hoy se presenta.

Como bien señaló el Secretario General de las Naciones Unidas, KofiAnnan: “Las frases retóricas acerca de los niños, se deben respaldar con ac-ciones”; por ese motivo, desde la EGAP se insiste y pone énfasis en la realiza-ción de actividades académicas que sirvan de guía para la renovaciónlegis-lativa –siempre en el marco de la Convención de los Derechos delNiño–, y la implementación de los instrumentos regionales y universales.

Por su parte, las reformas no deben ser solamente legislativas, convieneinsistir en que éstas deben servir como guía para la reforma de las institucio-nes del Estado. Para los países que forman parte de la Convención, es impe-rativo establecer los mecanismos que permitan el cabal cumplimiento de lamisma, para ello cada Estado deberá valerse de instituciones que dispongandel personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experien-cia probada en este género de tareas, de forma tal que se asegure a los meno-res de edad las garantías procesales, la protección judicial necesaria y semejore su tratamiento en el ámbito de la justicia penal.

Para los Estados, la tutela y garantía de los derechos humanos de losniños, niñas y adolescentes debe tenerse siempre como un reto, éste debepartir de la perspectiva del interés superior del niño, lo que implica que eldesarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considera-dos como los criterios rectores en la elaboración de las normas y la aplica-ción de éstas en todos los órdenes relacionados con su vida, eso implica elinnegable compromiso de todo Estado de avanzar en el reconocimiento yprotección de los derechos de los menores.

Queremos agradecer al Programa de Derechos Humanos México-Comisión Europea y a su director, Juan Carlos Gutiérrez Contreras, porsu importante colaboración con el desarrollo de los derechos humanos enMéxico, plasmado en el acuerdo de cooperación que ha dado como frutoeste seminario y el libro que ahora se publica.

Dr. Luis Eduardo Zavala De Alba

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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL PARA

LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS,NIÑAS Y ADOLESCENTES

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NORBERTO IGNACIO LIWSKI

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INTRODUCCIÓN

Los países de América Latina han incorporado en los últimos 20 años lamayor parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos.En relación a la niñez y la adolescencia la ratificación de la Convenciónsobre los Derechos del Niño constituye la piedra angular en la construc-ción de las políticas públicas, las reformas institucionales y las legisla-ciones respectivas.

La inclusión de nuestra región en este valiosísimo escenario interna-cional de derechos humanos no es contradictoria, por el contrario, com-plementa y potencia los avances que en idéntica materia se han logrado enel plano regional a través de convenciones, pactos y resoluciones.

La situación presente no está exenta de enfrentar fuertes desafíos paratransformar los compromisos internacionales y regionales en herramientas einsumos para garantizar la armonización entre los principios y disposicionesde esas normas, con las realidades complejas y concretas de cada país.

El dato insustituible de dicha armonización debe ser el reconoci-miento de la historia, la identidad y la diversidad cultural de nuestrospueblos, ya que en ellos se revelan potencialidades y capacidades, inclusoen el orden institucional, que superan los propios límites de las normasinternacionales.

HACIA UN SISTEMA INTEGRALDE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS ACORDESCON EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL *

Norberto Ignacio Liwski

* El autor es Vicepresidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, po-nencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de losNiños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS

Con el fin de abordar las normas internacionales que actúan como marcode la justicia penal juvenil, identificamos a continuación tres fuentes prin-cipales, que mencionamos en el orden cronológico de su aprobación: lasReglas mínimas para la administración de la justicia de menores (Reglasde Beijing); la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Uni-das y las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores(Directrices de Riad).

Este conjunto de normas debe interpretarse y aplicarse en el marcogeneral de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de DerechosHumanos (Pacto de San José de Costa Rica), así como otros instrumentosy normas relativos a los derechos, los intereses y el bienestar de todas lasniñas, niños y jóvenes. En cualquier caso, dicha interpretación y aplica-ción deberán partir de la consideración del contexto de las condicioneseconómicas, sociales y culturales imperantes en cada uno de los Estadosmiembros.

A) LAS REGLAS DE BEIJING

En el año de 1980, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-ción del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas (Vene-zuela), formuló varios principios básicos que debían quedar reflejados en unconjunto de reglas para la administración de la justicia juvenil, en el marcode criterios de protección y promoción de los derechos humanos. Esas re-glas procuraban servir de modelo a los Estados Miembros de las NacionesUnidas, en relación con sus políticas y legislaciones respecto del tratamientode los adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal. El mencionadocongreso produjo un conjunto de recomendaciones, entre las que se destacóla solicitud de encomendar al entonces Comité de Prevención del Delito yLucha contra la delincuencia, órgano permanente del Comité Económico ySocial, la elaboración de normas y reglas que reflejaran las preocupaciones yexpectativas consagradas en las deliberaciones del VI Congreso.

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El mencionado Comité, en colaboración con el Instituto de Investi-gación de las Naciones Unidas para la Defensa Social, los Institutos Re-gionales de las Naciones Unidas y la Secretaría de las Naciones Unidas,formuló un proyecto de reglas mínimas. Estas reglas, posteriormente co-nocidas como “Reglas de Beijing”, fueron aprobadas durante la reunióninterregional preparatoria del Séptimo Congreso de las Naciones Unidassobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada enla ciudad de Beijing –China– entre el 14 y 18 de mayo de 1984.

Las reglas mínimas uniformes para la administración de la justiciade menores, presentadas por el Consejo Económico y Social al SéptimoCongreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-miento del Delincuente, celebrado en Milán (Italia) en agosto-septiem-bre de 1985, fueron aprobadas el 6 de septiembre. Este histórico congresorecomendó a la Asamblea General de las Naciones Unidas la necesidad dela aprobación de las mencionadas reglas mínimas. La Asamblea Generalde las Naciones Unidas, en su Sesión Plenaria del día 29 de noviembre de1985, efectuó la solemne aprobación y decidió incluirlas en el Anexo a laResolución 40/33.

Las Reglas están divididas en seis partes. La primera parte contienelos principios generales; la segunda parte, los aspectos vinculados a la in-vestigación y el procesamiento; la tercera está referida a la sentencia yresolución; la cuarta aborda el tratamiento fuera de los establecimientospenitenciarios; la quinta versa sobre el tratamiento en los procedimientospenitenciarios y la sexta sobre investigación, planificación, formulación yevaluación de políticas. Posteriormente abordaremos aquellos aspectos tra-tados por las Reglas de Beijing que resultan relevantes a la materia delpresente trabajo.

B) LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asam-blea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 del 20 denoviembre de 1989, culminando un proceso que había comenzado conlos preparativos para el Año Internacional del Niño de 1979 y dandoinicio a un nuevo periodo: el de la ratificación por los Estados y el esta-blecimiento de un Comité de Vigilancia.

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Respecto del mismo, cabe mencionar que luego de la ratificación dela Convención sobre los Derechos del Niño, a principios de 1991, se con-vocó una Reunión Plenaria de Representantes de los Estados Partes de laConvención, con el fin de celebrar la primera elección para su órgano devigilancia: el Comité de los Derechos del Niño.

Los expertos elegidos en esa ocasión se reunieron en el primer pe-riodo de sesiones en octubre de 1991. Ese órgano de vigilancia, supervi-sa la aplicación de la Convención y sus dos protocolos facultativos referidosa niños en conflictos armados, y niños víctimas de tráfico, prostitución ypornografía.

Todos los Estados Partes “se comprometen a presentar al Comité,por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes so-bre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos recono-cidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuantoal goce de esos derechos…” (Artículo 44, inc. 1 CDN). El Comité exami-na cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Esta-do Parte en forma de “Observaciones Finales”, que deben ser consideradasdentro de las obligaciones y compromisos asumidos por el Estado a la ho-ra de la ratificación de la Convención.

Asimismo, el Comité genera a través de las Observaciones Genera-les, bases jurisprudenciales relativas a la interpretación y aplicabilidad dediferentes temáticas y disposiciones establecidas en la Convención. Hastael presente han sido aprobados siete Documentos y los últimos cuatrocorresponden al periodo 2003-2005.

Recientemente el Comité, con el apoyo de la Oficina del Alto Co-misionado de las Naciones Unidas, ha puesto en marcha una estrategiadestinada a fortalecer la acción de seguimiento de la aplicación de lasRecomendaciones por parte de cada Estado Parte, a través de la organi-zación de Seminarios subregionales, que permiten construir una nuevadinámica de interacción entre los actores locales y el órgano del tratado.

Actualmente la Convención cuenta con 192 Estados Partes, cifraque no tiene precedentes en la esfera de los órganos de tratados de dere-chos humanos. Asimismo, debe considerarse la incorporación en añosrecientes de los Protocolos Facultativos a los que hiciéramos referenciaprecedentemente.

Al ingresar en una primera aproximación al análisis de la estructu-ra de la Convención, es preciso reconocer en ella los principios y las

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disposiciones. Los principios son: el de no discriminación (Artículo 2); elinterés superior del niño (Artículo 3); derecho a la vida, a la supervivenciay el desarrollo (Artículo 6) y el derecho del niño a ser escuchado y tenidoen cuenta (Artículo 12).

En relación con el tema que nos ocupa, la Justicia Juvenil, debemosdestacar que la Convención presenta dos planos de análisis. El primeroestá dado por el enfoque holístico en la interpretación de las disposicionesde la Convención y el segundo en un plano específico, integrado por lostres artículos referidos a la Justicia Juvenil (Artículos 37, 39 y 40)

En el primer plano, debe destacarse la importancia de un abordajeholístico de la Convención que reconozca los principios de indivisibili-dad, interdependencia, integralidad y exigibilidad de todos los dere-chos humanos. Por otra parte, reafirmando el carácter de Órgano deTratado de derechos humanos de la Convención y, en consecuencia, lacomplementariedad que reconoce respecto de otros Tratados y Conven-ciones de derechos humanos, se reafirma la significación que tiene paralos Estados la coherente relación entre los compromisos internacionalesasumidos y sus políticas específicas. En este sentido, podemos afirmarque el enfoque de derechos humanos define el carácter de la relaciónentre el Estado y las ciudadanas y ciudadanos del país.

En esta perspectiva, la administración de la Justicia Juvenil tieneefectos tan profundos en la vida de los niños y niñas, que incide en el gocede todos sus derechos: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

Asimismo resulta significativo el aporte del Dr. Jean Zermattencuando expresa su inquietud respecto de una asimilación lineal o mecá-nica entre el reconocimiento y ejercicio de nuevos derechos y el aumen-to de responsabilidades en el orden penal, y pondera la necesidad depreservar el concepto de niños y niñas como sujetos de derecho, dentrode los sistemas de protección.

Entendemos que la temática de la Justicia Juvenil debe abordarsecon un enfoque de derechos, integral y de conjunto, y que tiene conse-cuencias en el carácter de la relación entre el Estado y los ciudadanos. Enconsecuencia, los adolescentes involucrados en la problemática de la Justi-cia Juvenil deben ser abarcados por el conjunto de las políticas públicasintegrales, como las de educación, salud, formación profesional, y otras.

Por ello es que no podemos dejar de relacionar la Justicia Juvenilcon el Artículo 3 de la Convención, referido al interés superior del niño,

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con el Artículo 12, vinculado al derecho a ser oído; los Artículo 28 y 29,sobre el derecho a la educación; el Artículo 24, relativo al derecho a lasalud; el Artículo 22, respecto del derecho al asilo; e incluso con el Ar-tículo 9, sobre el derecho del niño a mantener el vínculo con sus padres,entre otros.

C) LAS DIRECTRICES RIAD

Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuen-cia juvenil (Directrices de Riad) adoptadas y proclamadas por la Asam-blea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990,deben ser tenidas en cuenta a la hora de diseñar una política dirigida a lajusticia penal juvenil. En los Principios Fundamentales de dichas directri-ces, se establece que la prevención de la delincuencia juvenil es parte esen-cial de la prevención del delito en la sociedad y en, este sentido, es necesarioque toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentesy respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia.

Los Principios Fundamentales mencionados, reconocen también laimportancia y necesidad de aplicación de una política progresista de pre-vención de la delincuencia, el estudio y la investigación sistemática y laelaboración de medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar alniño por conductas que no causan graves perjuicios en su desarrollo niperjudican a los demás. La política y las medidas de esa índole deberánincluir:

ˆ La creación de oportunidades, en particular educativas, para aten-der las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco deapoyo para velar por el desarrollo personal de todos ellos, en parti-cular de aquellos que se encuentran en acentuado estado de vulne-rabilidad y requieren de cuidado y protección especiales.ˆ La formulación de políticas, incluida una red de servicios, cuyafinalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidadesde comisión de las infracciones o las condiciones que las propician.

Dentro de estas estrategias deberán garantizarse el ejercicio pleno de losderechos y el desarrollo de las capacidades de los niños, niñas y adolescentes.

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IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS DESTINADAS A LOS

ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Al abordar las políticas destinadas a los sectores adolescentes en con-flicto con la ley penal, debemos asumir necesariamente los contextosque, a modo de factores condicionantes, han ido definiendo escenariosde alta complejidad, particularmente en los países de América Latina.Un aspecto se vincula con las realidades económico-sociales, caracteri-zadas por el aumento de la pobreza y la desigualdad, y el otro con lasexpresiones de violencia urbana, generadora de concepciones erráticasde “seguridad ciudadana”. Estos dos componentes han predispuesto,en la mayoría de los países de nuestra región, a la adopción de medi-das legislativas de sinuosa armonización con las Directrices y Conven-ciones de derechos humanos.

A) EL CONTEXTO ECONÓMICO Y SOCIAL DE AMÉRICA LATINA

La creación, desarrollo e implementación de las políticas públicas respec-to de los adolescentes infractores o en conflicto con la ley penal planteaalgunos desafíos a tener en cuenta. En primer lugar, el contexto económi-co y social de América Latina está integrado por ciertas particularidadespropias de la región que deben considerarse al diseñar una política dirigi-da a la justicia penal juvenil. De acuerdo con un estudio del Banco Mun-dial, el 10 por ciento de los individuos más ricos reciben entre el 40 y 47por ciento del ingreso total de cada país, mientras que el 20 por cientomás pobre recibe sólo entre el 2 y el 4 por ciento. Este perfil de distribu-ción del ingreso puede corroborarse en el estudio de la CEPAL, que exhibeque el 20 por ciento más pobre de la población recibe el 4,71por cientodel PBI, mientras que el 20 por ciento más rico, se apropia del 54,24 porciento, como se manifiesta en el gráfico de la página siguiente.

La profundización de la brecha entre ricos y pobres es el signo másevidente de la desigualdad en América Latina, mucho más pronunciadaque en cualquier otro rincón del planeta. Según el Banco Mundial ochentamillones de personas en Latinoamérica vive con menos de un dólar pordía y según el Banco Interamericano de Desarrollo hay 150 millones depobres en el continente.

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En Centroamérica, el informe “Estado de la Región” del Programa de Na-ciones Unidas para el Desarrollo y la Unión Europea indica que hay casi35 millones de pobres, más del 60 por ciento de la población total. Lapobreza coloca en estado de vulnerabilidad manifiesta a millones de per-sonas en el continente, es decir en riesgo de que un hogar o individuoatraviese en algún momento un periodo de dificultad por problemas deingreso o salud. Esa vulnerabilidad también implica la probabilidad deestar expuesto a muchos otros riesgos, entre ellos: violencia, consumo abu-sivo de droga y alcohol, desastres naturales, interrupción de los estudios.

Fuente: CEPAL, Unidad de Estadísticas Sociales, División de Estadísticas yProyecciones Económicas.

América Latina (18 países):coeficiente de Gini con y sin exclusión del decil más rico, 2002

Fuente: CEPAL, con base en tabulaciones especiales de las encuestas de hogares de los respectivos países.a/ Áreas urbanas. b/ Gran Buenos Aires.c/ Cifra para Estados Unidos tomada del BID (1998); puede no ser estrictamente comparable con los datos reportados.

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En el análisis de la pobreza como factor de vulnerabilidad social, ladistribución de la riqueza merece una consideración especial. En este sen-tido, el reciente informe del PNUD sobre Desarrollo Humano indica que“para reducir la pobreza de ingresos, la distribución importa tanto comoel crecimiento”. Especial preocupación reconoce la situación de los secto-res adolescentes, que suman a las condiciones adversas de la exclusión so-cial, la victimización que sobre ellos produce el accionar del crimenorganizado, tanto nacional como transnacional.

Las políticas públicas de combate y eficaz penalización contra losresponsables del crimen organizado, implica al mismo tiempo un es-fuerzo de protección a la seguridad ciudadana y de resguardo de los de-rechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.

Según el antropólogo argentino residente en México Néstor GarcíaCanclini, “En América Latina, la desigualdad posee bases económicas,historias, simetrías, explotaciones internas y externas. Al mismo tiempoes el resultado de discriminaciones y estereotipos que nos han fijado enel lugar de los que duermen la siesta, de los que no quieren afrontar lacomplejidad y la dureza del mundo tecnológico, que prefieren las rela-ciones familiares y de compadrazgo a la competencia económica. Buenaparte de la configuración y la reproducción de la desigualdad en Lati-noamérica es el resultado de estos estereotipos y de un acceso diferencialy desigual a los recursos de la última modernidad…”.

Éste es el contexto en el cual debe considerarse la relación prevalenteentre la justicia penal juvenil y el universo social que ingresa a ella. Eldesconocimiento voluntario o no de estos indicadores, puede conducir agravísimas deformaciones en el diseño y aplicación de las normas inter-nacionales en materia de justicia penal juvenil.

B) LA SEGURIDAD CIUDADANA

El segundo desafío que se plantea al diseñar las políticas destinadas a lajusticia penal juvenil está dado por el enfoque del problema de la segu-ridad ciudadana y su relación con las políticas públicas en materia deadolescencia y, específicamente, en relación con la justicia juvenil.

Esta cuestión constituye un gran debate a nivel internacional y eneste sentido el Secretario General de las Naciones Unidas, Sr. Kofi Annan,

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en la última Cumbre de Presidentes, ha puesto en consideración una re-flexión sustantiva en esta materia bajo el título “Un Concepto más ampliode libertad -Desarrollo, Seguridad y Derechos Humanos para todos”. Allíexpresa que “los acontecimientos que se han producido desde que se pro-clamó la Declaración del Milenio exigen que se revitalice el consenso so-bre los desafíos y las prioridades fundamentales y que ese consenso seconvierta en acción colectiva. Para ello debemos guiarnos por las necesida-des y las esperanzas de los pueblos de todo el mundo. El mundo debepromover juntas las causas del desarrollo, la seguridad y los derechos hu-manos, porque de otro modo ninguna de ellas podrá triunfar. La humani-dad no podrá tener seguridad sin desarrollo, no podrá tener desarrollo sinseguridad y no podrá tener ninguna de las dos cosas si no se respetan losderechos humanos…”.

Nos preocupa que bajo la inquietante incertidumbre de ciertos sec-tores de las sociedades, los Estados se vean atraídos a reforzar sus legisla-ciones con aumento de la punitividad, incluyendo la disminución de laedad mínima penal. Sobre este particular queremos recordar lo dispuestopor la Convención sobre los Derechos del Niño y las Reglas Mínimas delas Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores(“Reglas de Beijing”).

El Artículo 40 párrafo 3, a) de la Convención dispone que “Los Es-tados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el esta-blecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e institucionesespecíficos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyespenales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esasleyes, y en particular: el establecimiento de una edad mínima antes de lacual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyespenales…”. Asimismo y en este mismo artículo referido a las medidas so-bre las cuales procede intervenir respecto del adolescente en conflicto conla ley penal se dispone: “siempre que sea apropiado y deseable, la adop-ción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos ju-diciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechoshumanos y las garantías legales” y que “se dispondrá de diversas medidas,tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesora-miento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los pro-gramas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidadesalternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños

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sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde propor-ción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.

Por su parte, el principio 4 de las Reglas Beijing indica que “en lossistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penalcon respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad de-masiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan lamadurez emocional, mental e intelectual”.

En América Latina, se registra una creciente tendencia a disminuirla edad mínima de responsabilidad penal, que en ocasiones pretendelegitimarse con el argumento de la búsqueda de mayores garantías pro-cesales para los niños en conflicto con la ley penal. Al respecto deseamosenfatizar la necesidad de profundizar en las reformas legales en esta ma-teria desde una clara perspectiva garantista y sostenida en los principiosy disposiciones de la Convención. Avanzar por este camino requiere aten-der con coherencia el abordaje de la definición de las edades mínimas ymáximas del sistema penal juvenil.

Establecer una relación mecánica entre garantismo y reducción dela edad mínima penal, constituye una desnaturalización del principioque se pretende sostener. Al respecto, es interesante la elaboración efec-tuada en el ámbito del Instituto Interamericano del Niño por AlejandroBonasso, Director General Emérito y Asesor Permanente del InstitutoInteramericano del Niño, organismo especializado de la OEA:

El debate actual acerca de la temática de la edad mínima y máximaadecuada para la solución de los problemas derivados de la infrac-ción de los jóvenes a la ley penal, tiene tres aristas fundamentales: lalegalidad, la legitimidad y la eficacia jurídica.Dentro de la legalidad, como dimensión normativa del Derecho, sesigue literalmente a la Convención sobre los Derechos del Niño cuan-do establece, en su Artículo 40, los principios y bases para la construc-ción de un sistema garantista, yendo incluso más allá al hacer suya laopinión que entiende que el Artículo 41 guarda implícito el conceptosegún el cual los signatarios ‘no harán más gravosa’ la ley interna de suspaíses, con relación al contexto normativo de la Convención.La cuestión de la legitimidad, como dimensión axiológica del Dere-cho, se refiere a que la dignidad del adolescente debe ser protegida

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como uno de sus derechos fundamentales, así como también su par-ticipación al momento de establecer el proceso para su propiaresocialización.La cuestión de la eficacia, en cuanto dimensión sociológica del De-recho, indica que las corrientes que pretenden reducir la edad de laimputabilidad lo hacen priorizando de hecho el punto de vista pu-nitivo, propio de la doctrina de la situación irregular, sin considerarque no hay estudios serios que indiquen que reduciendo la edad dela imputabilidad penal se reducen los actos infraccionales cometidospor adolescentes. Por el contrario, el bajar la edad de la imputabilidadhace aumentar las detenciones, los procesos judiciales, la institucio-nalización de los adolescentes, y el incremento de las violaciones alos derechos fundamentales en la instancia policial, judicial y admi-nistrativa”.

Por último, señala Alejandro Bonasso:

El Derecho como instrumento de control social debe responder alos valores de justicia y bien común, y ser un elemento integradorde las instituciones dentro de la sociedad sin convertirse en unelemento de control social para la sanción específica de determina-dos grupos sociales.

Por otra parte, la reconocida jurista argentina, Mary Beloff señala en“Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos”:

La circunstancia de que esos niños sean clientes del sistema de justiciapenal no responde a ninguna “normalidad”, a ninguna condición na-tural que les sea propia, sino que por lo general responde a que los quehistóricamente han sido clientes del sistema de justicia penal tienensus derechos amenazados o violados. Entonces, si no se construye elsistema de responsabilidad juvenil en el marco de otras políticas paralas garantías de todos los demás derechos previstos en la CDN, cada vezhabrá más niños clientes del sistema de responsabilidad penal juve-nil y este sistema colapsará en dos o tres o cinco años. Éstas son, dealguna manera, las demandas que se recogen hoy de ciertos países endonde se implementó la justicia penal juvenil en estos términos…

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En esta perspectiva, la insuficiencia y muchas veces ausencia de políticaspúblicas integrales con enfoque de derechos dirigidas a los niños, niñasy adolescentes convierte la baja de edad en la única política orientadahacia ese sector.

Esta tendencia necesita urgentemente ser contrarrestada con nue-vos compromisos por parte de los Estados respecto de los niños, niñas yadolescentes cuyas vulnerabilidad ha sido descrita precedentemente. Estesector está requiriendo el aumento de la inversión pública, la amplia-ción y diversificación de la oferta educativa, políticas participativas quegaranticen no sólo el beneficio de servicios y programas, sino un altocomponente de reconocimiento a la participación activa de los propiosadolescentes en el diseño e implementación de las acciones.

En este sentido, en toda América Latina es fácilmente identificablela relación existente entre los impedimentos, directos o indirectos, parael ejercicio pleno del derecho a la educación –en los términos plantea-dos en los Artículos 28 y 29 de la CDN, y la jurisprudencia sustentadaen el Comentario General Nº 1 del Comité– y la participación de losadolescentes y jóvenes en conductas que conforman la comisión de unainfracción de la ley penal.

En esta perspectiva, es posible constatar que el aumento de unainversión pública en el sector educativo, que impulse políticas de inclu-sión, calidad educativa, permanencia, y acreditación de ciclos educati-vos, así como de articulación con las futuras etapas del desarrollo parauna efectiva integración social, impacta sensiblemente en la reducciónde la participación de los niños, niñas y adolescentes en circunstanciasque determinan el conflicto con la ley penal.

El Artículo 24 de la Directrices de RIAD, señala claramente que:

Los sistemas de educación deberán cuidar y atender de manera espe-cial a los jóvenes que se encuentren en situación de riesgo social.Deberán prepararse y utilizarse plenamente programas de pre-vención y materiales didácticos, planes de estudios, criterios e ins-trumentos especializados.

Asimismo, cabe destacar el informe de la Relatora Especial de NacionesUnidas, Katerina Tomasevski, sobre el Derecho a la Educación, que enEnero de 2004 señalaba:

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Uno de los principales motivos para incluir la educación entre losderechos humanos era que su realización no dependiese del mercadolibre, donde el acceso a la educación está determinado por el poderadquisitivo. Las dificultades recientes para mantener este principiohan determinado un cambio en el vocabulario; el derecho a la educa-ción se ha sustituido por el acceso a la educación y la obligación de losgobiernos de velar por que al menos la enseñanza obligatoria sea gra-tuita, se ha atenuado colocando la palabra gratuita entre comillas (edu-cación “gratuita”). Esas variaciones lingüísticas tienen por objeto destacarque se debe financiar la educación, negando implícitamente que sufinanciación deba hacerse con cargo a recursos públicos en la medidaen que se trata de un derecho individual, en particular de cada niño.La base del derecho a la educación es un sistema en el que la educaciónsea gratuita en los lugares donde se imparte, como ejercicio de underecho y no en función de la capacidad de cada uno para costeárselay que ‘Las consecuencias de negarles la educación en su período decrecimiento no se pueden reparar retroactivamente’…

En otro orden de cosas, agrega:

En el plano internacional, la garantía de la educación obligatoria ygratuita se vinculó a la eliminación del trabajo infantil en 1921,hace más de 80 años. La base teórica era –y sigue siendo– que garan-tizar el derecho a la educación abría la puerta a otros derechos, mien-tras que negarlo llevaba a su vez a negar otros derechos humanos ydesde un punto de vista económico, la base teórica era –y siguesiendo– que la inversión en la educación debe corresponder a losgobiernos porque produce rendimientos económicos a largo plazo.Además, la educación no consiste sólo, y ni siquiera principalmente,en transmitir unos conocimientos y aptitudes, sino que es un bienpúblico porque representa la forma más extendida de socializacióninstitucionalizada de los niños. La base económica del derecho a laeducación sigue siendo importante porque la negación de ese derechoconduce a la exclusión del mercado laboral, que a su vez causa laexclusión de la seguridad social. Cuando la negación de los derechoshumanos produce pobreza, como suele ocurrir en el caso de las niñasy las mujeres, la reparación pasa necesariamente por la afirmación y

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aplicación de esos derechos, empezando por el derecho a la educación[...] Para romper el círculo vicioso de la pobreza agravada por la ex-clusión de la educación, los gobiernos, individual y colectivamente,deben dar prioridad a la financiación igualitaria de la educación,tanto a nivel nacional como internacional. Puesto que las mujeresson las más afectadas por la falta o la degradación de los serviciospúblicos, las decisiones sobre la educación como servicio públicogratuito o su inclusión entre los servicios objeto de comercio libretienen consecuencias positivas o negativas para la igualdad entrehombres y mujeres.

Por otra parte, y en torno a la relación entre infracción juvenil y niveleducativo, una publicación reciente de la organización no gubernamen-tal Save the Children, a partir de un estudio realizado en Brasil, señala:

La asociación entre infracción juvenil y nivel educativo, también hasido reportada recientemente por periódicos brasileños. Se conside-ra que invertir en la educación es la mejor manera de proteger a losadolescentes de la violencia y de la delincuencia. Tanto mayor sea elnivel de escolaridad de un joven, menor será la probabilidad queeste cometa infracciones. Un estudio llevado a cabo en la ciudad deSao Paulo, Brasil, entre 1998 y 1999 con 11,283 registros de jóve-nes en situación de conflicto con la ley, mostraba que sólo el 2, 7%de adolescentes de años superiores estaba internado en centros dereclusión, mientras que el 9,1% de los reincidentes no habían llega-do al segundo año de estudios. Este número era tres veces menor enaquellos que habían llegado al cuarto grado.

En síntesis, constituye una responsabilidad indelegable de los Estados,incorporar en la agenda pública, con carácter prioritario, las referidas po-líticas. Sostenemos que para la definitiva superación de los conceptos tu-telares, que establecían mecanismos de alta discrecionalidad en laadministración de la justicia penal juvenil, los procedimientos actualesdeben ser sustituidos por otros que reduzcan los niveles de judicialización,aumenten considerablemente las garantías del debido proceso, eviten re-currir a la reducción de la edad mínima penal como un instrumento fun-cional relacionado con la ansiedad y alarma ciudadana, y que desarrollen

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ampliamente las medidas socioeducativas y alternativas a la privación dela libertad, reservando ésta como medida de último recurso y por el me-nor tiempo posible.

C) LA RESPUESTA DE LOS ESTADOS

En este contexto económico y social, y ante los reclamos de la sociedadpara dar solución al problema de la inseguridad, analizaremos la res-puesta de los Estados a la luz del marco jurídico internacional en mate-ria de justicia penal juvenil.

El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha adver-tido escasos avances, y en algunos casos políticas pendulares, respecto dela aplicación de las normas internacionales. Se pueden identificar tressituaciones en este sentido:

- En primer lugar, el Comité ha registrado situaciones de paísesdonde lo que se destaca es un sistema de reformas legales que hantenido en cuenta parcialmente esta normativa, pero que las mis-mas no se expresan en reformas institucionales que den efectivaaplicación a esas normas. A modo de ejemplo podemos citar elcaso de:Bolivia, CRC/C/15/Ad. 256, 11 de febrero de 2005.Administración de la justicia de menores67. El Comité acoge con satisfacción las mejoras legislativas intro-ducidas en la normativa aplicable a los niños que se hallan en con-flicto con la ley. Sin embargo, le preocupan las graves deficiencias deque aún adolece en la práctica el sistema de justicia de menores, porejemplo la falta de alternativas apropiadas para la prisión preventivay otras formas de detención, las condiciones de vida sumamentedeficientes de los menores detenidos en las comisarías u otras insti-tuciones, la duración de la prisión preventiva y el hecho de que, deacuerdo con la información facilitada en las respuestas dadas porescrito, menores de 18 años se hallen detenidos con adultos.68. El Comité recomienda que el Estado Parte adopte las medidasnecesarias para asegurar que las normas, reglamentos y prácticas delsistema de justicia de menores se hallen en conformidad con los

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Artículos 37, 39 y 40 de la Convención y otra normativa internacio-nal pertinente y se apliquen con respecto a todas las personas meno-res de 18 años que se hallen en conflicto con la ley. A este respecto,el Comité recomienda más concretamente que el Estado Parte:a) Prevea y ponga en práctica alternativas para la prisión preventivay otras formas de detención de manera que la privación de libertadsea realmente la medida de último recurso y se utilice durante elperíodo más breve posible;b) Elabore y ponga en práctica programas socioeducativos adecua-dos, así como un régimen apropiado de libertad provisional y bajopalabra para los menores delincuentes juveniles;c) Adopte las medidas necesarias para mejorar de manera significa-tiva las condiciones de vida de los menores privados de libertad yvelar por que estén separados de los adultos;d) Procure que los nuevos centros de detención para menores no sehallen situados en zonas remotas y estén dotados de las instalacio-nes necesarias para la rehabilitación de los menores;e) Prosiga y refuerce la formación sobre la Convención y otra legis-lación pertinente para el personal encargado de la administraciónde la justicia de menores;f ) Solicite la asistencia de la Oficina del Alto Comisionado para losDerechos Humanos, del Centro para la Prevención Internacionaldel Delito, de las instituciones regionales y del UNICEF, entre otrosorganismos.

- También el Comité ha advertido en sus Observaciones Finales laausencia de legislación específica armonizada con la Convenciónsobre los Derechos del Niño y en tal caso podemos ejemplificarcon:Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre de 2002Administración de la justicia de menores62. El Comité toma nota con satisfacción que se ha aprobado elproyecto de ley sobre la responsabilidad penal de los menores, enel que se establecen límites para dicha responsabilidad y los proce-dimientos que deben aplicarse, de conformidad con lo dispuestoen el párrafo 3 del Artículo 40 de la Convención. En cambio, elComité reitera su profunda preocupación por el hecho de que la

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Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278, que están vigentesy se basan en la doctrina de la ‘situación irregular’, no distinganclaramente entre los niños que necesitan atención y protección ylos niños que tienen conflictos con la justicia. A este respecto, elComité observa que el Congreso está debatiendo varios proyectosde ley para reformar el sistema de justicia de menores, en virtud delos cuales un juez puede ordenar la detención de un niño sin lasdebidas garantías procesales únicamente por su condición social, yque esa decisión no puede apelarse. Además, expresa su preocupa-ción por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto en el Artículo205 del Código Procesal Penal, un niño puede permanecer incomu-nicado hasta 72 horas.También observa con preocupación las precarias condiciones en quese encuentran los niños privados de libertad, entre las que cabe citarla falta de servicios básicos adecuados, como los de educación y sa-lud, la ausencia de personal debidamente formado y el recurso a loscastigos corporales y al aislamiento.63. El Comité recomienda al Estado Parte que:a) Revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de me-nores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las dispo-siciones de la Convención, en particular los Artículos 37, 39 y 40,así como con otras normas internacionales en la materia, como lasReglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración dela justicia de menores (Reglas de Beijing) y las Directrices de lasNaciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil(Directrices de Riad);b) Acelere el proceso mencionado en a), entre otras cosas asignan-do suficientes recursos humanos y financieros;c) Se asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a proce-dimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la jus-ticia y los niños que necesitan protección;d) Recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva, únicamentecomo medida extrema, por periodos que sean lo más breves posi-ble y no superen la duración del período previsto por la ley, y ga-ranticen que los niños siempre estén separados de los adultos;e) Aplique medidas alternativas a la prisión preventiva y otras for-mas de privación de la libertad, cuando ello sea posible;

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f ) Incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidaspara la Protección de los Menores Privados de Libertad, sobre todopara que esos menores puedan utilizar procedimientos de denunciaeficaces que abarquen todos los aspectos del trato que reciban;g) Adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones deencarcelamiento;h) Teniendo en cuenta el Artículo 39, adopte las medidas apropia-das para promover la recuperación y la reintegración social de losniños que han pasado por el sistema de justicia de menores; ei) Solicite asistencia, entre otras entidades, al ACNUDH, el Centrode las Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Deli-to, la Red internacional sobre justicia de menores y el UNICEF,por conducto del Grupo de Coordinación sobre Asesoramiento yAsistencia Técnicos en Materia de Justicia de Menores.

- Por último, el Comité ha observado con muchísima preocupaciónla formulación de leyes cuyo contenido se contrapone con los prin-cipios y disposiciones de la Convención y con las reglas de Beijingpero que además ignoran la existencia de leyes específicas preexistentes.Tal es el caso, en la República del Salvador, en referencia a las Maraso Pandillas Juveniles, sancionando leyes Antimaras, declaradas in-constitucionales y a las que el Comité reclamara su revocación:

El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 30 de junio de 2004Administración de la justicia de menores65. El Comité celebra que se haya instituido un sistema separado dejusticia de menores en virtud de la Ley del menor infractor de 1994que se aplica a los niños menores de 18 años. Observa que en ella sedispone que los servicios han de ser gratuitos y que los funcionarios delos tribunales de menores, entre los que ha de haber un psicólogo, untrabajador social y un pedagogo han de tener capacitación especial.También observa que es preciso que el tribunal tutelar de menoresrevise cada tres meses las sentencias dictadas en el caso de menores afin de que las condiciones en que cumplen su pena no vayan a afectarel proceso de reinserción del niño. No obstante, es motivo de preocu-pación que en la práctica no se cumpla la ley como es debido.

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66. A la luz de los Artículos 37 y 40 y otras normas internaciona-les pertinentes, el Comité recomienda que el Estado Parte:a) Instituya un sistema de justicia de menores acorde con la Con-vención, en particular sus Artículos 37, 40 y 39, y con otras nor-mas de las Naciones Unidas en la materia como las Reglas mínimaspara la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing),las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores(Directrices de Riad), las Reglas para la protección de los menoresprivados de libertad y las Directrices de Acción sobre el Niño en elSistema de Justicia Penal;b) Destine suficientes recursos humanos y económicos para que sedé cabal cumplimiento a la Ley del menor infractor;c) Forme a los encargados de administrar la justicia de menorespara que sepan aplicar la Ley del menor infractor;d) Considere la privación de libertad como último recurso y por elperiodo más breve que proceda y fomente el uso de otras medidasde privación de la libertad;e) Pida asistencia, por ejemplo, a la Oficina del Alto Comisionadopara los Derechos Humanos, al Centro para la Prevención Interna-cional del Delito, al Instituto Interamericano del Niño o al UNICEF.67. Es motivo de profunda preocupación para el Comité que lasdisposiciones adoptadas como parte del Plan Mano Dura, aproba-do en julio de 2003, y la Ley contra pandillas en vigor desde octu-bre de 2003, comprendida la segunda Ley para el combate de lasactividades delincuenciales de grupos o asociaciones ilícitas espe-ciales del 1º de abril de 2004, incumplen la Convención.Es motivo de preocupación, entre otras cosas, la noción de ‘menorhabilitado’, que permite procesar a los menores desde los 12 añosde edad como si fueran adultos, y el hecho de que se tipifiquencomo delito rasgos físicos como el uso de signos o símbolos paraidentificarse o llevar tatuajes o tener cicatrices. Por otro lado, esmotivo de preocupación que las leyes contra las actividades delin-cuenciales de grupos o asociaciones desvirtúen la Ley del menorinfractor al introducir un doble sistema de justicia de menores. ElComité también considera motivo de preocupación el gran núme-ro de niños que han sido detenidos a consecuencia del Plan ManoDura y de las leyes contra las pandillas, y lamenta que no haya

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políticas sociales y educativas para encarar los problemas de lasactividades de esos grupos o la violencia y la criminalidad de losadolescentes.68. Insta al Estado Parte a que revoque de inmediato la segundaLey contra las pandillas y considere la Ley del Menor Infractor elúnico instrumento legislativo en materia de justicia de menores.El Comité reafirma que la obligación del Estado Parte de velar porque se prevenga y combata el delito se ajusta perfectamente a lasnormas internacionales de derechos humanos y está basada en elprincipio del interés superior del niño.Le recomienda que adopte estrategias amplias que no se limiten amedidas penales, sino que vayan hasta las profundas raíces de laviolencia y de la delincuencia de los adolescentes, en bandas o no,como políticas de integración de los adolescentes marginados, me-didas para dar más acceso a la educación, al empleo y a instalacio-nes de recreo y deporte, y programas de reinserción para menoresinfractores.

El Comité de los Derechos del Niño, como puede observarse a través desus recomendaciones a los Estados Partes, enfatiza en la necesidad derecurrir a la privación de la libertad de manera excepcional, con las me-jores oportunidades de asistencia y por el menor tiempo posible. Simul-táneamente recuerda a los Estados que en el contenido de la Convención–Artículo 40– se destaca la necesidad de una mayor y mejor utilizaciónde las medidas alternativas.

Importante significación debe darse a los criterios y las prácticas dela justicia restaurativa. La misma reconoce su desarrollo a posteriori de lasanción de la Convención sobre los Derechos del Niño, en consecuencia,no es parte de ella aunque puede afirmarse no sólo la ausencia de contra-dicción con los principios y disposiciones, sino una valiosa armonizacióncon los mismos.

El postulado fundamental de la justicia restaurativa es que el deli-to perjudica a las personas y las relaciones, y que la justicia necesita lamayor subsanación del daño posible. La justicia restaurativa es un pro-ceso de colaboración que involucra a las “partes interesadas primarias,”es decir, a las personas afectadas de forma más directa por un delito, enla búsqueda de la mejor manera de reparar el daño causado por el delito.

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En el documento E/CN.15/2002/5/Add.1 del Consejo Económicoy Social de las Naciones Unidas titulado “Justicia restaurativa. Informe delSecretario General. Adición, Informe de la reunión del Grupo de Expertossobre Justicia Restaurativa”, se destacan las siguientes definiciones:

1) Por “programa de justicia restaurativa” se entiende todo progra-ma que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultadosrestaurativos;2) Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la vícti-ma, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas omiembros de la comunidad afectados por un delito, participen con-juntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadasdel delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los pro-cesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, lacelebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias;3) Por “resultado restaurativo” se entiende un acuerdo alcanzado comoconsecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restau-rativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación,la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a lasnecesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes,y a lograr la reintegración de la víctima y el delincuente;4) Por “partes” se entiende la víctima, el delincuente y cualesquieraotras personas o miembros de la comunidad afectados por un deli-to que participen en un proceso restaurativo;5) Por “facilitador” se entiende una persona cuya función es facili-tar, de manera justa e imparcial, la participación de las partes enun proceso restaurativo…

Asimismo, ese informe, en el punto IV de su Anexo, en relación al desa-rrollo continuo de los programas de justicia restaurativa, señala la im-portancia que los Estados miembros formulen estrategias encaminadasal desarrollo de la justicia restaurativa y, al mismo tiempo, en coopera-ción con la sociedad civil, promuevan investigaciones y evaluaciones so-bre los resultados de los programas de justicia restaurativa.

El tema de la justicia restaurativa, a nuestro entender, debe ser vin-culado con el proceso de incorporación de la adolescencia al escenario his-tórico de la vigencia de derechos y el ejercicio de la ciudadanía juvenil.

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La ciudadanía juvenil ha sido definida por diferentes actores con dis-tintas características, pero una de ellas permite ubicarnos más rápidamente,y es aquella que señala que la misma es el conjunto de prácticas jurídicas,sociales y culturales que está poniendo en evidencia la participación juvenildentro de los procesos comunitarios; prácticas jurídicas, sociales y culturalesque en definitiva están dando cuenta de la participación del adolescente enel interior de la sociedad y, por consecuencia, en estrecha relación con lasinstituciones, ya sean públicas, de la sociedad civil o religiosa.

La sociedad debe brindar al adolescente la oportunidad real y efec-tiva de conocer cuáles son los derechos que le asisten en cada una de lascircunstancias de su práctica comunitaria, social o familiar. Los adultostenemos la obligación de presentarle al adolescente cuáles y cómo sonlos derechos que jurídicamente están consagrados. Este punto resultamuchas veces, por la propia dinámica de las relaciones, un dato contra-dictorio y de compleja construcción.

Lo expresado también significa que el adolescente construye la ciu-dadanía asumiendo responsabilidades, no se construye unilateralmente,es decir sólo reconociendo los derechos que le asisten; se necesita combi-narlos con un progresivo, sucesivo y adecuado proceso de responsabili-dades sociales dentro de la comunidad en la cual se inserta.

Con el objeto de recorrer los distintos planos de diagnosis y estra-tegias de intervención en relación a la adolescencia en riesgo social, he-mos debido abordar una serie de aspectos de la compleja realidad quemuestra significativamente el problema de la integración de los jóvenesen las sociedades modernas. La exclusión juvenil en sus diferentes for-mas de aparición es un síntoma de las dificultades que existen para cons-truir una sociedad integrada.

Al concluir las presentes reflexiones resulta necesario reafirmar quebajo el marco internacional de los derechos humanos de los niños, niñasy adolescentes es posible construir un contexto legislativo que indique elnecesario proceso de reorganización y revisión de las prácticas institu-cionales, brinde las máximas garantías del debido proceso y fortalezca laconstrucción de la ciudadanía juvenil dentro de una sociedad solidaria,democrática y participativa.

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BIBLIOGRAFÍA

- Convención sobre los Derechos del Niño.- Reglas mínimas uniformes de las Naciones Unidas para la Administra-ción de la Justicia de Menores-Reglas de Beijing.- Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuenciajuvenil – Directrices de RIAD.- Día de Debate General del Comité de los Derechos del Niño. La Ad-ministración de Justicia de Menores-1995.- “Pobreza y distribución del Ingreso”, Comisión Económica para Améri-ca Latina y el Caribe (CEPAL), 2002.- “Un concepto más amplio de libertad -Desarrollo, seguridad y derechoshumanos para todos”, Kofi Annan.- “Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos”, Mary Beloff.- “Informe sobre derecho a la educación-Enero 2004”, Katerina Tomasevski,Relatora Especial de Naciones Unidas.“Diagnóstico sobre la situación de niñas, niños y adolescentes en 21 paí-ses de América Latina”, Save the Children.- Centro Interamericano de Investigación y Documentación sobre Forma-ción Profesional, Cinterfor/OIT.- Bolivia, CRC/C/15/Add.256, 11 de julio- 2005, Observaciones Fina-les, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas.- Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre-2002, Observaciones Fi-nales, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas.- El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 30 de junio-2004, Observaciones Fi-nales, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas.- “Justicia restaurativa. Informe del Secretario General. Adición. Informede la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia restaurativa”, ConsejoEconómico y Social de las Naciones Unidas, E/CN.15/2000/5/Add.1.- “Municipio, democratización y derechos humanos”, Norberto Liwski-Comité para la Defensa de la Salud, la Ética y los Derechos Humanos(CODESEDH), 2000.

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JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

1. DENOMINACIÓN

En este trabajo utilizaré diversas expresiones que corresponden a unamisma realidad y atienden a un solo designio jurídico: niños, adolescen-tes, menores. Obviamente, el empleo de esta última expresión, tan cues-tionada hoy en día, no responde a una visión devaluadora de las personasa las que se aplica, integrantes de un conjunto numeroso: se trata, en laespecie, de “menores de edad”, esto es, individuos –con amplios y segu-ros derechos– que aún no han llegado a la edad prevista para la plenaaplicación de las normas penales ordinarias. Responde a cierta versiónpositiva sobre el ámbito de validez subjetiva de la ley penal, sea mate-rial, sea procesal.

Varios instrumentos utilizan indistintamente aquellas expresiones,o bien, emplean preferentemente alguna de ellas sin exclusión o demé-rito de las restantes. El Artículo 18 de la Constitución Mexicana, hasta

* Ponencia presentada por el Juez Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Ni-ñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Esta exposición constituyela reconstruccion de sus conferencias “Derechos humanos de los menores de edad y jus-ticia penal”, presentada en este Seminario, y “Justicia para adolescentes”, presentada en laConferencia Nacional El nuevo modelo de justicia para adolescentes en México. El textoincorpora un análisis más amplio sobre aspectos no abordados con detalle en las exposi-ciones mencionadas, inclusive la reforma del año 2005 al Artículo 18 Constitucional. Elautor es, también, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM yMiembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGENLA LEY PENAL. CRITERIOS DE LA JURISDICCIÓN

INTERAMERICANA Y REFORMA CONSTITUCIONAL *

Sergio García Ramírez

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SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

la reforma del año 2005, aludió a menores infractores, a cambio de queel texto aprobado en este año por el Constituyente Permanente se refie-ra, con una larga expresión descriptiva, a “quienes se atribuya la realiza-ción de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tenganentre doce años cumplidos y medios de dieciocho de edad”. En cambio,la primera redacción del precepto –incluida en el dictamen inicial pre-sentado por comisiones de la Cámara de Senadores–, que habló de ado-lescentes, colocó bajo ese rubro a “las personas mayores de 12 y menoresde 18 años de edad, acusadas por la comisión de una conducta tipificadacomo delito por las leyes penales”.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nacio-nes Unidas, de 1989 –instrumento “clave” en el orden jurídico contem-poráneo aplicable a estos sujetos de derecho– se refiere a niños. Las Reglasde Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, constantementecitadas en el ámbito que ahora interesa, hablan de niños y menores. LosArtículos 5.5 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos (CADH) –a la que dedicaré una buena parte de las reflexiones conteni-das en este trabajo– aluden a menores. La Opinión Consultiva OC-17/02de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (mencionada comoCorte o CorteIDH o Tribunal) –cuya jurisprudencia invocaré a menudo–acerca de la situación jurídica y los derechos de los niños, utiliza estaexpresión al lado de la referencia a menores, y manifiesta: “Para los finesque persigue esta opinión consultiva, es suficiente la diferencia que se hahecho entre mayores y menores de 18 años”.1

Por lo demás, es admisible aludir al término “infractores” –sin per-juicio del extenso giro: niños o adolescentes en conflicto con la ley penalo a los que se atribuye la violación de ésta–, puesto que el significado li-teral de aquella palabra pone de manifiesto la existencia de una infrac-ción o transgresión a la ley (penal). Infractor es quien infringe ésta, esdecir, quien la viola, transgrede o vulnera. De ahí que resulte pertinentehablar de “menores infractores” en el mismo sentido –ni peyorativo niminimalista– en que se habla de niños o de adolescentes que infringenlas disposiciones penales.

1 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 40.

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2. PREMISAS

Mucho más que estas apreciaciones terminológicas –que tienen escasarelevancia y finalmente no determinan el rumbo del derecho ni la suertede sus destinatarios– es la recepción de ciertos principios que puedenfigurar como premisas para el desarrollo político, normativo y prácticode la materia, o bien, como conclusiones de un desenvolvimiento histó-rico que por ahora culmina en ellas.

Me refiero a cinco conceptos básicos, íntimamente relacionadosentre sí, que informan el (relativamente) nuevo derecho destinado a laprotección de los niños, adolescentes o menores de edad en el orden queahora estudiamos. El primero de ellos, por su alcance e influencia sobrelos restantes, se resume como interés superior del menor de edad. Se tratade una regla sustantiva que gobierna esta materia y a la que se discipli-nan –o debieran disciplinarse– todas las acciones, prevista en instru-mentos nacionales e internacionales, de los que ya forma parte el nuevotexto del Artículo 18 de la Constitución Mexicana. La construcción le-gislativa debe rsponder al interés superior del menor, una noción exi-gente que no se halla en otros órdenes normativos.

Mencionaré en seguida la atención al desarrollo integral del indivi-duo, otra regla sustantiva que se proyecta hacia todas las vertientes deesta materia. Se quiere atender al pleno desenvolvimiento del individuo,la realización más amplia y perfecta de sus potencialidades, el alcance desu destino. Las acciones de la sociedad y el Estado, desplegadas en elesfuerzo de instituciones y personas, pretenden alcanzar ese desarrollointegral, consecuente con el interés superior al que me he referido.

En tercer término citaré el principio de protección del sujeto –esdecir, amparo, cuidado, tutela, atención– bajo el que se encauzan la regu-lación y las acciones, es decir, las normas y las políticas y programas, con lamirada puesta siempre en el interés superior y en el desarrollo integral.He aquí, en consecuencia, una regla de triple espectro: sustantiva, adjetivay orgánica. Añádase, a continuación, la exigencia de especificidad: provi-sión de medios específicos, no apenas genéricos –aplicables a todas laspersonas, sin miramiento de su edad–, en bien del menor de edad. Cons-tituye, asimismo, una regla de amplio alcance: sustantivo, adjetivo y orgá-nico. Por último, mencionaré el principio de garantía. Esto requiere laprovisión de un marco de instrumentos aseguradores –garantías, lato sensu–

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generales y especiales, como es propio de cualquier sistema protector. Noshallamos, también aquí, a la vista de una regla que posee el mismo triplealcance que antes mencioné.

3. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN

Paso a referirme al Sistema Interamericano de Protección de los DerechosHumanos. Se trata, en síntesis, del orden continental establecido porvoluntad soberana de los Estados de América para la tutela de los dere-chos básicos de las personas: reconocimiento, respeto y garantía, comoseñala el Artículo 1.1 de la Convención Americana de 1969. Esos debe-res corresponden a los Estados que han ratificado este Pacto o se hanadherido a él: 24 Estados de la región. No es éste el lugar para ir máslejos en la descripción del Sistema. Baste con señalar que no se hallaconstituido apenas por los órganos internacionales de protección –laComisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos–, sino tam-bién por otros agentes o protagonistas: ante todo, los Estados que hanconcurrido a construir el Sistema y son garantes de su vigencia y desa-rrollo; en seguida, la Organización de los Estados Americanos (OEA)marco político regional en el que aquél se desenvuelve; e igualmente lasociedad civil –el pueblo– y las organizaciones creadas por ésta (conoci-das bajo el rubro de “no gubernamentales”: ONG’S), que han prestadoun servicio eminente al acceso de los individuos a la tutela nacional ointernacional de los derechos básicos. Añadamos otros personajes emer-gentes: académicos, comunicadores, ombudsman, por ejemplo, que cum-plen un papel cada vez más destacado en este campo.

Estos protagonistas del Sistema actúan con fundamento en conviccio-nes y valores compartidos –que constan en la Carta de la Organización delos Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre y en el Pacto de San José– y operan con el cimiento ybajo el imperio de un corpus juris complejo y creciente, en el que figura esePacto y se hallan otros convenios, protocolos, estatutos y reglamentos, uni-ficados por una aspiración tutelar compartida. En el ámbito de este Sistemase encuentran algunas entidades –específicamente el Instituto Interameri-cano de la especialidad, con sede en Montevideo y larga trayectoria plausi-ble– y rigen numerosas disposiciones, de las que me ocuparé en seguida.

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En el cúmulo de las normas componentes del corpus juris conti-nental se hallan, entre otras disposiciones, los preceptos de la menciona-da Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de1948, y de la Convención Americana ya citada. El Artículo VII de laDeclaración alude al derecho que corresponde a todos los niños pararecibir “protección, cuidados y ayuda especiales”. Lo hace bajo el rubrode “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia”. He aquí,una vez más, los conceptos de protección y especialidad.

La Convención Americana, que por supuesto reconoce a los meno-res de edad un amplio número de derechos aplicables a todas las perso-nas –los “derechos para todos”, de alcance general–, también acogedeterminados derechos específicos –derechos que se agregan a aquéllos,para enriquecerlos, afinarlos, asegurar su eficacia, y que conciernen a losintegrantes de cierta categoría de personas: en este caso, los niños, ado-lescentes o menores–. Según el orden de aparición en la escena de laConvención Americana, tomemos nota primero del Artículo 5, a propó-sito del “Derecho a la integridad personal”. El párrafo 5 de este precep-to tiene especial relevancia para la hipótesis que nos ocupa, en tantodispone una jurisdicción especial para menores de edad: “Cuando losmenores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos yllevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,para su tratamiento”. Destacan, pues, algunas prevenciones que respon-den a otras tantas preocupaciones: especialidad una vez más, clasifica-ción procesal e institucional, diligencia y tratamiento.

El Artículo 19, una referencia central en este campo, estatuye los“Derechos del Niño”. Es así que “todo niño tiene derecho a las medidas deprotección que su condición de menor (de edad) requiere por parte de sufamilia, de la sociedad y del Estado”. Una vez más, alusión a la tutela y a laespecificidad, pero también a diversas categorías de sujetos obligados: yano sólo el Estado, el poder político, como es característico de los derechosdenominados de primera generación; asimismo, la sociedad y la familia,referencia que lleva a examinar los deberes “horizontales”, agregados a lasobligaciones “verticales”, y que suscita una cuestión interesante que melimitaré a enunciar: ¿es justiciable el incumplimiento de esas obligacionespor parte de la sociedad y la familia? ¿Podría decidir al respecto una sen-tencia nacional o una internacional? ¿Qué papel cumpliría y qué vincula-ción alcanzaría una resolución judicial sobre esta materia, en su caso?

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Vale mencionar, además, la regulación contenida en el Protocolo deSan Salvador, de 1988, a propósito de los derechos económicos, sociales yculturales, constantemente deslindados de los civiles y políticos –como loevidencian los Pactos de Naciones Unidas, de 1966, y la Convención Eu-ropea de Derechos Humanos, en un punto, y la Carta Social Europea, enotro–, sin perjuicio de que unos y otros posean la misma jerarquía y serequieran mutuamente, como ha precisado la Corte Interamericana deDerechos Humanos, entre otras instancias. El Artículo 16 de ese Protoco-lo estatuye el “Derecho de la niñez”, que se agrega a la resonancia queotros derechos tienen sobre el contingente de los menores de edad: enmateria de trabajo y de familia, por ejemplo.

4. PLANTEAMIENTOS ANTE LA CORTE INTERAMERICANA

Como se sabe, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunalautónomo llamado a interpretar y aplicar la Convención Americana –yotras–,2 así como a precisar cuestiones relativas a diversos tratados inter-nacionales sobre derechos humanos aplicables en los Estados america-nos, posee diversas atribuciones principales: competencia consultiva ycompetencia contenciosa. Acaso se podría añadir otra pareja: competen-cia preventiva (en lo que respecta a medidas provisionales que dispone laCorte, a petición de la Comisión Interamericana, sin que el caso se hallesujeto a conocimiento contencioso) y competencia ejecutiva (facultadsupervisora del cumplimiento de las resoluciones judiciales del Tribunalinteramericano).

En el ejercicio de sus funciones consultivas y contenciosas, la Cor-teIDH ha conocido de planteamientos referentes a derechos específicosdesvinculados de la posición individual o colectiva de los titulares deaquéllos. También ha tomado conocimiento de derechos relacionadoscon la pertenencia de sus titulares a determinados grupos humanos es-pecíficos, generalmente vulnerables o en situación de riesgo por diversos

2 Conceden competencia contenciosa a la Corte Interamericana los siguientes instrumen-tos regionales: el Protocolo de San Salvador, Artículo 19.6 (en lo relativo a los derechosestablecidos en el párrafo a) del Artículo 8 y en el Artículo 13 del propio Protocolo); laConvención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Artículo 8), y la Con-vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Artículo 13).

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factores. Estos son los supuestos de los integrantes de grupos, comuni-dades o pueblos indígenas –más los grupos étnicos, que no correspondena los pobladores originales de América–; extranjeros, tanto trabajadoresmigrantes indocumentados como individuos procesados, y niños y me-nores de edad en general. Llama la atención que aún no haya habidoplanteamientos sobre la situación jurídica y los derechos específicos delas mujeres, aunque sí, por supuesto, a propósito de mujeres cuyos dere-chos humanos –en general– han sido afectados.

En las siguientes páginas presentaré los criterios adoptados por laCorte Interamericana en relación con los menores de edad, que han co-menzado a integrar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, cadavez más abundante y variada. Esto ha ocurrido tanto a través de unanotable opinion consultiva, que examinaré en primer término, como dediversos casos contenciosos que ameritan una consideración particular.

5. OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/023

Entre las notables opiniones consultivas emitidas en los últimos añosfigura la que se menciona en este epígrafe, relativa a la Situación jurídicay derechos de los niños. Fue solicitada por la Comisión Interamericana deDerechos Humanos el 30 de marzo de 2001 y adoptada por la Corte el28 de agosto de 2002. No sobra recordar que las solicitudes de opinióno consultas –de ahí la designación, que algunos analistas cuestionan:opiniones consultivas– culminan en la emisión de un parecer de la Cor-te en torno a la interpretación de un tratado internacional de derechoshumanos (o que contiene previsiones a propósito de éstos, aunque sumateria principal sea diferente), aplicable a países de América, o acercade la compatibilidad de una ley (o proyecto de ley) nacional con los ins-trumentos internacionales de esa materia.

Se discute sobre el valor de la opinión, sin perjuicio de que en todocaso revista, tomando en cuenta su fuente, un apreciable rango moral ypolítico, además de jurídico. Algunos autores consideran que las opinio-nes consultivas poseen eficacia vinculante general. En otros casos se haconsiderado que la tienen para los Estados que las solicitan. Sea lo que

3 Condición jurídica y derechos humanos del niño, cit. supra n. 1.

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fuere, lo cierto es que las opiniones consultivas de la Corte Interamericanahan formado leyes y prácticas, así como tendencias jurisdiccionales in-ternas. Durante muchos años constituyeron la principal expresión delquehacer de la Corte en la formación de una jurisprudencia continentalsobre derechos humanos.

Por lo que respecta a la OC-17/89, cabe decir que tanto México comoCosta Rica comparecieron por escrito y en la audiencia pública en la que seescuchó el parecer de Estados miembros de la OEA acerca de los puntosconsiderados en la solicitud de opinión. Igualmente, hubo un apreciablenúmero de amici curiae, entre los que cuentan varios provenientes de orga-nizaciones mexicanas. En la relación se hallan: el Instituto Interamericanodel Niño, el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Preven-ción del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), el Centropara la Justicia Internacional (CEJIL), la Coordinadora Nicaragüense deONG’S (CODENI) que tabajan con la niñez y la adolescencia y la ComisiónColombiana de Juristas, así como, en lo que respecta a México, el InstitutoUniversitario de Derechos Humanos, A. C., que incluye diversas organiza-ciones, y la Fundación Rafael Preciado Hernández.

La Comisión Interamericana requirió a la Corte “que interprete silos Artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos presentan límites al arbitrio o a la discreción de los Estados paradictar medidas especiales de protección de acuerdo al Artículo 19 de lamisma”. Se trata, así, de relacionar –para construir un criterio juris-prudencial– los derechos del niño contenidos en este último precepto,al que ya me referí, por una parte, con determinados derechos y garan-tías correspondientes al debido proceso, las garantías judiciales, la pro-tección judicial o la tutela judicial efectiva, que son los temas de losArtículos 8 y 25, por la otra.

En efecto, el Artículo 8 de la Convención Americana, bajo el rubrode “Garantías judiciales”, analiza en forma general y particular el accesoa la justicia y los datos del debido proceso, sobre todo en materia penal,por su parte el Artículo 25 prevé la existencia y eficaz operación de unrecurso adecuado para el “amparo” de los derechos fundamentales. Ensíntesis: cuestiones de tutela judicial y debido proceso desde la perspec-tiva de la protección especial de sujetos pertenecientes a una categoríaespecífica: menores de edad. Entran en juego, consecuentemente, pun-tos de alcance general y de carácter específico. Conciernen al tema que

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en este momento nos interesa –la justicia especial de menores de edad queincurren en conductas penalmente típicas– y enlazan con las disposicio-nes del nuevo párrafo del Artículo 18 Constitucional, aprobado en el 2005.

Para precisar su solicitud, llevándola a cuestiones específicas –atítulo de ejemplos–, la Comisión pidió a la Corte considerar cinco prác-ticas hipotéticas y pronunciarse sobre la compatibilidad de éstas con losmandamientos de la Convención Americana. Se trataba de: i) “la separa-ción de los jóvenes de sus padres y/o familia por no tener condiciones deeducación y mantenimiento”; ii) “la supresión de la libertad a través dela internación en establecimientos de guarda o custodia, por conside-rárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilega-lidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condicionespersonales o circunstancias del menor”; iii) “la aceptación en sede penalde confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías”; iv) “latramitación de juicios o procedimientos administrativos en los que sedeterminan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de de-fensa para el menor”; y v) “la determinación de juicios o procedimientosadministrativos o judiciales de derechos o libertades sin la garantía alderecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión ypreferencias del menor en esa determinación”.

Adviértase que estos planteamienos “ejemplificadores” conducen aexplorar algunas de las cuestiones más relevantes en el ámbito sobre elque se planteó la solicitud de opinión: legalidad o discrecionalidad, con-ducta o peligro, defensa o indefensión, garantía o desprotección, etcéte-ra. La Corte organizó su opinión en tres partes: primero, temas básicos,entre ellos igualdad e interés superior del niño; luego, bloques de debe-res: de la familia, de la sociedad y del Estado; y finalmente, cuestionesdiversas en procedimientos judiciales.

6. EL SUPUESTO “DILEMA”

En el ámbito que aquí se examina ha figurado el encuentro entre diver-sas corrientes, que disputaron o disputan el dominio de la legislación yla doctrina. Conviene recordar algunos antecedentes, para ubicar el temaen su contexto. Un siglo atrás se proclamó que los menores de edadhabían egresado para siempre del Derecho penal. Esta salida, por la vía

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de la inimputabilidad –o mejor dicho, de una decisión de política penalque excluye a los menores del imperio de la ley punitiva, con todas susconsecuencias–, permitió construir un sistema normativo y orgánico adhoc, dotado de categorías e instituciones propias. La nueva corrienteenlazó con el predominio del Estado social: éste, a título de padre susti-tuto o tutor, se hizo cargo de la patria potestad o la tutela de los menoresinfractores e incluso de los niños y adolescentes en situación de riesgo opeligro, desplazando para ello a los padres y tutores omisos o incompe-tentes y aplicando criterios tomados del tratamiento médico o de lacorrección pedagógica.

La concepción a la que en este momento me refiero llegó a la juris-prudencia de Estados Unidos, y a partir de ahí se difundió ampliamen-te. La posición paternalista del poder público, que erosionó el estatutode derechos individuales de los menores y de sus custodios naturales olegales, se afianzó bajo la noción de parens patria. En ese país el virajehacia conceptos diferentes ocurrió, sobre todo, a partir de la resolucióndictada por la Suprema Corte de Justicia el 15 de mayo de 1967, en elcaso del joven Gerald Gault, inculpado de haber realizado ciertas llama-das obscenas. La sentencia dictada In re Gault significó la restitución alos menores de edad de diversos derechos básicos en el enjuiciamientopenal: conocimiento de los cargos, acceso al expediente, asistencia jurí-dica, interrogatorio de testigos, no autoincriminación, impugnación.

En México, la corriente denominada tutelar cristalizó en la sen-tencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de nuestro país en elcaso Castañeda. Se consideró en ese momento –al amparo de la legisla-ción civil familiar– que el Estado sustituye la potestad de los padrescuando se trata de menores infractores que deban quedar sujetos a deter-minadas acciones correctivas por parte del poder público, y que al ha-cerlo aquél no actúa “como autoridad, sino en el desempeño de unamisión social y substituyéndose a los particulares encargados por la ley ypor la tradición jurídica de la civilización occidental de desarrollar laacción educativa y correccional de los menores”.

Esa doctrina prevaleció en la reforma de 1964-1965 al Artículo 18Constitucional, merced a la cual los menores infractores accedieron altexto de la ley suprema, que distribuyó entre la Federación y los Estados,conforme a sus respectivas competencias, la creación de instituciones es-peciales para el tratamiento de aquéllos, con el propósito de proveer a su

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rehabilitación. En el orden secundario, el terreno despejado por la refor-ma de 1965 –y previamente abierto por la legislación especial, la doctrinay la jurisprudencia– permitió el relevo de los tradicionales tribunales paramenores por consejos tutelares. Esta tendencia se afianzó a través de la Leyde los Consejos Tutelares del Distrito Federal, expedida en 1973 y susti-tuida en 1991 por un ordenamiento defectuoso que ha recibido diversascríticas desde los frentes tutelar y garantista.

Obviamente, la Corte Interamericana no ha tomado partido explí-cito por alguna de las corrientes en pugna ni se ha pronunciado en tornoa la disputa de las escuelas. En el ejercicio de su propia función comoórgano judicial protector de los derechos humanos –llamado, por ello, aestablecer los derechos de los individuos conforme al criterio de mejorprotección–, optó por examinar el tema con mayor profundidad, dejan-do de lado categorizaciones dogmáticas. Así, se ocupó de precisar, con-forme a la Convención Americana y los estándares vigentes en este campo,la situación jurídica y los derechos de los niños y adolescentes a la luz delos principios a los que me referí en el apartado 2 de este trabajo (2.Premisas). Por este camino marchó la Opinión Consultiva OC-17/02.

En diversas oportunidades y en mi Voto razonado concurrente a laOC-17/024 he reexaminado los términos de la cuestión que ahora ana-lizamos, tomando en cuenta la frecuente contraposición explícita entrela corriente tutelar, por una parte, y la garantista, por la otra, con susrespectivas cargas ideológicas, políticas y normativas. La antinomia seexpresa también como oposición entre una doctrina de la “situaciónirregular” del menor y otra de la “protección integral” del mismo sujeto:aquélla, sinónima de orientación tutelar; ésta, vinculada con la orienta-ción garantista.

En rigor, los verdaderos dilemas no aparecen en el choque entre “lotutelar” y “lo garantista”. A mi modo de ver, que en otras ocasiones he ma-nifestado,5 la antinomia surge cuando se debe resolver sobre la orientaciónesencial –por encima de particularidades que no afectan el fondo– del

4 Cfr. Voto concurrente razonado, en CorteIDH, Condición jurídica…, Opinión ConsultivaOC-17/02, cit., pp. 183 y ss.5 Así, p. ej., en mi trabajo “Algunas cuestiones a propósito de la jurisdicción y el enjuicia-miento de los menores infractores”, en Memoria (del Coloquio Multidisciplinario sobreMenores. Diagnóstico y propuestas), Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídi-cas, UNAM, 1996, pp. 205-206.

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sistema relativo a los menores que infringen la ley penal: ¿protección opunición? No pierdo de vista, por supuesto, que la respuesta implica unapreferencia de grado o acento, no una exclusión total de uno de los extre-mos en aras del otro. Además, la antinomia se manifiesta cuando llega elmomento de resolver, una vez que se ha optado por una de aquellas ten-dencias, cómo se tratará al menor que infringe la ley: ¿trato dotado degarantías, numerosas y crecientes, o trato arbitrario, desprovisto de ellas?Nuevamente conviene precisar que la opción no trae consigo la exclusiónradical de todas las derivaciones del principio contrario, sin atención a losméritos que pudieran tener desde la perspectiva de los intereses y dere-chos del sujeto.

En el mencionado Voto concurrente procuré destacar la existencia deuna “tercera posición” entre los extremos más frecuentemente invoca-dos. Esa tercera posición se sustenta en el examen objetivo de las exce-lencias y deficiencias de cada posición, en el rescate de sus elementosplausibles y el abandono de los que pudieran significar menoscabo paralos menores de edad. En esta búsqueda de un punto de equilibrio en ladialéctica de las escuelas –que también es, desde luego, dialéctica de lasacciones–, he afirmado que “ni las finalidades básicas del proyecto tute-lar contravienen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél”.

En tal virtud –y una vez practicado el examen de cada corriente,que no pretendo emprender aquí–, “probablemente sería llegado elmomento de abandonar el falso dilema y reconocer los dilemas verdade-ros que pueblan este campo (…) Lo tutelar y lo garantista no se oponenentre sí. La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en unorden de consideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro.En fin de cuentas, donde parece haber contradicción puede surgir,dialécticamente, una corriente de síntesis, encuentro, consenso”.

La síntesis a la que me refiero –y que posee pleno apoyo en la aplica-ción de los principios que enuncié en el punto 2 de este texto– “retendríael signo tutelar del niño, a título de persona con específicas necesidades deprotección, al que debe atenderse con medidas de este carácter, mejor quecon remedios propios del sistema penal de los adultos (…) Y por otraparte, la síntesis adoptaría las exigencias básicas del garantismo: derechosy garantías del menor (…) En suma, el niño será tratado en forma especí-fica, según sus propias condiciones, y no carecerá –puesto que es sujeto dederecho, no apenas objeto de protección– de los derechos y garantías

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inherentes al ser humano (en general) y a su condición específica (en par-ticular). Lejos de plantearse, pues, la incorporación del menor al sistemade los adultos o la reducción de sus garantías, se afianzan la especificidad,de un lado, y la juridicidad, del otro”.6

La opción por una tercera vía, que respeta el interés superior delmenor, alienta la protección integral, excluye la orientación penal e in-corpora derechos y garantías al enjuiciamiento especial, ha informado ladecisión del Senado de la República a propósito del párrafo agregado en2005 al Artículo 18 Constitucional. Este, como veremos en el últimoapartado del presente trabajo, prevé un sistema integral de justicia conrespecto a los menores que infringen la ley penal y deja de lado la pro-puesta –que figuraba en el primer dictamen senatorial–, de instituir unsistema integral de justicia penal. Desaparecieron del texto finalmenteaprobado por esa Cámara –y posteriormente por la colegisladora y lasLegislaturas de los Estados– las numerosas referencias que inicialmentehabía acerca del sistema penal, la responsabilidad penal y la imputabilidadde los sujetos, para ceder el sitio a otros conceptos, de mejor alcance,sobre los que habrá de edificarse la nueva legislación federal y local, yque habrán de presidir las políticas y las acciones correspondientes.

7. CUESTIONES BÁSICAS

En su reflexión sobre esta materia, contenida en la OC-17/02, la CorteInteramericana destacó tres conceptos principales, a saber: igualdad,interés superior del niño y garantías del procedimiento. Con el soporteque éstos brindan se construyó la opinión cuyo desarrollo puede susten-tar la solución de casos contenciosos y el afianzamiento de la jurispru-dencia interamericana.

El tema de la igualdad y no discriminación ha sido explorado por elTribunal internacional en diversas oportunidades. A su juicio, se trata denormas imperativas, prevenciones de jus cogens –en los términos de laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados– que traen consigoobligaciones erga omnes de los Estados, proyectadas en varias direcciones.7

6 Voto concurrente.., cit., párrs. 22-25.7 Puede verse una, detallada por la Corte sobre esta materia, en Corte IDH, Condiciónjurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de

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La igualdad y la proscripción de medidas discriminatorias no se oponen ala adopción de medidas protectoras de ciertas categorías de sujetos, queno tienden a sustraer a éstos de la práctica de derechos generalmente reco-nocidos, sino a proveerlos de medios conducentes a asegurar la igualdadmisma, y el goce y ejercicio efectivos de los derechos.

En este sentido, la Corte estimó que “la protección de los niños enlos instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrolloarmonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos queles han sido reconocidos”. Y agregó: “Se puede concluir que en razón delas condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que seotorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio,en el sentido proscrito por la Convención”.8 Como adelante se verá, lareforma al Artículo 18 de la Constitución General de la República acoge-ría las garantías específicas para los sujetos de esta categoría, añadidas a lasgarantías generales propias de todas las personas. Al estatuir sobre estepunto, la norma constitucional dispondría quiénes son sujetos de susmandamientos: edades de aquéllos e hipótesis en las que se encuentran.

Por lo que hace a la cuestión básica del interés superior del niño, quesupra mencioné, en la Opinión Consultiva se indica que “este principio re-gulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidadmisma del ser humano, en las características propias de los niños, y en lanecesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamientode sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Conven-ción sobre los Derechos del Niño”.

Prosigue la OC-17/02: para asegurar la prevalencia de ese elevadointerés, en el preámbulo de la Convención citada se establece que el niño“requiere ‘cuidados especiales’, y el Artículo 19 de la Convención Americanaseñala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos,la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situaciónespecífica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad,inmadurez e inexperiencia”.9 El texto agregado últimamente al Artículo

septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrs.70 y ss. Cfr. mi Voto razonado concurrente en esamisma publicación, párrs. 16 y ss., así como mi “Estudio introductorio”, en Corte Intera-mericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-18/03, Comisión Nacional de losDerechos Humanos, México, 2004, pp. 8 y ss.8 OC-17/02, cit., párrs. 53 y 55.9 Id., párr. 60.

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18 Constitucional invoca expresamente el interés superior del adolescentey la protección integral de éste.

En cuanto a las garantías del enjuiciamiento, otra cuestión básicaanalizada en la Opinión Consultiva, queda establecido que los valores fun-damentales de salvaguarda de los niños tanto “por su condición de sereshumanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especialen que se encuentran (…) se deben proyectar sobre la regulación de losprocedimientos judiciales o administrativos, en los que se resuelve acercade los derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potes-tad o tutela se hallan aquéllos”.10

Una vez más, la Opinión insiste en la regla de especificidad –protec-ción necesaria, a través de medidas específicas, diferentes de las que cu-bren a los adultos–, cuando previene: “Es evidente que las condiciones enlas que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo haceun adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omiti-ría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, congrave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocery respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situa-ción, entre quienes participan en un procedimiento”.

La preocupación garantizadora procesal se acomoda igualmente enel nuevo párrafo del Artículo 18, por diversas vías. Una de éstas es larecepción –por primera vez en el orden constitucional mexicano– deldebido proceso. El mismo designio se hallaba, conviene recordarlo, enla noción de garantías esenciales del procedimiento recogida en el Artí-culo 14 de la Ley Fundamental. También se recibe la garantía procesalcorrespondiente al régimen acusatorio, que no figura bajo este nombre–como lo estaba en el primer dictamen de las comisiones senatoriales–sino a través del deslinde que se hace entre las funciones de procuracióne impartición de justicia, independientes entre sí. Finalmente, el Artí-culo 18 alude a la especialización de instituciones y autoridades queintervienen en el enjuiciamiento especial para menores.

10 Id., párrs. 93-94.

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8. CASOS CONTENCIOSOS

Como antes señalé, la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericanaen materia de menores, niños o adolescentes que infringen la ley penal–menores infractores, a fin de cuentas– no se deposita solamente en laOpinión Consultiva OC-17/02, que es, desde luego, el documento enque se explaya con mayor detalle y deliberación. Figura también en sen-tencias correspondientes a diversos litigios relevantes, de las que paso aocuparme. En la especie se trata ya de actos resolutivos vinculantes paralos Estados que figuraron como demandados y a los que se dirigió, en sucaso, la condena emitida por la Corte. Además, concurren a establecer elcriterio de ésta para la prevención de violaciones y la solución de cues-tiones futuras. Tal es el papel “trascendente” de una jurisprudencia queno puede ni debe ocuparse de todos los casos en que se suscite un mis-mo problema.

A) CASO VILLAGRÁN MORALES O“NIÑOS DE LA CALLE” (GUATEMALA)11

En este caso contencioso hubo primero una sentencia declarativa deviolaciones (1999), y más tarde una sentencia condenatoria a reparacio-nes (2001). Recordaré ahora que las resoluciones de la Corte en el ámbi-to contencioso asumen esas dos dimensiones: declaración y condena. Enla aplicación del procedimiento anterior era frecuente la distinción en-tre (audiencias y) resoluciones sobre excepciones preliminares, fondo yreparaciones. Bajo la regulación actual se suele agrupar estos temas enun solo pronunciamiento de amplio alcance. Esto ha contribuido a re-ducir considerablemente la duración del procedimiento, con beneficiopara la exigencia de impartir justicia dentro de un “plazo razonable”:

11 En este caso hubo diversas sentencias, que contienen otros tantos pronunciamientosacerca de excepciones preliminares, la primera, fondo de la controversia, la segunda, yreparaciones por las violaciones declaradas, la tercera: Corte IDH, Caso de los “Niños de laCalle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones preliminares. Sentencia de 11 de septiembrede 1997. Serie C No. 32; Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales yotros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Corte IDH, Caso de los“Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.

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actualmente, el promedio de duración del trámite de casos contenciososes de la mitad del que se tenía antes de la vigencia de las reformas regla-mentarias del año 2000.

En el Caso Villagrán Morales se examinó la actuación de la policíacon respecto a un grupo de jóvenes marginados, actuación que revistiócrueldad extrema: malos tratos desbordantes y muerte de los menores.Vale decir que con motivo de este litigio la Corte llevó adelante reflexio-nes innovadoras sobre el derecho a la vida, conforme al sentido mayorque es posible atribuirle al amparo del Artículo 4 de la Convención: nosólo reproche para la privación indebida de la existencia (aspecto negati-vo), sino creación de condiciones que propicien el desarrollo de aquélla(aspecto positivo).

En efecto, el derecho a la vida incluye el “derecho a que no seimpida (a la persona) el acceso a las condiciones que garanticen unaexistencia digna”. Se halla a cargo del Estado la “obligación de garantizarlas condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones deese derecho básico y, en particular, (tiene) el deber de impedir que susagentes atenten contra él”.12 En la sentencia de fondo sobre este litigio,la Corte examinó las medidas de protección mencionadas en el Artículo19 de la Convención. Estas abarcan un extenso catálogo: “las referentesa la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de sumedio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño,el derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todoniño víctima de abandono y explotación”.13

La Corte destacó ciertos deberes generales del Estado a propósitode la provisión y protección de derechos, conforme al Artículo 2 delPacto de San José. En la especie, quedó establecido que el Estado “debeimplementar en su derecho interno, de acuerdo al citado Artículo 2 dela Convención, las medidas legislativas, administrativas y de cualquierotra índole que sean necesarias con el objeto de adecuar la normativa(nacional) al Artículo 19 de la Convención, para prevenir que se den enel futuro hechos como los examinados” en ese caso. Al respecto, las par-tes analizaron el relevo del Código de la Niñez, de 1949, por el Códigode la Niñez y la Juventud, más avanzado que aquél y aprobado por el

12 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembrede 1999, cit., párr. 144.13 Sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 196.

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Congreso en 1996, pero no vigente cuando se emitió la sentencia sobrereparaciones.14

B) CASO BULACIO (ARGENTINA)15

Fue relevante para el examen de los procedimientos aplicables a meno-res de edad el caso del joven Bulacio, resuelto en el 2003. Se refirió a ladetención arbitraria (razzia o captura colectiva) de adolescentes y jóve-nes que asistían a un acto recreativo, así como al maltrato de éstos a ma-nos de la policía y la infracción del deber de asistencia médica en favorde los menores enfermos o lesionados. Hubo reconocimiento parcial dela responsabilidad del Estado, así como solicitud de lineamientos parael trato de menores en conflicto con la ley penal.

La Corte dispuso la adopción de normas que adecuen el Derechonacional a la Convención Americana –en extremos tales como la deten-ción, el procedimiento inicial, la actuación de la policía, la condicióndel Estado como garante de los derechos de los detenidos, etcétera– yaceptó el acuerdo alcanzado por las partes contendientes para constituiruna instancia de consulta “con el objeto, si correspondiere, de la adecua-ción y la modernización de la normativa interna en las temáticas relacio-nadas con (las condiciones de detención de los niños) para lo cual seinvitará a expertos y otras organizaciones de la sociedad civil”, que for-mularán propuestas de reforma a las normas internas.16

C) CASO INSTITUTO DE REEDUCACIÓN

DEL MENOR (PARAGUAY)17

En el año 2004 la Corte dictó una sentencia sobre graves hechos ocurri-dos en aquel centro de detención de menores infractores. Varios jóvenesperecieron en un incendio. Se observó, además, la irregularidad de los

14 Sentencia de 26 de mayo de 2001, párr. 98.15 Corte IDH, Caso Bulacio, Sentencia de 28 de septiembre de 2003. Serie C No. 100.16 Id., párr. 144.17 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de2004.

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procedimientos seguidos en contra de los pobladores del centro, pre-suntos infractores de la ley penal, y las malas condiciones de vida enaquél. El Tribunal hizo ver que el Estado debía adecuar su legislación ala Convención Americana y a los principios y estándares en estas mate-rias: tanto en lo que respecta al enjuiciamiento como en lo que atañe alrégimen de detención, cuando sea absolutamente necesario privar delibertad al sujeto. Asimismo, la Corte enunció datos relevantes del pro-cedimiento y mencionó alternativas para la solución de los litigios. Ade-más, destacó la necesidad de brindar capacitación adecuada al personalque se halla a cargo de estos procesos.18

9. ALGUNOS ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO

En el desempeño de las funciones jurisdiccionales de la CorteInteramericana en el curso de los años corridos desde el establecimientode aquélla, en 1979, hasta el año 2004 –un cuarto de siglo, con actividadcreciente que adquirió notable intensidad en los últimos años–, la mayo-ría de los hechos violatorios sometidos al conocimiento del Tribunal serelacionan con la inobservancia del debido proceso legal en materia penal.La frecuencia con que se presentan estos casos ha permitido la elaboraciónde una jurisprudencia detallada sobre los temas correspondientes. Por otrolado, muchas cuestiones examinadas bajo el concepto de opiniones con-sultivas atañen también a temas del debido proceso. A continuación men-cionaré algunos pronunciamientos de la Corte sobre esta materia.

Ante todo, el Tribunal se ha ocupado de establecer quiénes puedenser considerados como infractores para los fines de la jurisdicción espe-cial sobre menores de edad: quienes infringen la ley penal, no así losniños y adolescentes que se hallan en situación de riesgo o peligro pordesvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, ni quienes sólo obser-van una conducta diferente de la que caracteriza a la mayoría. Los meno-res de edad no quedan inmediatamente privados de derechos, sin más;en otos términos, “no pasan al ‘dominio’ de la autoridad”.19 Es precisoresolver esos casos a través de actuaciones y decisiones sustentadas en la

18 Cfr. id., párrs. 151 y ss., 209 y ss., y 228 y ss.19 OC-17/02, cit., párrs. 112-114.

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ley. Toda medida administrativa referente a menores de edad debe que-dar estrictamente ceñida por el principio de legalidad. Esto “permite eldesarrollo adecuado del debido proceso (y) reduce y limita adecuada-mente la discrecionalidad de éste, conforme a criterios de pertinencia yracionalidad”.20

El enjuiciamiento de menores supone la existencia de una conduc-ta típica atribuida a sujetos imputables que puedan recibir, por ende, elcorrespondiente juicio de reproche. El debido proceso de esos sujetosimplica “la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales queobservan (los) tribunales (que intervienen en estos casos) revistan moda-lidades propias consecuentes con las características y necesidades de losprocedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el prin-cipio establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que eneste orden se puede proyectar tanto a la intervención de tribunales, enlo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo demedios alternativos de solución de controversias”.21

Es pertinente “atender en forma diferenciada y específica las cuestio-nes referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la con-ducta ilícita”; de ahí la necesidad de establecer “órganos jurisdiccionalesespecializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atri-buidas a aquéllos”.22 En un detallado pronunciamiento, la Corte sostuvoque las actuaciones en esta materia deben atender ciertos elementos: “1)en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para tratar a (los)niños sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que unproceso judicial sea necesario, este Tribunal dispondrá de diversas medi-das, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedi-miento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño yregulación de la publicidad del proceso; 3) dispondrá también de unmargen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las dife-rentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración dejusticia de niños; y 4) los que ejerzan dichas facultades deberán estar espe-cialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y lapsicología infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para

20 Id., párr. 103.21 Id., párrs. 118-119.22 Id., párr. 109, y Caso Instituto de Reeducación del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de2004, cit., párr. 209.

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asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y propor-cionales”.23

La Corte ha señalado que “en todas las etapas del proceso se respe-tarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia,el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, elderecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tuto-res, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos yel derecho de apelación ante una autoridad superior”.24 Se preservará laparticipación del niño en el enjuiciamiento, sin perder de vista la nece-sidad de matizar razonablemente esta intervención. Es preciso advertirque “el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstan-cias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobrelos que declara, y las consecuencias de su declaración”.25

Es pertinente “fijar ciertas limitaciones al amplio principio de pu-blicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partesa las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación públi-ca de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior delniño, en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estig-matizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura”.26

El Tribunal interamericano ha sostenido la pertinencia de reducirlos supuestos de privación de la libertad al mínimo indispensable; estatendencia restrictiva se acentúa en el caso de los menores de edad. Eneste campo el Estado debe proveer los “cuidados especiales que imponenla edad, sexo, personalidad y desarrollo sano” de esos sujetos.27 En suma,la privación de la libertad se debe aplicar de manera excepcional, “ya quela norma debe ser la aplicación de medidas sustitutorias de la prisiónpreventiva”.28

Por lo que hace al desempeño judicial en este ámbito, es opiniónde la Corte que “son plenamente admisibles los medios alternativos desolución de las controversias, que permitan la adopción de decisionesequitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas”.29

23 Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 132.24 OC-17/02, cit., párrs. 122-123.25 Id., párrs. 128-131.26 OC-17/02, párr. 134.27 Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 163.28 Id., párr. 230.29 OC-17/02, cit., párr. 135.

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10. LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 DE

LA CONSTITUCIÓN MEXICANA (2005)

El impulso para realizar una importante reforma al Artículo 18 en ma-teria de menores infractores –tema que apareció en 1964-1965–30 pro-vino de las propuestas presentadas en el Senado de la República el 4 denoviembre de 2003, suscritas por senadores pertenecientes a los diver-sos partidos políticos con presencia en esa Cámara.31 En el 2004 hubouna iniciativa presidencial de reforma al conjunto del sistema penal–inclusive el enjuiciamiento de menores infractores– que no prosperó oque fue absorbida, en lo que respecta a este tema específico, por el traba-jo y las propuestas de los legisladores. La deficiente negociación del pro-yecto, el escaso conocimiento que hubo sobre sus características yfundamentos, la errónea explicación de algunos de sus datos principales–así, se confundió con una ley “antisecuestros” y se simplificó bajo elrubro casi exclusivo de “proceso oral”– y otros defectos de fondo y formaque no procede examinar ahora, determinaron su suerte en el Congreso.En diversas oportunidades he analizado la propuesta de reforma consti-tucional presentada por el Ejecutivo, que al lado de manifiestos errorescontenía sugerencias plausibles.

El 22 de abril de 2004 se presentó el dictamen de las comisionessenatoriales32 al que me he referido supra. Son diversos los precedentesnormativos en esta materia, de fuente internacional y nacional, varios delos cuales fueron mencionados en los trabajos preparatorios de la refor-ma. Destaca, por lo que hace a los nacionales, la Ley para la Protecciónde los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, del 29 de mayo de2000, publicada el 29 del mismo mes, que ciertamente no es un mode-lo de técnica legislativa. Como precedentes internacionales cuentan laDeclaración de Ginebra, de 1924, acerca de los derechos del niño, y la

30 Cfr. mi estudio de esta primera reforma en García Ramírez. El artículo 18 constitucional:prisión preventiva, sistema penitenciario, menores infractores, Coordinación de Humanidades,UNAM, México, 1967, esp. pp. 95-98.31 A saber, los suscriptores de la iniciativa del 4 de noviembre de 2003, fueron los senado-res Jorge Zermeño Infante, del Partido Acción Nacional; Rutilo Escandón Cadenas, delPartido de la Revolución Democrática; Orlando Paredes Lara, del Partido RevolucionarioInstitucional, y Emilia Patricia Gómez Bravo, del Partido Verde Ecologista.32 Se trató de las Comisiones de Puntos Constitucionales, de Justicia y de Estudios Legis-lativos, Segunda.

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Declaración de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1959.Descuella el moderno marco de los derechos internacionalmente reco-nocidos: la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviem-bre de 1989, que ha sido suscrito por la inmensa mayoría de los Estados,con dos excepciones que no es fácil entender.

La relación incluye, asimismo: Reglas Mínimas para la Adminis-tración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), un relevante conjun-to de principios y disposiciones en esta materia; Reglas para la Protecciónde los Menores Privados de Libertad (Reglas de Tokio), y Directricespara la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad). Puedeagregarse, porque ya existía entonces y fue suficientemente conocida porquienes intervinieron en la elaboración de las propuestas y el dictamen,la Opinión Consultiva OC-17/02 de la Corte Interamericana.

La iniciativa senatorial inicial postuló, como dije, “un sistema inte-gral de justicia penal para adolescentes” –individuos mayores de doce ymenores de dieciocho años– a quienes se acusara “por la comisión de unaconducta tipificada como delito por las leyes penales”. Las personas me-nores de doce años quedarían “exentas de responsabilidad peal”. La aplica-ción del sistema se encomendaría a instituciones, tribunales y autoridades“específicamente previstas para la procuración e impartición de la justiciapenal para adolescentes”. También se preveía que “las formas alternativasal juzgamiento deberán observarse en la aplicación de la justicia penalpara adolescentes” y que en el procedimiento se atendería al “sistema pro-cesal acusatorio”. La privación de la libertad se emplearía “como medidade último recurso y por el tiempo más breve que proceda”.

En la iniciativa de reforma se propuso que ésta abarcase tanto elArtículo 18, sede final de los cambios, como el Artículo 73 Constitucio-nal; esto último con el propósito de dar atribuciones al Congreso de laUnión para establecer las bases uniformes de la legislación nacional de lamateria. Esta posibilidad se desechó. Además, hubo modificaciones im-portantes y acertadas en un segundo documento suscrito por los sena-dores de la República –con fecha 31 de marzo de 2005–, que aportaríael texto de la reforma. El cambio principal introducido por éste conrespecto al primer proyecto senatorial consistió en la eliminación dereferencias “penales”. Este giro mejoró considerablemente la iniciativa yfijó el buen rumbo de la reforma constitucional y sus expresiones nor-mativas y prácticas.

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En el dictamen modificado del 31 de marzo se consideró que laintención de establecer el nuevo sistema “se encuentra colmada con lasreformas y adiciones propuestas al Artículo 18 constitucional, por loque el hecho de facultar al Congreso para expedir una ley que establezcalas bases normativas a que deberán sujetarse los estados y el DistritoFederal, resulta innecesario”. Consecuentemente –se añade–, la Federa-ción, los Estados y el Distrito Federal actuarán concurrentemente con-forme a sus “respectivas competencias, sin perjuicio de los mecanismosde coordinación y concurrencia que prevén las leyes”. Esas instanciasestán “facultadas para legislar en materia de justicia para adolescentes,sin mayor limitación que la observancia y el apego a las bases, principiosy lineamientos esenciales introducidos a la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos mediante la presente reforma”. En conse-cuencia, la propuesta final que se convertiría en reforma constitucionaldeterminó la concurrencia de facultades entre la Federación, los Estadosy el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, paraocuparse de esta cuestión. El nuevo párrafo del Artículo 18 constituye labase para el ejercicio de las atribuciones federales y locales.

Queda pendiente para el futuro, tal vez distante, la posibilidad deunificar en mayor medida la legislación de la materia –como también, yacaso sobre todo, la regulación penal y procesal penal– en bien de unaverdadera política nacional de prevención y persecución del delito. Com-prendo y respeto las consideraciones políticas que han mantenido la co-piosa diversidad legislativa en este terreno, pero tampoco puedo ignorarlas buenas razones que han militado desde hace tiempo –sin éxito— enfavor de la unificación. Habrá que desplegar un intenso exfuerzo político-legislativo para la “armonización”, por lo menos, de las soluciones en estecampo, antes de que surjan particularidades –algunas admisibles, desdeluego– que priven al conjunto de congruencia y eficiencia.

La reforma –al igual que el dictamen inicial– se refiere a un “sistemaintegral” de justicia. No se desea resumir la acción del Estado sólo en unaporción de las atenciones que requiere esta materia: la noción de un “siste-ma integral” apunta a la más amplia cobertura de necesidades y a la adop-ción completa y adecuada de soluciones pertinentes, con todos los recursosy en todas las direcciones. Ojalá que hubiese una declaración igual –y,obviamente, acciones del mismo signo– en lo que corresponde a la políti-ca criminal general, tan invocada como desatendida.

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He mencionado supra que la revisión del dictamen y la correspon-diente reelaboración del proyecto, para abrir la puerta al texto final, secaracterizaron por el abandono de la idea de justicia “penal” a cambiodel concepto de justicia –sin aquel calificativo– para adolescentes queinfringen la ley penal. A veces ocurre que un cambio de redacción noqueda amparado por suficientes explicaciones o precisiones en la exposi-ción de motivos o en el debate, o bien, se observa una manifiesta contra-dicción entre lo que dice la norma y lo que sugiere la reflexión de susautores, como ocurrió cuando fueron reformados los Artículos 16 y 19Constitucionales, en 1999, para reparar el desacierto de la reforma de1993 que sustituyó el cuerpo del delito por elementos del tipo penal.Empero, en algún punto específico el dictamen de los senadores marchópor un rumbo diferente al que sustentó la reforma y quedó expresado enlos correspondientes preceptos. Afortunadamente, este no ha sido el casoen la reforma de 2005 al Artículo 18. Por la importancia que tuvo elcambio incorporado en el curso de los trabajos legislativos –como datorelevante para su orientación y culminación– y la trascendencia que debetener en la reglamentación y aplicación del nuevo sistema integral, mepermitiré transcribir in extenso los razonamientos expresados en la revi-sión del dictamen.

Los integrantes de las comisiones expresaron su convencimiento deque el “espíritu” de las iniciativas sujetas a dictamen “no es el de reducir laedad penal o el crear una estructura gubernamental que juzgue comoinimputables a los menores de 18 años. Por ello consideramos que esnecesario suprimir el calificativo ‘penal’, a fin de evitar cualquier confu-sión con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adul-tos”. Igualmente, señalaron: “en el ámbito jurídico la idea de lo ‘penal’implica la imposición de penas como principal consecuencia del delito,mismas que constituyen la privación o restricción de bienes jurídicos, im-puestas conforme a la Ley por los órganos jurisdiccionales, al culpable deuna conducta antijurídica tipificada previamente como delito”.

Habida cuenta de que la imputabilidad es presupuesto de la culpa-bilidad –señaló el nuevo documento– “no es dable que se haga referenciaa un sistema ‘penal’ para menores adolescentes, a quienes no es posibleaplicarles una pena en estricto sentido, puesto que no tienen la posibili-dad de determinar la comisión de un ilícito penal”. Dado que no hay‘pena sin culpabilidad’, los autores del giro consideraron “pertinente que

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el sistema a que se refieren las iniciativas se identifique como ‘Sistema In-tegral de Justicia para Adolescentes’”. Otras modificaciones atendieron ala misma línea de pensamiento: “eliminar toda noción relacionada con laimputabilidad, culpabilidad o responsabilidad penal, que no pertenecenal ámbito de la justicia para menores”. Finalmente, “el concepto de san-ciones se sustituye por el de medidas, con el mismo criterio de evitar laconfusión con el régimen punitivo aplicado a los imputables, es decir a losmayores de edad”.

Las referencias a la edad de los individuos sujetos a la justicia paraadolescentes son relevantes. Hacía falta una definición en este punto,que debió presentarse desde hace tiempo, merced a un juicioso consen-so –y en todo caso a partir de la vigencia en México de la Convenciónde Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño–, sin necesidad de quela Constitución resolviera lo que puede decidir, sin orden normativa, elacuerdo promovido por la razón. Pero no fue así: las características denuestro federalismo penal o parapenal permitieron que varias entidadescarecieran de referencia sobre la edad mínima de acceso a la justiciaespecial para menores –antes de la cual sólo se plantea la atenciónasistencial– y que se mantuviese una gran variedad de soluciones acercadel ingreso al ámbito de la justicia penal –no diré a la imputabilidadpenal, que es un problema diferente–, fijado en 16 años por varias legis-laciones, en 17 por alguna y en 18 por la mayoría. La reforma ha puestoorden en esta materia, aun cuando existen opiniones respetables queprefieren fijar en 14 años y no en 12, como finalmente se dispuso, laedad de acceso a la justicia especial. En este orden sólo se consignó unaprecisión, que adelante mencionaré, sobre la adopción de medidas pri-vativas de la libertad.

Sin perjuicio del debate que puede existir acerca de la edad, exa-men que no está cerrado, se ha ganado mucho terreno gracias a las nue-vas definiciones constitucionales. Estas toman en cuenta un generalizadocriterio sobre lo que es “adolescencia”, etapa posterior a la “niñez” y an-terior a la “juventud adulta”: entre 12 y 18 años. Los menores de aquellaedad quedan sustraídos a la persecución. Para ellos prevalecen otros con-ceptos, cuando incurren en conductas infractoras de la ley penal: reha-bilitación y asistencia social

También hacía falta establecer, más allá de dudas e interpretacio-nes, que sólo quedarán comprendidos en este sector de la función estatal

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quienes realicen conductas penalmente típicas, como lo ha reclamado latendencia dominante desde hace varias décadas y lo ha sostenido la ju-risprudencia de la Corte Interamericana, basada en los instrumentos delDerecho internacional de los derechos humanos. Finalmente quedanfuera, los estados de peligro y riesgo que en otra época determinaron laactuación de los tribunales y consejos para menores.

También se hallan excluidas las conductas constitutivas de infrac-ción administrativa, cuyas sanciones constituyen igualmente –también loha precisado la jurisprudencia interamericana– una expresión del poderpunitivo del Estado, potencialmente severa y siempre inquietante desdela perspectiva de los derechos individuales y la vigencia del orden demo-crático. Habrá que reflexionar cuidadosamente en torno a las consecuen-cias de la infracción administrativa (faltas de policía, principalmente)cometidas por sujetos de entre 12 y 18 años: ¿el mismo régimen de losadultos, que no parece acertado? ¿Un sistema especial, sin contravenir lanorma constitucional?

La subordinación del sistema integral de justicia al concepto detipicidad, que constituye garantía de legalidad, no implica, sin embar-go, que esa legalidad sea la misma para todos. Puesto que subsiste ladesconcentración de las atribuciones legislativas en materia penal, esdecir, de las facultades tipificadoras, habrá que atender aquí –como en elsupuesto de los adultos– a las decisiones particulares de los legisladoresfederales y locales: los problemas que surgen en el campo del Derechopenal ordinario aparecerán en el nuevo Derecho especial para menoresinfractores a propósitio de la caracerización de las conductas ilícitas ysus consecuencias jurisdiccionales.

La reforma constitucional acoge el sano criterio de comprendertanto garantías generales aplicables a todas las personas como garantíasespeciales dirigidas a los adolescentes. Así se atiende la legalidad y la es-pecificidad de los sujetos en su condición de personas en desarrollo.Esto último demanda medidas de corrección de las desigualdades queprovienen de las diferencias materiales, punto al que me he referido am-pliamente y sobre el que no insistiré. Evidentemente, la recepción deambas garantías debe trasladarse a la legislación secundaria y a la organi-zación real de la justicia para adolescentes.

En el texto constitucional se alojan algunas garantías procesales es-pecíficas. Aquí se recibe la noción de debido proceso legal, que no figuraba

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en la Constitución. Tenemos, pues, dos versiones para resolver una mismapreocupación garantizadora, como supra mencioné: garantías esencialesdel procedimiento, que señala el Artículo 14, y debido proceso, queindica el nuevo párrafo del Artículo 18. Se podrá entender que son con-ceptos diferentes, no necesariamente sinónimos, pero esta comprensiónno resuelve el punto, sino lo desplaza: ¿por qué garantías esenciales, nodebido proceso, para los adultos, y por qué debido proceso, no garantíasesenciales, para los menores? Merecía mayor reflexión el empleo defórmulas diversas, que siembra de problemas la interpretación, aunquesea plausible –por supuesto– la inclusión del debido proceso –o mejortodavía, de las ideas e imperativos que éste entraña– en la nueva justiciapara menores.

El primer dictamen de las comisiones senatoriales apoyó la refe-rencia al sistema procesal acusatorio, por contraste con el inquisitivo. Escomprensible y satisfatoria esta preocupación del legislador, aun cuandociertamente no existe un concepto final y acabado acerca de aquellossistemas procesales y sus variantes mixtas. A fin de cuentas, todos los sis-temas son mixtos, en alguna medida. Ahora bien, la referencia al régi-men acusatorio –que recoge una corriente reformadora en boga– no fueaceptada en la decisión final sobre la reforma. La revisión senatorial del31 de marzo de 2005 optó por excluir la alusión al sistema acusatorio yreferirse, en cambio, al dato clásico y nuclear de éste: deslinde entre lapersecución y la resolución, expresado de la siguiente manera: habrá“independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las queimpongan las medidas”.

Aquí resta decidir –pero lo hará la ley reglamentaria– en qué espa-cio del Estado se hallará cada una de esas autoridades, principalmente lajurisdiccional, que impone las medidas: ¿jurisdicción autónoma (nonecesariamente tribunales administrativos) o incorporación en los Pode-res Judiciales de la Federación, los Estados y el propio Distrito Federal?Cada solución ofrece ventajas e inconvenientes, no sólo desde la pers-pectiva técnica –en orden a la división de funciones y a la independenciade los órganos jurisdiccionales–, sino también desde el ángulo práctico:recursos para instalar los órganos y atender su buen despacho.

También las soluciones institucionales deben examinarse bajo elrubro de las garantías. Lo son, por varias razones que atañen a la adecua-da operación del conjunto. La Constitución vuelve a la necesidad de

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crear instrumentos específicos para la atención de problemas específicos.La justicia integral para adolescentes no es apenas un capítulo de la justi-cia penal ordinaria para los adultos, a la que deban trasladarse fielmente lainstituciones, las categorías jurídicas, la “filosofía” y las prácticas de ésta.Se requiere especialización –personal, orgánica, institucional, material, pro-cesal– de las instituciones, los tribunales y las autoridades que actuarán enla procuración e impartición de la justicia para los adolescentes infractoresde la ley penal. La ley suprema omitió un ámbito que reviste, sin embar-go, enorme importancia: la ejecución de las medidas.

Las medidas previstas se disciplinan a determinados principios–protección integral e interés superior, que no sólo debieron vincularsecon aquéllas, sino con el enjuiciamiento mismo– y tienen como objetivola orientación, protección y tratamiento de los menores con el propósitode alcanzar la reintegración social y familiar del adolescente –fin que pu-diera resultar, en la realidad, inabordable o desaconsejable– y el plenodesarrollo de su persona y capacidad –propósito incuestionable–. No fal-tarán los sinónimos para la protección ni el debate acerca del concepto detratamiento.

Es importante el acento que la reforma ha puesto en la naturaleza y,sobre todo, en la intensidad de las medidas. Se prevé que sean proporcio-nales a la conducta realizada. Sobre este punto tómese en cuenta que lasmedidas entrañan afectaciones de los derechos de quien se encuentra suje-to a ellas: principalmente, aunque no exclusivamente, la libertad. De ahíque no se autorice la desproporción, la desmesura, el exceso. Es indebidocorresponder a ciertas conductas con reacciones excesivas, expresión de unrigor defensista o punitivo que pudiera resultar absolutamente injustifica-do y totalmente inaceptable en una sociedad democrática. Cualquier inje-rencia en los derechos fundamentales de las personas debe tener comoreferencia las exigencias y los límites que la explican lógicamente y la jus-tifican jurídicamente: necesidad, razonabilidad, oportunidad, proporcio-nalidad, e incluso inevitabilidad.

Que haya proporción entre el hecho ilícito y la reacción correspon-diente, no impide que el órgano emisor de la medida tome en cuenta, sinromper ese marco garantista, los datos que conduzcan al cumplimientode la función estatal y la finalidad de las medidas, particularmente en elsupuesto de menores de edad, con respecto a los cuales la misma Consti-tución dispone orientación, protección, tratamiento, reintegración social

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y familiar. Esto requiere considerar las condiciones particulares del indivi-duo al que se aplican las medidas. Disponer éstas sin miramiento para laspersonas llevaría a decisiones “en abstracto”, “in vitro”, ajenas al destinata-rio y alejadas de la realidad, y en todo caso impertinentes o arbitrarias.

La conciliación entre los intereses legítimos del individuo y loslegítimos intereses de la sociedad, que viene al caso en el enjuiciamientopor conductas ilícitas, obliga a apreciar detenidamente las medidas res-trictivas de libertad, como precaución procesal o como consecuencia delcomportamiento ilícito. Esto quedó a la vista en el proceso de reformaconstitucional. De nueva cuenta es preciso considerar el carácter excep-cional, restringido, marginal, de las afectaciones admisibles en el ámbi-to de la libertad. Por ello la reforma destaca ciertas fronteras, imperiosaspara el internamiento de adolescentes. Se entiende que esta expresiónabarca cualquier medida restrictiva o privativa de la libertad, sea duran-te el proceso, sea como resultado de éste, amparada por una resoluciónjuridiccional.

Son varias las restricciones para la adopción del internamiento, querevelan una orientación garantista diferente de la que se observa en el casode los adultos. Aquélla se informa en las mejores tendencias en esta mate-ria y aparece en el Artículo 37, b), de la Convención de los Derechos delNiño. La misma tendencia se aprecia en los pronunciamientos de la CorteInteramericana, que ha examinado el tema de la prisión preventiva y se hareferido, con un criterio aún más restrictivo, a la privación de la libertaden el caso de los menores de edad.

En los términos del texto constitucional reformado, el internamientoes una medida extrema; por lo tanto no se debe aplicar –como suele ocurriren el supuesto de la prisión preventiva para mayores de edad– de formaautomática, regular, rutinaria, sino sólo cuando resulte verdaderamente in-dispensable y se justifique su necesidad. La medida deberá durar “el tiempomás breve que proceda”: así, se aplicará en periodos generalmente cortos,tanto como sea posible, optando –si cabe la opción– por suspender la medi-da, no por prolongarla. Sólo estarán sujetos a internamiento los adoles-centes mayores de 14 años: quedan a salvo quienes se hallen por debajo deesa edad. La medida es aplicable únicamente cuando se juzge al sujeto porla comisión de una conducta antisocial calificada como grave.

Esta última precisión constitucional no implica que el interna-miento proceda siempre que exista imputación por delito grave. Será

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preciso valorar la medida a la luz de los otros factores que la Constituciónenuncia, principalmente su carácter de “medida extrema”. La referencia adelitos “graves” traerá consigo, en este campo, los mismos problemas queya ha producido –y que no son pocos– en el enjuiciamiento de adultos apartir de la reforma de 1993. Esta ha motivado diversas –y en ocasionesmuy desafortunadas– formas de entender que una conducta ilícita es “gra-ve”, calificación que se proyecta sobre el acceso a la libertad.

Acertadamente, la reforma propicia el empleo de formas alternati-vas de justicia, que se han venido desarrollando en años recientes, demanera más o menos formal, prohijadas por el expansivo régimen de laquerella y el perdón. Las soluciones compositivas son perfectamenteadmisibles en un amplio número de casos, e incluso resultan indispen-sables. Ahora bien, la reglamentación de esta norma deberá buscar losmedios para que la solución alternativa sirva de veras a la justicia, no laenrarezca o defraude. Evidentemente, lo que digo sobre la justicia paramenores infractores es aplicable, aún más ampliamente, al enjuiciamientode adultos. Estamos iniciando un camino promisorio, pero es precisovigilar la marcha, para que en ella imperen la pertinencia y la probidad.

Con alguna frecuencia los artículos transitorios de nuevas leyes odecretos que reforman leyes existentes, disponen que las novedades en-tren en vigor “al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial dela Federación”. Esta norma pudiera resultar razonable en algunos casos,pero no en todos. Efectivamente, es preciso proveer la difusión de lasdisposiciones emergentes, como lo es preparar las condiciones para suaplicación y eficacia, que a menudo reclaman la formación de funciona-rios y la renovación de antiguos criterios, además de la provisión demedios materiales para el éxito de la reforma.

La modificación del Artículo 18 no incurrió en ese error. Tampocoestableció una vacatio legis muy amplia, como parece necesario si se tomaen cuenta la magnitud de los cambios que dispone o sugiere y la épocaen la que aparece. Empero, los tiempos que prevé debieran permitir unarazonable preparación, si en ellos se trabaja con intensidad y buena orien-tación. Los dos preceptos transitorios fijan plazos sucesivos. El primero,de tres meses a partir de la publicación del decreto, para que la reformaentre en vigor. El segundo, de seis meses contados desde el inicio de lavigencia, como plazo del que disponen “los Estados de la Federación y elDistritro Federal” para “crear las leyes, instituciones y órganos que se

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requieran para la aplicación del presente decreto”. No se alude a la Fede-ración, como si ésta contara ya con todo lo necesario para aplicar exito-samente la reforma en el momento mismo de su vigencia.

No deja de llamar la atención que entre en vigor una disposiciónque no resulta aplicable –o no parece serlo– cuando comienza su vigen-cia, porque se carece de las condiciones para que ello ocurra, y que,entendiéndolo así, el propio Constituyente disponga un nuevo plazo–“de gracia”, después de una llamada “de alerta”– para preparar la efica-cia de la norma ya vigente. Mientras tanto, ésta permanecerá como dere-cho en vigor, por una parte, pero apenas en “proceso de aplicación”, porla otra. Más allá de estos comentarios, lo cierto es que habrá que ponermanos a la obra, diligencia y cuidado para crear las condiciones del granprogreso que se ha querido imprimir en la justicia para adolescentes.Bienvenidas las palabras y las normas, las intenciones y los programas:sigue la hora de los hechos.

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PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

I. IMPACTO NORMATIVO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL

SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN AMÉRICA LATINA

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelantela Convención o CDN), se aprobó por aclamación en la sede de la Asam-blea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20de no viembre de 1989, luego de casi una década de debates acerca de

PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑOVS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR *

Mary Beloff 1

* Este texto fue publicado en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Del Puerto,Buenos Aires, 2004, pp. 1-46. Se publica con autorización de la autora por la trascenden-cia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Seminario Internacionalsobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León,octubre de 2005. Su autora es experta en Derecho Internacional y profesora de DerechoPenal Juvenil en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.1 Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado Estado deavance del proceso de adecuación de la legislación provincial a la Convención Internacio-nal sobre Derechos del Niño en Argentina, preparado para el Foro de Legisladores provin-ciales sobre derechos del niño en 1997. Agradezco a Irene Konterllnik haberme invitadoa escribirlo e instado a incluir en las conferencias para grandes auditorios, técnicas audio-visuales que hasta entonces no usaba en las conferencias académicas, y a recurrir a modelosgráficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este texto. En segundo lugar, leprecede el trabajo que con un nombre parecido, sin referencias a la situación argentina, seincluyó en la Revista Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, núm.1,pp. 9-22. En tercer lugar, la conferencia que dicté en el Seminario “La niñez y la adoles-cencia ya no son las mismas (lo que todavía no se dijo)”, organizada por el Consejo de losDerechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad, realizado en Buenos Aires, el 15/4/2002, por invitación de Eva Giberti, a quien agradezco la oportunidad de haber parti-cipado en esas excelentes jornadas. Finalmente, decenas de reuniones, seminarios, confe-rencias, clases. Vaya pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferentes

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MARY BELLOF

su alcance y contenidos.2 Su ratificación por veinte países –el númerorequerido por el instrumento para su entrada en vigencia–3 ocurrió me-nos de un año después, lo que la convierte en el tratado que más rápida-mente entró en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos.Es, además, el tratado de derechos humanos más ratificado de la historiade todos los tratados sobre derechos humanos. Ningún otro instrumen-to internacional específico de protección de derechos humanos ha teni-do la aceptación y el consenso generados por esta Convención.4 A lafecha, sólo Estados Unidos y Somalía no la han ratificado.5

países, han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos dadas, estamos constru-yendo una nueva cultura en relación con la infancia y sus derechos. Agradezco, por último,a Verónica Spaventa el cuidadoso trabajo de edición de la conferencia del año 2002 y suslúcidos aportes.2 La Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirmaderechos de los niños. La condición social y jurídica de los niños ha sido por largo tiempo unasunto considerado del mayor interés por parte de la comunidad internacional. Diferentesrelevamientos señalan que entre el comienzo del siglo y mediados de la década de losochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (Interights,1986) y cuarenta (Philip Veerman, 1991) –las diferencias obedecen al método empleado–declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre niños. Así, la Declaración delos Derechos del Niño, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primerinstrumento internacional de relevancia que incluyó explícitamente el tema. Luego, en1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración de los Derechos del Niño. Tambiénadoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchosotros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos huma-nos que específicamente reconocen los derechos del niño en uno o varios artículos. Todosestos instrumentos, sin embargo, no alcanzan –ni en contenido, fuerza vinculante o impactocultural– sino mínimamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño.3 Cfr. Artículo 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.4 Cfr. Le Blanc, Lawrence J. The Convention on the Rights of the Child. United Nations Law-making on Human Rights, University of Nebraska Press, Lincoln, 1995, p. 11 y ss.5 Es de destacar que el recientemente independiente Timor Oriental ya la ha ratificado. Enrelación con la falta de ratificación por parte de Estados Unidos y Somalía, puede afirmarseque la omisión se explica, en el primer país, por la presencia de demasiados estados; en tantoque en el segundo, por su ausencia casi total. Somalía es un sujeto de derecho internacional,pero de la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de la co-munidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados no sólo toleran sinoque aplican la pena de muerte a personas menores de 18 años de edad imputadas de de-terminados delitos, práctica que está prohibida por la Convención. Este es el argumento defondo, vinculado con las características de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por elcual este país se resiste a ratificar un tratado “políticamente correcto” como la CDN, si bienformalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posición tradicional de EstadosUnidos de América, contraria a la ratificación de tratados internacionales de derechos hu-manos, constituye también un factor relevante en la explicación general.

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Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptación.6 Laque comúnmente se invoca es que en todo el mundo los niños7 son consi-derados las personas más vulnerables en relación con violaciones a los de-rechos humanos y que, por lo tanto, requieren protección específica.

Aunque la comunidad internacional demoró bastante en formali-zar en diferentes tratados que los derechos humanos pertenecen tam-bién a otros sujetos históricamente marginados, tales como las mujeres,los pueblos indígenas o las personas con necesidades especiales, en rela-ción con la infancia esta formalización y reconocimiento llegaron aúnmás tarde. Recién sobre el final del siglo XX los niños fueron reconoci-dos en su subjetividad jurídica y política, como últimos actores socialesinvitados a sentarse a la mesa de la ciudadanía.

La Convención implica, en América Latina, un cambio radical desdeel punto de vista jurídico tanto como político, histórico y –muy espe-cialmente– cultural. Con su aprobación por los países de la región se ge-nera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entendery tratar con la infancia.

Las leyes y las prácticas que existían con anterioridad a la aprobaciónde la Convención en relación con la infancia respondían a un esquema quehoy conocemos como “modelo tutelar”, “filantrópico”, “de la situaciónirregular” o “asistencialista”, que tenía como punto de partida la conside-ración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitima-ba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de laConvención Internacional sobre los Derechos del Niño la discusión sobrela forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada

6 Otras razones que en mi opinión explican la generalizada firma y ratificación del tratadoson: a) débil mecanismo de control al Estado; b) débil exigibilidad de derechos económi-cos, sociales y culturales; c) reconocimiento limitado de los derechos en razón de la edad,madurez, capacidad o por el interés superior del niño; y e) ambigüedad en temas proble-máticos tales como trabajo infantil, responsabilidad penal, adopción internacional, casti-gos disciplinarios, derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Estas razones son desa-rrolladas más adelante.7 La Convención considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad,salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayoría deedad (cfr. Artículo. 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).Argentina declaró en la Ley 23.849 aprobatoria del tratado, con relación al Artículo. 1,que éste debía ser interpretado en el sentido de que se entiende por niño a todo ser huma-no desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

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desde esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedió frente a un planteo dela cuestión en términos de ciudadanía y de derechos para los más jóvenes.

Es indudable que en prácticamente todos los países latinoamerica-nos se han producido cambios importantes en la manera de concebir losderechos de las personas menores de edad en los últimos quince años,como consecuencia del impacto de la incorporación de la CDN al derechointerno. Esta transformación suele resumirse en el paso de una concep-ción de los “menores” –una parte del universo de la infancia– como obje-tos de tutela y protección segregativa, a la consideración de niños y jóvenescomo sujetos plenos de derecho.8 Sin embargo, en términos concretos dereconocimiento y goce de esos derechos, es posible relativizar el impactoreal de la ratificación de la Convención en el contexto latinoamericano.9

En relación con el poder judicial, pese a la manifiesta contradicciónde las leyes tutelares de menores sancionadas con anterioridad a la ratifica-ción de la Convención Internacional –y aún después– con las Constitu-ciones nacionales y con otros instrumentos internacionales de protecciónde derechos humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos,Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre la Eli-minación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entreotros), ningún tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de esas le-yes.10 En este sentido, el proceso de reconocimiento de derechos a los

8 Sobre la distinción entre “menores” y niños ver Beloff, Mary. “No hay menores de la calle”,en No Hay Derecho, Buenos Aires, núm. 6, junio de 1992.9 Es interesante destacar que en América Latina la incorporación de este tratado a lossistemas jurídicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos de transición o consolida-ción democráticas. Las implicancias de esta coincidencia histórica no han sido aún estu-diadas en profundidad.10 La no aplicación de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribu-nales locales con el argumento de su programaticidad no es poco frecuente en los tribunaleslatinoamericanos, y no es privativa de los tratados relacionados con los derechos de niños yadolescentes. En el contexto argentino, este argumento fue superado a partir de la doctrinasentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ekmekdjián c/Sofovich”,sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315:1492, en el que se sostuvo que cuando se ratificaun tratado existe una obligación internacional consistente en que todos los órganos del Estado–administrativos o jurisdiccionales – apliquen ese instrumento siempre que contenga descrip-ciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata. Un análisis másprofundo del tema puede verse en Beloff, Mary. “La aplicación directa de la ConvenciónInternacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno”, en Abregú, M. y Courtis, C.(comps.). La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. DelPuerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 623 y ss.

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niños en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente delproceso desarrollado en Estados Unidos, donde la Corte Suprema disparóel proceso de transformación de la condición jurídica de la infancia con elfallo “Gault” en 1967.11 Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo,los países latinoamericanos han seguido un proceso que a la fecha puedeser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que comprende ladécada 1990-2000 –en la que me concentro en este artículo–, encontró alos países latinoamericanos recorriendo tres caminos diferentes.12

En algunos países la ratificación de la Convención Internacional noha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto po-lítico superficial o un impacto retórico. Ratificada la Convención, su in-corporación al derecho interno no produjo realmente ningún cambio enlo sustancial, más allá del impacto político –representado, por ejemplo,por la participación del país en la Primer Cumbre Mundial de la Infan-cia– o el impacto retórico que sí se ha producido en todos los países.13

En otros países se ha llevado a cabo una adecuación meramente for-mal o eufemística de las normas de derecho interno al instrumento in-ternacional. Este segundo grupo comprende los países en los que seintrodujeron reformas en sus leyes –y eventualmente en sus institucio-nes– pero que sólo operaron como una adecuación formal del derechointerno a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. A esteproceso se lo denomina de adecuación formal o eufemística porque sereformaron las leyes pero no cambió la concepción, lo que se refleja a veceshasta en el propio nuevo texto legal.14 En este sentido, una de las primeras

11 Cfr. in re “Gault”, 387 U.S. 1 (1967).12 La división en tres vías de este proceso es tomada de UNICEF/TRACO, Informe final.Reunión de puntos focales. Área derechos del niño, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembrede 1993, p. 16.13 Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los países que están más atrasados desde elpunto de vista de la adecuación de sus ordenamientos legales a la Convención, que sonbásicamente México y los países del Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay). Ningún otropaís de la región puede ser ubicado en este grupo. Sobre la problemática argentina puedeconsultarse Beloff, Mary. “Estado de avance de la adecuación de la legislación nacional yprovincial a la Convención sobre los Derechos del Niño en la Argentina. Tendencias yperspectivas”, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del Niño yla Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. También, Beloff, Mary. “Los derechos delniño en la Nación y en las provincias argentinas”, en Beloff, Mary (dir.). Los derechos delniño en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, en prensa.14 En esa situación, el caso más simpático es el de la República Dominicana. Ahí, cuandorecién se había ratificado la CDN, se aprobó un Código de la Niñez que en nada modificó

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tareas que se llevó adelante en América Latina a partir de la ratificación dela CDN fue poner en evidencia los llamados “fraudes de etiquetas” enrelación con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cambiasi sólo se trata de un cambio de nombres vacío de contenido.

Por eso es importante tener en cuenta que la nueva cultura de pro-tección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes no proponeun cambio en el nivel de los significantes (o al menos no sólo y funda-mentalmente), sino que propone un cambio absoluto en el nivel de lossignificados.

Finalmente, otros países han realizado –o se encuentran en proce-so de realizar– una adecuación sustancial de su orden jurídico interno alinstrumento internacional.15

¿Qué pasó en los países de América Latina a partir de la ratificación de la CDN?

Primer etapa de reformas legales e institucionales (1990-2000)

Grupo A La ratificación no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto políti-

co superficial o un impacto retórico.

Grupo B Se llevó a cabo un proceso de adecuación formal o eufemística de

las leyes internas del país a la CDN.

Grupo C Se llevó a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes

internas del país a la CDN.

la condición jurídica de la infancia en el país. Para dar un ejemplo, no regulaba la figura delabogado defensor, nada más y nada menos. Este Código fue derogado por la Ley 136 del15/7/2003. Lo mismo sucedió, básicamente, en Honduras –en la parte del Código referi-da a la protección–, en Bolivia –que ya tiene un nuevo Código, aprobado por Ley 2.026del 14/10/1999– y en Ecuador, donde el Código sancionado a comienzos de los años no-venta, también derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del 17/12/2002, diseña-ba un modelo de justicia de carácter administrativo y en la que, por lo tanto, no interve-nían jueces, aun en asuntos penales. Se trata aquí de lo que Antonio Carlos Gomes DaCosta ha llamado “el paradigma de la ambigüedad”.15 El caso más citado es el de Brasil (Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer década, Paraguay(Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada porLey 2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada enmarzo de 1996 y el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106

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En el nivel de la adecuación sustancial se advierte, en general, otra ten-dencia. Diferentes razones (muchas relacionadas con las circunstanciasparticulares históricas, políticas o con la cultura jurídica del país) expli-can que algunos países hayan optado por aprobar un Código integral,en tanto otros hayan optado por el dictado de leyes específicas.

Los primeros16 sancionaron Códigos o leyes integrales que regulantodos los derechos reconocidos por la Convención, distinguiendo losaspectos relacionados con las políticas públicas de aquellos vinculadoscon la intervención judicial. Aún más, muchas veces estos Códigos oleyes integrales contienen también dispositivos orientados a la reformainstitucional que una ley basada en la protección integral de derechosnecesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o Có-digo con estas características requiere un detallado estudio y articula-ción con todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra lamateria (por ejemplo, el Código Civil o el Código de Trabajo, los decre-tos de creación y funcionamiento de los organismos de la administra-ción, etcétera).

Los segundos17 optaron por dictar leyes específicas en el marco dela Convención: leyes o Códigos de Familia o de algún tema puntual(adopción, violencia, identidad, etcétera), leyes sobre la responsabilidadpenal de los adolescentes o sobre un aspecto en particular (por ejemplo,ejecución de las sanciones penales juveniles), y leyes de organización oreorganización institucional. Estas adecuaciones sólo lo son respecto dealgunos artículos de la Convención (por ejemplo, si se trata del régimenpara infractores de la ley penal, se trataría de los Artículos 12, 37 y 40del mencionado instrumento internacional); por eso, un país que sólodicta una ley específica no está cumpliendo en toda su dimensión con elcompromiso asumido al ratificar la CDN, en el sentido de adoptar lasmedidas legislativas, administrativas o de otra índole, necesarias parahacer efectivos todos los derechos allí reconocidos.18

tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panamá (Régimen especial de responsabilidad penal parala adolescencia, Ley 40, vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Código de laNiñez y la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo yvigente desde el 23 de noviembre del mismo año) y Venezuela (Ley Orgánica para la Pro-tección del Niño y del Adolescente, en vigencia desde el 1º de abril de 2000).16 Tales son los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay.17 Tales son los casos de Panamá, El Salvador o Costa Rica.18 Cfr. Artículo 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

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Hay argumentos que apoyan la variante de la reforma a través devarias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma a través de una solaley o Código. Lo importante a tener en cuenta en el marco de un procesodirigido a adecuar el derecho interno de un país al tratado que se comen-ta, es que no queden ámbitos del orden jurídico al margen de los estándaresinternacionales. Si eso se hace con una ley, reglamento, Código, o condiez, dependerá de cada situación particular. Lo decisivo es no olvidarsede ningún derecho en el camino.

Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incom-pletas, aparecen en el imaginario social latinoamericano dos visiones res-pecto del efecto que las leyes tienen en relación con la producción delcambio social. Por un lado existe una visión basada sobre una profundadesconfianza en las leyes como herramientas capaces de producir transfor-maciones sociales.19 Es la posición característica de ciertos movimientosde base en la región, extendidos en los años setenta y reflejados en laactualidad en la posición que en la materia defienden algunas ONG’s rela-cionadas con la infancia. Por otro lado, hay quienes creen que el derechopuede automáticamente producir cambio social. Esta posición se sueleencontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores, comoocurría en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular enalgunos países, o bien como ocurre todavía cuando se plantea el debateacerca de la necesidad de que exista alguna clase de regulación de inte-rrupciones de embarazos.

En materia de infancia se oscila también entre estos dos extremos,sin que sea posible identificar posiciones con personas; por el contrario,según el tema en discusión las mismas personas pueden tener una posi-ción de confianza en la ley, que se convierte en escepticismo o descon-fianza si se trata de otro tema (justicia juvenil frente a salud o educación,por ejemplo).

Hace algunos años un fiscal de menores hondureño me dijo enuna clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la vigencia dela Convención Internacional sobre los Derechos del Niño era literatura.Su afirmación –compartida por muchos de sus colegas en distintos paí-ses latinoamericanos y comprensible si referida a otro orden de cosas–,

19 Sobre derecho y cambio social ver Minow, Martha. Law and Social Change, traducciónal castellano de Mary Beloff. “Derecho y cambio social”, en Revista Jurídica de la Univer-sidad de Palermo, año 5, núm. 1, Buenos Aires, 2000, pp. 1-14.

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en el orden del derecho y con el sentido que él atribuía a su frase, nopuede sostenerse. La Convención, en la clave que aquí se propone, no esliteratura.

Proceso de adecuación sustancial

Código Integral de la Niñez y la Adolescencia/Juventuda) Aspectos de protección/políticas públicas.b) Redefinición institucional.c) Justicia (de familia, penal).

Leyes específicasa) Leyes o Códigos de Familia.b) Leyes de responsabilidad penal juvenil/Ejecución, sanciones juveniles.c) Leyes de organización institucional.d) Leyes de maltrato/violencia.e) Leyes sobre identidad/adopción.f ) Otras leyes.

De manera simple, como es sabido, los tratados, las convenciones y lospactos son fuente de derecho internacional. La Convención es una espe-cie dentro de los tratados de derechos humanos, forma parte de eseuniverso. ¿Qué significa que la Convención sea un tratado de derechoshumanos? Significa que los países firmaron un contrato que deben hon-rar, del mismo modo que cuando dos personas firman un contrato de-ben cumplirlo. Significa también que es el Estado quien debe respetarlos derechos humanos de las personas. La diferencia es que en un trata-do, en lugar de ser particulares, quienes se obligan son los Estados –queactúan como sujetos del derecho internacional –. Si los Estados no res-petan las obligaciones y compromisos asumidos al firmar un tratado,pueden incurrir en responsabilidad internacional, la que eventualmentepuede acarrear consecuencias muy serias.

Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariamente aconsecuencias desde el punto de vista de la fuerza. Hay diversas conse-cuencias disvaliosas para los Estados que incumplen sus obligacionesinternacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la

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coactividad o coerción a los Estados por el incumplimiento sea débil noautoriza a concluir que la CDN no es un orden normativo sino mera fic-ción o literatura.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no esuna Declaración como la firmada en el año 1959,20 que era una formu-lación de principios acerca de cómo el mundo de las posguerra se propo-nía tratar a los niños. La Convención, en cambio, es un contrato en elque toda la comunidad internacional –con excepción de Estados Unidosy Somalía– se ha puesto de acuerdo respecto del estándar mínimo detratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuandoun país no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sanciona-do internacionalmente por ello.

Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan, en gene-ral y como principio, ser reglamentados. Cierta doctrina en algunos países–sobre todo en aquellos de tradición inquisitivo-española, como toda laAmérica Latina– plantean que el ejercicio efectivo de un derecho recono-cido en un tratado está sujeto a reglamentación por parte de cada uno delos Estados. Si bien existen, por ejemplo, temas procesales que muchasveces requieren mayor reglamentación de los derechos y garantías recono-cidos en los tratados, la cuestión, al final, pasa por decidir actuar en defen-sa de los derechos y no al margen de ellos. En cada situación, frente a unproblema concreto, la Convención se puede aplicar directamente. Por ejem-plo, el niño tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera seael tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvaliosa.¿Qué puede decir la ley que reglamente ese derecho que tiene el niño? Esclaro: o el niño tiene derecho a un abogado o no lo tiene. El argumento dela reglamentación –que remite a la distinción que en cierta doctrina sehace entre derechos operativos y programáticos– está emparentado con elformalismo propio de la tradición inquisitiva del expediente, de lo escrito,del secreto y la delegación, donde es más relevante el color de la tinta o elpapel en el que se hace una petición que el contenido de esa petición o queel derecho involucrado en esa presentación. Al firmar la CDN los Estados

20 Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal deDerechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particu-lar, en los Artículos 23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales (en particular, en el Artículo 50).

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se obligan a respetar los derechos ahí incluidos mediante la adopción detodas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole necesariaspara darles efectividad.21 Si alguien alega que el Estado no cumple conesta obligación podría denunciarlo, por ejemplo, en el informe de las ONG´sal Comité de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacional.

Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y está en vigencia,es pertinente preguntarse ¿por qué los niños están como están?, ¿de qué haservido la CDN? Hace diez años el tratado no existía y no había forma deobligar a nadie para que hiciera algo diferente; hoy se puede. En este temalos abogados tenemos todavía una deuda pendiente que consiste en acei-tar y desarrollar mecanismos de exigibilidad de los derechos de niños yniñas. De modo que, para concluir con este punto, los niños no están co-mo estaban; algo ha cambiado, para mejor: su condición jurídica. La me-jora sustancial del estatus legal de los niños constituye una condiciónnecesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus condiciones concre-tas de vida. Cómo hacer para que esa transformación normativa tenga unimpacto directo en las vidas de los niños y las niñas, es la asignatura pen-diente en este campo.

En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que como encualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problemáticos que eltratado no resuelve, unos relacionados con la estructura del tratado, otrosrelacionados con su contenido. Al gunas cuestiones problemáticas quepresenta la estructura de la Convención son: a) el débil mecanismo decontrol de los Estados; b) la limitación de cada derecho que se reconoce; yc) la baja exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.

La Convención considera al niño como sujeto, esto es, como titularde todos los derechos que corresponden a todas las personas, más derechosespecíficos por encontrarse en una etapa de crecimiento. Sin embargo,cada vez que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niñoreconoce un derecho lo limita por razones diversas, en general por la ma-durez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional ointerés superior del niño.22 La pregunta que una hermenéutica orientadahacia la máxima satisfacción de los derechos del niño debe resolver escómo es posible compatibilizar el ejercicio de los derechos con la etapa de

21 Cfr. Artículo 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.22 Por ejemplo, Artículos 9, 12 y 14 de la Convención.

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crecimiento por la que un niño se encuentre atravesando. En la nuevaconcepción se trata de una interpelación a los adultos, no más una autori-zación para limitar los derechos a los niños. Son los adultos los responsa-bles de generar los arreglos institucionales y condiciones necesarias paraque en cada momento los niños puedan ejercer sus derechos reconocidospor el tratado. Otra interpretación implicaría concluir que el tratado sefirmó para que nada cambie, lo que no parece razonable.

Una salida que se ha explorado y que algunos consideran como im-plícita en la CDN es el concepto de “autonomía progresiva”: el niño, por la“evolución de sus facultades”, va adquiriendo autonomía para el ejerciciode sus derechos. La pregunta es hasta qué punto este desarrollo teórico noreproduce las doctrinas clásicas del derecho civil en el sentido de que,como afirman algunos autores, no es exacto que las leyes tutelares no reco-nozcan derechos a los niños (incapacidad de derecho) sino que por su con-dición no pueden ejercerlos por sí, por lo que necesitan representanteslegales –sus padres o el asesor de menores, por ejemplo– para que los ejer-zan por ellos (incapacidad de hecho). Otro tema importante es la limita-ción de los derechos en función del interés superior del niño23 que casi sinexcepción hace la Convención cuando reconoce un derecho.24 A pesar delos esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un contenidoconforme los nuevos estándares25 –que obviamente comparto–, la falta declaridad respecto de qué es lo que se entiende por interés superior del niñono ha permitido plantear la discusión en términos superadores de la

23 Expresado en términos generales en el Artículo 3.1 de la Convención: “En todas lasmedidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas debienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.24 A modo de ejemplo, el Artículo 9 establece: “1. Los Estados Parte velarán porque el niñono sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva derevisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y losprocedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (...).3. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambospadres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modoregular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (destacado agregado).25 Al respecto pueden verse Allston, Philippe (ed.). The Best Interest of the Child: ReconcilingCulture and Human Rights, Oxford University Press, 1994; Cillero, Miguel. “El interés su-perior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, enGarcía Méndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina,Ed. Temis/Depalma, Bogotá, 1ª ed., 1998, p. 69 y ss. Hay una segunda edición actualizaday ampliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.

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obsoleta cultura tutelar. Es que se trata de una noción que, aunque insertaen la Convención, respondió a una visión del mundo y de la infancia di-ferente de la que se instaura con ella. El interés superior del niño ha fun-cionado históricamente como un cheque en blanco que siempre permitióque quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niñainvolucrado –ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, edu-cativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etcétera– obrara con niveles dediscrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales.Su inclusión en la Convención –que era previsible ya que la CDN es pro-ducto de un proceso histórico en el que esta categoría, sobre todo en lacultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante– no ha logradoreducir su uso en este sentido,26 y de hecho es de ese artículo de dondemuchos se toman para defender la vigencia de las antiguas institucionestutelares en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que llamouna hermenéutica “hacia atrás”, que convierte a la Convención en una he-rramienta legitimadora del statu quo e inútil para producir cambio social.

Otro aspecto problemático de la Convención es que si bien reconocetodos los derechos –es la primera vez que un tratado reconoce derechosciviles y políticos, y también derechos económicos, sociales y culturales,que son los que históricamente tuvieron que ver con la infancia, ya que lasdiscusiones tradicionales en materia de protección a la niñez estuvieronrelacionadas con la supervivencia de los niños, la salud, la vivienda, etcéte-ra–, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo económi-co de cada país.27

Tal vez los núcleos problemáticos señalados brevemente más arribaexpliquen por qué prácticamente todos los países del mundo firmaron laConvención. Es claro que el argumento referido a que los niños son

26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el Artículo3 de la Convención es el más citado por la jurisprudencia.27 Textualmente el Artículo 4 dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidasadministrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidosen la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y cultu-rales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de quedispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.También, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el Artículo 24 concluye su redacciónen los siguientes términos: “Los Estados Parte se comprometen a promover y alertar la coo-peración internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derechoreconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrá plenamente en cuenta las ne-cesidades de los países en desarrollo” (destacado agregado).

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considerados a nivel mundial las personas más vulnerables en términos desufrir violaciones a sus derechos humanos es un argumento débil paraexplicar tan masiva aceptación del tratado. Pero visto desde esta perspecti-va, si los Estados se obligan a respetar derechos pero limitados por el in-terés superior del niño, la madurez, la capacidad para formarse un juiciopropio, y en relación con los derechos económicos, sociales y culturales,limitados por el desarrollo del país, parecería que el costo de firmar estetratado no era muy alto; por el contrario, el costo de no firmarlo es eviden-temente mucho mayor y sino véase el caso de Estados Unidos.

A esto se agrega el factor del débil mecanismo de control y segui-miento al Estado, ¿cuál es el sistema de control que prevé la ConvenciónInternacional sobre los Derechos del Niño? ¿Cómo se responsabiliza alpaís que no cumple con la Convención?

El mecanismo de seguimiento diseñado en la segunda parte de laConvención es muy débil.28 No prevé un órgano supranacional de carác-ter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento. Con la finalidad deexaminar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligacionescontraídas por los Estados, la Convención crea el Comité de los Derechosdel Niño.29 A tal fin los Estados Parte deben presentar, la primera vez cada

28 Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esta debilidad sereproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de protección, en el ámbito latino-americano, evidenciaron una carencia notable desde el punto de vista del propio texto legalen cuanto descuidaron el diseño de los dispositivos eficaces de garantía y exigibilidad de losderechos. Un análisis sistemático sobre los mecanismos de control previstos en los tratadospuede consultarse en Pinto, Mónica. Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, BuenosAires, 1997, cap. VII.29 Cfr. Artículos 43 y 44 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El 27de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comité, que actualmenteestá integrado por 18 expertos y sesiona dos veces por año en Ginebra. Además del informegubernamental, el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos delos niños, niñas y adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organiza-ciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones inter-gubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la informa-ción disponible, el Comité examina el informe junto con los representantes oficiales delEstado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomen-daciones, conocidas como “Observaciones Finales”, que son públicas. El Comité tambiénhace pública su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidosen la Convención, que se conocen como “Observaciones Generales”. Asimismo expresa Re-comendaciones Generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Cele-bra también discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados problemas,como “La violencia contra los niños”.

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dos años y luego cada cinco, informes sobre las medidas que hayan adop-tado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convención y so-bre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos.30

No obstante, en busca de construir mejores estándares jurídicos parala infancia, es posible compensar la debilidad del sistema de la Conven-ción con la mayor exigibilidad del sistema interamericano. La ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José crea dos órganosespecíficos de control:31 la Comisión Interamericana de Derechos Huma-nos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,32 que estructuranel mecanismo regional de protección de derechos humanos. Específica-mente en relación con el juzgamiento de los Estados, éstos tienen que de-clarar expresamente que reconocen la competencia de la Corte, porque aladmitirla están cediendo parte de su soberanía.33 La solución en este pun-to es, entonces, ingresar la Convención Internacional sobre los Derechosdel Niño a través del Pacto de San José de Costa Rica –Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos– al sistema interamericano, para com-pensar la debilidad del mecanismo de control al Estado por parte de laCDN. Con los mecanismos de control más intensos que el tratado regionaldiseña es posible, entonces, reclamar los derechos del instrumento inter-nacional específico para la infancia. De hecho, esto se ha comenzado a rea-lizar. Así, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, en “Villagrán Morales

30 Un estudio español comprobó que si todos los países hubieran cumplido con el primerenvío de informes en plazo debido –dos años a partir de la fecha en la que para cada EstadoParte la Convención entró en vigor–, el Comité habría tardado más de cinco años en leer,procesar y responder todos esos informes, periodo en el que se habría acumulado un in-forme más por país, por lo menos. Ello demuestra que además de ser un mecanismo débil, esun mecanismo de implementación imposible en términos ideales. La solución que reciente-mente ha encontrado el sistema es aumentar el número de comisionados, pero es evidenteque esto no resuelve el problema de fondo vinculado con el nivel de exigibilidad del sistemade informes periódicos.31 Artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.32 Las cuestiones vinculadas a la organización, funciones, competencia y procedimiento decada uno de estos órganos supranacionales están reguladas en los capítulos VII y VII de laConvención Americana sobre Derechos Humanos.33 Cfr. Artículos 45.1 y 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ElEstado argentino mediante Ley 23.054 aprobó en 1984 la Convención Americana y, ex-presamente, reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en es-pecial para aquellos casos en los que esté comprometida la aplicación e interpretación deese instrumento (Artículo 2 de la mencionada ley).

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y otros” (caso de los “Niños de la calle”), la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos estableció que ambos instrumentos forman parte de un muycomprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños,34 posturaque la misma Corte mantuvo en oportunidad de expedirse en uso de lacompetencia que le asigna el Artículo 64 del Pacto de San José en la Opi-nión Consultiva 17. 35

Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entró en vigor el ProtocoloAdicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en mate-ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Sal-vador–.36 Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa dela CDN respecto de los derechos económicos, sociales y culturales de losniños. Ahora, en el contexto regional, con la Convención Internacionalsobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José y su protocolo adicional,es posible ingresar al sistema interamericano de protección de derechoshumanos, en particular en relación con un derecho central de la infancia,para el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones in-dividuales, que es el derecho a la educación.

II. CONCEPCIONES EN TENSIÓN: DE LA IRREGULARIDAD DEL

TUTELADO A LA INTEGRALIDAD DE LA PROTECCIÓN

El título de este trabajo podría haber sido simplemente “protección in-tegral de derechos: un modelo para armar”; que no se haya quedado sóloen el aspecto propositivo se debe a que a partir de la Convención no seconstruye de cero una nueva legalidad y una nueva institucionalidadpara la infancia en América Latina. El terreno sobre el cual se pretendemontar el nuevo sistema no está virgen; no sólo es necesario construiruna nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella con la que

34 Cfr. “Villagrán Morales y otros” (Caso de los “Niños de la calle”), sentencia del 19 denoviembre de 1999, Serie C, nº 63. Un análisis del fallo puede consultarse en Beloff, Mary.“Los derechos de los niños en el sistema interamericano de protección de derechos huma-nos. Cuando un caso no es ‘el caso’, comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros(Caso de los ‘Niños de la calle’)”, incluido como capítulo II de mi libro Los derechos del ni-ño en el sistema interamericano, op. cit.35 Cfr. Opinión Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en elcapítulo IV del libro Los derechos del niño..., op. cit.36 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

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hemos sido entrenados y funcionamos desde hace casi cien años: la cul-tura tutelar.

En lo que sigue intentaré caracterizar uno y otro modelo, de ma-nera esquemática y omitiendo ciertamente los aspectos de contacto ocontinuidades inevitables entre uno y otro.

II. 1. LA CONCEPCIÓN TUTELAR

Las leyes37 e instituciones que regulaban la situación de la infancia y lajuventud con anterioridad a la Convención pertenecen a lo que se hadado en llamar, en cierta literatura regional, la “doctrina” o modelo “dela situación irregular”. Los llamaré, en adelante, modelo tutelar.

MARCO TEÓRICO

El modelo tutelar se encuadra dentro de la escuela etiológica. Reproducecriterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo XIX yprincipios del XX. El determinismo entre pobreza y marginalidad, y de-lincuencia, se encuentra presente en todas las leyes, prácticas e institucio-nes tutelares (el famoso binomio “menor abandonado/delincuente”).38 Sonlas condiciones personales del sujeto las que habilitan al Estado a interve-nir; no su conducta delictiva concreta, de ahí que estos sistemas suelan sercaracterizados como ejemplos puros de un derecho penal de autor.

Desde el punto de vista político-criminal, de esta concepción sederiva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones es-tatales coactivas frente a infractores (en su idea “potenciales infractores”)de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización –oneutralización en su caso– y, finalmente, de la defensa de la sociedadfrente a los peligrosos, a través de medidas coactivas –idealmente privación

37 Argentina fue el primer país de América Latina que tuvo una ley de estas características,la Ley de Patronato de Menores, de 1919.38 Cfr. Iglesias, Susana; Villagra, Helena, y Barrios, Luis. “Un viaje a través de los espejosde los Congresos Panamericanos del Niño”, en García Méndez, E. y Carranza, E. (eds.).Del revés al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992, p. 389 y ss.

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de libertad bajo el nombre de internación– por tiempo indeterminado.39

En general, la política criminal tutelar no utilizó a priori un argumentode justificación peligrosista clásico sino que utilizó otro, mucho máslegitimador, que es el de la protección a la infancia desvalida. Medianteel argumento de la tutela a los niños con necesidades fue posible obviardos cuestiones centrales en materia político-criminal. En primer lugar,el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan losadultos no fueran reconocidos a los niños. En segundo lugar, el hechode que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la in-fancia sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que sepretendía evitar con la intervención “protectora” del Estado,40 circuns-tancia que recién fue advertida y puesta en evidencia con la rupturaepistemológica que significó el paso del modelo etiológico al modelo dela reacción social, hacia el final de la década de los sesenta.41

CARACTERÍSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS

NORMAS E INSTITUCIONES TUTELARES

En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo cons-tituye el universo de la infancia y la adolescencia sino sólo una parte de eseuniverso: los “menores”.42 Como lo recuerda Anthony Platt al usar en su

39 Desde la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación ha sido llamada preven-ción especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticaso tutelares respecto de estos “menores en situación irregular” o en “estado de abandono,riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente vagas –no obstante ser más moder-nas– categorías de “menores en circunstancias especialmente difíciles” o “en situación dedisfunción familiar”.40 Cfr. Platt, Anthony. The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The Universityof Chicago Press, 1969. Hay traducción al castellano (de la segunda edición en inglésampliada) de Félix Blanco. Los “Salvadores del Niño” o la invención de la delincuencia, Ed.Siglo XXI Editores, México, 1982.41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse, en español, Baratta, Alessandro. Cri-minología crí-tica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1991; Pavarini,Massimo. Control y dominación, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1999; Taylor, I., Walton, P.y Young, J. La nueva criminología, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros .42 “Estas dos leyes [la Ley 4.513 de 1964, que en Brasil establecía la Política Nacional deBienestar del Menor y la Ley 6.697 de 1979, que creó el Código de Menores] no sedirigían al conjunto de la población infanto-juvenil brasileña. Sus destinatarios eran sola-mente los niños y jóvenes considerados en situación irregular. Entre las situaciones tipificadas

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clásico libro una famosa cita de Enoch Wines, un “salvador de niños”, es-tas normas e instituciones “especiales para menores” fueron creadas para la“excrecencia” de la categoría infancia a la que “[s]u indigencia, su vida va-gabunda, sus depravados hábitos, su condición harapienta e inmunda,impiden que [los] admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de de-sarrapados es de donde se están reclutando continuamente nuevos crimi-nales, y así seguirá siendo mientras se permita su existencia. Nacieronpara el crimen, y para él los criaron. Hay que salvarlos”.43

Los “menores” –en este sentido– son aquellos que no ingresan al cir-cuito de socialización a través de la familia, primero, y de la escuela, des-pués, como lo ha expresado claramente Antonio Carlos Gomes Da Costa;los menores son el producto del proceso: aprehensión + judicialización +institucionalización = menor.44

Para los menores se crearon los dispositivos tutelares, que represen-tan una forma de mirar, conocer y aprehender la infancia, que determi-naron la implementación de políticas asistenciales durante más de 70años, las que en casi un siglo de implementación consolidaron una cul-tura de lo tutelar-asistencial.

En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construyó unsujeto social mediante la producción de una división entre aquellos queserían socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmentecoinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “me-nores”), y los niños, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes. Unejemplo de este punto es que ante a un mismo problema de la familia–violencia–, la respuesta estatal frente a los “menores” es la intervenciónde la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si losinvolucrados pertenecen al otro segmento de la infancia, es probable que

como situación irregular se encontraba a los menores en estado de necesidad ‘en razón demanifiesta incapacidad de los padres para mantenerlos’. De esta forma, los niños y adoles-centes pobres pasaban a ser objeto potencial de intervención del sistema de administra-ción de justicia de menores. Además, había un único conjunto de medidas aplicables a lasque se destinaba, indiferentemente, al menor carente, al abandonado y al infractor”. Cfr.Gomes Da Costa. “Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente”, en AA.VV.Del revés al derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para unareforma legislativa, Buenos Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.43 Cfr. Platt. The Child Savers. The Invention of Delinquency, op. cit., p. 10.44 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., pp.131-154.

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no haya intervención judicial y, si la hay, intervendrá la justicia de familia,45

también con sus particularidades, que no es posible analizar aquí.Otra característica del modelo tutelar es que los “menores” son con-

siderados como objetos de protección, seres incompletos e incapaces querequieren un abordaje especial. Es evidente que esta concepción se cons-truye a partir de una definición negativa de estos actores sociales, basadaen lo que no saben, no tienen o no son capaces, como “una isla rodeada deomisiones”, esa bella metáfora que utiliza Antonio Carlos Gomes Da Cos-ta,46 uno de los promotores del Estatuto del Niño y del Adolescente deBrasil.47 Por esta razón, también, la opinión del niño deviene irrelevan-te.48 Un ejemplo de lo que se acaba de afirmar es que el “derecho de me-nores” –que lo que haya sido y siga siendo, es algo bastante alejado de laidea que de “derecho” tienen las sociedades occidentales modernas– utili-zaba un lenguaje propio del derecho patrimonial. Términos como “dis-posición” o “depósito” son frecuentes en el derecho de menores, si bienprovienen del derecho de las cosas, y no del derecho de las personas.

Esta distinción respecto del nivel de los significantes se correspondeen el plano de los significados porque, en el modelo tutelar los menoresson considerados objetos de tutela y represión encubierta bajo eufemis-mos. Es por este motivo, también, que en esta concepción la protección ala que son sometidos “los menores” con frecuencia viola o restringe dere-chos, precisamente porque no está pensada desde la perspectiva de losderechos, como acción estatal dirigida a garantizar derechos.

45 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere dentro de una lógicatutelar y de un modo similar al del juzgado de menores, como ocurre con la medida cautelarde protección de persona en la justicia de familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.46 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., p. 138.47 Con la promulgación del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil en 1990, por Ley8.069, se inauguró en la región latinoamericana la etapa de adecuación sustancial de lalegislación interna de los países a la CDN, antes mencionada.48 El “menor”, como el educando en el paradigma que Paulo Freire llamó “educación ban-caria”, es como un receptáculo, carente de iniciativa y protagonismo en las acciones en elcontexto de la vida familiar, escolar o comunitaria. Sobre la relación entre derecho ypedagogía, ver Gomes Da Costa, Antonio Carlos. “Pedagogía y justicia”, en García Méndezy Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina, op. cit., p. 59 y ss.

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SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIÓN ESTATAL

El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algún funcionarioestatal considera, discrecionalmente, que se encuentra en una situación“definida” mediante categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensióndesde la perspectiva del derecho (ya que colisionan con el principio delegalidad material), tales como “menores en situación de riesgo o peligromoral o material”, o “en situación de riesgo” o “en circunstancias espe-cialmente difíciles” o similares.49 Como es el “menor” quien está en situa-ción irregular –por sus condiciones personales, familiares y sociales–, esobjeto de intervenciones estatales coactivas, junto con su familia, engran parte de los casos.50

De este modo se explica y justifica la abolición implícita del princi-pio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estadode derecho. El desconocimiento de este principio ha permitido que lasleyes contemplen el mismo tratamiento tanto para niños a quienes seimputa haber cometido un delito cuanto para aquellos que se encuentranen situación de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales (ala familia, a la alimentación, a la salud, a la educación, al esparcimiento, ala vestimenta, a la capacitación profesional, entre otros).51 Además posibi-lita que las reacciones estatales sean siempre por tiempo indeterminado ysólo limitadas, en todo caso, por la mayoría de edad, oportunidad en laque cesa la disposición judicial o administrativa sobre el menor en “situa-ción irregular”.

49 Sobre este punto es interesante señalar que las leyes tutelares no sólo emplean estascategorías vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga enumeración de supuestosque comprendería la definición en análisis, agregan una cláusula que establece que está enesa situación (irregular) todo menor que se encuentre en un estado o condición análoga alas anteriores, con lo que la categoría queda definitivamente abierta y por lo tanto con laposibilidad de ser definida discrecionalmente según los parámetros morales, religiosos,etcétera, del juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el caso (ver, porejemplo, el derogado Código de Menores de Paraguay).50 Cfr. Donzelot, Jacques. La police des familles, Ed. du Minuit, 1977; en español, La policíade las familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1990; en particular el capítulo II.51 Se relaciona este punto con la “profecía autocumplida”: si se trata a una persona como de-lincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le “pegue” laetiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.Un análisis sobre las teorías del etiquetamiento puede consultarse en Baratta. Criminologíacrítica y crítica del derecho penal, op. cit., cap. VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nuevacriminología, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.

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CARACTERÍSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL

La principal característica es la centralización, tanto como concentraciónde funciones en la misma persona, el juez de menores, cuanto concentra-ción territorial e institucional. Ejemplo de ello son las enormes institucio-nes nacionales de protección a la infancia creadas a lo largo del siglo enprácticamente todos los países de América Latina (SENAME en Chile, PANI

en Costa Rica, FUNABEM en Brasil, Consejo del Menor en Argentina,INAME en Uruguay, ICBF en Colombia, ISPM en El Salvador, IHNFA deHonduras, etcétera). De ese modo queda definitivamente confundido todolo relacionado con los niños a quienes se imputa haber cometido delitoscon cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia directa.Es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los problemas so-ciales” que producen la “invención” de la delincuencia juvenil.

CARACTERÍSTICAS Y ROL DEL JUEZ

En este marco, el juez de menores52 deja de cumplir funciones de natu-raleza jurisdiccional para cumplir funciones más relacionadas con la ejecu-ción de políticas sociales. En palabras de Donzelot, “[m]ás que un lugarde deliberaciones y de juicios públicos, el Tribunal de Menores hace

52 El juez de menores en el sistema tutelar –que cumple en cierto imaginario social el rol depater familiae– me recuerda el cuento El príncipe feliz, de Oscar Wilde. Su protagonista es unaestatua, la de un príncipe (¿Feliz?), que al enterarse de los infortunios de los vecinos de suciudad desde la posición de observador privilegiado que le ofrecía la altura del pedestal en elque había sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciadas. Losjueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de bienes personales, igualque el príncipe/estatua del cuento. El problema es que el príncipe/estatua de la historia deWilde perdió todo, hasta la mirada de los otros, por ayudar erráticamente y actuar lo que noera. En cierto sentido los jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios dela necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada, para actuar como “policías” deesas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos ni ser los órganos ade-cuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situación que combina frustración, impo-tencia y buenas intenciones. Recuperar un lugar desde la especificidad del rol judicial parapromover derechos, permitiría superar la intervención fragmentaria bien intencionada parapermitir a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de protecciónde derechos, en el que los diferentes actores estatales trabajen y sean responsables objetiva-mente por aquello para lo cual están llamados de acuerdo con el diseño institucional de laRepública.

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pensar en la reunión del Consejo de Administración de una empresa deproducción y de gestión de la infancia inadaptada”.53

Se concentran muchas y diversas funciones en una sola persona: juez/padre/defensor/acusador/decisor. Se espera que el juez actúe como un “buenpadre de familia” en su misión de encargado del “patronato” del Estado so-bre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”. De ahíque el juez no esté limitado por la ley en su función protectora paternal ytenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia ysobre el niño.54

Esta función del juez de menores –y, en general, la lógica tutelar–tuvo gran acogida en América Latina y se articuló perfectamente con lossistemas procesales inquisitivos de la región. Más aún, sistemas inquisitivosy sistemas tutelares de menores se han alimentado recíprocamente en Amé-rica Latina en los últimos ochenta años. La concepción del otro como ob-jeto o como súbdito pero no como sujeto con derechos, la oficiosidad en laactuación judicial, el secreto, cuestiones morales y religiosas como funda-mento de las decisiones penales, la privación de libertad como regla ypena encubierta anticipada, la concentración de funciones, en suma, laviolación de todas las garantías individuales son características comparti-das tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimientoprevisto por las leyes tutelares de menores. Por esas razones ambos siste-mas resultan incompatibles con el Estado de derecho.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN

ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIÓN

La respuesta clásica en clave tutelar fue el internamiento –presentado comouna medida de protección del menor–, que constituye una forma de en-cierro. La privación de la libertad según la regla 11.b de las Reglas de lasNaciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertadse define –para terminar con los eufemismos, con los “como si”– como“toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento

53 En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juz-gados de menores que funcionan según las previsiones de las leyes de la situación irregulares de naturaleza tutelar o asistencial.54 Cfr. Donzelot. La policía de las familias, op. cit., p. 103.

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en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al me-nor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, ad-ministrativa u otra autoridad pública”.

Si bien es cierto que históricamente los sistemas tutelares han conta-do con otras “medidas de protección”, la principal reacción siempre hasido la privación de libertad de los menores considerados en riesgo, peli-gro moral o material, o situación irregular, por tiempo indeterminado yhasta la mayoría de edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisisdel encierro tutelar ha coincidido no sólo con una crítica terminal a laeficacia del encierro como práctica rehabilitadora sino también con unacrisis severa del Estado de bienestar. Esto es particularmente evidente enAmérica Latina.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL

FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIÓN DE DELITO AL MENOR DE EDAD

Finalmente, desde la lógica tutelar se considera a niños y jóvenes imputa-dos de delitos como inimputables –en concordancia con la concepción deellos como incapaces–. Ello entre otras cosas ha implicado, en la práctica,que frente a la imputación de un delito no se les siga un proceso con todaslas garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de liber-tad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no dependa necesaria-mente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven seencuentre en “estado de riesgo” o “situación irregular”.55

Tal como señalé, el modelo tutelar se monta sobre un argumentomuy poderoso y persuasivo cual es la ayuda a la infancia desvalida. En esemarco, la pregunta que funda el derecho penal moderno –acerca de loslímites al poder punitivo del Estado – desaparece y, con ella, los derechosy garantías que representan la respuesta a la pregunta respecto de cómo

55 En este punto es interesante recordar la distinción que la doctrina penal hace entre elderecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un diseño político criminal propiode sistemas autoritarios en el que el Estado reacciona frente a las personas por lo que son yno por lo que hacen. En un Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garantíafundamental porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamientosólo frente a la comisión de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal(de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal –como se dijo– del derecho penal de unEstado de derecho).

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limito el mal con intención de serlo que es la pena. La concepción tutelar, encambio, no tiene espacio conceptual ni político para preguntarse sobre loslímites, porque se pone en marcha y justifica para “proteger”, para ayudar alos niños desvalidos. Si bien cierta doctrina ha señalado una ruptura entre elmodelo peligrosista y el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto caren-te),56 esta ruptura no es tan clara. Como en todo modelo basado sobre pre-misas positivistas, la legitimación explícita encubre una justificación latenteque, como se señaló, en este caso se refiere a la protección de la sociedad desus integrantes “peligrosos”. Cuando se priva de la libertad al “menor” se es-tá separando a la sociedad de ese integrante conflictivo, con lo que se generala ilusión de seguridad, bajo excusa de su protección.

II. 2. LA CONCEPCIÓN DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL

DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La concepción tutelar descrita someramente más arriba, entró en crisis enla década de 1960 en Estados Unidos y en la década de 1980 a nivel de lacomunidad internacional. Con la aprobación de la Convención Interna-cional sobre los Derechos del Niño, en 1989, se cerró el ciclo iniciado casiun siglo atrás con el movimiento de los “Salvadores del Niño”, que conce-bía la protección de la infancia en los términos ya explicados, y se inaugu-ró la nueva etapa, que puede ser definida como etapa de la protecciónintegral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.57

Esta nueva concepción se construyó no sólo a partir de la Conven-ción Internacional sobre los Derechos del Niño sino también a partir deinstrumentos específicos regionales y universales de protección de dere-chos humanos y de otros documentos internacionales que, sin tener la

56 Cfr. Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit.57 Es importante recordar aquí que la categorización de estos modelos o sistemas, como dela situación irregular y la protección integral, ha sido producto de elaboraciones teóricaslatinoamericanas posteriores a la ratificación de la Convención Internacional; como tal, noaparece en el ámbito europeo o estadounidense. En particular sobre el punto, ver GarcíaMéndez, Emilio. Infancia. De los derechos y de la justicia, 2ª ed. , Ed. Del Puerto, Buenos Aires,2004. Además, es importante tener en cuenta que estos modelos sólo fueron pensados comoinstrumentos metodológicos, pedagógicos, como modelos explicativos y con una finalidadclara de ser útiles para provocar transformaciones en el ámbito de la práctica. El uso indis-criminado actual de estas categorías, ya a nivel teórico, ha impedido desarrollar una elabo-ración científica rigurosa, más sofisticada y profunda, en torno del tema.

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fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la ex-presión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en estamateria y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados yen el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización delas Naciones Unidas, y pueden evidentemente devenir obligatorios en lamedida en que se conviertan en costumbre internacional.

Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean nuevosestándares en relación con la condición jurídica de la infancia son:

-La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/89); y sus dos protocolos facultativos:Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niñorelativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados (12/02/02);58 yProtocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño,relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización deNiños en la Pornografía (18/01/02).59

- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de laJusticia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing (29/11/85).60

- Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Pri-vados de Libertad (14/12/90).61

- Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delin-cuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90).62

Además de otros instrumentos internacionales de protección de dere-chos humanos (Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos

58 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 países.59 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 50 países.60 Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de no-viembre de 1985, cuatro años antes de la aprobación de la Convención Internacional sobrelos Derechos del Niño.61 Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de di-ciembre de 1990.62 Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la TerceraComisión A/45/756 en el Cuadragésimo Quinto Periodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.

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Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Convención sobre la Preven-ción y Sanción del Delito de Genocidio; Convención Internacional sobrela Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanoso Degradantes;63 Convención Interamericana sobre Desaparición Forza-da de Personas; 64 Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crí-menes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad).65

A partir de estas reglas e instrumentos internacionales –que tratansobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escuela, el rol de la fa-milia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia – es posible afirmar quese inaugura una era de ciudadanía de la infancia,66 ya que se reconoce alniño como sujeto pleno de derecho, situación sustancialmente diferentedesde el punto de vista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo enAmérica Latina.

No es posible dar una definición acabada de “protección integral delos derechos de los niños”.67 Sin embargo, sí es posible afirmar que enAmérica Latina, cuando hoy se habla de protección integral se habla deprotección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En este sentido,quizá puramente teórico pero con implicaciones prácticas muy concretas,el cambio con la concepción anterior es absoluto e impide considerar cual-quier ley o institucionalidad basadas sobre postulados peligrosistas yfilantrópicos como una ley de protección integral de derechos inspiradaen la Convención sobre los Derechos del Niño.

63 Todos ellos incorporados con jerarquía constitucional en la reforma de la ConstituciónNacional de Argentina en 1994 (cfr. Artículo 75, inc. 22, CN).64 A través de la publicación en el Boletín Oficial del 9/5/1997 de la Ley 24.820, se aprobóla jerarquía constitucional de esta Convención en Argentina.65 A través de la publicación en el Boletín Oficial del 3/9/2003 de la Ley 25.778, se aprobó la je-rarquía constitucional de este instrumento internacional de derechos humanos en Argentina.66 Hay algo de paradojal en esta situación que indirectamente señalan Cunningham, Hugh.Children & Childhood in Western Society Since 1500, Longman, 1995; Postman, Neil. TheDissapearance of Childhood, Vintage, 1994; y Jenks, Chris. Childhood, Routledge, Londres,1996: la era de los derechos del niño como derechos de ciudadanía –que acerca conceptual-mente los niños a los adultos– conspira contra el derecho del niño a ser niño –que mantienea los niños en una dimensión conceptual claramente diferenciada de los adultos–.67 De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite to-davía hoy a algunos funcionarios defender las leyes tutelares como modelos de protecciónintegral de la infancia.

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Se advierte entonces que protección integral como protección de de-rechos es una noción abierta, en permanente búsqueda de nuevos y mejo-res estándares. Por tal motivo, no parece adecuado para definirla limitarsea los instrumentos internacionales específicamente orientados al tema dela infancia, tal como se hacía en los primeros artículos que sobre el tema seescribieron a comienzos de la década de los noventa. Deben pues conside-rarse incluidos todos los instrumentos internacionales de protección dederechos humanos suscritos por cada país, en la medida en que establecenuna mayor protección. En términos generales es posible afirmar que unsistema legal e institucional de protección integral de derechos de losniños debe presentar las características que se mencionan a continuación.

MARCO TEÓRICO

El nuevo modelo de protección integral de los derechos del niño se enmarcaen lo que se conoce como escuela de la reacción social, que representa unaruptura con el modelo etiológico.68 Las características del sujeto dejan deser cuestiones relevantes para autorizar una intervención estatal coactiva res-pecto del niño de que se trate. Ya no son las condiciones personales del me-nor de edad las que habilitan al Estado a intervenir, sino su conducta delictivaconcreta (derecho penal de acto). De modo que, desde el punto de vista po-lítico-criminal, de esta concepción se deriva un sistema de justicia juvenilque sólo justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (ya no“potenciales infractores”) de la ley penal.

La promoción y garantía de los derechos económicos, sociales y cul-turales de una persona menor de 18 años no es más tarea de la justicia pe-nal, que durante un siglo pretendió garantizarlos al precio no sólo de nogarantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a to-das las personas desde mucho tiempo atrás. En este nuevo modelo, enconsecuencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a la es-cuela, comer, recibir atención médica, tener casa o no ser maltratado.69

68 Sobre el paradigma criminológico que se instala a partir del enfoque de la reacción socialo labelling aproach, ver Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, op. cit., cap.VII,p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva criminología, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.69 Cfr. Beloff, Mary. “Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de lasque surge el modelo de la protección integral de derechos del niño”, en Nueva Doctrina Penal,2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp. 419-442.

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CARACTERÍSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS NORMAS E INSTITUCIO-NES DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA

Los niños son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos dederecho. Ya no se trata de “menores”, incapaces, personas a medias o incom-pletas, sino de personas cuya única particularidad es estar creciendo. Por esose les reconocen todos los derechos que tienen los adultos, más derechosespecíficos precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva.

El reconocimiento y promoción de los derechos de los niños se pro-duce en una concepción integral que recupera la universalidad de la cate-goría de la infancia, antes fragmentada por las leyes de “menores”. Losderechos que la Convención garantiza tienen como destinatarios a todoslos niños y niñas y no sólo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos,si la protección es concebida como derecho, entonces deben existir reme-dios legales en caso de violaciones a los derechos, no así cuando la protec-ción es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidady responsabilidad desaparecen.

De todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protecciónintegral es el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidasen cuenta.70 Se pasa de una concepción de exclusión de la voz del menor,donde los niños, como incapaces, no tenían nada que decir, a otra más cer-cana a la situación ideal de diálogo en la que participan todos los ciudada-nos, pensado el proceso en términos habermasianos.71 En este sentido, laaplicación de la Convención se asocia directamente con la construcción deuna sociedad más democrática y participativa.72

En palabras de Alessandro Baratta, la democracia necesita que losniños opinen y participen. Cómo lograrlo es responsabilidad de los adul-tos, quienes deben diseñar e implementar arreglos institucionales que per-mitan que las opiniones de los niños sean tenidas en cuenta.73

70 Cfr. Artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Sobre estetema ver Baratta, Alessandro. “Infancia y democracia”, en García Méndez y Beloff (comps.).Infancia, ley y democracia en América Latina, op. cit., p. 31 y ss.71 Cfr. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Ed. Taurus, Madrid, 1987.72 Cfr. Grant, J. Los derechos de los niños: la base de los derechos humanos, UNICEF, NuevaYork, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la ConferenciaMundial de los Derechos Humanos, p. 13.73 Cfr. Baratta. Infancia y democracia, op. cit.

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MARY BELLOF

SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIÓN ESTATAL

En este enfoque, las leyes definen los derechos de los niños y establecenque en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado oviolado, es deber de la familia, la comunidad y/o del Estado restablecerel ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y pro-cedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judi-ciales, si así correspondiere.74

Los alcances de esta formulación, expresada por primera vez en elArtículo 22775 de la Constitución de Brasil, no han sido suficientementeanalizados. Se trata de una transformación radical del contenido de lasleyes de infancia, que junto con el artículo del Estatuto del Niño y el Ado-lescente, del mismo país, que prohíbe separar a un niño de su familia porrazones de pobreza, son los artículos emblemáticos del cambio, presentesen todas las nuevas legislaciones de infancia de la región. Al desaparecerlas vagas y antijurídicas categorías de “riesgo”, “peligro moral o material”,“circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera, noes más posible cargar sobre el niño las omisiones de los adultos que deter-minan violaciones a sus derechos. Por el contrario, a partir de esta nuevaformulación, quien se encontrará en “situación irregular” cuando el dere-cho de un niño se encuentre amenazado o violado, será alguna persona oinstitución del mundo adulto (la familia, la comunidad o el Estado).

CARACTERÍSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL

La lectura que aquí se propone de la CDN y otros tratados relevantes,permite entonces distinguir claramente la competencia de las políticassociales de la cuestión específicamente penal, y permite plantear la defen-sa y el reconocimiento de los derechos de los niños como una cuestión quedepende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales universales.De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia

74 Cfr. Artículos 4 y 5 de la CDN.75 “... [e]s deber de la familia; de la sociedad y del Estado, asegurar al niño y al adolescente,con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación,a la recreación, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertady a la convivencia familiar y comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma denegligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad u opresión”.

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de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba laintervención de la jurisdicción especializada.

CARACTERÍSTICAS Y ROL DEL JUEZ

En el nuevo modelo se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocu-parse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de dere-cho público (penal) o privado (familia). Los nuevos jueces, en ejercicio deesa función, como cualquier juez, están limitados en su intervención por lasgarantías constitucionales. Deberán además ser idóneos en derecho, másallá de tener conocimientos específicos de temas vinculados con la infancia.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN

ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIÓN

La protección es ahora de los derechos del niño. No se trata, como en el mo-delo anterior, de proteger a la persona del “menor”, sino de garantizar losderechos de todos los niños. Si no hay ningún derecho amenazado violadono es posible intervenir. Por lo tanto, esa protección reconoce y tambiénpromueve derechos, no los viola ni restringe, y por ese motivo la protecciónno puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestosexcepcionales en los que exista peligro concreto para la vida del niño.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL

FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIÓN DE DELITO AL MENOR DE EDAD76

Existen tres áreas en las que en el marco de la protección integral lasaguas continúan divididas: el trabajo infantil,77 la adopción internacio-

76 Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones entorno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevossistemas de justicia juvenil latinoamericanos” (en adelante, “Algunas confusiones”), en GarcíaMéndez, Emilio (comp.). Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc,2001, pp. 29-70; y Beloff, Mary. “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en AméricaLatina”, en García Mendez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia, op. cit., entre otros.77 Ciertos movimientos sociales de infancia –sobre todo en los países andinos – consideranque en la Convención se reconoce “el derecho del niño a trabajar”. Sin embargo, no se puede

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nal78 y lo relacionado con las personas que tienen menos de dieciochoaños de edad a quienes se atribuye haber llevado a cabo una conductatipificada en el Código Penal. Acorde con la CDN, un sistema de respuestaestatal frente a la imputación de delito a una persona menor de dieciochoaños de edad, debe establecer que ellos responden por sus delitos en lamedida en que los reconoce como sujetos de derecho con cierta capaci-dad para autodeterminarse, a partir de cierta edad.79 Se trata de un siste-ma de justicia especializado, completamente distinto del sistema tutelar,que al considerar a los menores como inimputables y dejarlos bajo la tute-la de un juez, los privaba de todos sus derechos; es, además, un sistema dejusticia distinto del sistema penal de adultos.

En cuanto a la política criminal, este sistema reconoce a los niñostodas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios crimi-nales, según las constituciones nacionales y los instrumentos internacio-nales aplicables, más garantías específicas.80 Los adolescentes sólo puedenser juzgados por tribunales específicos y bajo procedimientos especiales.Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oraly contradictorio) que sea flexible y que permita instancias conciliatoriasa lo largo de todo el proceso, no para desconocer las garantías como en el

extraer de la CDN tal conclusión. El ideario sobre el cual la CDN está basada se correspondecon el de la socialización habitual de un niño occidental, básicamente de países desarrolla-dos, a través de la escuela y la familia. Si el niño tiene derecho a ir a la escuela, a descansar ya jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio para el reconocimientodel derecho a trabajar ni en términos prácticos ni en términos teóricos. Lo que sí garantizael tratado es el derecho de los niños a no ser explotados laboralmente (cfr. Artículo 32).78 Ver por ejemplo Artículo 21 de la CDN. Al ratificarla, por Ley 23.849, Argentina hizo unareserva en relación con los incisos b), c), d) y e) de ese artículo, manifestando que éstos “noregirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlo, debe contarse previamente con unriguroso mecanismo de protección legal del niño (...) a fin de impedir su tráfico y venta”.79 Piénsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no podían “cometer de-litos”. Si una mujer realizaba una conducta penalmente disvaliosa, ésta era explicada como untrastorno orgánico hormonal pero no como “delito”. Es del caso recordar el reclamo de Olym-pie De Gouges al derecho a la tribuna y al patíbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis he-geliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado en su ser racional.Para un cuidadoso análisis sobre este aspecto ver Graziosi, Marina. “Infirmitas sexus”, en Nue-va Doctrina Penal, 1999/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires.80 Cfr. Artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este reco-nocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes soninimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Bra-sil. Al respecto ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones”, op. cit., supra, nota 76.

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modelo anterior, sino para permitir una solución real al conflicto quepuso en marcha el proceso penal juvenil.

En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por el actocometido debe expresarse en consecuencias jurídicas absolutamente dife-rentes de las que se aplican en el sistema general de adultos. El catálogo deesas medidas se extiende desde la advertencia y la amonestación hasta losregímenes de arresto domiciliario o privación de la libertad en instituciónespecializada. En este sistema la privación de libertad en centro especiali-zado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los casos debedictarse por tiempo determinado y más breve posible, sólo frente a lacomisión de un delito gravísimo.81

81 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley con el fin de evitar in-terpretaciones de la palabra “grave” que afecten el principio de excepcionalidad, como suce-de en algunos países.

Modelo tutelar Modelo de la proteccióno de la situación integral de derechosirregular (pre-cdn) (post-cdn)

Marco teórico Escuela etiológica Escuela de la reacción socialCaracterísticas - “menores” - niños y jóvenes/adolesc.del destinatario - incompletos - personas en desarrollode las normas - incapaces - capaces relativose instituciones - objetos de protección - sujetos de derecho

- infancia fragmentada - universalidad de la infancia- no importa la - es central la opiniónopinión del niño del niño

Supuestos que - “situación de riesgo - derechos amenazadoshabilitan la o peligro moral o o violadosintervención material” o “situaciónestatal irregular” o “circunstancias

especialmente difíciles”- “menor en situación - adultos, institucionesirregular” y servicios en

“situación irregular”

Características - centralización - descentralizaciónde la respuesta - lo asistencial confundido - lo asistencial separadoestatal con lo penal de lo penal

- judicialización - desjudicialización

Características - juez ejecutando política - juez en actividady rol del juez social/asistencia jurisdiccional

- juez como “buen padre - juez técnicode familia”- juez con facultades - juez limitadoomnímodas por garantías

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MARY BELLOF

III. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL

NIÑO COMO HERRAMIENTA PARA PROMOVER EL CAMBIO SOCIAL

Sin duda, ninguna ley vinculada con la condición jurídica de la infancia,ni la CDN ni las leyes nacionales producidas tras su incorporación al dere-cho interno, cambiaron automáticamente la realidad de la vida de los

Contenido y - protección que viola - protección quecaracterísticas o restringe derechos reconoce y promuevede la todos los derechosintervención que tienen los adultos,estatal frente más derechosa los casos específicosde protección - separación del niño de la - no hay intervenciones

familia e internación como estatales coactivasprincipal intervención para garantizar

derechos- medidas coactivas por - medidas de protección detiempo indeterminado derechos por tiempo necesario

hasta restablecer el derechovulnerado

Contenido y - “menor abandonado/ - desaparece elcaracterísticas delincuente” determinismode la - derecho penal de autor - derecho penal de actointervención imputados de delitos - responsabilidad penalestatal frente como inimputables juvenil (consecuenciasa los casos jurídicas absolutamentede imputación diferentes de las quede delito al se aplican en el sistemamenor de edad de adultos)

- especialización sin - justicia especializadajusticia- “procedimiento” sin - procedimientosdebido proceso especiales- sistema inquisitivo - sistema acusatorio

(oral y contradictorio)- se desconocen todas - se reconocen todas laslas garantías garantías,

más garantías específicas- prevención especial - privación de libertad- privación de libertad como excepción, porcomo regla tiempo determinado y

el más breve posible,y sólo para infractoresgraves- otras sanciones/

- medidas por tiempo medidas por tiempoindeterminado determinado

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niños latinoamericanos. No es la ley por sí sola la que fabrica, produce oreproduce la realidad social. Sin embargo, sin un marco de legalidad y sinun diseño institucional que legalice y legitime las políticas, prácticas yabordajes de protección integral de los derechos de la infancia, existe unadificultad adicional que obliga a trabajar desde la para-legalidad.82 Paraque los derechos de niños y niñas sean respetados es necesario contar conleyes cuidadosamente diseñadas y con técnicos entrenados. Además la leydebería contener, más allá de los derechos, los mecanismos de exigibilidadpara hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de reforma legal de-ben estar acompañados de una readecuación institucional, de los progra-mas y de los servicios destinados a la infancia, que permita a los niñosejercer sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales ga-rantizados ex ante en las leyes de protección integral.

Considérese el siguiente caso. El Artículo 34 de la Ley Orgánica delPatronato Nacional de la Infancia (PANI), de 1996, de Costa Rica, indicaque el 7 por ciento de los impuestos recaudados deben ser transferidos en-teramente al PANI en el mes de enero de cada año. El gobierno no transfi-rió esos fondos desde que la ley entró en vigencia, acumulando una deudade más de 42 millones de dólares con la niñez más pobre de ese país. Fren-te a ese incumplimiento, Casa Alianza –organización gubernamental encargada de la niñez y la adolescencia en Costa Rica– inició una acciónconstitucional ante la Sala Constitucional que el 1º de marzo del 2002ordenó al gobierno de Costa Rica pagar los fondos adeudados e incluir laasignación legalmente prevista en el presupuesto ordinario anual de laRepública. Asimismo, la Sala advirtió al Ministro de Hacienda sobre laposibilidad de enfrentar cargos criminales si no acataba el fallo.83

Sin estos mecanismos legales de exigibilidad de los derechos conte-nidos en las nuevas leyes, la protección a la infancia permanece en el nivelde las buenas intenciones. La reciente historia latinoamericana demuestraque para que esta situación comience a modificarse, la ley cumple un rol

82 Utilizo este término y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes porque, en últimainstancia, la protección integral de la infancia es un mandato constitucional en cualquier paíslatinoamericano, por más que las leyes tutelares de menores no hayan sido modificadas. Lasreformas legales son un imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores soninconstitucionales.83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeñaba como Ministrode Hacienda como su predecesor, fueron denunciados penalmente por Casa Alianza.

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central. En los estados populistas –como algunos estados latinoamerica-nos de los años cincuenta– la “protección” a la infancia se traducía en po-líticas asistenciales canalizadas mediante políticas sociales universales. Hoyestas políticas de ciudadanía reclaman en las nuevas leyes y en la realidadsocial mecanismos de exigibilidad para la plena vigencia de los derechosque sean fácilmente apropiables por los destinatarios, fundamentalmente,niños, niñas y adolescentes.

En este sentido, la Convención Internacional sobre Derechos delNiño se convirtió –probablemente a pesar de ella misma y de quienes laescribieron– en un diseño utópico; no en el sentido de utopía regresiva,sino en un texto, en una narrativa que nos habla de cómo queremos que elEstado –y el mundo adulto en general– se relacione con la infancia. Suimpacto a través de reformas legales en América Latina permite advertircómo la ley incide directamente para que la realidad de la vida de losniños se acerque un poco a ese diseño utópico.

En ocasión de recibir el Premio Nobel en 1982, Gabriel GarcíaMárquez afirmó que se sentía con el derecho de creer que todavía no erademasiado tarde para emprender la creación de una utopía contraria a lade la aniquilación del hombre:

Una nueva y arrasadora utopía de la vida, donde nadie pueda decidirpor otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amory sea posible la felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien añosde soledad tengan por fin y para siempre una segunda oportunidadsobre la tierra.84

La Convención se ha constituido en esta segunda oportunidad para mi-llones de niños y niñas, y es deber de los juristas, que históricamente loshan ignorado, trabajar para que esa nueva oportunidad no se pierda.

84 García Márquez, Gabriel. La soledad de América Latina, discurso de aceptación delPremio Nobel, 1982.

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LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS

NORMAS JURÍDICAS VIGENTES EN RELACIÓN A LA FAMILIA *

Daniel O’Donnell

I. INTRODUCCIÓN

1. LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL

El concepto de protección integral de la infancia se esparció por Améri-ca Latina durante la década de los noventa. El Código del Menor, adop-tado por Colombia en 1989, se refiere a la atención integral, al desarrollointegral, a la formación integral y a la rehabilitación integral, pero no ala protección integral. El Estatuto da Criança y do Adolescente, adopta-do por Brasil en 1990, no sólo emplea el concepto de protección inte-gral sino que lo identifica como la finalidad única de la ley. El primerartículo del Estatuto reza:

Esta Ley dispone sobre la protección integral al niño y al adoles-cente.1

* Esta ponencia fue publicada en el Anuario del XIX Congreso Panamericano del Niño, la cualfue presentada por el autor en el mes de octubre de 2004. Se publica con autorización de éstepor la trascendencia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Semina-rio Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey,Nuevo León, octubre de 2005. Su autor es Consultor Experto en Derecho Internacional delos Derechos Humanos. Se puede consultar en Internet en www.iin.oea.org/anales_xix_cpn/docs/ponencia_conferencistas/daniel_o_donnell.1 La traducción al español de la Ley está disponible en el banco de datos jurídicos del IIN;cfr. www.iin.oea.org/badaj/docs.

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El Estatuto no contiene una definición, pero el Artículo 3 reza:

El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamenta-les inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protecciónintegral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otrosmedios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facul-tarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en con-diciones de libertad y dignidad.

El Estatuto fue adoptado para armonizar la legislación brasileña con laConvención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, así comocon la nueva Constitución adoptada en 1988. El Artículo 3, en efecto,contiene una de las contribuciones más importantes de la Convenciónsobre los Derechos del Niño al Derecho Internacional de los DerechosHumanos, al confirmar que el niño es a la vez, objeto del derecho aprotección especial y sujeto de todos los demás derechos que la norma-tiva internacional consagra como derechos de toda persona. El reconoci-miento de que no debe haber contradicción entre estas dos condiciones–objeto del derecho a la protección “que su condición de menor requie-re”2 y sujeto de los derechos humanos fundamentales inherentes a lapersona humana– es la esencia de un nuevo paradigma, una nueva vi-sión del lugar del niño en la sociedad, que quizás eventualmente seráreconocido como una de las características más notables de nuestra era.Para enriquecer este concepto un poco árido, un poco legalista, el Artí-culo 3 hace referencia a otro concepto con profundo contenido huma-no, el del desarrollo integral del niño, es decir, un desarrollo que es a lavez físico, mental, moral, espiritual y social. Este concepto también de-riva de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Estos tres conceptos incorporados en esta disposición del Estatutobrasileño de la niñez y adolescencia son, a mi criterio, tres de las basessobre los cuales se construye la Doctrina de Protección Integral: el niño

2 Esta expresión se emplea tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,Art. 24.1 como en el Pacto de San José, Art.19. La Declaración Universal de los DerechosHumanos reconoce el derecho de los niños a “cuidados y asistencia especiales”, y laDeclaración Americana, su “derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Artículos25.2 y VII, respectivamente.

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como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el dere-cho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral. El cuartoelemento esencial, como veremos, es el principio de la unidad de lafamilia y la corresponsabilidad de la familia, el Estado, y la comunidaden la protección de los derechos del niño.

El Estatuto brasileño hizo escuela. Bolivia y Ecuador adoptaron nuevoscódigos sobre la niñez en 1992, Perú en 1993, la República Do-minicanaen 1994, Honduras en 1996, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela en 1998,México en el año 2000, y Guatemala y Paraguay en 2003. Todos estoscódigos se inspiraron en el concepto de la protección integral. El Códigoadoptado por Ecuador en 1992, por ejemplo, estableció: “La protección alos menores será integral y se ejercerá en todos sus periodos evolutivos,inclusive el prenatal”.3

Algunos de los primeros códigos de la niñez tenían lagunas impor-tantes y, en algunos casos, fueron caracterizados por una incoherentemezcla de normas inspiradas en la Convención sobre los Derechos delNiño y normas represivas heredadas de la legislación tutelar. Con eldesarrollo de la Doctrina de Protección Integral, varios de ellos han sidosustituidos por códigos nuevos. El Código del Menor de Bolivia de 1992fue derogado por el Código del Niño, Niña y Adolescente de 1999; elCódigo de Menores de Ecuador de 1992, por el Código de la Niñez yAdolescencia de 2003; el Código para la Protección de Niños, Niñas yAdolescentes, adoptado por la República Dominicana en 1994, fue sus-tituido por el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fun-damentales de Niños, Niñas y Adolescentes de 2003, y el Código de laNiñez y Adolescencia de Nicaragua de 1998, fue derogado por otro conel mismo título en 2003.

Esta ola de reformas ha sido marcada por un intenso intercambiode ideas entre los legisladores y otros protagonistas, proceso que recibióel apoyo de UNICEF y el respaldo del Comité de los Derechos del Niño, elórgano internacional establecido por la Convención para velar por el cum-plimiento de la misma por los Estados partes. En 1993 el Comité felici-tó a Bolivia por la adopción de Código del Menor de 1993, y comentóa su vez, que el entonces proyecto de Código de Familia de El Salvadorera una iniciativa alentadora que serviría para mejorar la protección de

3 Art. 4. Este Código fue derogado por el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003.

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los derechos de los niños.4 Desde entonces, el Comité ha adoptado lapráctica de recomendar a los Estados que adopten la ‘legislación inte-grada’ sobre los derechosdel niño. Por suparte, UNICEF, cuya oficinanacional había apoyado el proceso de elaboración del Estatuto da Criança,consideró esta experiencia como un modelo que contribuiría a definir surol frente al nuevo paradigma de los derechos del niño.

El intenso proceso de reforma legislativa en esta materia llevó a latransformación del concepto de protección integral en doctrina de pro-tección integral. UNICEF reclutó a especialistas, quienes fomentaron elintercambio de experiencias e ideas a nivel continental, e hicieron con-tribuciones importantes. ONG’S con vínculos regionales ayudaron adinamizar el proceso. Se adoptaron definiciones, cada ves más comple-tas, de los conceptos plasmados en la Convención. Se elaboraron y seperfeccionaron mecanismos y procedimientos para la protección de es-tos derechos. Eventualmente, gracias al amplio diálogo entre especialis-tas de diferentes sectores, y entre éstos y activistas de los derechos delniño, se incorporaron en la normativa regional derechos que no figuranen la Convención misma, como el derecho a la educación preescolar, elderecho de acceso a la justicia y el derecho a servicios de salud sexual. Elconcepto de protección integral se convirtió entonces en una idea queservía para promover la Convención como una doctrina nueva, con viday contenido propios.

El Código de Familia adoptado por El Salvador en 1994, al cual elComité de Derechos del Niño hizo mención, parece ser excepcional. Sibien varios Códigos de Familia han sido reformados para armonizarloscon la Convención sobre los Derechos del Niño, el de El Salvador pareceser el único adoptado en América Latina desde 1990 que otorga unlugar central a la protección integral del niño. Su Artículo 346, deno-minado Protección Integral, establece textualmente:

La protección del menor deberá ser integral en todos los periodosevolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico,

4 En sus observaciones acerca del Informe Inicial de Bolivia sobre las medidas tomadas conel fin de cumplir con las obligaciones establecidas por la Convención, el Comité comentóque “celebra la reciente aprobación y entrada en vigor del nuevo Código del Menor, querepresenta un progreso significativo encaminado a armonizar la legislación y la políticacon las disposiciones de la Convención, creando así el marco jurídico necesario para laaplicación de la Convención”. CRC/C/15/Add.1, para. 4.

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biológico, psicológico, moral, social y jurídico.El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual,los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, elambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de laprotección integral.

Otra característica excepcional del Código de El Salvador también es unartículo dedicado a “Los Derechos Fundamentales de los Menores”, elque tiene no menos de 28 párrafos.5 El Artículo 4 del Código enumeralos principios rectores que lo inspiran. En esta disposición, el conceptode protección integral se aplica no sólo a los niños, sino también a lafamilia en la cual la madre es la única responsable del hogar. La amplia-ción del concepto de protección integral a esta categoría de familia connecesidades especiales constituye un ilustración interesante del desarro-llo de la doctrina de la protección integral.

Principios rectoresLa unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y dela mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección inte-gral de los menores y demás incapaces, de las personas de la terceraedad y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar,son los principios que especialmente inspiran las disposiciones delpresente Código (Código de Familia de El Salvador, Art. 4.).

En los países del Caribe que pertenecen al Derecho Común, el procesode reformas legislativas destinadas a armonizar el derecho interno con laConvención sobre los Derechos del Niño (CDN) se desarrolla en formamás lenta. El primer código que pretende reformular la parte del dere-cho de familia relativa a la niñez, a la luz de la CDN, es the Families andChildren Act, adoptado por Belice en 1998. Hasta la fecha, ésta siguesiendo la única ley adoptada en el Caribe que integra la CDN al derechointerno. En el año 2000, Trinidad y Tobago adoptó un paquete legisla-tivo inspirado en la CDN, que efectúa extensas modificaciones al Dere-cho de Familia vigente.6 En 2004, Jamaica adoptó The Child Care and

5 Artículo 351.6 El paquete incluye the Children’s Authority Act, No. 64 of 2000; the Children’s CommunityResidences, Foster Homes and Nurseries Act, No. 65 of 2000; the Miscellaneous Provisions

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Protection Act, que pretende armonizar la legislación sobre la niñez yadolescencia con la CDN. Otros países pertenecientes a esta sistema dederecho han adoptados leyes nuevas de alcance más limitado, o hanreformado su legislación en ciertos aspectos.7 No obstante estas refor-mas, creo que sería prematuro hablar de la penetración de la doctrina deprotección integral en los países del Caribe, con cultura jurídica delCommon Law.

2. LA FAMILIA COMO SUJETO DE DERECHOS Y DEBERES EN

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Algunos políticos y comentaristas han considerado la Convención sobrelos Derechos del Niño como un instrumento que debilita a la familiacomo institución social. Yo creo que, al contrario, es un instrumentoque no concibe al niño como ser autónomo desvinculado del entornofamiliar, sino que insiste sobre la importancia que la familia tiene paraéste. Uno de los aspectos menos comentados de la Convención es sucontribución al desarrollo de los derechos fundamentales de la familia,frente a la sociedad y al Estado. Vale la pena detenernos en este tema unmomento, antes de pasar a considerar otras consecuencias de la doctrinade protección integral en la legislación sobre la familia.

Antes de la Convención, la normativa regional e internacional so-bre derechos humanos reconocía a la familia como “elemento natural yfundamental de la sociedad [que] tiene derecho a la protección de lasociedad y del Estado”.8 Esta normativa, cabe señalar, considera a lafamilia como uno de los pocos sujetos colectivos del derecho internacio-nal de los derechos humanos. No obstante, el contenido de tal derecho–al igual que el concepto del derecho del niño a una protección espe-cial– ha sido muy poco desarrollado por la normativa internacional.Una disposición de la Declaración Universal reconocía en efecto el dere-cho de la familia a una existencia digna, derecho que en principio ha de

(Children) Act, No. 66 of 2000; the Children (Amendment) Act, No 68 of 2000 y the Adop-tion of Childen Act, 2000.7 Entre ellos, cabe citar the Child Protection Act, adoptado por Grenada en 1998.8 Declaración Universal de Derechos Humanos Art.16.3; véase también la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. VI.

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materializarse en la remuneración equitativa y adecuada de las personasque tienen un empleo “complementada, en caso necesario, por… otrosmedios de protección social”.9

Se consideró también a la familia como sujeto de obligaciones. LaDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [sic],por ejemplo, reconoce el deber de los padres y madres a “asistir, alimen-tar, educar y amparar a sus hijos menores de edad”.10 La Declaración delos Derechos del Niño de 1959 reconoce la importancia de la familiapara el niño en una conocida y elocuente frase que reza:

El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá cre-cer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todocaso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material.11

Por último, la normativa internacional en materia de derechos humanosreconoce desde hace tiempo la importancia para la familia del derecho a laintimidad o a la privacidad. Si bien la familia como tal no es reconocidacomo sujeto de este derecho, la normativa señala expresamente que el con-tenido del derecho del individuo a la intimidad o a la privacidad com-prende el derecho a protección contra ingerencias arbitrarias en su familia.12

Este panorama se trasforma con la adopción de la Convención so-bre los Derechos del Niño, en la cual la dinámica entre la familia, elEstado y el niño ocupa un lugar central. El tema de la familia y susrelaciones con el Estado y el niño tiene tres ejes: los deberes del Estadohacia el niño, los deberes de la familia hacia los niños y las obligacionesdel Estado hacia la familia. Vale decir, los derechos del niño con respec-to al trato que recibe en la familia, los derechos del niño frente a lasociedad y las instituciones y autoridades públicas, y los derechos de lafamilia frente al Estado.

9 Artículo 23.3.10 Artículo XXX.11 Principio 6. El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño da eco a dichoprincipio en una frase que reconoce “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo desu personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor ycomprensión”.12 Véase, por ejemplo, el Artículo 12 de la Declaración Universal y V de la DeclaraciónAmericana.

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¿Qué dice la Convención con respecto a las responsabilidades de lafamilia? Los Artículos 18 y 27 de la Convención contienen elementosclaves de la doctrina que hoy se conoce como la Doctrina de ProtecciónIntegral. El primer párrafo del Artículo 18 establece que:

Incumbirá a los padres… la responsabilidad primordial de la crianzay el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el inte-rés superior del niño.

En seguida, el segundo párrafo define la responsabilidad del Estado enestos términos:

A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados enla presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistenciaapropiada a los padres… para el desempeño de sus funciones en loque respecta a la crianza del niño…

El concepto de crianza parece referirse principalmente a las obligacionesde los padres sobre el sano desarrollo de la personalidad de sus hijos,pues otro artículo de la Convención consagra el mismo principio conrespecto a las necesidades materiales de los niños y niñas. El Artículo 27reconoce en su primer párrafo “el derecho de todo niño a un nivel devida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y so-cial”. El segundo párrafo atribuye a los padres “la responsabilidad pri-mordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medioseconómicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarro-llo del niño”. El tercer párrafo establece la obligación del Estado deadoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personasresponsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso nece-sario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, parti-cularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.

Quedan muy claros, entonces, tanto las responsabilidades de lafamilia como la obligación que tiene cada Estado Parte de prestar a lafamilia la ayuda y asistencia que ésta pueda necesitar, para cumplir ca-balmente con sus obligaciones con respecto a las necesidades materialesy de otra índole del niño. Se establece un régimen de corresponsabilidad,en el cual la familia tiene la responsabilidad principal de proteger los

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derechos del niño, y el Estado la de coadyuvar a la familia, en la medidaen que ésta no pueda garantizar con recursos propios todos los derechoselementales del niño.

Otra disposición de la Convención de gran relevancia para la diná-mica entre el niño, la familia y el Estado es el Artículo 5, que estableceel principio siguiente:

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos ylos deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de lafamilia ampliada o de la comunidad, según establezca la costum-bre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente delniño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus faculta-des, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza losderechos reconocidos en la presente Convención.

Los padres, y la familia en general, tienen una doble obligación haciasus hijos: la de proporcionar dirección y orientación, y la de permitirlesejercer sus derechos. Tanto el autoritarianismo como la permisividadson contrarios a este principio. La familia no debe negarle al niño o a laniña el goce y ejercicio de sus derechos legítimos, ni fomentar la falsaidea que los derechos no conllevan límites y responsabilidades. Hay quebuscar el medio justo entre los dos extremos, tomando en cuenta laedad y madurez del niño.

Frente a esta dinámica entre el niño y la familia ¿cuál es el rol delEstado? En la medida que los padres cumplen razonablemente bien conla obligación antes descrita, el deber del Estado, de acuerdo con el Artí-culo 5, es respetar esta dinámica natural entre la familia y el niño. En lamedida que los padres no tienen los conocimientos o la aptitud necesa-ria para cumplir cabalmente con este derecho y deber, la obligación delEstado es la que señala el Artículo 18, es decir, proporcionarles la asis-tencia que necesitan para enfrentar esta tarea con éxito. Otra disposiciónde la Convención precisa que dicha asistencia puede comprender pro-gramas educativos y sociales, así como medidas de prevención y protec-ción eficaces que proporcionen “la asistencia necesaria al niño y a quienescuidan de él...”.13

13 Artículo 19.2.

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Existen, obviamente, situaciones y casos extremos en los cuales lospadres por un motivo u otro, no tienen las cualidades necesarias paragarantizarles a sus hijos “condiciones adecuadas para su desarrollo físico,mental, espiritual, moral y social”. Estas circunstancias extremas se ri-gen principalmente por los Artículo 9 y 19 de la Convención. El Artícu-lo 19 reconoce el derecho de los niños y niñas a la protección “contratoda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negli-gente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras...se encuentre bajo la custodia de los padres...”. El Artículo 9, por suparte, reglamenta la separación del niño de su familia para efectos deprotección. Su primer párrafo reza textualmente:

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de suspadres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva derevisión judicial, las autoridades competentes determinen, de con-formidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal sepa-ración es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinaciónpuede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casosen que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de suspadres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una deci-sión acerca del lugar de residencia del niño.

El concepto de corresponsabilidad es recogido con entusiasmo por losautores de los nuevos códigos y los defensores de la Doctrina de Protec-ción Integral. El concepto de protección integral implica un rechazo delconcepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protec-ción era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a lospadres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de unsistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se considera-ban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía que todolo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudaral niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, leprivaba de la libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para unavida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad,en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condi-ciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas socialesque les permitan cumplir con sus deberes hacia sus hijos.

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Responsabilidad de la familia, la sociedad y el EstadoLa familia es la principal responsable de la protección del menor,por constituir el medio natural e idóneo que favorece el normaldesarrollo de su personalidad; la sociedad y el Estado asumiránsubsidiariamente la responsabilidad, cuando aquella no le garanti-ce una adecuada protección. Para garantizar los derechos del me-nor que [aquí] se establecen, el Estado deberá prestar asistenciaadecuada a los padres para el desempeño de sus funciones (Códigode Familia de El Salvador, Art. 347).

II. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Y LA LEGISLACIÓN RELATIVA A LA FAMILIA

¿Cuáles son las implicaciones de la Doctrina de Protección Integral parala legislación vigente sobre la familia? La Doctrina de Protección Inte-gral, como se ha dicho, nace como una síntesis de los derechos y princi-pios consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño. Sibien es una síntesis dinámica que hoy día tiene un contenido propioque rebasa los requisitos mínimos de la CDN, quizá convendría enfocarprincipalmente los elementos de la Doctrina de Protección Integral asen-tados en la Convención. En la segunda parte de esta presentación seanalizan once derechos y principios estrechamente vinculados al Dere-cho de Familia, así como ejemplos de disposiciones legislativas incom-patibles con estos derechos y principios, y de reformas inspiradas en laConvención y la Doctrina de Protección Integral.

1. LOS DEBERES DEL PADRE Y DE LA MADRE

CON RESPECTO AL NIÑO

De la CDN se desprende una lista de obligaciones de los padres y ma-dres hacia sus hijos siendo una de las principales, como se dijo antes, lade proporcionar condiciones de vida que permitan el sano desarrollofísico, mental, espiritual, moral y social del niño. Esto incluye, en pri-mer lugar, condiciones materiales adecuadas, tales como vivienda, nu-trición, agua, vestuario, higiene y un ambiente seguro y saludable. Los

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niños tienen derecho a la salud y a la atención medica, y resulta evidenteque los padres y madres tienen responsabilidades importantes en estamateria, especialmente con respecto a la atención prenatal y a la inmu-nización de niños de corta edad. Asimismo, tienen el deber de colaboraren la temprana identificación de deficiencias físicas y mentales, y la pron-ta inserción de niños con tales condiciones en los programas de atencióny educación idóneas.

Los niños tienen derecho a la educación y en este campo tambiénresulta evidente la corresponsabilidad del Estado y los padres y madres.Casi tan importante como la educación es el derecho del niño “al descansoy el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas”.14 La estimulacióndel niño durante los primeros meses y años de vida es vital para el desarro-llo de sus capacidades intelectuales y afectivas. Más tarde, es vital para sudesarrollo social. Aquí también resulta evidente que incumbe en primerlugar a la familia velar por el goce efectivo de este derecho.

El Artículo 19 de la Convención consagra el derecho del niño aestar libre de “toda forma de abuso físico o mental, descuido o trato ne-gligente, malos tratos o explotación” en su hogar. El Comité de los De-rechos del Niño señala que este derecho conlleva la obligación de eliminarlos castigos corporales como medida disciplinaria, tanto en la familiacomo en la escuela y los hogares infantiles.15 El Artículo 12 consagra elderecho del niño a opinar libremente en todos los asuntos que le afec-ten, así como el derecho a que su opinión sea tomada en cuenta. Y elArtículo 5, ya citado, consagra la “responsabilidad, derecho y deber” delpadre y la madre a proporcionarle al niño “dirección y orientación” en elejercicio de sus derechos.

En cuanto a los derechos civiles del niño, cabe destacar la obligaciónde las madres y los padres de registrar el nacimiento del niño, con el fin desalvaguardar su derecho a la identidad y a la personalidad jurídica.

Por último, ningún decálogo de los deberes de las madres y lospadres hacia sus hijos puede hacer caso omiso de un principio que ocu-pa un lugar central en la estructura de la CDN, que es la primacía de losintereses del niño. El Artículo 18.1 de la CDN subraya la relevancia deeste principio al interior de la familia, al declarar que la “preocupación

14 Art. 31.1.15 Principios generales sobre la violencia contra los niños en la familia y la escuela, 2001,paras. 3 y 6.

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fundamental” de las madres y los padres en la crianza de sus hijos será“el interés superior” de éstos.

Estos no son más que algunos de los deberes básicos que puedenatribuirse a las madres y los padres, a la luz de la CDN. Los códigos defamilia suelen contener un artículo sobre los deberes de las madres y lospadres, mucho más escueto que lo que sería un listado basado en todos losderechos reconocidos hoy día como derechos fundamentales del niño y laniña. En contraste, muchos de los códigos sobre la infancia y la adolescen-cia contienen un decálogo de los deberes de los padres y las madres máscompleto y moderno, inspirado en la normativa internacional en la materia.

La reforma de la Ley de la Niñez, adoptada por Trinidad y Tobagoen el año 2000, contiene una nómina de las obligaciones de los padres ylas madres, así como una nómina de los derechos de los niños. Dichasobligaciones incluyen las de:

• registrar el nacimiento del niño;• asegurar las condiciones de vida adecuadas al desarrollo físico,mental, espiritual y moral del niño;• asegurar que el niño asista a la escuela;• proporcionarle al niño dirección y orientación “sin empleo decualquier castigo cruel, inhumano o humillante”;• asegurarle al niño tiempo para el descanso, las actividades recrea-tivas, la expresión creativa y el juego;• respetar la intimidad del niño;• protegerle contra toda violencia física ilegal así como todo abusofísico o mental, abandono, maltrato o explotación, incluso el abu-so sexual;• asegurar que el niño reciba atención adecuada en ausencia de suspadres; y• asegurar que el niño menor de 12 años de edad no trabaje.16

El texto establece que la lista no es taxativa, y que estos deberes incum-ben a toda persona que se encuentre en loco parentis.

16 The Children (Amendment) Act, No. 68 of 2000, Second Schedule, Part ‘B’.

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2. IGUALDAD DE DERECHOS Y DEBERES DEL PADRE Y LA MADRE

La CDN consagra el principio según el cual las madres y los padrestienen “obligaciones comunes” con respecto a la crianza de sus hijos.Esta disposición refleja un principio más amplio, el de la igualdad delhombre y la mujer en términos generales, y en particular con respecto almatrimonio. Tan importante es este principio, que está consagrado nosólo por la normativa en materia de derechos humanos, sino también esrecogido en la Carta de la ONU y de la OEA.17 El Pacto de San Joséconsagra este principio con respecto a la familia al establecer:

Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurarla igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabi-lidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el ma-trimonio y en caso de disolución del mismo...18

La Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujerconfirmó que este principio no se limita a las familias constituidas conbase en el matrimonio, al consagrar la obligación del Estado de adoptarmedidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer entodos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones fami-liares y, en particular, asegurar condiciones de igualdad entre hombres ymujeres:

Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cual-quiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sushijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la conside-ración primordial…19

La discriminación contra la mujer en esta materia no sólo atenta contrasu dignidad, sino que tiene consecuencias importantes para los niños,especialmente los que viven en hogares en donde el padre está ausente,los cuales constituyen un alto porcentaje de la población más afectadapor la pobreza. Si bien esta vulnerabilidad tiene muchas causas, una de

17 Carta de la ONU, Artículos 1(3), 13(b) y 55(4); Carta de la OEA, Artículos 3 j) y 43 a).18 Art. 17.4.19 Art. 16.1 (f ).

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ellas es la legislación que no protege adecuadamente los intereses econó-micos de la mujer en caso de disolución del matrimonio, especialmentetratándose de una unión de facto.

Hoy día, el principio de la igualdad de derechos y deberes de loscónyuges, o del padre y la madre de un niño, es ampliamente consagradopor las constituciones y la legislación de los países de la región. La Cons-titución de Colombia adoptada en 1991, por ejemplo, contiene un artí-culo extenso sobre la familia. Uno de sus párrafos reza : “Las relacionesfamiliares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y enel respeto recíproco entre todos sus integrantes”.20 El Código de Familiade El Salvador consagra la igualdad de los cónyuges como principio rec-tor, y precisa que “El trabajo del hogar y el cuidado de los hijos, serán res-ponsabilidad de ambos cónyuges” y que “El ejercicio de la autoridadparental corresponde al padre y a la madre conjuntamente…”.21

No obstante, muchas veces la legislación contiene disposicionesque contradicen este principio general, discriminando contra la mujer.Por ejemplo, en 1999 el Comité para la Eliminación de la Discrimina-ción contra la Mujer felicitó a Chile por las reformas a la Constitución yal Código Civil que reconocían el principio de la igualdad de los cónyu-ges, pero también manifestó su preocupación por “la desprotección delas mujeres en materia de derecho de familia, el cual limita, entre otrascosas, la capacidad de la mujer para administrar sus propios bienes o losbienes poseídos en común… [así como] la inexistencia de disposicionesrelativas a la disolución del vínculo matrimonial”. “Estos aspectos” con-cluye el Comité “resultan gravemente discriminatorios para la mujer…”.22

También hay –y es importante reconocerlo– normas que discrimi-nan contra los padres. En los países del Caribe en que rige el CommonLaw, los padres de hijos nacidos fuera del matrimonio casi no tienen de-recho a participar en la crianza de sus hijos. Existe hoy en día un movi-miento importante para la reforma del Derecho de Familia en dicharegión, y las mujeres que lideran tal movimiento abogan en favor del

20 Art. 44.21 Arts. 39 y 207.22 Informe del Comité a la Asamblea General de la ONU, A/54/38, Aspectos positivos,párr.1 y Principales esferas de preocupación y recomendaciones, párr. 1. El Comité es elórgano internacional establecido por la Convención sobre la Eliminación de todas lasformas de Discriminación contra la Mujer, con el fin de velar por el cumplimiento de lasobligaciones contraídas por los Estados Partes.

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reconocimiento de los derechos de los padres biológicos, pues se consi-dera que el desconocimiento del derecho del padre a tener contacto consus hijos y participar en la crianza de éstos contribuye a perpetuar unacultura de irresponsabilidad paterna.23

En el año 2000, Trinidad y Tobago abrogó una disposición de sulegislación que permitía a una mujer sin pareja adoptar, pero no así a unhombre sin pareja, por considerar dicha norma discriminatoria.24

3. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y LA FILIACIÓN

La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumentointernacional que reconoce el concepto de derecho a la identidad, comotal. Esta innovación se debe, en gran parte, a la participación en el pro-ceso de redacción de la Convención de unas ONG’S argentinas, profun-damente preocupadas por la suerte de cientos de niños víctimas de larepresión que fueron despojados de dicho derecho durante la época dela llamada “guerra sucia”.

Este derecho comprende, según el Artículo 8 de la Convención, elderecho a un nombre, a una nacionalidad y a “las relaciones familiares”.El Artículo 7 precisa que el niño tiene derecho “a conocer a sus padres ya ser cuidado por ellos”, en la medida de lo posible.

En muchos países, la legislación dificulta todavía el reconocimien-to de la paternidad. No se permite, por ejemplo, a una madre solteraregistrar el nombre del presunto padre en el acta de nacimiento, se esta-blecen plazos para el inicio de procedimientos de filiación, o se impo-nen costos que limitan el acceso a este procedimiento. Tales obstáculosexisten para proteger intereses que en definitiva no son los del niño, quees privado del derecho de conocer la identidad de su padre biológico.Como tal, aún si consideramos legítimos los bienes jurídicos tuteladospor disposiciones de esta naturaleza, constituyen ejemplos de normasque no respetan el principio de la primacía de los intereses del niño.

23 Zanifa McDowell. “Birth Status, Domestic Law and the United Nations Conventionon the Rights of the Child”, in C. Barrow, Ed. Children’s Righs Caribbean Realities, IanRandle Publishers, Kingston, 2001; Tracy Robinson. Family Law and Domestic Violence inthe OECS: Considerations for Law Reform, U.W.I. Faculty of Law, CEPAL-UNICEF-NCH, 2003, p. 6.24 The Adoption Act, 2000, Explanatory Note, p. 2.

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Algunos países de la región han modificado su legislación en la ma-teria para mejorar la protección del derecho a la identidad de niños naci-dos fuera del matrimonio. En 1998, Belice adoptó una ley denominadaFamilies and Children Act, que contiene un capítulo sobre la filiación. Estaley reconoce el locus standi del niño para iniciar el procedimiento de filia-ción, así como su capacidad para dar un muestra de su sangre para la eje-cución de las pruebas forenses pertinentes.25

El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho delniño a “Saber quiénes son sus padres, ser reconocido por éstos y llevarsus apellidos”.26 El derecho a “investigar quiénes son sus progenitores” esimprescriptible; se reconoce al hijo no reconocido el derecho a iniciarlos procedimientos de reconocimiento de paternidad, aplicándose entales procedimientos el principio de prueba libre.27 Otros Códigos, comoel Código Civil de Chile, también han sido modificados con el fin depermitir la libre investigación de la paternidad.

En el año 2000, Costa Rica adoptó la Ley de Paternidad Respon-sable, que establece la obligación de la madre de indicar la identidad delpadre de su hijo al registrar el nacimiento del niño.28 Si la persona seña-lada contesta la paternidad, debe someterse a una prueba de ADN. Estesistema es sin duda el que más garantiza el derecho del niño a conocer laidentidad de su padre.

4. LA IGUALDAD DE LOS HIJOS

La Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe toda discrimina-ción, en particular aquella basada en la raza, el color, el sexo, el idioma,la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étni-co o social, la posición económica, los impedimentos físicos, o el naci-miento del niño o de sus padres.

Tradicionalmente, la legislación sobre la familia contenía normasdiscriminatorias con respeto a los niños nacidos fuera del matrimonio.Muchos países han adoptado normas destinadas a eliminar esta forma

25 Secciones 40 (1)(a) y 42 (2).26 Art. 203.1.27 Arts. 139, 146 y 148.28 Ley 8101 de 27 de marzo de 2001.

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de discriminación. El Código Civil de Chile, por ejemplo, fue reforma-do en 1991 con el fin de eliminar disposiciones que discriminaban con-tra los hijos “ilegítimos”. En realidad, las normas de carácter general queprohíben la discriminación con base en el nacimiento muchas veces nologran eliminarla, debido en parte a las consecuencias de la legislación,que dificulta el reconocimiento de la paternidad.29

Ciertas leyes también discriminan contra los hijos adoptivos. LaConstitución adoptada por Colombia en 1991 consagra la igualdad detodos los hijos, incluso los adoptivos.30 El nuevo Código de Familia deEl Salvador establece que “Todos los hijos, cualquiera que sea la natura-leza de su filiación, tienen los mismos derechos y deberes familiares”.31

Muchas de las leyes sobre la niñez adoptadas después de 1990contienen disposiciones amplias sobre la discriminación. El Código deEl Salvador, por ejemplo, contiene un capítulo sobre los derechos fun-damentales de los niños y niñas que prohíbe toda discriminación basadaen el sexo, la raza, el idioma, la religión o nacionalidad del niño, o poruna discapacidad.32 Llama la atención el hecho de que, con cierta fre-cuencia, las disposiciones que prohíben la discriminación contra los ni-ños y adolescentes hacen caso omiso de la discriminación basada en laopinión. Otro ejemplo es la ley sobre la niñez adoptada por Trinidad yTobago en 2000, que prohíbe la discriminación contra el niño basadaen las opiniones de sus padres, pero no la basada en las opiniones delmismo niño.33

Los códigos inspirados en la Doctrina de Protección Integral sue-len tener disposiciones que prohíben expresamente casi todas las formasde discriminación prohibidas por la CDN. Algunos, incluso, contienendisposiciones más completas que el Artículo 2 de la Convención. Porejemplo, el Código de los Niños y Adolescentes de Perú, de 1993, y elCódigo de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, de 2002, prohíben la

29 Robinson, supra, p.10; véase también McDowell, supra.30 El Artículo 44 dispone textualmente: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechosy deberes”.31 Art. 202.32 Art. 349.33 The Children (Amendment) Act, No. 68 of 2000, Second Schedule, Part C., sections 3and 4.

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discriminación basada en la nacionalidad, y el de Ecuador también labasada en la orientación sexual.34

5. LA PENSIÓN ALIMENTICIA

El Artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño tratasobre el derecho de todo niño a gozar de condiciones de vida adecuadas.Este artículo contiene un párrafo dedicado al tema de las pensionesalimenticias, cuya parte medular dispone:

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para ase-gurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres uotras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño,tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero.

El derecho a la pensión alimenticia es sin duda uno de los más amplia-mente reconocidos por las legislaciones de los países y menos respetadoen la práctica.

En muchos países del Caribe la legislación establece dos sistemaspara el reclamo de la pensión alimenticia. Los tribunales civiles ordina-rios tienen competencia para casos en los cuales el derecho a una pen-sión se basa en el matrimonio, y en algunos países también en relacionesestables que cumplen con los requisitos legislativos pertinentes, mien-tras que los demás casos en los cuales los padres nunca estuvieron casa-dos ni formaron una pareja legalmente reconocida, son ventilados antejuzgados ‘inferiores’ equivalentes a un juez de paz. Este último es, enefecto, un sistema de justicia para los pobres y marginados –en realidad,las pobres y marginalizadas– caracterizado por procedimientos menoseficaces, con un ambiente humillante para los litigantes.35 Las diferen-cias entre la forma en que el sistema de administración de justicia res-ponde a las demandas sobre la protección del derecho fundamental a lapensión alimenticia, pueden considerarse como discriminación contralos niños nacidos fuera de matrimonio, o por lo menos de aquéllos fruto

34 Art. IV y 4, respectivamente.35 Robinson, supra, p. 7.

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de relaciones transitorias o adulterinas. Hoy en día hay en el Caribe unmovimiento que reclama la creación de tribunales de familia, con el finde garantizar el derecho de acceso a una justicia especializada, digna yeficaz para todos las cuestiones de esta naturaleza, sin discriminación.36

Fueron establecidos tribunales de familia en St. Vincent en 1992 y enSt. Lucia en 1995, dotados de equipos de trabajadores sociales, lo querepresenta un avance, aunque carecen de los recursos necesarios pararesolver de forma eficaz el gran número de casos presentados.37

En América Latina también se han tomado medidas para mejorar laeficacia de los sistemas para la protección de este derecho. En Argentina,por ejemplo, la ciudad de Buenos Aires adoptó en 1999 una ley queestablece un registro de personas atrasadas en el pago de alimentos. Desdeentonces, varias provincias han establecido también tales registros.38

Con el aumento de la migración internacional, la participación enconvenios internacionales destinados a facilitar la ejecución de órdenesde pensión alimenticia en países de destino de emigrantes cobra cadavez más importancia. La CDN contiene incluso una disposición expresasobre la materia, que obliga a los Estados Parte a promover la concertacióny la adhesión a los convenios internacionales en la materia. La Conven-ción Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada el mis-mo año que la Convención sobre los Derechos del Niño, respondeprecisamente a este fin y cuenta actualmente con once Estados Parte.39

36 Hay, además, un importante proyecto que pretende actualizar el Derecho de Familia yarmonizarlo con la CDN y la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discrimi-nación contra la Mujer, patrocinado por la Organization of Eastern Caribbean States, quecuenta con el apoyo de UNICEF, CEPAL, el Secretariado del Commonwealth, CIDA yNational Children’s Homes (NCH), una ONG.37 Robinson, op. cit., p. 16.38 Fueron ocho provincias, cuando Argentina elaboró su quinto informe al Comité para laEliminación de la Discriminación contra la Mujer en 2001. Op. cit., p. 66.39 Estos son: Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México,Panamá, Paraguay y Uruguay. Colombia, Haití, Perú y Venezuela son signatarios.

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6. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y LOS NIÑOS

SEPARADOS DE UN PARIENTE

El derecho a la identidad comprende, como se ha visto, el derecho delniño a “preservar… las relaciones familiares”.40 Asimismo, el padre y lamadre –así como, eventualmente, otros miembros de la familia– tienenel derecho y deber de participar en la crianza del niño.41 Este complejode derechos y deberes corresponde, esencialmente, a la institución co-nocida en el Derecho de Familia como patria potestad o autoridad pater-na. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se empleacon frecuencia el concepto más amplio de la unidad de la familia parareferirse a la preservación de los vínculos de toda índole entre cónyuges,padres e hijos, hermanos y otros parientes.

La CDN contiene una serie de disposiciones que reglamentan estacuestión. Algunas de ellas –como las que se refieren a personas deteni-das, presas, desaparecidas, exiliadas o desplazadas– no forman parte dela rama del derecho que hoy nos ocupa.42 Pero otras sí guardan estrecharelación con la legislación sobre la familia. La regla general está enuncia-da en el tercer párrafo del Artículo 9 de la Convención, que estableceque el niño “que esté separado de uno o de ambos padres” tiene derecho“a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padresde modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

El primer párrafo de este artículo reglamenta la problemática delos niños que no conviven con sus padres o que viven con uno de ellos, osea, la separación de un niño del hogar familiar contra la voluntad de suspadres o uno de ellos. En realidad la redacción de esta disposición es untanto confusa, pues se aplica a dos situaciones con características distin-tas. La primera parte establece que el niño no será “separado de suspadres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisiónjudicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad conla ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria enel interés superior del niño”, mientras que la segunda agrega que “Taldeterminación puede ser necesaria… por ejemplo, en los casos en que elniño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando

40 Art.8.1 de la CDN.41 Arts. 5 y 18.1 de la CDN.42 Véase, en particular, los Artículos 9.4, 10 y 22.2 de la CDN.

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éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar deresidencia del niño”. En términos del Derecho de Familia, la primerahipótesis corresponde a la suspensión o derogación de la autoridad pa-terna, entiendo yo, mientras que la segunda corresponde a la asignaciónde custodia. El tema de la remoción de los niños de su hogar para supropia protección será abordado más adelante, ahora nos ocupamos deltema de la relación del niño con sus padres cuando se encuentre separa-do de ellos, o de uno de ellos, por motivos de otra naturaleza, y especial-mente por divorcio, separación o abandono.

La primera regla, antes citada, es clara: que todo niño tiene dere-cho “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambospadres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior delniño”. Es una regla bastante general y categórica, es decir, no está condi-cionada por el tipo de filiación, ni por la naturaleza específica de lasrelaciones legales que existen entre el progenitor y su hijo, o entre éste yotras personas. Es un derecho limitado exclusivamente por el interéssuperior del niño en cuestión; puede ser reglamentado con el fin deacomodar los intereses legítimos de otras personas, como, por ejemplo,la persona que tiene la guarda, pero no puede ser denegado en conside-ración a los intereses de cualquier otra persona o institución.

A primer vista, el precepto de que el niño no debe ser separado desu madre o padre contra su voluntad, a menos que las autoridades com-petentes hayan determinado que dicha separación es “necesaria en elinterés superior del niño”, parece aplicable exclusivamente a la imposi-ción de medidas de protección. En casos de separación del padre y lamadre, la separación de los niños de uno de ellos parece ser la inevitableconsecuencia de la decisión de los padres a no mantener un hogar co-mún. Se bien el interés superior del niño es relevante para determinar aquién corresponde la guarda, el concepto de “necesidad de separación”no parece atinente. Sin embargo, si interpretamos el concepto de sepa-ración de forma amplia es posible darle un sentido a esta cláusula. Si porseparación entendemos la suspensión del derecho a participar en la crianzadel niño, esta cláusula puede interpretarse como una norma que prescri-be la participación de ambos padres en la crianza de sus hijos, aún encaso de divorcio o separación, a menos que otro arreglo sea necesario enconsideración del mejor interés de los hijos. En esta hipótesis, el padre ola madre que no convive con los niños tendrá no sólo el derecho de

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mantener contacto con sus hijos y el deber de contribuir a su manuten-ción, sino el derecho y deber de coadyuvar y participar en el cumpli-miento de todas las responsabilidades que tienen las madres y padrescon respecto a sus hijos. La idea de que el divorcio o separación de lospadres normalmente no debe significar la derogación o suspensión delas obligaciones de cada uno de ellos hacia sus hijos parece coherentecon los valores y propósitos que inspiran la Convención sobre los Dere-chos del Niño.

El Derecho de Familia parece todavía concebir los derechos y de-beres de los padres que no cohabitan con sus hijos principalmente entérminos de obligaciones alimenticias y derecho de visita. Conceptoscomo el de custodia compartida no parecen muy aceptados. El Códigode El Salvador ilustra cierta aceptación de este nuevo enfoque al estable-cer, en primer lugar, que:

Cuando los padres no hicieren vida en común, se separaren odivorciaren, el cuidado personal de los hijos lo tendrá cualquierade ellos […] De no mediar acuerdo entre los padres o ser ésteatentatorio al interés del hijo, el juez confiará su cuidado personalal padre o madre que mejor garantice su bienestar, tomando encuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, fami-liar, ambiental y económica que concurran en cada caso.43

No obstante, el artículo siguiente agrega:

El padre y la madre, aunque no convivieren con su hijo, deberánmantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favo-rezca el normal desarrollo de su personalidad. Cuando sea necesa-rio, el juez podrá regular el tiempo, modo y lugar que para ello serequiera [...] Quien tuviere el cuidado personal del hijo no podráimpedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del juez seestimaren contrarios al interés del hijo.

El Código salvadoreño también recoge la idea que la unidad de la fami-lia no se limita a la familia nuclear, estableciendo al respecto: “También

43 Art. 216.

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tienen derecho de comunicación con el hijo los abuelos, los parientes yotras personas que demuestren un interés legítimo, siempre que esto noresultare perjudicial a la salud física y mental del menor”.44

La CDN establece que los Estados Parte deberán respetar el dere-cho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantenerrelaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular,salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

7. LA EDAD MÍNIMA PARA EL MATRIMONIO

Curiosamente, la parece CDN no establece una edad mínima para elmatrimonio. Ni siquiera reafirma el principio de que el matrimoniodebe estar basado en la libre voluntad de los futuros cónyuges, quienesdeben tener la edad adecuada para este efecto, principio reconocido ennumerosos instrumentos internacionales, entre ellos el Pacto de San José,el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y la Conven-ción contra Toda Forma de Discriminación contra la Mujer.45 Llama laatención que la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño de1990 sí establece expresamente la edad de 18 años como edad mínimapara el matrimonio.46

La doctrina llena esta laguna. El Comité de los Derechos del Niñoha declarado al respecto: “El Comité recomienda firmemente que los

44 Ibid.45 En el Pacto de San José, estos principios están plasmados en el Artículo 17, dedicado a“la Protección de la Familia”, que reza en la parte pertinente lo siguiente:

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundaruna familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyesinternas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminaciónestablecido en esta Convención.3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de loscontrayentes.

Disposiciones similares se encuentran plasmadas en los párrafos 2 y 3 del Artículo 23 delPacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, la Convención contraToda Forma de Discriminación contra la Mujer establece en su Artículo 16.1 b), que elEstado debe garantizarles al hombre y la mujer “El mismo derecho para elegir librementecónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento”.46 Artículo 21.2.

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Estados Partes examinen y, cuando sea necesario, reformen sus leyes yprácticas para aumentar la edad mínima para el matrimonio, con o sinacuerdo de los padres, a los 18 años tanto para las chicas como para loschicos”.47 Esta observación ratifica una recomendación del Comité con-tra la Discriminación contra la Mujer, adoptada casi una década antes,según la cual:

[…] el Comité considera que la edad mínima para contraer matri-monio debe ser de 18 años tanto para el hombre como para lamujer. Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones. Enconsecuencia, no debería permitirse el matrimonio antes de quehayan alcanzado la madurez y la capacidad de obrar plenas.48

No obstante, la legislación de varios países del continente permite toda-vía el matrimonio de personas menores de 18 años de edad. En Argen-tina, el Código Civil establece la edad de 16 años para la adolescente y18 para el joven. El Código de Guatemala permitía el matrimonio a laedad de 14 años para mujeres adolescentes y 16 para el varón adolescen-te, con el consentimiento de los padres.49

La legislación de varios países del continente permite el matrimo-nio de personas con apenas 14 años de edad, cuando hay embarazo o unhijo. Incluso, los nuevos códigos de familia de El Salvador y Panamácontienen disposiciones de esta índole. El Comité de los Derechos delNiño no considera el embarazo ni la paternidad o maternidad razónsuficiente para permitir el matrimonio de adolescentes y ha solicitado aestos países eliminar esta excepción a la edad mínima general.50 El Co-mité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha insta-do a los países de la región a eliminar disposiciones de sus Códigos quepermiten a las mujeres casarse antes de los 18 años de edad, precisandoque disposiciones de esta índole son discriminatorias.51

47 Observación general No.4, 2003, para. 20.48 Observación general No.21, para. 36.49 Informe Inicial de Guatemala al Comité de los Derechos del Niño, 1995, para. 98.50 Observación Final sobre el segundo Informe de El Salvador, y el segundo informe dePanamá, 2004, para. 21-22.51 Véanse, por ejemplo, las observaciones del Comité sobre un informe de Uruguay, 2002,para. 204-205.

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8. LA PROTECCIÓN DEL NIÑO CONTRA EL ABUSO, EL ABANDONO

Y LA EXPLOTACIÓN DENTRO DEL ENTORNO FAMILIAR

El Artículo 19 de la Convención reconoce el derecho de todo niño a laprotección contra el abuso, el maltrato y la explotación a manos de suspadres u otras personas que estén in loco parentis. El primer párrafo dedicho artículo dispone textualmente lo siguiente:

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, admi-nistrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niñocontra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido otrato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abusosexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los pa-dres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lotenga a su cargo.

Este derecho es, en cierta forma, un corolario del derecho de todo niñoa crecer en condiciones de vida “adecuad[as] para su desarrollo físico,mental, espiritual, moral y social” o, a tenor de la Declaración de 1959,en “un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”.52

El segundo párrafo del Artículo 19 contiene una nomina de lasmedidas que los Estados deben tomar para hacer efectiva la proteccióncontra dichos abusos, entre ellos están los programas sociales de preven-ción y asistencia dirigidos a los padres; las medidas de identificación, lanotificación e investigación de casos concretos; los programas de trata-miento y “según corresponda, la intervención judicial”. Esta disposiciónse completa con el Artículo 39, que reconoce el derecho de las víctimasa recibir rehabilitación física y psicológica, así como a la reintegraciónsocial. En otras palabras, la CDN hace hincapié en la necesidad de unenfoque holístico o integral frente a este problema.

La prevención del maltrato y la rehabilitación de las víctimas de-penden principalmente de medidas de carácter programático, mientrasque la represión de los abusos más graves se rige por el Derecho Penal.Entre estos extremos el Derecho de Familia ocupa un lugar clave, en

52 Artículo 28.1 de la CDN; Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño de1959.

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particular con respecto a la cuestión de saber qué tipo de medidas pue-den servir para evitar la reincidencia una vez que algún tipo de maltratoha sido detectado y cuándo es necesario remover a la víctima de su hogarpara garantizar su protección contra los abusos perpetrados por un fa-miliar. Sobre esta cuestión la regla medular es, como se ha señaladoarriba, la establecida por el Artículo 9.1 de la Convención; a saber, queel niño no debe ser removido de su hogar a menos que esta medida sea“necesaria” para la protección del “interés superior” del niño. La deci-sión de remover a un niño de su hogar debe tomarse de conformidadcon criterios y procedimientos establecidos por la ley y, en caso de que ladecisión sea tomada por una autoridad administrativa, debe estar sujetaa revisión judicial, debiendo oírse a todas las partes interesadas.

La normativa sobre esta problemática se completa con el Artículo20.1, que reconoce el derecho de “Los niños temporal o permanente-mente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija queno permanezcan en ese medio,… a la protección y asistencia especialesdel Estado”. Este derecho puede materializarse con la colocación delniño en familia sustituta. La institucionalización no debe emplearse sinocomo último recurso.53

Estos preceptos y principios pueden resumirse en las siguientesreglas:

- el niño víctima de abuso o maltrato (y eventualmente otros niñosresidentes en el mismo hogar) no debe ser removido de su hogar, amenos que se considere que otras medidas no serán susceptibles desolucionar los problemas subyacentes y evitar la reincidencia en elmaltrato.- cuando para su protección sea necesario remover a un niño de suhogar, la medida debe ser temporaria, a menos que se considere ose determine que, en el caso concreto, las causas del maltrato noson susceptibles de solución a corto o mediano plazo.- el abandono nunca debe declararse con base en la pobreza; cuan-do los padres carecen de los recursos necesarios para cuidar de susniños de forma adecuada, deben recibir el apoyo necesario paracumplir con este deber.

53 Artículo 20.3.

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Hay avances en el reconocimiento de estos principios y reglas en elderecho relativo a la familia. El Código de Familia de Costa Rica, porejemplo, fue reformado en 1995 para incorporar una norma que estableceexpresamente que la pobreza de la familia no constituye por sí mismamotivo para declarar el estado de abandono.54 El Código de familia de ElSalvador establece que, en caso de una crisis familiar, el juez que conoce elcaso debe confiar temporalmente los hijos ‘desamparados’ a un abuelo uotro pariente cuando sea posible, y sólo como último recurso entregarlosa una entidad de atención a la niñez.55

La experiencia demuestra que, con cierta frecuencia, el autor deabusos dentro de una familia no es el padre o la madre de la víctima,sino otro pariente o una persona que convive o tiene una relación con lamadre o el padre de la víctima. Algunas leyes nuevas, sobre todo lalegislación contra la violencia doméstica, prevén ordenes que obligan alvictimario a dejar el hogar, como alternativa a la remoción de la víctima.

No obstante, en este aspecto queda un largo camino por recorrer.Tradicionalmente, la legislación señalaba una serie de supuestos quepermitían llevar un caso de maltrato, explotación o descuido ante lasautoridades competentes, quienes tenían una amplísima discreción conrespecto a las medidas que convenía adoptar para garantizar el bienestarde la víctima. Aún muchas legislaciones no han incorporado expresa-mente el criterio de necesidad o último recurso con respecto a la separa-ción de un niño de su familia.

9. LA ADOPCIÓN

La adopción es una de las opciones previstas expresamente por la CDN

para materializar el derecho de los niños sin familia, o privados de suentorno familiar, a “la protección y asistencia especiales”. La adopciónocupa un lugar especial dentro de la gama de soluciones previstas, pueses la solución ideal para los niños privados de los cuidados de su familiabiológica de forma permanente. El hogar sustituto, en contraste, es lasolución ideal para los niños privados de los cuidados de su familia

54 Artículo 175.55 Artículo 219.

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biológica de forma transitoria, y la institucionalización es reconocidaexpresamente, como se señala arriba, como último recurso.

No obstante, los riesgos de la adopción han sido notorios. Si bienla viabilidad de esta institución requiere la existencia de una poblacióndeseosa de entablar una relación de parentesco con niños abandonadoso sin familia, la satisfacción de esta demanda no puede ser el objetivoprincipal de la institución. De ser así, la adopción deja de ser un mediopara realizar el derecho del niño que carece de familia a obtener una, y seconvierte en un negocio orientado a buscar niños para adultos deseososde establecer una familia. Esta orientación inevitablemente lleva a abu-sos que erosionan la integridad de las familias, especialmente de las fa-milias necesitadas. En consecuencia, la CDN precisa que el interés superiordel niño ha de ser “la consideración primordial” que oriente todo siste-ma de adopción e implica el respeto de una serie de salvaguardias ygarantías, dentro de las que están:

- que toda adopción debe ser autorizada por las autoridades com-petentes, con arreglo a las normas sustantivas y procesales estable-cidas por ley;- que la adopción sólo procede cuando dichas autoridades deter-minen que los padres o otras personas interesadas hayan dado con-sentimiento a la adopción con conocimiento de causa, o cuandodeterminen que su consentimiento no es necesario por razonestales como el abandono.

La CDN establece algunos requisitos adicionales para la adopción interna-cional, o sea, la adopción de un niño por personas provenientes de un paísque no es el del niño. Las razones de estos requisitos son dos: el respeto delorigen étnico, religioso, cultural y lingüístico del niño, y las dificultadesque afectan el control de las adopciones transnacionales. Por tanto, seaplica a esta solución la regla del último recurso, es decir, que este tipo deadopción sólo procede para el niño que “no pueda ser colocado en un ho-gar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendidode manera adecuada en el país de origen”.56 Se establecen, además, dosrequisitos adicionales: que se controlen estrictamente los costos cobrados

56 Artículo 21 (b).

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por los servicios relacionados con la adopción y que el país de los potencia-les padres adoptivos ofrezca al niño derechos y garantías equivalentes a losque goza en su país de origen.

Al ratificar la CDN, mucho de los países de América Latina dieronprioridad a la armonización de su legislación con las disposiciones de laConvención en esta materia. Chile y Paraguay adoptaron leyes sobreadopción en 1999 y1997, respectivamente. Costa Rica efectuó refor-mas extensas al Capítulo VI de su Código de Familia en 1995, y Panamáreformó algunas disposiciones en la materia de su Código de Familia en2001. En Argentina, una ley sobre adopción, aprobada en 1997, repre-senta uno de los pocos avances realizados hasta la fecha, en armoniza-ción con la CDN, sobre la legislación relativa a la familia.

El Comité de los Derechos del Niño considera la Convención de laHaya, relativa a la Adopción Internacional, una forma idónea de cum-plir con los requisitos de la CDN sobre el tema, para los países que lapermiten. Esta Convención, adoptada en 1993, ha sido ratificada por14 países de América Latina.57

10. EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO

El Comité de los Derechos del Niño considera como principio funda-mental el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tomada encuenta. La principal fuente de este derecho o principio es el Artículo 12de la CDN, que contiene dos partes. Una parte general reconoce el dere-cho del niño a “expresar su opinión libremente en todos los asuntos que[le] afectan…”. Las opiniones del niño deben tenerse “debidamente encuenta”, habida cuenta de su edad y madurez. El niño goza de estederecho desde que “esté en condiciones de formarse un juicio propio…”.

El segundo párrafo del Artículo 12 confirma la aplicabilidad deeste principio a procedimientos legales o administrativos, precisandoque es menester proporcionar al niño “oportunidad de ser escuchado…ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano

57 Esos países son Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. También son partesCanadá y Estados Unidos.

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apropiado”. El Artículo 9.2 establece que en procedimientos relativos ala custodia de un niño, o la suspensión o perdida de autoridad paterna,“se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar enél y de dar a conocer sus opiniones”. El niño afectado, obviamente,pertenece a esta categoría de ‘partes interesadas’.

El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho delniño, a partir de 12 años de edad, a ser oído en determinados procedi-mientos.58 El establecimiento de un límite de edad a partir del cual sereconoce el derecho del niño a ser oído no es coherente con el Artículo12 de la CDN, y mucho menos a una edad tan avanzada. Resulta evi-dente que los niños adquieren la capacidad de formar opiniones muchoantes de llegar a la adolescencia. El sabio principio de que las autorida-des que escuchen la opinión de un niño deben determinar qué pesomerece, habida cuenta de la edad y madurez del sujeto, hace innecesarioestablecer para este efecto límites inflexibles de edad.

La mayoría de los códigos de la niñez reconocen este derecho entérminos generales.59 El Código de Nicaragua de 1998 estableció que“La inobservancia del presente derecho causará nulidad absoluta de todolo actuado…”.60 El Código de Venezuela reglamenta éste en forma rela-tivamente detallada. El Artículo 80.1 establece:

Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal ydirecto de este derecho, especialmente, en todo procedimiento ad-ministrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte susderechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados desu interés superior.

Otros párrafos de este artículo reconocen el derecho del niño con nece-sidades especiales a la asistencia de personas de su confianza que le ayu-den a expresar sus opiniones, así como el derecho a no expresar su opinión,si así lo desea.61

Los códigos de la niñez que no reconocen este derecho en términosgenerales, lo reconocen para efectos de determinados procedimientos.

58 Arts. 174 (adopción) y 208 (tutela).59 Código de Nicaragua, Art.17.60 Art. 17.61 Art. 80, párrafos 2 y 4.

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El Estatuto brasileño, por ejemplo, establece el derecho del niño a seroído en audiencias relativas a guarda, tutela y adopción.62 El Estatutono precisa una edad mínima para tal efecto, pero para la adopción re-quiere el consentimiento del niño a partir de la edad de 12 años.63

11. PRIMACÍA DE LOS INTERESES SUPERIORES DEL NIÑO

El principio que podemos denominar la primacía de los intereses del niñoes, quizás, el más importante de los consagrados por la CDN. La Conven-ción contiene reiteradas referencias a este principio. El más general seencuentra plasmado en el primer párrafo del Artículo 3, que reza:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las insti-tuciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, lasautoridades administrativas o los órganos legislativos, una conside-ración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

La importancia de este principio para la familia se desprende del primerpárrafo del Artículo 18 que declara:

Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales laresponsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Otras disposiciones subrayan la relevancia de este principio para cuestio-nes vinculadas al Derecho de Familia. El Artículo 9, como se ha señaladoarriba, establece que ningún niño puede ser separado de su familia, amenos que esta medida sea necesaria para la protección del interés supe-rior del niño. Asimismo, señala el interés superior del niño como criteriopara determinar cuándo se justifica la suspensión del derecho del niño amantener comunicación con sus padres.64 El Artículo 21 dispone que el

62 Art. 28.1.63 Art. 45.2.64 Art. 9.3.

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interés superior del niño debe ser “la consideración primordial” en todo loque se refiere a la adopción.65

El Código de Familia de El Salvador reconoce la importancia deeste principio en términos muy coherente con el lugar que ocupa en laCDN. El Artículo 350 del Código establece lo siguiente:

Interes superior del menorEn la interpretación y aplicación de este régimen prevalecerá elinterés superior del menor.Se entiende por interés superior del menor todo aquello que favo-rezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr elpleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.Con base en ese interés, el menor tendrá prioridad para recibirprotección y socorro en toda circunstancia.

Los códigos del niño también reconocen este principio, así como sulugar central en la normativa y las políticas relativas a la niñez y adoles-cencia. Algunos lo reconocen de forma más categórica que la Conven-ción, señalando que debe ser la consideración primordial. El Código delMenor de Colombia, por ejemplo, adoptado días después de la mismaCDN, establece lo siguiente:

Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que de-sarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de me-nores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interéssuperior del menor.66

Algunos especialistas consideran este peligroso principio, por ser un con-cepto abierto que otorga a las autoridades un margen de discreción que,en última instancia, sirve para limitar o negar los derechos de los niños.En realidad, la mayor parte de los códigos contienen definiciones delconcepto del ‘interés superior’ del niño. El Código adoptado por Nica-ragua en 1998 establece:

65 Cabe destacar que en este contexto no basta que sea una consideración primordial.66 Art. 20.

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Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente,todo lo que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral,cultural, social, en consonancia con la evolución de sus facultadesque le beneficie en su máximo grado.67

El Child Care and Protection Law, adoptado por Jamaica en 2004, enu-mera las siguientes consideraciones que deben tomarse en cuenta, cadavez que las autoridades estén llamadas a tomar una decisión con base enel interés superior del niño:

• la seguridad del niño;• el nivel de desarrollo y sus necesidades materiales y afectivas;• la calidad de la relación entre el niño y su padre, madre o cual-quier otra persona, así como las consecuencias de la continuaciónde dicha relación;• la importancia de la continuidad en la crianza del niño;• la religión y los valores espirituales del niño;• las opiniones del niño, habida cuenta de su edad y madurez.68

Las funciones que los códigos asignan a este principio están formuladasde tal modo que muchas veces reducen las posibilidades de la aplicaciónabusiva del principio. El Código de Niñez y Adolescencia de Ecuador,por ejemplo, dispone:

El interés superior del niño es un principio de interpretación de lapresente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sinescuchar la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, queesté en condiciones de expresarla.69

El Código ecuatoriano también precisa que este principio prevalece so-bre el principio de diversidad étnica y cultural.

67 Art. 10.68 Sección 2 (2).69 Art. 11.

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RECOMENDACIONES

El que sigue es un listado de algunas de las recomendaciones más rele-vantes que están implícitas en las once secciones anteriores:

1) Asegurar que la legislación contenga un listado de los deberes del pa-dre y la madre coherente con la Doctrina de la Protección Integral.2) Asegurar que la legislación sea totalmente coherente con el prin-cipio de la igualdad de derechos y deberes de la madre y el padre.3) Reconocer el derecho de todo niño a conocer oportunamente laidentidad de su padre y establecer procedimientos eficaces para latutela de dicho derecho.4) Asegurar que la legislación contenga una prohibición de discri-minación tan completa como la contenida en la CDN.5) Hacer lo posible para mejorar la eficacia de los mecanismos detutela del derecho a la pensión alimenticia y celebrar o ratificar losconvenios internacionales sobre la materia.6) Revisar la legislación vigente con el fin de eliminar toda disposi-ción que obstaculice el derecho de ambos padres a mantener contac-to y participar en la crianza de sus hijos cuando los padres no conviven.7) Eliminar la legislación que permite el matrimonio de adolescen-tes (menores de 18) y reconocer su derecho a servicios de salud re-productivos.8) Asegurar que el enfoque al problema del abuso y abandono pongael debido énfasis en la prevención y, en la medida de lo posible, larecuperación de la familia.9) Asegurar que la legislación sobre la adopción sea plenamente co-herente con la primacía de los intereses del niño y en particular que:- contenga garantías adecuadas relativas al carácter voluntario de larenuncia a la patria potestad; y- no reconozca la adopción internacional sino como último recurso.10) Asegurar que la legislación reconozca el derecho del niño y ado-lescente a ser oído y a que su opinión sea tomada debidamente encuenta.11) Asegurar que la legislación reconozca el principio de la primacíade los intereses superiores del niño y adolescente, y defina el conte-nido de este concepto.

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III. CONSIDERACIONES FINALES

El 20 de noviembre se celebró el 15º aniversario de la adopción de laCDN por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas.UNICEF realiza actualmente una serie de estudios sobre el impacto de laCDN en la legislación de los Estados Parte de las distintas regiones delmundo. En este continente, se ha solicitado a las oficinas nacionalesinformación sobre las reformas realizadas, los procesos de reforma y elimpacto real de la legislación adoptada, que se inspira en la Convencióny en la Doctrina de Protección Integral. Los resultados de esta encuesta,que no han sido publicados, contienen observaciones interesantes. Des-de luego, las dificultades que han marcado los procesos de reforma, losavances en el terreno legislativo y la experiencia en la puesta en prácticade la nueva legislación varían de un país a otro. Sin pretender compararlas experiencias de los distintos países, puede ser interesante señalar al-gunas de las características de este proceso a nivel regional, sobre todolas que pueden tener implicaciones para las fases sucesivas de los proce-sos de reformas legislativas en el continente.

1. OBSTÁCULOS A LA REFORMA DE LA

LEGISLACIÓN SOBRE LA FAMILIA

Dos países latinoamericanos, El Salvador y Panamá, han adoptados Códi-gos de Familia durante este periodo. Otros han reformado sus Códigos deFamilia o Código Civil, con el fin de armonizarlos con la Doctrina deProtección Integral. La mitad de los países han adoptado Códigos sobre laniñez.70 Incluso algunos de los primeros Códigos de la Niñez adoptadosdurante la década de los noventa han sido reemplazados por códigos nue-vos. Es el caso de Bolivia, Ecuador, Nicaragua y la República Dominica-na.71 Algunos de los países que no han adoptado nuevos códigos han

70 Estos países son Bolivia, Costa Rica (1998), Ecuador, Guatemala (2003), Honduras(1996), México (2000), Paraguay (2001), Perú (1993), República Dominicana y Vene-zuela (1998). Colombia adoptó una ley, en 1989, que contiene disposiciones inspiradas enel entonces proyecto de Convención.71 El Código del Menor de Bolivia, de 1992, fue derogado por el Código del Niño, Niñay Adolescente de 1999; y el Código de Menores de Ecuador, de 1992, fue derogado por el

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hecho reformas extensas de la legislación vigente. Chile, por ejemplo, hareformado su Constitución, su Código de Trabajo, Código Penal, Códi-go de Procedimiento Penal, Código Procesal Penal y su Ley de Menores,además de su Código Civil. Los países que todavía no han hecho refor-mas extensas a la legislación sobre la niñez y adolescencia, ni adoptadoun Código inspirado en la Doctrina de la Protección Integral son pocos.En los países del Caribe que tienen el sistema de Common Law, Beliceadoptó una Ley de la Familia y la Niñez en 1998, y Jamaica una Ley deCuidado y Protección del Niño en 2004.72 Trinidad y Tobago adoptóuna serie de leyes sobre la niñez en 2000.73

No obstante este acervo importante de nuevas legislaciones, los in-formes provenientes de los países de la región coinciden en señalar que elproceso de reforma no ha concluido.74 Por tanto, no ha perdido importan-cia el análisis de los obstáculos que han incidido en dicho proceso.

Un obstáculo de gran relevancia en varios países son las diferenciasideológicas, o diferencias fundamentales relativas a las políticas básicas,tales como la centralización/descentralización. Una fuente apunta “an-tagonismos entre diferentes concepciones y escuelas de derecho [y] dife-rentes posiciones sobre temas centrales [tales como] trabajo infantil,adopciones, responsabilidad penal juvenil…”. Otra cita “fuerte debateacerca de la distribución de facultades entre las políticas universales y laspolíticas de protección especial, por una parte, como también acerca de

Código de la Niñez y Adolescencia de 2003; asimismo, el Código para la Protección deNiños, Niñas y Adolescentes adoptado por la República Dominicana en 1994, fue deroga-do por el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños,Niñas y Adolescentes de 2003 y el Código de la Niñez y Adolescencia de Nicaragua fueremplazado por otro del mismo nombre en 2003.72 The Families and Children Act, No. 17 of 1998 and the Child Care and Protection Act,No.11 of 2004.73 The Sexual Offences (Amendment) Act , No. 31 of 2000; the Childrens Authority Act, No.64 of 2000; the Children’s Community Residences, Foster Homes and Nurseries Act, No. 65 of2000; the Childrens (Amendment) Act, No. 68 of 2000 and the Adoption of Children Act,2000. The Children’s Authority Act, fue enmendada en 2003.74 Sólo una fuente opinó que la tarea de la reforma legislativa está básicamente completa,señalando que “Costa Rica cuenta con un extenso marco jurídico de protección de losderechos de la niñez y adolescencia que ha trascendido los contenidos mínimos planteadospor los instrumentos internacionales en la materia. El desafío que enfrenta el país está másorientado… hacia la reforma institucional que la legislación nacional obliga a adoptarpara garantizar la efectiva implementación de la legislación…”.

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la competencia territorial o centralizada del diseño y ejecución de laspolíticas…”. En la mayoría de los países, las diferencias ideológicas hansido superadas gracias a intensos y prolongados debates, con ampliaparticipación académica y social, que a lo largo de los años han produci-do un mayor consenso. Sin embargo, en algunos países este obstáculotodavía no ha sido superado.

Creo que es posible distinguir entre diferencias de opinión sobre laforma más adecuada de lograr una eficaz protección de los derechos delniño, por una parte, y el rechazo de conceptos y valores que subyacen enla CDN y la Doctrina de Protección Integral. Esta visión –que algunasfuentes llaman “adultista”, “adultocentrista” o “tutelar”– ha sido tam-bién un obstáculo para las reformas legislativas. Uno opina que la “fuertepresencia de la doctrina tutelar en todo el espectro político, medios decomunicación y en gran parte de la sociedad” ha sido una de las princi-pales razones que explican la lentitud del proceso de reforma legislativa.

Un tercer obstáculo identificado por los informantes es la falta deinterés y compromiso, en particular por parte de los dirigentes políticosy parlamentarios. Uno señala la “falta de prioridad política dado que lamateria de la infancia no representa para los actores políticos beneficioselectorales”. Una fuente del Caribe considera que la “voluntad políticadeficiente” está vinculada a la renuencia de asignar los recursos presu-puestarios adecuados y a la necesidad de un cambio cultural con respec-to al lugar de la niñez en la sociedad.

Finalmente, en algunos países ciertos sectores sociales y profesio-nales se han opuestos a estas reformas. Un informante apunta “la posi-ción conservadora de algunos sectores religiosos, tantos católicos comoevangélicos” y otro grupos que tienen intereses materiales o económicosvinculados a la explotación de la niñez, en particular los relacionadoscon la adopción internacional. En ciertos países, los gremios profesiona-les, vinculados con los antiguos sistemas tutelares, han estado entre losprincipales oponentes de la Doctrina de Protección Integral.

2. LA EFICACIA DE LAS REFORMAS LEGISLATIVAS

Las reflexiones de estas fuentes sobre el impacto de las reformas legislativasrealizadas también son interesantes. En términos generales, la mayoría

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parece compartir la opinión de que la puesta en práctica de la legislaciónnueva ha sido limitada, pero significativa. Califican esto con expresionescomo “lento y progresivo”, “parcial”, “desigual” y “altamente complica-da y difícil”. Sólo dos o tres parecen tener un criterio esencialmentenegativo sobre la puesta en práctica de la nueva legislación, manifestadoen expresiones como “bajo” o “limitaciones serias”. En algunos casos, lalegislación es demasiado reciente para evaluar su impacto.

Cabe recordar que estas opiniones se refieren a toda la legislaciónsobre los derechos de los niños, incluso la que trata de cuestiones labora-les, penales, y sociales. Es posible que la implementación de reformas enmateria del Derecho de Familia haya tenido más éxito que las reformas enotras áreas. En Paraguay, entre 4 mil y 5 mil niños fueron adoptado porextranjeros entre 1990 y 1996, por lo que, con base en la CDN, la CorteSuprema de Justicia decretó la suspensión de adopciones hasta la aproba-ción de una nueva ley, aprobada en 1997. Desde entonces, todos losniños y niñas declarados adoptables han encontrado nuevas familias den-tro del país.75 En contraste, en términos generales, la nueva legislaciónsobre el trabajo infantil ha tenido un impacto limitado.

Una amplia gama de factores han afectado la eficacia de la nuevalegislación. Hasta cierto punto, las deficiencias que caracterizan las re-formas afectan la implementación de dicha legislación. Las flagrantescontradicciones entre los códigos y otra legislación vigente crean impor-tantes dificultades para los jueces y abogados litigantes, según un obser-vador del Caribe.76 Fuentes de América Latina señalan también lasreformas que modifican las normas sustantivas sin cambios en el dere-cho procesal, y la falta de reglamentación de las nuevas leyes.

La escasez de recursos también es un factor importante, tanto en lasagencias y ministerios como en el sistema de justicia. “El Ministerio de laFamilia no cuenta con los recursos para cumplir con las obligaciones seña-ladas en el Código”, señala una fuente. Otros indican que el poder judicialno dispone de los recursos necesario para establecer tribunales especializa-dos, o para dotarlos con los equipos interdisciplinarios necesarios. La faltade conocimientos y capacitación tanto para los funcionarios de la justicia

75 Estimaciones del Ministerio Público citadas en un documento interno de UNICEF,2004.76 Robinson, supra, p. 9.

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como de las agencias de atención a la niñez es apuntado como un factorsignificativo en varios países, como lo es la persistencia de una “cultura detutela” o “cultura institucionalizante”.

Factores de otro orden incluyen la “inestabilidad político-social” yla instrumentalización o subordinación de las instituciones y las políti-cas para la niñez a intereses políticos partidistas. Por último, cabe men-cionar dificultades para operativizar el principio de corresponsabilidaddel Estado, la comunidad y la familia. La eficacia de las instancias co-munitarias de protección de la niñez ha sido limitada en ciertos países,debido a la ausencia de relaciones de confianza entre las autoridades, lasociedad civil y las ONG’S. “La familia hasta ahora ha sido la gran ausen-te en el proceso de implementación de la Ley…”, según un observador.

Informes provenientes de distintos países permiten identificar tam-bién factores que han facilitado la cabal implementación de la legisla-ción inspirada en la Doctrina de Protección Integral. Los tribunalessupremos o constitucionales han jugado un papel muy positivo en laexperiencia de algunos países, entre ellos Colombia, Costa Rica, Guate-mala y Panamá. Las procuradurías o defensorías especializadas tambiénhan jugado un papel valioso. El apoyo y la participación activa de lasociedad civil es otro factor importante. No cabe duda sobre la utilidadde lo que una fuente describió como “un grupo de la sociedad civildinamizando la implementación de la ley, vigilando y apoyando, divul-gación a la población y conocimientos suficientes de los encargados deaplicar la ley”.

3. ¿QUÉ TIPO DE REFORMA? ¿QUÉ TIPO DE CÓDIGO?

En América Latina, si bien se registran diferentes tendencias en cuantoa la naturaleza de las reformas llevadas a cabo en aras de la armonizar lalegislación interna con la CDN, la tendencia dominante ha sido la elabo-ración de códigos de la niñez y adolescencia, adoptados en una docenade países. Sólo dos países han adoptado nuevos códigos de familia du-rante este período, y de estos sólo uno parece ser un código inspirado enla Doctrina de Protección Integral. Los países que hasta la fecha sólo hanrealizados reformas muy limitadas a la legislación interna son contados,quizá tres.

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Parecería que inicialmente los países optaron por elaborar nuevasleyes sobre la niñez por considerar que la tarea más evidente y urgenteera sustituir las leyes sobre menores, que en muchos casos habían sidoadoptadas en las primeras décadas del siglo XX. Algunos de los nuevosCódigos incluso se denominaron Códigos de Menores. No obstante,como el propósito principal de las reformas era armonizar la legislacióncon las obligaciones contraídas por los países mediante la ratificación dela CDN, pronto hubo una toma de conciencia sobre la importancia deadoptar un marco normativo más amplio, que no sólo cubriera cuestio-nes relativas al menor infractor y al menor en ‘situación irregular’, sinotambién áreas como la salud, la educación, la migración, el trabajo, losdelitos contra niños y adolescentes, y temas de Derecho de Familia,entre otros. Por ejemplo, el Estatuto brasileño de 1990 consiste en 95artículos; el Código para la Protección del Niño y del Adolescente deVenezuela, adoptado en 1998, cuenta con 685 artículos. La mayoría delos Códigos recientes tienen de 250 a 400 artículos.77

El Comité de los Derechos del Niño recomienda con frecuencia alos países que sólo han hecho reformas legislativas parciales, la adopciónde un código o ‘ley integrada’ sobre la niñez. Hasta la fecha AméricaLatina ha sido la única región del mundo que mayoritariamente ha cum-plido con esta recomendación. La experiencia ha mostrado que los códi-gos no son una solución mágica, pues por extenso que sea un código,siempre habrán aspectos de la problemática que se regirán por otrasleyes. La falta de reglamentación de ciertos aspectos de algunos códigos,y la adopción de normas generales, sin la necesaria reforma de otras leyesrelevantes, ha sido un factor que limita el impacto de los códigos de laniñez y adolescencia. Algunos observadores consideran que éstos tien-den a padecer desperfectos técnicos que dificultan su aplicación, quizádebido a la naturaleza abierta y participativa de los procesos que típica-mente producen dichos códigos.

No existe un camino único para lograr la plena y cabal armoniza-ción de la Doctrina de Protección Integral con la legislación relativa a lafamilia. Algunos países han realizado logros importantes mediante laprogresiva reforma de diferentes leyes en la materia y la adopción de

77 La excepción es la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de México, quetienen 56 artículos.

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nuevas leyes que abordan aspectos específicos de la problemática, talescomo la adopción y algunos códigos no han producidos los resultadosesperados. No obstante, creo que los códigos de la niñez y adolescenciatienen tres ventajas.

Primero, la experiencia sugiere que las reformas parciales y progresi-vas raras veces producen la integración de todo el conjunto de derechos yprincipios plasmados en la CDN en la normatividad nacional. Esas refor-mas suelen reconocer el derecho del niño a ser oído en determinados tiposde procedimientos, por ejemplo, pero no en todo procedimiento capaz deafectar sus derechos e intereses. Prohíben la discriminación con respectoal goce de ciertos derechos, como el derecho a la propiedad o a la educa-ción, dejando vacíos en la legislación que dejan al niño desamparado fren-te a la discriminación que afecta otros derechos. Algunas leyes contienenextensas nóminas de los derechos fundamentales del niño, que se encuen-tra en una determinado situación –por ejemplo el niño institucionaliza-do–, sin reconocer los mismos derechos para otros contextos como la familiao la escuela.

Segundo, las reformas parciales, aún siendo muy extensas, tiendena establecer normas que pretenden ofrecer al niño una solución querepresenta un determinado tipo de problema para la sociedad. Se esta-blecen normas para el hijo nacido fuera del matrimonio, por ejemplo;para el ni-ño con discapacidad física o mental; para el niño victima deabuso físico o sexual; para el niño cuyos padres no le proporcionen laadecuada orientación moral; el niño infractor, entre otras, sin establecernormas basadas en una visión integral del niño, y su lugar en familia y lasociedad, ni normas basadas en una visión del niño normal. No cabeduda que hacen falta normas que rijan la situación de los niños connecesidades especiales, pero de acuerdo con mi criterio, las normas dedicha índole deben ser desarrolladas sobre la base de una visión globalde los derechos del niño como tal, sin más.

Tercero, creo que el proceso de elaboración de códigos de la niñeztiene la ventaja de estimular un amplio debate social sobre las ideas rela-tivas a la niñez que subyacen en la Doctrina de Protección Social, entreellas, la idea del niño como sujeto de derechos, el concepto de desarrollointegral del niño, las responsabilidades de la familia hacia el niño –encuanto sujeto de derechos cuyo capacidad de ejercerlos está en constanteevolución–, el concepto de corresponsabilidad del Estado y la familia, y el

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concepto de la familia como sujeto de derechos frente al Estado. En unareciente reunión de expertos de diferentes continentes, hubo consensogeneral de que, a pesar de la limitada eficacia de las nuevas leyes sobre laniñez, una consecuencia importante de los procesos de reforma legislativaha sido el avance sobre una nueva visión del niño como actor social.

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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

Podemos distinguir dos grandes etapas en la historia de la justicia penalde menores de edad en los países de América Latina, con la Convención delas Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño –sancionada en 1989–como parteaguas entre una y otra.

El periodo de las legislaciones anteriores a la Convención es el de lossistemas llamados “tutelares”, durante la vigencia de los cuales las perso-nas menores de edad eran consideradas inimputables (no imputables porla comisión de delitos), y por tanto no susceptibles de sanciones penales,sino merecedoras de “medidas tutelares”, que se les aplican “en su benefi-cio”, por encontrarse en “situaciones irregulares” sea por haber cometidoun delito, o por encontrarse en situaciones “de peligro moral o material”.Se llama también a éstos sistemas de la “situación irregular”.

El periodo de las legislaciones posteriores a la Convención, ade-cuadas a ella, es el de los sistemas o modelos “de justicia”, por cuanto laspersonas menores de edad infractoras a la ley penal son sometidas a unsistema de justicia penal especializado, cuyos lineamientos principalesestán establecidos en la Convención y en los instrumentos internaciona-les que la complementan.

LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD

EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA *

Elías Carranza y Rita Maxera

* El autor es Criminólogo, Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidaspara la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD); la autora esmiembro del programa Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos, del mismo instituto;ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos delos Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Este trabajoreelabora el preparado con similar objetivo para el taller realizado en la Universidad deGuanajuato, marzo 17-19, 2005.

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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

Es útil encuadrar el caso de la justicia penal juvenil dentro del pano-rama global de la justicia penal en la región, y el mundo, incluyendotambién los sistemas de justicia penal de adultos. Se trata de un panoramaque tiende a sustituir los procedimientos inquisitivos –con sus caracterís-ticas de ser escrituristas y con una prolongada etapa secreta de instrucciónsumarial–, por procedimientos acusatorios, orales y públicos, con un afian-zamiento de las garantías, e introduciendo mecanismos para derivar algu-nos conflictos a vías de resolución no penales, y con una tendencia también,en materia de derecho penal de fondo, a reformar los códigos, o a susti-tuirlos, introduciendo sanciones no privativas de libertad para delitos alos que hasta ahora sólo se respondía con prisión.

Tales cambios en la legislación y la doctrina han ayudado segura-mente a que la realidad de los sistemas de justicia penal en los países deAmérica Latina no sea peor de lo que es. Sin embargo, a pesar de estosavances, la realidad material de los sistemas es grave, y ha tomado estadopúblico en toda la región; muy especialmente han tomado estado públicolas condiciones de privación de libertad, tanto de adultos como de meno-res de edad, con resultados de motines, incendios, y muchísimas muertes.

En materia de justicia penal juvenil, la renovación de los sistemascomienza a producirse de manera definitiva a partir de la aprobación de laConvención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989,si bien el movimiento había comenzado unos años antes con la sanción delas Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores [Re-glas de Beijing]), en la preparación de las cuales el ILANUD trabajó mu-cho durante la década de los ochenta en los países de nuestra región.

Podríamos sintetizar la gran transformación que se produce a par-tir de la Convención, diciendo que se sustituye el tradicional “derechotutelar de menores” por un sistema de responsabilidad penal, que tomaen cuenta la especificidad de la adolescencia.

En rigor, es importante aclarar que durante la vigencia del tradicio-nal derecho tutelar, lo que en realidad existía –y aún existe en algunospaíses– era un verdadero derecho penal para menores de edad, –sólo quesin las garantías penales, procesales y de ejecución que caracterizan el de-recho penal de adultos–, que sustituía, eufemísticamente, el lenguaje ju-rídico penal por otros vocablos, con el juez actuando sin límites en el rolde bonus pater familiae.

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En este punto, habiendo recorrido tribunales y consejos tutelares enmuchos países de la región, y conocido instituciones como el Consejo deMenores de la Secretaría de Seguridad Pública, de México, considero jus-to aclarar que nos consta la dedicación, amor y desvelo de muchos conse-jeros, jueces y juezas, funcionarias y funcionarios de los sistemas tutelares,que dedicaron o dedican su vida entera a brindar lo mejor de sí a los chicosy chicas que colman cada vez en mayor número los sistemas de justiciajuvenil. Hemos conocido casos de funcionarias y funcionarios que ante lainexistencia de recursos estatales para atenderlos, suelen resolver situacio-nes con dinero de su propio bolsillo, o llevándose a veces los chicos ochicas a su propia casa. Esto es algo que debe reconocerse, para evitar heririnjustamente a personas, en el fragor de la discusión sobre los sistemas.

Como antes dijimos, las nuevas legislaciones que vienen estableciéndoseen los países de América Latina formalizan un sistema de responsabilidadacorde con los principios derivados de la Convención de las Naciones Unidassobre los Derechos del Niño. El nuevo sistema tiene como características:

1) Reconoce que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetosde derecho en etapa de desarrollo, lo que significa admitir que vanadquiriendo paulatinamente responsabilidades de tipo jurídico yque, por lo tanto, a partir de determinada edad (la adolescencia) sehacen responsables frente al sistema penal, de distinta manera quelos adultos, mediante una normativa específica;2) Distingue claramente los casos de delito o infracción a la leypenal, de otros casos y situaciones sociales no penales, a los que laslegislaciones del modelo tutelar daban la misma respuesta o similar.Las nuevas legislaciones establecen que los casos sociales no penalestendrán una respuesta administrativa por medio de los ministeriosde la infancia, de bienestar social, de educación, u otros, y que de losasuntos penales se hará cargo la justicia penal especializada.3) Establece para los adolescentes las garantías del debido procesosustancial y formal de los adultos, más las garantías específicas queles corresponden en razón de su edad. Este punto y el anterior son,consideramos, la principal revolución que introducen las nuevas le-gislaciones. La Convención establece que las personas menores deedad no pueden ser sancionadas o privadas de libertad por un hechono constitutivo de delito, ni pueden tener una situación procesal

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peor que la de un adulto, debiendo estar amparados por las garan-tías que protegen a toda persona en esa situación. Nos referimos a lasgarantías penales: el principio de culpabilidad (nulla poena sine cul-pa); el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege);el principio de humanidad (evitando las penas crueles, inhumanas odegradantes). Nos referimos también a las garantías procesales: alprincipio de jurisdiccionalidad (que asegura juez natural e indepen-dencia e imparcialidad del órgano); al principio del contradictorio(que asegura el derecho a ser oído en un proceso en el que estén cla-ramente definidos los roles procesales); al principio de inviolabili-dad de la defensa; al principio de presunción de inocencia; al principiode impugnación; al principio de legalidad del procedimiento; alprincipio de publicidad del proceso. Y nos referimos también a lasgarantías básicas que rigen la ejecución de las medidas, tanto delas privativas de libertad, como de las no privativas de libertad.1

En rigor, las constituciones o leyes fundamentales de todos nuestros paí-ses no negaban a los menores de edad las garantías penales. Todas nuestrasconstituciones se refieren al tema de manera muy similar, en algunos casoscon textos casi idénticos, tomados a su vez del modelo de la poco antessancionada constitución estadounidense, que dicen que “nadie podrá sersancionado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,ni sacado de sus jueces naturales, etc.”

Ninguna de las constituciones excluye de las garantías a los meno-res de edad. Fue la legislación secundaria posterior, el derecho “tutelar”,el que legisló de esa forma, en algunos casos de manera increíble prohi-biendo expresamente la intervención del defensor.

Al igual que la constituciones, tampoco la Convención Interame-ricana de Derechos Humanos excluyó a los menores de edad de las ga-rantías del proceso penal. La Convención reza en su Artículo 1 que, paralos efectos de esta Convención, persona es todo ser humano, y luego legisla paratodas las personas, mayores y menores de edad, sin excepción. Como ve-mos, las legislaciones tutelares tradicionales eran inconstitucionales.

1 Para una exposición detallada de las garantías penales, procesales y de ejecución de lassanciones en la justicia penal juvenil ver el capítulo de Rita Maxera, en el libro de variosautores, Del revés al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina: bases parauna reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992.

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Otras características del nuevo sistema son:

4) Procura evitar el enjuiciamiento de los adolescentes, previendoopciones para no iniciarlo, suspenderlo o finalizarlo anticipada-mente.5) Establece una gama de sanciones, entre las cuales la privativa delibertad adquiere el carácter de excepcional, reservada para los de-litos más graves, y siempre que no sea posible aplicar una sancióndiferente.6) Crea una nueva justicia especializada en la materia.7) Permite la participación de la víctima en el proceso.

Han pasado ya quince años desde la sanción de la Convención, los paíseshan venido adecuando sus legislaciones y el panorama regional es muyvariado. En algunos países tiene ya muchos años de vigencia un nuevosistema plenamente adecuado a ella (son los casos de Brasil, Perú y Hon-duras, con sus códigos integrales sancionados en 1990, 1994 y 1995,respectivamente; y de El Salvador y Costa Rica, con sus leyes específicasde justicia penal juvenil sancionadas en 1994 y 1996, respectivamente).Otros países que sancionaron sus códigos o leyes más recientemente, tie-nen también varios años de implementación del nuevo sistema. El pano-rama completo del estado de adecuación legislativa en toda la regiónpuede verse en el cuadro que aparece en la página siguiente:

• Como puede verse en el cuadro, algunos países legislaron la ma-teria en códigos integrales, otros en leyes especiales. Los años con-signados corresponden a la entrada en vigencia de la ley o código yno a su aprobación.• Colombia espera aprobación de la Ley de la Niñez y la Adoles-cencia del 2004.• En México están en proceso de aprobación un Proyecto de refor-ma a la Constitución Política, referente a la responsabilidad penaljuvenil, y un Anteproyecto de Ley del sistema de justicia penalpara adolescentes.2

2 La reforma constitucional al Artículo 18 fue aprobada por el Senado de la República enmarzo de 2005 y, con la sanción presidencial, entró en vigor en diciembre del mismo año[nota del editor].

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• En Chile el Proyecto de Ley que crea un sistema de responsabili-dad de los adolescentes por las infracciones a la ley penal, alcanzóen el 2004 aprobación de la Cámara de Diputados.• En Argentina, en el año 2000 se presentó el 1er. Proyecto de res-ponsabilidad penal juvenil adecuado a los principios de la Conven-ción sobre los Derechos del Niño. En el 2002 perdió estadoparlamentario. Desde esa fecha muchos anteproyectos han sido ela-borados sin que ninguno se concrete en una iniciativa legislativa. En

(1)

(2)

(3)

Notas:(1) Después de la Ley del Menor Infractor se promulgó La ley de Ejecución de lasMedidas y posteriormente dos leyes antimaras, la primera declarada inconstitu-cional, la segunda, de 2004, vigente.(2) Cuenta con Ley Antimaras del Año.(3) El Código de la Niñez y Adolescencia de Perú, de 1992, fue reemplazado por unnuevo Código (2002), que en lo que nos interesa, conserva las mismas institucionese incorpora disposiciones especiales para el “pandillaje pernicioso”, entendido comolo define el Artículo 193 de ese cuerpo normativo: “Se considera pandilla pernicio-sa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho)años de edad que reúnan y actúen para agredir a terceras personas, lesionar laintegridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos oprivados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno”. Al adolescente que,integrando una pandilla perniciosa, incurra en comportamientos delictivos quelesionen la integridad física de las personas, cometa violación de menores de edado dañe los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas,material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia debebidas alcohólicas o drogas, se le aplicará la medida socio-educativa de interna-ción, no mayor de tres años, según lo previsto en la Artículo 194, o sea que no existela posibilidad de sanciones no privativas de la libertad.

PAÍS NOMBRE DE LA LEY ENTRADA

EN VIGENCIA

BOLIVIA CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE 2000 BRASIL ESTATUTO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1990

COSTA RICA LEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL 1996 ECUADOR CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2003

EL SALVADOR LEY DEL MENOR INFRACTOR 1995 GUATEMALA LEY DE PROTECIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESC. 2003 HONDURAS CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1996 NICARAGUA CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1998

PANAMÁ RÉGIMEN ESPECIAL DE RESP. PENAL PARA LA ADOLESC. 1999 PARAGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2001

PERU CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 2000 URUGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2004

VENEZUELA LEY ORGANICA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE 2000

Cuadro 1. Países de AL en los que está vigente –al 10 de marzo 2005– unalegislación para adolescentes adecuada a los principios de la CDN

y los instrumentos de Naciones Unidas en la materia

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algunas provincias del país se han llevado a cabo reformas de tipoprocesal.

ALGUNOS EFECTOS POSITIVOS RESULTADO

DE LAS NUEVAS LEGISLACIONES

La información existente sobre el funcionamiento de los nuevos sistemasde justicia penal juvenil nos permite puntualizar los siguientes resulta-dos positivos:

- Un menor uso del encierro. Esto es así en razón de que las nuevaslegislaciones distinguen los casos sociales de los penales, y la justiciapenal interviene solamente en estos últimos, utilizando la privaciónde libertad como ultima ratio. Sobre este tema el ILANUD hizo haceya varios años un estudio sobre el uso de la privación de libertad enlos países de América Latina, España e Italia, obteniendo las tasas deencierro por 100 000 habitantes. El resultado fue que los países quehabían adoptado los nuevos sistemas adecuados a la Convención,tenían un menor número de menores de edad privados de libertad,por cuanto solamente encerraban por delito. Los países que conser-vaban las antiguas leyes tutelares tenían en general tasas notable-mente más altas de encierro, con un alto número de menores deedad encerrados por motivos sociales no penales (por las denomina-das situaciones de peligro moral o peligro material).

Un caso interesante y digno de elogio fue el del Estado de México. Nopudimos, por lo inmenso que es el país, hacer la investigación a nivelnacional en todo México, pero pudimos hacerlo en ese Estado, y resultóuna tasa muy baja de encierro de menores de edad, de 2,9 por cien mil. ElEstado de México y Costa Rica resultaron, en ese entonces, elogiosamente,con las tasas más bajas de encierro de menores de edad en toda AméricaLatina, más bajas que las de España e Italia.

El Estado de México, con su sistema administrativo de Consejos Tu-telares, venía utilizando la privación de libertad muy restrictivamente. Nuestramedición se hizo en 1994. Al año siguiente esa entidad aprobó una nuevaLey de Prevención Social y Tratamiento de Menores, por me-dio de la cual

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se incorporaron algunas de las exigencias de la Convención, entre ellas lagarantía de la defensa, aunque manteniendo la esencia administrativa delsistema de justicia juvenil. Veamos lo que ocurrió: aunque la tasa de encierrode menores de edad continuó siendo baja comparativamente, en los añossucesivos fue elevándose hasta llegar a 9,8 en el año 1997. Luego de ese añono hicimos más mediciones.

Analizando el por qué del aumento de la tasa de encierro, los colegasdel Estado de México llegaron a la conclusión de que al haberse in-troducidola figura del defensor, muchos defensores particulares demoraban el trá-mite de la excarcelación para cobrar sus honorarios, cosa que no ocurríacuando los Consejos Tutelares ponían directamente a los menores en li-bertad. Este fenómeno lo hemos comprobado en varios países, tambiénen el caso de la justicia penal de adultos.

La conclusión a la que queríamos llegar no es, lógicamente, que nohay que tener defensor ni debido proceso, sino que hay que tener en cuen-ta que tan importante como el sistema y la legislación es la práctica, laimplementación que se haga del sistema. En este sentido, ojalá podamoshacer con el ILANUD una nueva investigación regional comparativa paramedir cómo están funcionando las nuevas legislaciones, que sabemos quehan tenido obstáculos, en gran medida derivados de la situación socio-económica regional, a partir de la llamada década perdida, y de la alarmasocial y manipulación que ha habido en la región, y en casi todo el mun-do, en torno al tema de la criminalidad, lo que ha conducido a involucioneslegislativas, y a políticas en materia penal que en muchos casos elevan losniveles de violencia y de delito y saturan los tribunales con una inmensacarga laboral que no pueden afrontar.

- Otro resultado positivo de las nuevas legislaciones es que se estálogrando menor impunidad y una justicia penal juvenil más pareja.Con los nuevos sistemas en varios países han comenzado a “aparecer”casos de infracciones penales cometidas por menores de edad pertene-cientes a las clases media y alta, que antes raramente aparecían. Con laamplia discrecionalidad que tenían los jueces en los antiguos sistemastutelares, solía ocurrir que los menores de edad que habían cometidodelito, pero tenían una familia con recursos económicos que podíahacerse cargo de ellos, eran entregados a sus padres con una admoni-ción en una especie de aplicación del principio de oportunidad. Los

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menores de edad pobres o marginales que no contaban con ese recur-so, aunque no hubiesen cometido un delito grave, o a veces por cir-cunstancias que no constituían delito, tenían más probabilidades dequedar institucionalizados (privados de libertad). Las nuevas legisla-ciones, acordes con la Convención, introducen una justicia penal ju-venil más pareja, al tiempo que promueven el manejo institucionalpara todos los adolescentes, en la medida de lo posible.

Algunos temas han sido motivo de especial controversia en materia dejusticia penal juvenil, es el caso de la pena privativa de libertad y la dura-ción de ésta, y también de la edad de ingreso a la justicia penal juvenil.

DURACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El cuadro 2, en la página siguientes, exhibe la máxima duración de la san-ción privativa de libertad para menores de edad en los países de AméricaLatina. En ese sentido, respecto de la privación de libertad, la Convenciónde las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en su Artículo 37establece que se utilizará tan sólo como medida de último recurso y du-rante el periodo más breve que proceda. Expresiones similares tienen lasReglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglasde Beijing) y Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de losMenores Privados de Libertad. Los citados instrumentos internacionalesestablecen, asimismo, que el tiempo de privación de libertad no deberáser de ocio ni de oprobio, sino socioeducativo, por cuanto los menores deedad se encuentran en edad escolar. El cuadro anterior exhibe los diversosmáximos establecidos por los países para la privación de libertad. Subsistela pregunta ¿Cuál sería el tiempo máximo razonable de encierro para cum-plir con lo establecido por la Convención?

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BOLIVIA franja 12 a 14 : 3años franja14 a 16: 5 años

BRASIL

3 años

COSTA RICA franja 12 a 15: 10 años franja 15 a 18: 15 años

ECUADOR

solo a mayores de 14 años, máximo de 4

ESPAÑA franja 14 a 16: 2 años franja 16 a 18: 5 años

Se reforma por ley antiterrorista que establece 8 años como máximo adolescentes condenados por este tipo de delitos

EL SALVADOR franja 12 a 16: 5 años franja 16 a 18 la mitad de la pena establecida en el código penal pero nunca más de 7 años

Ley “antimaras”, 20 años(1)

GUATEMALA franja 12 a 15: 2 años franja 15 a 18: 6 años

HONDURAS

8 años(2)

NICARAGUA

6 años

PANAMÁ 7 años para homicidio doloso, tráfico de drogas y violación sexual.

Modificado por la ley n° 46 del 2003. Antes el máximo era de 5 años(3)

PARAGUAY

8 años

R.DOMINICANA franja 13 a 15: 3 años franja 15 a 18: 5 años

URUGUAY

5 años

VENEZUELA franja 12 a 14: 5 años franja 14 a 18: 2 años

Cuadro 2. Duración máxima de la sanción privativa de libertad

Notas:(1) El Salvador. Ley para combatir las actividades delincuenciales. Decreto 305 de2004. Modifica la ley del Menor Infractor en los siguientes puntos:- Es aplicable a toda persona mayor de 12 años por el solo hecho de pertenecer a la“mara o pandilla”, que define de la siguiente manera: “Se considerarán grupos oasociaciones ilícitas especiales conocidas como maras o pandillas aquellas agrupa-ciones de personas que en su accionar afecten la pacífica convivencia social, el ordenpúblico, el decoro, las buenas costumbres o la seguridad ciudadana”.- Asimismo, se consideran elementos adicionales para definir la existencia de ungrupo de personas que conforman una mara o pandilla, cuando se cumplan dos omás de los siguientes requisitos: que se agrupen o reúnan habitualmente; queseñalen injustificadamente segmentos de territorio como exclusivo en relación conotras maras o pandillas; que tengan señas o símbolos como medios de identificacióno reconocimiento con la mara o pandilla; que se marquen el cuerpo con tatuajes ocicatrices como medio de identificación o pertenencia a la misma.- Incorpora el criterio de discernimiento al que llama “habilitación de edad”, lo quesignifica que el menor de 18 años que posea “discernimiento de adulto” es juzgadocomo tal.- Restringe o elimina garantías específicas de los derechos de los adolescentesinfractores, entre otras, restricción de medidas cautelares distintas a la detención;

173


PAIS REMISION

O DIVERSION

CONCILIA CIÓN

CRITERIO DE OPORTUNIDAD REGLADO

SUSPENSIÓN DEL PROCESO

A PRUEBA BOLIVIA SI NO NO NO BRASIL SI NO NO NO

COSTA RICA SI SI SI SI ECUADOR SI SI NO SI

ELSALVADOR SI SI SI NO GUATEMALA SI SI SI NO HONDURAS SI SI SI NO NICARAGUA NO SI SI NO

PANAMÁ SI SI SI SI PARAGUAY SI SI NO NO

PERU SI NO NO NO URUGUAY NO SI NO SI

VENEZUELA SI SI NO SI

Cuadro 3. Las alternativas al juicio

(1)

Notas:(1) En la Legislación panameña se regula como la suspensión condicional del proceso.

LAS ALTERNATIVAS AL JUICIO (DESJUDICIALIZACIÓN)

Tanto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niñocomo las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para laProtección de los menores de edad privados de libertad, recomiendan lamínima utilización de la justicia penal. Al respecto, la primera versión delas Reglas de Beijing –que incluía comentarios al texto– surgida del Sép-timo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tra-

declaración de improcedencia de la conciliación; eliminación de la posibilidad derenuncia de la acción penal por parte de la Fiscalía; elevación del máximo de la penaprivativa de libertad de 7 a 20 años y sólo modificable por cumplimiento de lamitad de la condena.(2) Honduras. Reforma al 332 del Código Penal Asociación ilícita, “Ley de Maras”Decreto 117 del 2003.(3) Panamá. La Ley 46 de 2003 modifica la Ley 40 de 1999, Régimen Especial deResponsabilidad Penal para la Adolescencia. Los principales cambios son los si-guientes: aumento del máximo de la pena privativa de libertad, de 5 a 12 años;ampliación de la duración máxima de la detención provisional, de 2 a 6 meses;ampliación de la lista de delitos que admiten detención provisional y pena privativade libertad.En el caso de México, existe un proyecto de reforma a la Constitución Política re-ferente a la responsabilidad penal juvenil y un anteproyecto de ley del sistema dejusticia penal para adolescentes.

174


tamiento del Delincuente, realizado en Milán en 1985, explica en el co-mentario al Artículo 11, sobre remisión de casos, que en muchos casos la nointervención sería la mejor respuesta.3 Siguiendo este criterio, los países deAmérica Latina que han ido adecuando su legislación a la normativa deNaciones Unidas han introducido en sus legislaciones diversas formas al-ternativas al juicio. Veámoslo en el siguiente cuadro.

Los mecanismos de salida anticipada del proceso (desjudicialización)son similares, aún cuando algunas veces no se denominan de la mismamanera. La diferencia fundamental entre la remisión y el criterio deoportunidad es que la primera va acompañada justamente de la remi-sión a programas de apoyo. En la legislación salvadoreña se habla de“renuncia de la acción” como equivalente al principio de oportunidad.

LAS SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Asimismo, la Convención y los otros instrumentos citados de NacionesUnidas recomiendan que, en caso de corresponder la aplicación de san-ciones penales, se utilicen preferentemente sanciones no privativas delibertad. El cuadro siguiente exhibe las sanciones no privativas de liber-tad que han sido introducidas en los países de la región.

Cuadro 4. Sanciones no privativas de libertad en lajusticia penal juvenil de países de América Latina

PAÍS ORIENTACION Y

APOYO SOCIOFAMILIAR

AMONESTACIÓN LIBERTAD ASISTIDA

PRESTACIÓN DE

SERVICIOS

REPARACIÓN DEL DAÑO

ÓRDENES DEORIENTACIÓN

BOLIVIA NO SI SI SI NO SI BRASIL NO SI SI SI SI SI

COSTARICA NO SI SI SI SI SI ECUADOR SI SI SI SI SI SI

EL SALVAD SI SI SI SI NO SI GUATEMALA NO SI SI SI SI SI HONDURAS SI SI SI SI SI SI NICARAGUA SI SI SI SI SI SI

PANAMÁ NO SI NO SI SI SI PARAGUAY NO SI NO SI SI SI

PERÚ NO SI SI SI NO NO URUGUAY SI SI NO SI SI SI

VENEZUELA NO SI SI SI SI SI

3 “Informe del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y trata-miento del Dellincuente”, en Revista ILANUD, año 7, núm. 19, San José.

175


EL TEMA DE LA EDAD DE IMPUTABILIDAD PENAL YLA EDAD DE INGRESO A LA JUSTICIA PENAL

Queremos prestar especial atención a este tema por cuanto se ha discu-tido y se discute mucho aún en los países de la región sobre bases confu-sas o equivocadas. El tema se plantea a raíz de la situación del delito, deltratamiento que dan al tema los medios de comunicación masiva, y de laalarma social consiguiente. Asimismo, siendo el nuestro un continentede población muy joven, en el que en promedio más del 40 por cientose encuentra en la franja de edades entre 0 y 18 años,4 gran parte de laalarma se plantea específicamente en relación con el delito cometido porlos menores de edad; una de las soluciones que se suele proponer parareducir el delito cometido por los menores de edad es reducir la edad,de su ingreso a la justicia penal de adultos, para que ésta se haga cargodel problema.

Creemos que esta posición parte de un planteamiento equivocado, yque a partir de éste surgen, en consecuencia, respuestas también equivo-cadas, lo que en definitiva no resolverá el problema de la criminalidad, yen cambio producirá mayor daño a la sociedad y a los menores de edad,sobre todo a los adolescentes. El planteamiento equivocado consiste ensostener que existe un solo modelo de justicia penal, el de las personasadultas, y que para sancionar el delito cometido por los menores deedad hay que someterlos a ese modelo de justicia. Es decir, hay solamen-te justicia penal de adultos o hay impunidad, lo que no es cierto. De-tengámonos a analizar los conceptos de minoridad y edad penal, y dejusticia penal.

Respecto del concepto de minoridad, las Reglas Mínimas de lasNaciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglasde Beijing) establecen en su Artículo 2.2. que “menor es todo niño o jovenque, con arreglo al sistema jurídico respectivo puede ser castigado por undelito en forma diferente a un adulto”. Es decir, las reglas prevén que laspersonas menores de edad puedan ser castigadas por una justicia especia-lizada por la comisión de delitos, y dejan al sistema jurídico de cada paísdeterminar las edades de ingreso a dicha justicia especializada, como a lajusticia penal de adultos.

4 Cfr. CELADE, División de Población. Comisión Económica para América Latina y el Caribe(CEPAL), 2005.

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PAÍS NOMBRE LEY VIGENTE

O PROYECTO EN TRÁMITE

EDAD DE ENTRADA AL SISTEMA DE

JUSTICIA PENAL JUVENIL

EDAD DE ENTRADA AL SISTEMA DE

ADULTOS

BOLIVIA CÓDIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE

12 AÑOS 16 AÑOS

BRASIL ESTATUTO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

12 AÑOS 18 AÑOS

COSTA RICA LEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

12 AÑOS 18 AÑOS

ECUADOR CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

12 AÑOS 18 AÑOS

EL SALVADOR CÓDIGO DEL MENOR 12 AÑOS 18 AÑOS(1)

ESPAÑA LEY ORGÁNICA

REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LOS MENORES

14 AÑOS

18 AÑOS(2)

HONDURAS CÓDIGO DE LA NIÑEZ 12 AÑOS 18 AÑOS GUATEMALA CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y

LA JUVENTUD 12 AÑOS 18 AÑOS

NICARAGUA CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

13 AÑOS 18 AÑOS

PANAMÁ LEY DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE

RESPONSABILIDAD PENAL PARA LA ADOLESCENCIA

14 AÑOS 18 AÑOS

PARAGUAY

CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ASOLESCENCIA

14 AÑOS 17 AÑOS(3)

PERU CÓDIGO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

12 AÑOS 18 AÑOS

R. DOMINICANA

CÓDIGO PARA EL SISTEMA DE PROTECCIÓN Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

13 AÑOS

18AÑOS

URUGUAY

CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

13 AÑOS 18 AÑOS

VENEZUELA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y

DEL ADOLESCENTE

12 AÑOS 18 AÑOS

Cuadro 5. Edad de ingreso a la justicia penal(países de América Latina, marzo 2005)

Notas(1) El Salvador. La ley antimaras vigente denominada Ley para el combate de las activi-dades delincuenciales de grupos o asociaciones ilícitas delincuenciales del 1° de abril de2004, modifica la Ley del Menor Infractor en los referente a la edad, ya que incorporael criterio de discernimiento al que llama “habilitación de edad”, lo que significa queel menor de 18 años que posea”, discernimiento de adulto” es juzgado como tal.(2) España. Excepcionalmente puede aplicarse a los mayores de 18 años y menores de21 según lo previsto dicha ley (Artículo 4. Régimen de los mayores de dieciocho años).1. De conformidad con lo establecido en el Artículo 69 de la Ley Orgánica 10/1995,de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas ma-yores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechosdelictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el

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Sin embargo, en el Artículo. 3.3. dicen que “se procurará extender el al-cance de los principios contenidos en las reglas a los delincuentes adul-tos jóvenes”, y más adelante, en el Artículo 4.1. dicen que “En los sistemasjurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal conrespecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad dema-siado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a lamadurez emocional, mental e intelectual”, y posteriormente, en el co-mentario a la Regla 4, dicen que “si la mayoría de edad penal se fijademasiado pronto, o si no se establece edad mínima alguna el conceptode responsabilidad perdería todo sentido”.

Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechosdel niño es más directa y clara al referirse al tema de la edad. Dice textual-mente en su Artículo primero que “Para los efectos de la presente conven-ción se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años deedad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antesla mayoría de edad”. O sea que la Convención establece que la mayoría deedad para ingresar al sistema de justicia penal de adultos es a partir de los 18años, salvo que algun país establezca otro límite. Cabe recordar que la Con-vención ha sido firmada y ratificada por todos los países del mundo, con lasexcepciones de Estados Unidos y Somalia.

En cuanto al concepto de Justicia Penal, no debe entenderse queexiste un único modelo para todas las edades, ni tampoco que la justicia

letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el Artículo 27 de esta Ley,así lo declare expresamente mediante auto.2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartadoanterior las siguientes:2.1. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia ointimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de lasmismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.2.2. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometi-dos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta lasanteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales quehayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el Artículo136 del Código Penal.2.3. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen laaplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipotécnico en su informe.(3) Paraguay. El Código de la Niñez establece una edad mínima para la responsabili-dad penal “a partir de la adolescencia”. Esto remite a la Ley 2179, año 2003, quedetermina que adolescente es toda persona humana desde los 14 hasta los 17 años.

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penal comprende solamente a las personas adultas y que en consecuenciapara la persona menor de edad que comete un delito no hay justicia penal.

Sobre este punto, como hemos venido viendo, las Reglas de Beijing,pero sobre todo, importante por su carácter vinculante, la Convención delas Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en sus Artículos 37 y40 se ocupa de establecer un sistema de justicia penal especializado para laspersonas menores de edad, con múltiples sanciones, –que pueden ser se-veras, incluyendo la pena privativa de libertad–, e incluso un sistema degarantías penales, procesales y de ejecución de las sanciones, similar al queampara a las personas adultas, además de las otras garantías que les corres-ponden a los menores de edad por su especial condición. Es decir, laConvención y las Reglas de Beijing establecen un sistema especializado dejusticia penal juvenil.

Es un error pensar que la única manera de responsabilizar y sancio-nar a una persona menor de 18 años sea bajando la edad de su ingreso a la

* Mayoridad penal concerniente a la prisión de los menores.

Fuente: Frieder Dünkel. “ Orientaciones de la política criminal en la justicia juve-nil”, en Carlos Tiffer Sotomayor et al. Derecho Penal Juvenil, ILANUD/DAAD, 2002,502 pp.

Países Responsabilidad penal atenuada

(derecho penal de menores)

Responsabilidad penal (derecho

penal de adultos)

Mayoridad civil

Alemania 14 18/21 18 Inglaterra y Gales 10/15* 18/21 18 Austria 14 19 19 Bulgaria 14 18 18 España 14 18/21 18 Francia 13 18 18 Grecia 13 18/21 18 Holanda 14 18 18 Irlanda 7/15* 18 18 Italia 14 18/21 18 Noruega 15 18 18 Países Bajos 12 18/21 18 Ex -Checoslovaquia 15 18 18 Ex -Yugoslavia 14/16* 18/21 18

Cuadro 6. Edad de ingreso. Responsabilidadpenal en los países europeos

179


justicia penal de adultos, juzgándola y penándola como a una personaadulta y, eventualmente, metiéndola en una cárcel para adultos. Creo queesta confusión hace que el problema se resuelva mal. Mal para las personasmenores de edad, y mal para la sociedad en su conjunto.

Para concluir este punto, veamos en el cuadro siguiente como hanido resolviendo los países de América Latina en las nuevas legislaciones eltema de la edad de ingreso a la justicia penal juvenil y de ingreso a lajusticia penal de adultos.5 Vemos que en líneas generales predomina elcriterio de que el ingreso a la justicia penal juvenil se produce a partir delos 12 años de edad, y que el ingreso a la justicia penal de adultos corres-ponde a partir de los 18 años.

Finalmente, para terminar, veamos también el cuadro de los paíseseuropeos, que han resuelto el tema de manera similar a como lo estánresolviendo los países de América Latina. Vemos que en su caso lo quepredomina es la edad de ingreso a la justicia penal juvenil a los 14 años,y la de ingreso a la justicia penal de adultos a los 18. Cabe notar que,como se aprecia en el cuadro, hay varios países que, en determinadoscasos, benefician al infractor o infractora menor de edad extendiendo laedad de la justicia penal juvenil hasta los veinte años inclusive.

5 Las leyes de cada país, una amplia explicación de las mismas y sus antecedentes puedenconsultarse en García Méndez Emilio y Beloff Mary, 2004.

180


181

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

Una vez buscando los pequeños objetos y los minúsculos seres de mi mundo enel fondo de mi casa en Temuco, encontré un agujero en una tabla del cercado.Miré a través del hueco y vi un terreno igual al de mi casa, baldío y silvestre.Me retiré unos pasos, porque vagamente supe que iba a pasar algo.

De pronto apareció una mano. Era la mano pequeñita de un niño demi misma edad. Cuando acudí no estaba la mano porque en lugar de ellahabía una maravillosa oveja blanca. Era una oveja de lana desteñida. Lasruedas se habían escapado. Todo esto lo hacía más verdadera. Nunca habíavisto yo una oveja tan linda. Miré por el agujero, pero el niño había desapa-recido. Fui a mi casa y volví con un tesoro que le dejé en el mismo sitio: unapiña de pino, entreabierta, olorosa y balsámica, que yo adoraba. La dejé enel mismo sitio y me fui con la oveja. Nunca más vi la mano ni el niño.

Nunca tampoco he vuelto a ver una ovejita como aquélla. La perdí enun incendio. Y aún ahora en este 1954, muy cerca de los cincuenta años,cuando paso por una juguetería, miro aún furtivamente a las ventanas. Peroes inútil. Nunca más se hizo una oveja como aquélla. Yo he sido un hombreafortunado. Conocer la fraternidad de nuestros hermanos es una maravillosaacción de la vida. Conocer el amor de los que amamos es el fuego que alimen-ta la vida. Pero sentir el cariño de los que no conocemos, de los desconocidosque están velando nuestro sueño y nuestra soledad, nuestros peligros o nuestros

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOSRESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS A LA LUZ DEL

SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN

DE DERECHOS HUMANOS *

Olger I. González Espinoza **

* El autor es Abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ponencia presen-tada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñasy Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.** Agradezco a Karla Quintana Osuna su colaboración en la sección IV de este artículo.

182

OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

desfallecimientos, es una sensación aún más grande y más bella porque ex-tiende nuestro ser y abarca todas las vidas. Aquella ofrenda traía por primeravez a mi vida un tesoro que me acompañó más tarde: la solidaridad huma-na. La vida iba a ponerla en mi camino más tarde, destacándola contra laadversidad y la persecución.

No sorprenderá entonces que yo haya tratado de pagar con algo balsá-mico, oloroso y terrestre la fraternidad humana. Así como dejé allí aquellapiña de pino, he dejado en la puerta de muchos desconocidos, de muchosprisioneros, de muchos solitarios, de muchos perseguidos, mis palabras. Esta esla gran lección que recogí en el patio de una casa solitaria, en mi infancia.Tal vez sólo fue un juego de dos niños que no se conocen y que quisieroncomunicarse los dones de la vida. Pero este pequeño intercambio misterioso sequedó tal vez depositado como un sedimento indestructible en mi corazón,encendiendo mi poesía.

Pablo Neruda, Isla Negra, 1954

I. INTRODUCCIÓN

En estas líneas pretendo exponer los estándares alcanzados por el Siste-ma Interamericano de Protección de Derechos Humanos sobre protec-ción de la niñez, en particular en lo atinente a la materia penal juvenil.Luego de puntualizar la normativa internacional aplicable, haré un re-corrido por los precedentes jurisprudenciales en dicha materia, entre loscuales destaca la Opinión Consultiva No. 17 de la Corte Interamericanade Derechos Humanos sobre la “Condición Jurídica y Derechos Huma-nos del Niño”. Asimismo, plantearé una caracterización de las obliga-ciones de los Estados en el marco de dicha normativa internacional,tanto respecto del contenido de las obligaciones como de los efectos delincumplimiento de éstas, para finalizar con algunas observaciones.

II. NORMATIVA INTERNACIONAL APLICABLE

Existen diferentes instancias encargadas del tema de la niñez en el mar-co de la Organización de Estados Americanos (OEA), como el Instituto

183


Interamericano del Niño, y varios instrumentos jurídicos interamericanossobre los derechos del niño, a saber: las Convenciones Interamericanassobre Obligaciones Alimentarias,1 Restitución Internacional de Meno-res,2 Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores3 y TráficoInternacional de Menores.4

Sin embargo, me centraré en las obligaciones derivadas de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos5 (en adelante “la Conven-ción”) y la práctica de su órgano jurisdiccional de supervisión: la CorteInteramericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”). Méxicoes parte en dicha Convención desde el 24 de marzo de 1981, aunque noreconoció como obligatoria de pleno derecho la competencia contencio-sa de la Corte hasta el 16 de diciembre de 1998. Dicho tratado se cons-tituye en el instrumento regional fundamental en materia de derechoshumanos, por lo que el cumplimiento de las obligaciones derivadas delmismo, y la consideración de los estándares fijados por sus órganos desupervisión, se constituyen en elementos ineludibles de las prácticasadministrativas, judiciales, legislativas o de cualquier otra índole a nivelinerno en de los Estados.

La principal norma de la Convención en relación con la protecciónde la niñez es su Artículo 19 que establece:

[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su con-dición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad ydel Estado.

Si consideramos que el discurso internacional a favor de los derechos delos niños no comienza a surgir y tomar cuerpo sino hasta los años ochen-ta y noventa del siglo XX, la introducción de esta norma en un tratadoaprobado en 1969 fue un gran avance, si bien ya existía en el sistemainteramericano de protección de los derechos humanos el principio 8 dela Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948.

1 Celebrada en Montevideo en1989; entró en vigor en 1996.2 Celebrada en Montevideo, en1989; entró en vigor en 1999.3 Celebrada en La Paz, en 1984; entró en vigor en 1988.4 Celebrada en la Ciudad de México, en1994; entró en vigor en 1977.5 Celebrada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969; entró en vigor el 18 dejulio de 1978.

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La Corte Interamericana ha considerado que revisten especial gra-vedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones los derechoshumanos son niños y niñas, quienes “tienen además derechos especialesderivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos dela familia, la sociedad y el Estado”.6 El Artículo 19 de la ConvenciónAmericana debe entenderse como un derecho complementario, que eltratado establece para seres humanos que por su desarrollo físico y emo-cional necesitan medidas de protección especial.7

El Artículo 19 de la Convención, así como las demás normas deltratado, deben ser objeto de lo que se ha llamado una “interpretacióndinámica y evolutiva”, la cual tiene varias aristas porque “los tratados dederechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tieneque acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vidaactuales”.8

En efecto, en materia de protección de la niñez, a la luz de la Con-vención Americana es necesario tomar en cuenta lo siguiente:

a) En consideración del carácter interdependiente e indivisible de losderechos civiles, políticos, económicos sociales y culturales, el Artícu-lo 19 de la Convención debe ser entendido en necesaria correlación

6 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54 (en adelante “OC-17”). Asimismo, Caso dela Masacre de Mapiripán. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr.152; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, Sentencia de 2 de septiembre de 2004.Serie C No. 112, párr. 147.7 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 147; Caso de los HermanosGómez Paquiyauri, Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 164; y Condi-ción Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, supra, párr. 54.8 Cfr., inter alia, European Court of Human Rights, Tyrer versus United Kingdom, 1978; Aireyversus Ireland, 1979; Marckx versus Belgium, 1979; Dudgeon versus United Kingdom, 1981.Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantíasdel Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie ANo. 16, párr. 114. Ver además, en casos contenciosos, Caso de la Masacre de Mapiripán. Sen-tencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párrs. 106, 187 y 188; Caso de laComunidad Indígena Yakye Axa, Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr.125; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 165; Caso Juan Humberto Sánchez.Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones (Art. 67,Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2003.Serie C. No. 102, párr. 56; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentenciade 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrs. 146 a 148, y Caso Barrios Altos. Sentencia de14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párrs. 41-44.

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con los Artículos 13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”).9

b) Según lo dispuesto en el Artículo 29.b) de la Convención, quie-nes se hallan protegidos por el régimen de la Convención no pier-den por ello la titularidad de los derechos o facultades reconocidospor la legislación del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran,así como por otros tratados de los que ese Estado sea parte, sinoque se complementan o integran para precisar su alcance o deter-minar su contenido.c) El contenido y alcances del Artículo 19 de la Convención Ameri-cana deben ser precisados tomando en consideración las disposicio-nes pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, asícomo de otros instrumentos internacionales aplicables a las situacio-nes y necesidades que requieran medidas especiales de protección.

Al hacer esa interrelación normativa, debe siempre elegirse la alternativamás favorable para la tutela de los derechos protegidos por la Conven-ción, según el principio de la norma más favorable al ser humano,10 y enesta materia al “interés superior del niño” (infra).

En este sentido, es de capital importancia destacar que en esta ma-teria la Convención Americana y la Convención sobre los Derechos delNiño forman parte de un “muy comprensivo corpus iuris de derechointernacional de protección de los derechos de los niños”, que debe serutilizado como fuente de derecho para establecer “el contenido y los al-cances” de las obligaciones que han asumido los Estados a través del Artí-culo 19 de la Convención Americana, en particular al precisar las “medidasde protección” a las que se hace referencia en el mencionado precepto.11

De tal manera, en la OC-17 la Corte Interamericana destacó que:

9 Suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de noviembrede 1988 y en vigencia a partir de noviembre de 1999.10 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 106; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 deagosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 181; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de2004. Serie C No. 107, párr. 184, y Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrerode 2001. Serie C No. 72.11 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 148; Caso de los Hermanos GómezPaquiyauri, supra, párr. 166; Caso de “los Niños de la Calle”. (Villagrán Morales y otros), Sentenciade 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 194, y OC-17/02, supra, párr. 24.

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25. Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interésde la comunidad internacional. El primer instrumento internacio-nal relativo a aquéllos fue la Declaración de Ginebra de 1924,adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la In-fancia.12 En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niñolo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima detoda consideración de raza, nacionalidad o creencia.26. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos inter-nacionales aplicables, en diversa medida, a los niños.13 En el con-junto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada

12 Declaración de los Derechos del Niño, Ginebra, 1924. Introducción.13 Inter alia, Convenio Internacional del Trabajo Numero 16 relativo al Examen MédicoObligatorio de los Menores Empleados a Bordo de Buques (1921), Convenio Internacionalde Trabajo número 58 por el que se fija la edad mínima de Admisión de los Niños al TrabajoMarítimo (1936),Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),Declaración Ameri-cana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Convenio Internacional de Trabajonúmero 90 relativo al Trabajo Nocturno de los Menores en la Industria (1948), Convenciónpara la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948), Convención de Ginebrarelativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra (1949),Convenio para laRepresión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1949),Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954), Convención sobre la Obtención deAlimentos en el Extranjero (1956), Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Es-clavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956),Convenio Internacional de Trabajo número 112 relativo a la Edad Mínima de Admisión altrabajo de los Pescadores (1959), Declaración de los Derechos del Niño (1959), Conven-ción relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960),Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961), Convención sobre el Consenti-miento para el Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el Registro de losMatrimonios (1962), Convenio Internacional de Trabajo número 123 relativo a la Edad Mí-nima de Admisión al Trabajo Subterráneo en las Minas (1965), Convenio Internacional deTrabajo número 124 relativo al Examen Médico de Aptitud de los Menores para el Empleoen Trabajos Subterráneos en las Minas (1965), Declaración sobre el Fomento entre la Ju-ventud de los Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos (1965), Re-comendación sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraerel Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (1965), Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (1966), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos (1966), Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967),Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969), Convención Americanasobre Derechos Humanos (1969), Declaración de los Derechos del Retrasado Mental(1971), Convenio Internacional de Trabajo número 138 sobre la Edad Mínima de Admisiónal Empleo (1973), Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición(1974), Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia ode Conflicto Armado (1974), Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), Proto-colo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protecciónde las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) (1977), Protocolo

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por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las ReglasMínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justi-cia de Menores (Reglas de Beijing, 1985),14 las Reglas Mínimas delas Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Liber-tad (Reglas de Tokio, 1990)15 y las Directrices de las NacionesUnidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directricesde Riad, 1990).16 En este mismo círculo de protección del niño

Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección delas Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II) (1977),Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer(1979), Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (1978), Convención sobre losAspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980), Declaración sobre laEliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión olas Convicciones (1981), Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materiade Adopción de Menores (1984), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminis-tración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985), Declaración sobre los DerechosHumanos de los Individuos que no son Nacionales en el País en que Viven (1985), Declara-ción sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de losNiños con particular referencia a la Adopción y a la Colocación en Hogares de Guarda, enlos Planos Nacional e Internacional (1986), Convenio Internacional de Trabajo número 168sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (1988), Convención delas Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas(1988), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos enMateria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988),Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989), y ConvenciónInteramericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989), Convención sobre losDerechos del Niño (1989), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechosde Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990), Convención sobre la Protec-ción de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (1993), Plan deAcción para la Aplicación de la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Proteccióny el Desarrollo del Niño en el Decenio (1990), Declaración Mundial sobre la Supervivencia,la Protección y el Desarrollo del Niño (1990), Directrices de las Naciones Unidas para laPrevención de la Delincuencia Juvenil (1990), Reglas de las Naciones Unidas para la Protec-ción de los Menores Privados de Libertad (1990), Resolución sobre la Utilización de Niñoscomo Instrumento para las Actividades Delictivas (1990), Resolución sobre los Derechos delos Niños (1993), y Declaración y Programa de Acción de Viena (1993).14 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (enadelante “Reglas de Beijing”). Adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas ensu resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta Parte, Tratamiento en estable-cimientos penitenciarios.15 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (enadelante “Reglas de Tokio”). Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110,de 14 de diciembre de 1990.16 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (en adelante“Directrices de Riad”). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución45/112, de 14 de diciembre de 1990.

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figuran también el Convenio 138 y la Recomendación 146 de laOrganización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos[…]29. La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificadapor casi todos los Estados miembros de la Organización de Esta-dos Americanos. El gran número de ratificaciones pone de mani-fiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis)favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho ins-trumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia. Valgadestacar que los diversos Estados del continente han adoptado dis-posiciones en su legislación, tanto constitucional17 como ordina-ria,18 sobre la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales elComité de Derechos del Niño se ha referido en reiteradas oportu-nidades.

17 Inter alia, Artículo 14, Constitución de la Nación Argentina, (1 de mayo de 1853);Artículo 8.e Constitución Política del Estado de Bolivia, (2 de febrero de 1967); Artículo42, Constitución Política de Colombia, (4 de julio de 1991); Artículos 51, 52, 53, 54 y 55,Constitución Política de la República de Costa Rica, (7 de noviembre de 1949); Artículos35-38, Constitución Política de la República de Cuba, (24 de febrero de 1976); Artículo1.2 Constitución Política de la República de Chile, (11 de agosto de 1980); Artículos 37y 40, Constitución Política de la República del Ecuador; Artículos 32, 34, 35 y 36,Constitución Política de la República de El Salvador, (San Salvador, 15 de diciembre de1983); Artículos 20, 47, 50 y 51, Constitución Política de la República de Guatemala, (31de mayo de 1985); Artículo 111, Constitución de la República de Honduras, (11 de enerode 1982); Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos; Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de Nicaragua, (19 denoviembre de 1986); Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de laRepública de Panamá, (11 de octubre de 1972); Artículos 49, 50, 53, 54, 55 y 56,Constitución Nacional de la República de Paraguay, (20 de junio de 1992); Artículo 4,Constitución Política del Perú, (31 de octubre de 1993); Artículos 40, 41 y 43, Constitu-ción de la República Oriental del Uruguay, (24 de agosto de 1966); y Artículo 75,Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999.18 Vid, inter alia, Brasil: Ley Federal 8069 de 13 de julio de 1990; Costa Rica: Ley deJusticia Penal Juvenil de 1 de mayo de 1996 y Código de la Niñez y la Adolescencia de 6de febrero de 1998; Ecuador: Código de Menores de 16 de julio de 1992; El Salvador: Leydel Menor Infractor de 1 de octubre de 1994; Guatemala: Código de la Niñez y laAdolescencia, aprobado el 26 de septiembre de 1996; Honduras: Código de la Niñez y laAdolescencia de 5 de septiembre de 1996; Nicaragua: Código de la Niñez y la Adolescen-cia de 1 de diciembre de 1998; Venezuela: Ley Orgánica de protección a la infancia yadolescencia de 1999; Guatemala: decreto 78/96 de 1996; Perú: Ley No. 27337de 2000;y Bolivia: Ley No. 1403 de 1992.

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III. OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS

Una vez señalada la normativa internacional aplicable, es importantecaracterizar las obligaciones derivadas de esa normativa para compren-der el origen de la responsabilidad estatal por el respeto y garantía de losderechos humanos.

Las obligaciones contenidas en los Artículos 1.1 y 2 de la Conven-ción constituyen la base para la determinación de responsabilidad inter-nacional de un Estado por violaciones a la misma. Tal como lo haentendido la Corte:

[e]l artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violaciónde los derechos humanos reconocidos por la Convención puede seratribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargode los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y degarantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos huma-nos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, segúnlas reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cual-quier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estadoque compromete su responsabilidad en los términos previstos porla misma Convención.Conforme al Artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del po-der público que viole los derechos reconocidos por la Convención.En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o fun-cionario del Estado o de una institución de carácter público lesio-ne indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuestode inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionariohaya actuado en contravención de disposiciones del derecho inter-no o desbordado los límites de su propia competencia, puesto quees un principio de Derecho internacional que el Estado respondepor los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácteroficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de loslímites de su competencia o en violación del derecho interno.19

19 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán, supra, párr. 108; Caso de los Hermanos GómezPaquiyauri, supra, párr. 72; Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003.

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En el mismo sentido, el Tribunal ha señalado que:

[e]l deber general del artículo 2 de la Convención Americana im-plica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, lasupresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza queentrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Porla otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas condu-centes a la efectiva observancia de dichas garantías.20

Es decir, el origen de la responsabilidad internacional del Estado se en-cuentra en “actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, inde-pendientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana”,21

y se genera en forma inmediata con el ilícito internacional atribuido alEstado. Para establecer que se ha producido una violación de los dere-chos consagrados en la Convención no se requiere determinar, comoocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o suintencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a losagentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios.22 Es suficiente lademostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público enla infracción de los derechos reconocidos en la Convención,23 u omisio-nes que hayan permitido la perpetración de esas violaciones.

Sin embargo, es fundamental destacar que dicha responsabilidadinternacional puede generarse también por actos de particulares en prin-cipio no atribuibles al Estado. La jurisprudencia de la Corte es clara alseñalar que “los Estados Partes en la Convención tienen obligacioneserga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección y de

Serie C No. 98, párr. 63; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 76.20 Cfr. Caso Lori Berenson Mejía, Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119,párr. 219; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 206; Caso “Cinco Pensio-nistas”, supra, párr. 165.21 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 71; Caso Juan HumbertoSánchez, supra, párr. 142; Caso “Cinco Pensionistas”, supra, párr. 163.22 Cfr. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 141;Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párr. 41,y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembrede 1999. Serie C No. 63, párr. 75.23 Cfr. Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 141; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 44,y Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 28.

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asegurar la efectividad de los derechos allí consagrados en toda circuns-tancia y respecto de toda persona”.24 En ese sentido, según fue desarro-llado por la Corte en el Caso de la Masacre de Mapiripán,

[e]sas obligaciones del Estado proyectan sus efectos más allá de larelación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdic-ción, pues se manifiestan también en la obligación positiva delEstado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectivaprotección de los derechos humanos en las relaciones interindi-viduales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos departiculares puede darse en casos en que el Estado incumple, poracción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posiciónde garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artícu-los 1.1 y 2 de la Convención.25

Ya en otros casos contenciosos la Corte había señalado la existencia dedichos efectos de la Convención en relación con terceros,26 así como alhaber ordenado medidas provisionales para proteger a miembros de gru-pos o comunidades de actos y amenazas causadas por agentes estatales ypor terceros particulares.27

24 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03, supra,párr. 140.25 Caso de la Masacre de Mapiripán, supra, párr. 111. En este sentido, en la opinión consultivasobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte advirtió que “sedebe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entreparticulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechoshumanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación conterceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y,particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentalesdeben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relacióncon otros particulares” (párr. 140).26 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra, párr. 211; Caso Tibi, supra, párr. 108; Caso delos Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 91; Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 183;Caso Maritza Urrutia, supra, párr. 71; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.Serie C No. 100, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 81.27 Cfr. Caso de las Penitenciarias de Mendoza. Medidas Provisionales. Resolución de 18 dejunio de 2005; Caso del Pueblo Indígena Sarayaku. Medidas Provisionales. Resolución de6 de julio de 2004; Caso de la Comunidad Kankuamo. Medidas Provisiones. Resolución de5 de julio de 2004; Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. MedidasProvisionales. Resolución de 6 de marzo de 2003. Serie E No. 4, p. 169; Caso de laComunidad de Paz de San José Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de junio

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Esas obligaciones generales de respeto y garantía implican deberesespeciales de protección y prevención, según la situación específica enque se encuentren los destinatarios de las normas, por ejemplo en el casode los niñas y niñas en diferentes situaciones (conflicto armado,migrantes, indígenas, en situación de riesgo o peligro, pobreza, “de lacalle”, trabajadores, prostitución, tráfico de personas, refugiados, despla-zados, entre otros). Es del deber de garantía que surgen, en varios senti-dos, obligaciones positivas, de carácter prestacional, afirmativo, activo, acargo de los Estados, a partir de esas normas internacionales.

La Corte ha señalado reiteradamente que toda violación de una obli-gación internacional que haya producido daño comporta el deber de re-pararlo adecuadamente.28 A tales efectos, el Artículo 63.1 de la ConvenciónAmericana establece que:

[c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad pro-tegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice allesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dis-pondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las con-secuencias de la medida o situación que ha configurado lavulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnizacióna la parte lesionada.

En palabras de la Corte, “dicho artículo refleja una norma consuetudina-ria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho In-ternacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. Deesta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surgede inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación dela norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de repa-rar y hacer cesar las consecuencias de la violación”. Esta obligación dereparar, “que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modali-dades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional,

de 2002. Serie E No. 4, p. 141; y Caso de la Cárcel de Urso Branco. Medidas Provisionales.Resolución de 18 de junio de 2002. Serie E No. 4, p. 53.28 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párr. 145; Caso Yatama, supra, párr. 230, y Caso de laComunidad Indígena Yakye Axa, supra, párr. 179.

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no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocandodisposiciones de su derecho interno”.29

Esta caracterización teórica de las obligaciones estatales de respetoy garantía de los derechos humanos, adquiere sentido en la atribuciónde responsabilidad al Estado por determinada actuación u omisión decarácter legislativo, administrativo, judicial o de otra índole o, como fueseñalado, por actos de terceros en situaciones en que haya existido omi-sión, tolerancia, aquiescencia o participación de agentes estatales.

En forma esquemática:

Obligaciones del Estado

1) deber de respeto (no hacer);2) deber de garantía (obligaciones positivas);

a) protección;b) prevención;

i) general;ii) especial.

IV. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

DE LA CORTE INTERAMERICANA

La Corte ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre los dere-chos de los niños, la primera de ellas en su importante Caso de los “Niñosde la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.30

29 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párrs. 146 y 147; Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzode 2005. Serie C No. 123, párrs. 121 y 122; y Caso Huilca Tecse. Sentencia de 3 de marzo de2005. Serie C No. 121, párr. 87.30 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones Preliminares.Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32; Caso de los “Niños de la Calle” (Vi-llagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Caso delos “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.(Guatemala). Esto no implica que casos anteriores resueltos por la Corte no involucraran

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En junio de 1990, cuatro jóvenes, de entre los cuales tres eran me-nores de 16 años de edad, todos niños “de la calle”, fueron encontradostorturados y asesinados en un lugar llamado los “bosques de San Nicolás”.La noche anterior habían estado juntos en la calle y habían tenido unadiscusión con un policía que se encontraba en su “día libre”. Un quintojoven, también menor de edad y amigo de las primeras cuatro víctimas,fue asesinado pocos días después, en la calle, por un policía.

Al presentar la demanda ante la Corte Interamericana, la Comisiónalegó la violación de los Artículos 1, 4 y 5 de la Convención Americana(en perjuicio de las víctimas materiales y de sus familiares), y los Artículos7, 8, 19 y 25 de la misma. Además agregó la violación de los Artículos 1,6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortu-ra. La Corte declaró violados dichos artículos y, luego de utilizar el Artícu-lo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño como instrumentopara fijar el alcance del concepto de “niño”,31 declaró por primera vez laviolación del Artículo 19 de la Convención Americana.

Al declarar la violación del derecho a la vida, hizo particular énfasisen las medidas especiales de protección que el Estado debe implementaren favor de los menores de edad, que generan obligaciones positivas quese desprenden de las disposiciones mencionadas. En ese sentido, la Cor-te expresó que:

El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo gocees un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos hu-manos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no sonadmisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derechofundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo serhumano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambiénel derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que legaranticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación degarantizar la creación de las condiciones que se requieran para queno se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, eldeber de impedir que sus agentes atenten contra él.

a niños víctimas, pero anteriormente al caso de los “Niños de la Calle” la Comisión no habíainvocado dicha violación, ni la Corte la había declarado por facultad iura novit curia.31 Caso Villagrán Morales y otros (fondo), párr. 188.

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(...)A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debeconstatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse aun Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado otolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia con-tra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, enesos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo,como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agre-sión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a lamiseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida dig-na e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su perso-nalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar unproyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los pode-res públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de lasociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra suintegridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.(...)Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones,los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo19 de la Convención Americana. Entre ellas merecen ser destaca-das las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial alos niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervi-vencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida ade-cuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono oexplotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contralas víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucradosagentes del Estado, contravienen estas previsiones.Existen en el expediente referencias documentales al hecho de queuno de los tres niños de los que trata el presente caso, Jovito JosuéJuárez Cifuentes, estaba registrado en “archivos delincuenciales”del Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al respecto,la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tienenelementos para creer que los “niños de la calle” están afectados porfactores que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponende elementos para concluir que los han cometido, en casos concre-tos, deben extremar las medidas de prevención del delito y de lareincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante

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infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayo-res esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, enorden a “permitirles que desempeñen un papel constructivo y pro-ductivo en la sociedad”. Es evidente que, en el presente caso, elEstado actuó en grave contravención de esas directrices.32

Este caso definitivamente marcó una pauta en los criterios de la Corte alfijar su posterior jurisprudencia en la materia.

A) OPINIÓN CONSULTIVA NO. 17

El precedente más importante y específico sobre las obligaciones inter-nacionales de los Estados en materia penal juvenil, lo constituye la Opi-nión Consultiva No. 17 titulada “Condición Jurídica y DerechosHumanos del Niño”.

I. LA SOLICITUD DE LA COMISIÓN

El 30 de marzo de 2001 la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos (en adelante “la Comisión”), en el marco del Artículo 64.1 de laConvención Americana, sometió a la Corte Interamericana la solicitudde Opinión Consultiva sobre la interpretación de los Artículos 8 y 25de la Convención Americana, con el propósito de determinar si las me-didas especiales establecidas en el Artículo 19 de la misma Convenciónconstituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” enrelación a niños y, asimismo, solicitó de manera poco clara, la “formula-ción de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco dela Convención Americana”.33

32 Sentencia sobre el fondo, párrs. 144, 191, 196 y 197.33 En su Voto Disidente, el Juez Jackman consideró que la solicitud de opinión no debíaser respondida por la Corte, en los siguientes términos: With the greatest respect to the Inter-American Commission on Human Rights, the so-called “objective” of the requested advisoryopinion is, in my view, vague almost to the point of meaninglessness, a vagueness that is fatallycompounded by the “requirement” that the Court should express “general and valid guidelines”[…] It should not be forgotten that in the exercise of its vocation to “throw light on the meaning,object and purpose of the international norms on human rights [and], above all, to provide

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Según la Comisión Interamericana la consulta tenía como antece-dente que:

[e]n distintas legislaciones y prácticas de los países americanos, lavigencia de los derechos y garantías reconocidos en los artículos 8y 25 por la Convención Americana no es plena respecto a los niñoscomo sujetos y actores en jurisdicción penal, civil y administrati-va, por asumirse que la obligación de protección por el Estado parasuplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacerpasar a segundo plano dichas garantías. Eso implica que los dere-chos de los menores de edad a las garantías judiciales y a la protec-ción judicial pueden ser menoscabados o restringidos. Por endetambién otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de laefectividad de las garantías judiciales como los derechos a la inte-gridad personal, a la libertad personal, a la protección de la honray la dignidad, y a la protección de la familia.

Además, la Comisión señaló que existen ciertas “premisas interpretativas”que las autoridades estatales aplican al momento de dictar medidas espe-ciales de protección a favor de menores, las cuales tienden al debilitamien-to de las garantías judiciales de éstos. Dichas “premisas” serían las siguientes:

a) Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y porconsiguiente su participación por sí o a través de sus representan-tes se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal.b) Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcio-nario judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que en-tiende basadas en lo que considera los “mejores intereses del niño”,deja en segundo plano esas garantías.c) Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económi-ca y de integración familiar, falta de recursos materiales de la familia,situación educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisión

advice and assistance to the Member States and organs of the OAS in order to enable them to fullyand effectively comply with their international obligations in that regard” “the Court is a judicialinstitution of the inter-American system” (OC-1/82: para 19) (my emphasis). As such, the Courtshould resist invitations to indulge in “purely academic speculation, without a foreseeable applicationto concrete situations justifying the need for an advisory opinion” (cf. OC-9/87, para 16).

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respecto al tratamiento cuando un niño o adolescente es puesto bajola jurisdicción penal o administrativa para decidir su responsabili-dad y su situación en relación con una presunta infracción, o para ladeterminación de medidas que afectan derechos como el derecho ala familia, a la residencia o a la libertad.d) La consideración de que el menor está en situación irregular(abandono, deserción educativa, falta de recursos de su familia,etc.) puede usarse para intentar justificar la aplicación de medidasnormalmente reservadas como sanción para figuras delictivas apli-cables sólo bajo debido proceso.

La Comisión planteó cinco prácticas hipotéticas con el propósito de quela Corte se pronunciara sobre la compatibilidad de éstas con la Conven-ción Americana,34 a saber:

a) la separación de jóvenes de sus padres y/o familia por considerar-se, al arbitrio del órgano decisor y sin debido proceso legal, que susfamilias no poseen condiciones para su educación y mantenimiento;b) la supresión de la libertad a través de la internación de menoresen establecimientos de guarda o custodia, por considerárselos aban-donados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad;causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones per-sonales o circunstanciales del menor;c) la aceptación en sede penal de confesiones de menores obteni-das sin las debidas garantías;d) la tramitación de juicios o procedimientos administrativos enlos que se determinan derechos fundamentales del menor, sin lagarantía de defensa del menor; ye) [l]a determinación en procedimientos administrativos y judi-ciales de derechos y libertades sin la garantía al derecho de ser oídopersonalmente y la no consideración de la opinión y preferenciasdel menor en esa determinación.

34 Al respecto, el Juez Jackman señaló: I would suggest that a request to provide “general andvalid guidelines” to cover a series of hypotheses that reveal neither public urgency nor juridicalcomplexity is, precisely, an invitation to engage in “purely academic speculation” of a kind whichassuredly “would weaken the system established by the Convention and would distort the advisoryjurisdiction of the Court” (cf. OC-1/82, para 25).

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II. PROBLEMÁTICA DE FONDO

Podría parecer obvio, que los niños, niñas y adolescentes, en tanto sereshumanos, en tanto personas,35 son sujetos de derechos y titulares de to-dos los derechos fundamentales que se reconocen a seres humanos bajola jurisdicción de determinado Estado. No obstante, ha sido necesarioun amplio espectro de instrumentos, declaraciones, resoluciones de ca-rácter interno e internacional, tales como los señalados anteriormente,que reconocen ese carácter especial del niño, su particular vulnerabili-dad y la necesidad de adoptar a su favor medidas especiales de protec-ción. Fue precisamente esa misma necesidad, que tiene como problemade fondo la dialéctica entre las corrientes llamadas “tutelares” y “garan-tistas”,36 ante determinadas prácticas de Estados de la región, lo quellevó a la Comisión Interamericana a solicitar a la Corte una opiniónautorizada en la materia.

Ciertamente la OC-17 no toma partido –al menos claramente–con ninguna de dichas corrientes, lo cual fue extensamente analizadopor el Juez Sergio García Ramírez en su Voto Concurrente Razonado, ypor él calificado como un acierto de la Opinión. Al respecto, el JuezGarcía Ramírez plantea una interesante propuesta: partiendo de un aná-lisis histórico acerca de la evolución de las formas que ha asumido larelación entre los niños y el Estado, y los niveles de injerencia de ésterespecto de aquéllos y la autoridad parental, sugiere que esa dialécticatutelar-garantista es más bien falsa en atención a los fines que ambasdoctrinas plantean y al hecho de que actualmente se reconoce al niñocomo sujeto de derechos:

21. En la actualidad existe en muchos países […] un fuerte debatede escuelas, corrientes o conceptos: de una parte, el régimen tute-lar, que se asocia con la llamada doctrina de la “situación irregular”–que “no significa otra cosa, se ha escrito, que legitimar una acción

35 En los términos del Artículo 1.2 de la Convención Americana: “Para los efectos de estaConvención, persona es todo ser humano”.36 Al respecto, cfr., inter alia, OC-17, supra, Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez;Beloff, Mary. “Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana deDerechos Humanos ‘Condición jurídica y derechos humanos del niño’”, en UNICEF,Justicia y derechos del niño, No. 6, disponible en www.unicef.cl.

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judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en si-tuación de dificultad”–37 y de la otra, el régimen garantista, que sevincula con la denominada doctrina de la “protección integral”–con la que “se hace referencia a una serie de instrumentos jurídi-cos de carácter internacional que expresan un salto cualitativo fun-damental en la consideración social de la infancia”–; se transita,así, del “menor como objeto de la compasión-represión, a la infan-cia-adolescencia como sujeto pleno de derechos”.38 Ha surgido unagran polarización entre estas dos corrientes, cuyo encuentro –o de-sencuentro– apareja una suerte de dilema fundamental, que pue-de generar, en ocasiones, ciertos “fundamentalismos” con sus estilospeculiares. Ese dilema se plantea en términos muy sencillos: o sis-tema tutelar o sistema garantista.22. Si se toma en cuenta que la orientación tutelar tiene como divisabrindar al menor de edad un trato consecuente con sus condicionesespecíficas y darle la protección que requiere (de ahí la expresión“tutela”), y que la orientación garantista tiene como sustancial pre-ocupación el reconocimiento de los derechos del menor y de susresponsables legales, la identificación de aquél como sujeto, no comoobjeto del proceso, y el control de los actos de autoridad mediante elpertinente aparato de garantías, sería posible advertir que no existeverdadera contraposición, de esencia o de raíz, entre unos y otrosdesignios. Ni las finalidades básicas del proyecto tutelar contravie-nen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél, si unasy otras se consideran en sus aspectos esenciales, como lo hago en esteVoto y lo ha hecho, a mi juicio, la Opinión Consultiva, que no seafilia a doctrina alguna.23. ¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra en condicionesdiferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puedeexigir, con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y queel niño requiere, por esas condiciones que le son propias, una pro-tección especial, distinta y más intensa y esmerada que la dirigida aladulto, si la hay? ¿Y cómo negar, por otra parte, que el niño –antetodo, un ser humano– es titular de derechos irreductibles, genéricos

37 García Méndez, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina: de la situaciónirregular a la protección integral, Forum Pacis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1994, p. 22.38 Id., pp. 82-83.

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unos, específicos otros? ¿Y que no es ni puede ser visto como objetodel proceso, a merced del arbitrio o del capricho de la autoridad,sino como sujeto de aquél, puesto que posee verdaderos y respeta-bles derechos, materiales y procesales? ¿Y que en su caso, como encualquier otro, es preciso que el procedimiento obedezca a reglasclaras y legítimas y se halle sujeto a control a través del sistema degarantías?24. Si eso es cierto, probablemente sería llegado el momento deabandonar el falso dilema y reconocer los dilemas verdaderos quepueblan este campo […] Las contradicciones reales –y por ello losdilemas, las antinomias, los auténticos conflictos– se deben expresaren otros términos. Lo tutelar y lo garantista no se oponen entre sí.La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en un orden deconsideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro.39 Enfin de cuentas, donde parece haber contradicción puede surgir, dia-lécticamente, una corriente de síntesis, encuentro, consenso. Estaadoptaría lo sustantivo de cada doctrina; su íntima razón de ser, ydevolvería a la palabra “tutela” su sentido genuino –como se hablade tutela del Derecho o de tutela de los derechos humanos–, que hallevado a algunos tratadistas a identificarla con el Derecho de losmenores infractores,40 que constituiría bajo el signo de la tutela, ensu acepción original y pura, un Derecho protector, no un Derechodesposeedor de los derechos fundamentales.25. Por una parte, la síntesis retendría el designio tutelar del niño, atítulo de persona con específicas necesidades de protección, al quedebe atenderse con medidas de este carácter, mejor que con reme-dios propios del sistema penal de los adultos. Esta primera verte-bración de la síntesis se recoge, extensamente, en la propia ConvenciónAmericana, en el Protocolo de San Salvador y en la Convención so-bre los Derechos del Niño, que insiste en las condiciones específicas

39 Cfr. el desarrollo de esta opinión en mi trabajo “Algunas cuestiones a propósito de lajurisdicción y el enjuiciamiento de los menores infractores”, en Memoria (del ColoquioMultidisciplinario sobre Menores. Diagnóstico y propuestas), Cuadernos del Instituto deInvestigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, pp. 205-206.40 Así lo considera Jescheck, cuando afirma que el Derecho penal de jóvenes es una partedel Derecho tutelar de menores. Cfr. Tratado de Derecho penal. Parte general, Trad. S. MirPuig y F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, vol. I, pp. 15-16.

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del menor y en las correspondientes medidas de protección, así comoen otros instrumentos convocados por la Opinión Consultiva: Re-glas de Beijing, Directrices de Riad y Reglas de Tokio (párrs. 106-111). Y por otra parte, la síntesis adoptaría las exigencias básicas delgarantismo: derechos y garantías del menor. Esta segunda vertebraciónse aloja, no menos ampliamente, en aquellos mismos instrumentosinternacionales, que expresan el estado actual de la materia. En suma,el niño será tratado en forma específica, según sus propias condicio-nes, y no carecerá –puesto que es sujeto de derecho, no apenas obje-to de protección– de los derechos y las garantías inherentes al serhumano y a su condición específica. Lejos de plantearse, pues, laincorporación del menor al sistema de los adultos o la reducción desus garantías, se afianzan la especificidad, de un lado, y la juridicidad,del otro.41

En su OC-17, la Corte parte de algunos principios o conceptos quepueden ser calificados como transversales en toda la opinión:

a) La Corte no entra en la discusión acerca de la definición de niñosino que, tomando en cuenta la normativa internacional, princi-palmente la Convención sobre los Derechos del Niño y su propiocriterio en otros casos, “se entiende por niño a toda persona que noha cumplido 18 años de edad”.42

b) Si bien las normas internacionales son claras al proscribir la discri-minación de los niños, la Corte señala que:

... en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, eltrato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad noes per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención.Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de losderechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artícu-los 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer dife-renciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y

41 OC-17, supra, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrs. 21a 25.42 El término niño abarca, evidentemente, los niños, las niñas y los adolescentes.

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no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los dere-chos establecidos en aquélla.c) En esta materia rige el principio del “interés superior de los ni-ños”, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en lascaracterísticas propias de los niños y en la necesidad de propiciar eldesarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialida-des”.43 Si bien la Corte toma en cuenta que la Convención sobreDerechos del Niño alude al interés superior de éste (Artículos 3, 9,18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efec-tiva realización de todos los derechos contemplados en ese instru-mento, ciertamente no entra a definir este ambiguo concepto.44

d) Luego de hacer esa relación de conceptos, la Corte declara quelos niños son en definitiva sujetos de derechos y no meramente “obje-tos de protección”:Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre losDerechos del Niño, es importante destacar que los niños poseenlos derechos que corresponden a todos los seres humanos –meno-res y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de sucondición, a los que corresponden deberes específicos de la fami-lia, la sociedad y el Estado.45

43 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02,supra, párr. 56 y Caso Bulacio, supra, párr. 134.44 Esta indefinición ha sido calificada como el “agujero negro” de la Convención sobre losDerechos del Niño y de la OC-17: “La Corte soslayó la larga discusión en torno de esta pro-blemática categoría –históricamente utilizada como un cheque en blanco que permitía el ejer-cicio de las facultades discrecionales de los jueces y funcionarios tutelares–, no la definió, nointentó interpretarla en el marco de las normas que estaba analizando, ni resolvió los problemasya clásicos que existen en torno del “interés superior del niño”, precisamente en una decisióndirigida a clarificar la condición jurídica de la infancia en nuestra región. Resulta incomprensi-ble que la Corte haya mencionado siquiera tangencialmente este complejo concepto sin pro-nunciarse claramente sobre él, cuando tampoco había sido tema sometido a su consideración”(Beloff, Mary, op. cit., pp. 48 y 49).45 OC-17, párr. 54. En este sentido, el Juez Cançado Trindade en su Voto Concurrentehace un amplio desarrollo acerca del niño como sujeto de derechos en el plano internacio-nal, al respecto dice: Es cierto, como lo señala la Corte en la presente Opinión Consultivasobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, que solamente a lo largo del sigloXX se articuló el corpus juris de los derechos del niño, en el marco del Derecho Internacio-nal de los Derechos Humanos (párrs. 26-27), concebido el niño como verdadero sujeto dederecho. […] O sea, los derechos del niño en fin se desprendieron de la patria potestas (delderecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del derechocanónico). En el propio derecho de familia –enriquecido por el reconocimiento, en el siglo

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III. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS

Al señalar a continuación los alcances de la OC-17que considero princi-pales, quisiera hacerlo ubicándolos en las obligaciones de respeto y ga-rantía de los derechos humanos, según fueron caracterizadas en la secciónrespectiva.

1. DE LAS OBLIGACIONES DE RESPETO

Con base en numerosos instrumentos internacionales,46 el Tribunal aclaraque la adopción de medidas especiales para la protección del niño co-rresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedada la que aquél pertenece.

En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección delos niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estadose halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medi-das de protección de los niños, sino también a favorecer, de lamanera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer susnecesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda per-sona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su

XX, de los derechos del niño, en el plano internacional–, el fundamento de la auto-ridadparental pasa a ser el “interés superior del niño”, cuyo estatuto o condición jurídicaadquiere en fin autonomía propia […] la consagración del niño como sujeto de derecho […]es […] a mi juicio, el Leitmotiv que permea toda la presente Opinión Consultiva […] Enefecto, la Corte […] no titubea en afirmar que todos los seres humanos, independiente-mente de su condición existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son inhe-rentes (párr. 41), y en subrayar el imperativo de atender a las necesidades del niño “comoverdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección” (párr. 28)”.46 Artículo 16 del Protocolo de San Salvador; Artículos 3 y 4 de la Convención sobre losDerechos del Niño; 16.3 de la Declaración Universal; VI de la Declaración Americana;23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 17.1 de la Convención Ame-ricana; Directriz de Riad No. 13; Artículo 4 de la Declaración sobre el Progreso y elDesarrollo en lo Social (1969).

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familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de lafamilia y del niño.47

- La Corte destacó los travaux préparatoires de la Convención sobrelos Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las sepa-raciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamen-te justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y queel niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las cir-cunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing(17, 18 y 46).- “La carencia de recursos materiales no puede ser el único funda-mento para una decisión judicial o administrativa que suponga laseparación del niño con respecto a su familia, y la consecuente pri-vación de otros derechos consagrados en la Convención” (párrs. 71a 75).

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS

El interés superior de los niños y niñas, y la necesidad de esas medidasespeciales de protección no debe implicar la justificación por parte deautoridades estatales, de prácticas que atenten contra su dignidad y per-sonalidad. En particular, respecto de los niños y niñas sometidos a pro-cedimientos de carácter penal, administrativo o disciplinario –en general,

47 Además está expresamente reconocido por los Artículos 12.1 de la Declaración Universal delos Derechos Humanos; V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre;17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 de la Convención Americanay 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especialrelevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia, la cual debe estar justificadapor el interés del niño. Ver, e.g., Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July2001, para. 168; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000,para. 148; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 1), Judgment of 24 March 1988, SeriesA no. 130, para. 72; Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November2001, para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 154;Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R.,Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R., Case ofBronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59; Eur. Court H.R., Case ofJohansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R.,Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.

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sancionatorio–, la adopción de esas medidas no debe implicar menosca-bo de sus derechos a las garantías judiciales y protección judicial, res-tricciones o limitaciones innecesarias:

95. Las garantías consagradas en los Artículos 8 y 25 de la Convenciónse reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarsecon los derechos específicos que estatuye, además, el Artículo 19, enforma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judi-ciales en los que se discuta algún derecho de un niño.97. A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en laOpinión Consultiva acerca del Derecho a la Información sobre la Asis-tencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Le-gal cuando abordó esta materia desde una perspectiva general, que:... [p]ara alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resol-ver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante lajusticia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la leyy los tribunales48 y a la correlativa prohibición de discriminación.La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptarmedidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminarlos obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensaeficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de com-pensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes delprocedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuen-tran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso ala justicia y se benefician de un debido proceso legal en condicionesde igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.49

98. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativasgarantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños

48 Cfr. Artículos II y XVIII de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes delHombre; Artículos 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Artículos2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículos 2 y 15 de laConvención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;Artículos 2.5 y 7 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formasde Discriminación Racial; Artículos 2 y 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y delos Pueblos; Artículos 1, 8.2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;y Artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.49 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantíasdel Debido Proceso Legal, supra, párr. 119.

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el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales enlas que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidasespecíficas con el propósito de que gocen efectivamente de dichosderechos y garantías.

Luego de citar el Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos delNiño y la Observación General 13 relativa al Artículo 14 del Pacto deDerechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en el cual el Comitéde Derechos Humanos determinó que los “menores deben disfrutar porlo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adul-tos en el artículo 14”,50 la Corte señaló que “el aplicador del derecho, seaen el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en considera-ción las condiciones específicas del menor y su interés superior para acor-dar la participación de éste, según corresponda, en la determinación desus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del me-nor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (párr. 102).

En cuanto a las medidas de protección que se adopten en sede admi-nistrativa, además de lo señalado anteriormente, la Corte agregó que aquéllasdeben ajustarse estrictamente a la ley y tener el objetivo de reeducar yresocializar al menor, cuando ello sea pertinente; y que sólo excepcional-mente se debe hacer uso de medidas privativas de la libertad.Respecto de procesos judiciales de carácter penal, el Tribunal escogió ana-lizar tres conceptos: imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo.

En cuanto a la imputabilidad, entendida como la capacidad de culpa-bilidad de un sujeto, la Corte no definió el de por sí indefinido pro-blema de la edad mínima en que los adolescentes pueden ser imputables.Ciertamente es un problema complejo y es discutible si correspondíaal Tribunal fijar un parámetro universal, o al menos regional, cuandola Convención de Derechos del Niño no lo hace y ni siquiera clara-mente las Reglas de Beijing. La Corte se limitó a señalar que “se sueleaceptar que carecen de esa capacidad los menores de cierta edad. Setrata de una valoración legal genérica, que no examina las condiciones

50 Human Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right toa fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84,CCPR/C/21, p. 4.

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específicas de los menores, casuísticamente, sino que los excluye deplano del ámbito de la justicia penal” (párr. 105).En la hipótesis de que los menores de edad –niños, en el sentido dela Convención respectiva– incurran en conductas ilícitas, “la actua-ción del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justifica,tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de ciertaedad, cuando aquéllos o éstos realizan hechos previstos como puniblesen las leyes penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva laintervención estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el imperiode la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la per-sona y el Estado”. Es decir, que el Artículo 9 de la Convención sehace evidentemente aplicable en estas hipótesis.En similares términos del Artículo 40.3 de la Convención sobrelos Derechos del Niño, “los menores de 18 años a quienes se atri-buya la comisión de conductas previstas como delictuosas por laley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimientorespectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganosjurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los ma-yores de edad” (párr. 109).Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis la situación de losniños que no han incurrido en conducta penalmente típica, “perose encuentran en situación de riesgo o peligro, por desvalimiento,abandono, miseria o enfermedad, y menos aún la de aquellos otrosque simplemente observan un comportamiento diferente del quecaracteriza a la mayoría, se apartan de las patrones de conducta ge-neralmente aceptados, presentan conflictos de adaptación al me-dio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usosy valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto dedelincuencia infantil o juvenil sólo puede aplicarse a quienes se ha-llan en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurrenen conductas típicas, no así a quienes se encuentran en los otrossupuestos (párr. 110).

Los niños expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por símismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamen-te su propia vida, por carencia de un medio familiar favorable, insuficien-cias educativas, alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento,

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“no quedan inmediatamente privados de derechos y sustraídos a la rela-ción con sus padres o tutores y a la autoridad de éstos. No pasan al “domi-nio” de la autoridad, de manera tal que ésta asuma, fuera de procedimientolegal y sin garantías que preserven los derechos e intereses del menor, laresponsabilidad del caso y la autoridad plena sobre aquél. En toda cir-cunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales delniño. Cualquier actuación que afecte a éste debe hallarse perfectamentemotivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en laforma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos ygarantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y legiti-midad. (párrs. 112 y 113)

En esta materia, “las reglas del debido proceso se hallan establecidas,principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechosdel Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices deRiad, que sirven al propósito de salvaguardar los derechos de los niñossometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o lafamilia”. En particular, la Corte resaltó la similitud que los Artículos 37y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño tienen con la for-mulación de los parámetros establecidos en la Convención Americana.No obstante, la Corte ha sido clara en su jurisprudencia alseñalar que“los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjuntoirreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances enel Derecho de los derechos humanos”51 y que deben aplicarse no sólo alos procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Esta-do, o bien, que estén bajo la supervisión del mismo (párrs. 115 a 118). LaCorte hizo énfasis en algunos de esos derechos (párrs. 120 a 136):

• Juez natural;• Doble instancia y recurso efectivo;• Principio de inocencia;52

51 Cfr., inter alia, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de lasGarantías del Debido Proceso Legal, OC-16, párr. 117.52 La Corte consideró “pertinente manifestar que cualquier declaración de un menor, en casode resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de protección procesal que correspon-den a éste, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisión deaquélla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla […] Además, debe tomarse encuenta que el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstancias, de laaptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las conse-

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• Principio del contradictorio;• Principio de publicidad.53

2. DE LAS OBLIGACIONES DE GARANTÍA

Tal como fue señalado en la sección relativa a la normativa internacionalaplicable, la existencia de obligaciones estatales positivas, de carácterprestacional, afirmativo, activo, tienen especial relevancia en las normasinternacionales que protegen derechos del niño. En los términos de laOC-17:

El Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, facilitan-do, a través de sus políticas, la prestación de los servicios adecuadospara éstas,54 garantizando las condiciones que permitan alcanzar unavida digna.La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la fami-lia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamentecalificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instala-ciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en estegénero de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos

cuencias de su declaración en este caso el juzgador puede y debe valorar con especial cautelala declaración […] Por lo que toca a procesos propiamente penales […] hay que considerarque los menores de edad están excluidos de participar como inculpados en esa especie deenjuiciamientos. En consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en éstos rindandeclaraciones que pudieran corresponder a la categoría probatoria de una confesión” (OC-17, párrs. 129 a 131).53 “Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menoresde edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplioprincipio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes alas pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos pro-cesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida en que lo preservande apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura” (párr.134).54 En la Directriz de Riad No. 13 se establece que:

Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en unambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecua-dos a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidado conflicto.

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jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten contodos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superiordel niño (párr. 78).

Tal como fue establecido en el Caso de los “Niños de la Calle” (supra), elderecho a la vida de los niños no sólo comporta las prohibiciones esta-blecidas en el Artículo 4 de la Convención Americana, sino también laobligación de proveer las medidas necesarias para que la vida revistacondiciones dignas.

El concepto de vida digna, desarrollado por este Tribunal, se rela-ciona con la norma contenida en la Convención sobre los Dere-chos del Niño, cuyo Artículo 23.1, relativo a los niños que presentanalgún tipo de discapacidad, establece lo siguiente:1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamenteimpedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condicio-nes que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mis-mo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.El pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturalesde los niños se ha relacionado a las posibilidades del Estado obliga-do (Artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño), elcual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y delibe-rada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y el disfru-te de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas yasignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles […](párrs. 80-81).

La Corte incluye dentro de las medidas especiales de protección de losniños y, más aún, “entre los derechos reconocidos a éstos en el artículo19 de la Convención Americana […] de manera destacada el derecho ala educación”.55 Este último junto con el derecho a la salud constituyen“los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida dignapor parte de los niños” (párrs. 84 y 86).

Según fue caracterizado en la sección de obligaciones internaciona-les de los Estados (supra), los Estados Parte en la Convención Americana

55 Ver, en este sentido, Committee on the Rights of the Child, The Aims of Education, GeneralComment 1, CRC/C/2001/1, 17.04.2001.

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tienen el deber, bajo los Artículos 19 y 17, en relación con el Artículo 1.1de la misma, “de tomar todas las medidas positivas que aseguren protec-ción a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autorida-des públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales”.Según se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre losDerechos del Niño, esto implica que el Estado no sólo se debe abstener deinterferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño,sino también, según las circunstancias, adoptar providencias positivas paraasegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos, en particular la adop-ción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural (párrs.87-88).56

Una de las principales obligaciones del Estado, derivada del Artículo2 de la Convención e implícita en otros instrumentos, es el deber de adop-tar disposiciones de derecho interno, que implica la adopción de medidas endos vertientes:

a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturalezaque entrañen violación a las garantías previstas en la Convención;b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducen-tes a la efectiva observancia de dichas garantías.

Es posible y conveniente que las formas procesales que observen los tri-bunales que resuelvan sobre derechos de los niños, revistan modalidadespropias, consecuentes con las características y necesidades de los proce-dimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principioestablecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esteorden se puede proyectar tanto en la intervención de tribunales, en lo

56 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989,CCPR/C/35, para. 3. El Comité sobre Derechos del Niño brindó especial atención a laviolencia contra los niños tanto en el seno de la familia como en la escuela. Señaló que “laConvención sobre los Derechos del Niño establece altos estándares para la protección delniño contra la violencia, en particular en los artículos 19 y 28, así como en los artículos 29,34, 37, 40, y otros […] tomando en cuenta los principios generales contenidos en losartículos 2, 3 y 12” (Committee on the Rights of the Child, Report of its Twenty-Eight Session,28.11.2001, CRC/C/111, para. 678). La Corte Europea, haciendo alusión a los Artículos19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niñoa ser protegido contra interferencias de actores no-estatales tales como el maltrato de unode los padres (Eur. Court H.R., A v. The United Kingdom, Judgment of 23 September 1998,Reports 1998-VI, para. 22).

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concerniente a la forma de los actos procesales, como en el empleo demedios alternativos de solución de controversias (párr. 119).57

El carácter consultivo de este importante antecedente no debe sertomado a la ligera o desvirtuado por el carácter no vinculante que estasopiniones tienen para la mayoría de los Estados del continente. La Corteha sostenido “que su Opinión Consultiva no constituye una mera especu-lación académica y que el interés en la misma se justifica por el beneficioque pueda traer a la protección internacional de los derechos humanos”.Aquélla constituye “un servicio que la Corte está en capacidad de prestar atodos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito decoadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” referen-tes a derechos humanos,58 sin someterlos al formalismo y al sistema desanciones que caracteriza el proceso contencioso.59

Más allá de lo anterior, es precisamente el incumplimiento de esasobligaciones internacionales lo que puede generar la responsabilidadinternacional del Estado por violaciones de derechos humanos en casosparticulares o, peor aún, en situaciones de violaciones sistemáticas o decarácter colectivo, en perjuicio de determinados sectores más vulnera-bles o marginados de la sociedad. En el siguiente punto se señalan algu-nos casos concretos en que la Corte ha declarado la responsabilidad estatalpor violaciones de derechos humanos cometidas en perjuicio de niños.

57 La Corte destacó que “las normas internacionales (Artículo 40 de la Convención sobrelos Derechos del Niño, Regla 11 de Beijing y 57 de las Directrices de Riad) procuranexcluir o reducir la ‘judicialización’ de los problemas sociales que afectan a los niños, quepueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparodel Artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos delas personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solu-ción de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sinmenoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especialcuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego losintereses de los menores de edad” (párr. 135).58 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías delDebido Proceso Legal, OC-16, supra, párr. 64; y “Otros tratados” Objeto de la Función Consul-tiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, No. 1,párr. 39.59 Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre DerechosHumanos), supra, párr. 43.

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B) NIÑOS VÍCTIMAS EN CASOS CONTENCIOSOS

- CASO DE LOS “NIÑOS DE LA CALLE” VS. GUATEMALA

Si bien este caso ya fue destacado atrás, la preocupación de la Corte porlo sucedido a las víctimas se vio reflejada en la adopción de las medidasde reparación: por un lado la Corte, con la finalidad de restaurar ladignidad de los menores de edad y de sensibilizar a la sociedad gua-temalteca sobre sus problemas, ordenó al Estado poner el nombre de lasvíctimas a un centro educativo de la capital (dejando constancia de quese trataba de niños de la calle). Por otro, de acuerdo con lo establecidoen el Artículo 2 de la Convención Americana, ordenó que la legislaciónguatemalteca en materia de menores de edad fuera adaptada al tenor ycontenido del Artículo 19 de la propia Convención.

- CASO BULACIO VS. ARGENTINA60

El 19 de abril de 1991 la Policía Federal de la Ciudad de Buenos Airesrealizó una detención masiva, conocidas como “razzias”, de más de 80personas en las inmediaciones de un estadio en donde se iba a realizarun concierto de rock. Entre los detenidos se encontraba Walter DavidBulacio, un joven de 17 años de edad, quien fue llevado a la “sala de me-nores” de una Comisaría de dicha ciudad, donde fue severamente gol-peado por los agentes que lo habían detenido. Progresivamente, losdetenidos fueron liberados, sin que les fuera comunicado el motivo de ladetención ni ésta fuera notificada al juez correccional de Menores deturno, según correspondía. Al día siguiente el arresto, sin que los padresni el juez fueran avisados, Walter Bulacio, tras haber vomitado en la ma-ñana, fue llevado al hospital, donde le diagnosticaron un traumatismocraneal. Durante los días siguientes fue trasladado y el 26 de abril de1991 el joven falleció.

La demanda del caso fue presentada por la Comisión el 24 deenero de 2001 y el 26 de febrero de 2003 fue celebrado un acuerdo desolución amistosa entre el Estado, la Comisión y los representantes de

60 Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 37.

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los familiares de la víctima, en el cual el Estado reconoció su responsabi-lidad internacional. Cuando la Corte Interamericana se pronunció res-pecto de este caso, todavía no existía un pronunciamiento firme porparte de las autoridades judiciales sobre el conjunto de los hechos inves-tigados y nadie había sido sancionado como responsable de los mismos.

En el documento de solución amistosa, el Estado había reconoci-do su responsabilidad internacional por la violación de los Artículos 2,4, 5, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, argumentando, ade-más, que la detención del menor de edad Bulacio habia sido ilegal por-que fue ejecutada en aplicación de una normativa, luego declaradainconstitucional y contraria a los estándares internacionales. El derechoa la vida de Walter Bulacio fue violado por un inapropiado ejercicio deldeber de custodia. El Artículo 19 fue quebrantado, de acuerdo con lostérminos de la solución amistosa, por la no adopción de las medidas deprotección que la condición de menor requería, mientras que los Artícu-los 8 y 25 de la Convención Americana fueron vulnerados porque seexcedieron los estándares internacionales en materia de plazo razonabledel proceso y no se alcanzó el cumplimiento de los estándares interna-cionales concernientes a los recursos efectivos.

La Corte acogió el acuerdo de solución amistosa, considerándolo“una contribución positiva al desarrollo del proceso y a la vigencia de losprincipios que inspiran la Convención Americana de Derechos Huma-nos”61 y pasó a evaluar las pruebas ofrecidas por las partes para determi-nar las reparaciones.

La Corte consideró probado que en la época de los hechos se lleva-ban a cabo prácticas policiales de detención indiscriminada y que el“Memorandum 40”, vigente en aquel entonces, facultaba a los policíaspara decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de los niñoso adolescentes detenidos, práctica abiertamente contraria a la ConvenciónAmericana y violatoria de los derechos del niño. La Corte, además, evaluólas serias consecuencias que tuvo en la familia Bulacio la muerte del jovenWalter, al hablar de un verdadero “abatimiento del alma de los padres”.

La Corte, en la evaluación de la oportunidad de hacer una adecua-ción de la normativa interna sobre el tema de menores de edad relacio-nada con la Convención Americana, aceptó los términos de la solución

61 Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 37(Argentina).

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amistosa presentada en el sentido de ordenar la constitución de unainstancia de consulta para la adecuación y modernización de la norma-tiva interna en las temáticas relacionadas con los niños, conformada porexpertos y organizaciones de la sociedad civil, que formulara propuestasnormativas ante los órganos correspondientes.

- CASO DE LOS HERMANOS GÓMEZ PAQUIYAURI VS. PERÚ62

El 21 de junio de 1991 agentes de la Policía de Perú, tras una redada enbúsqueda de supuestos terroristas y de una banda de delincuentes, detuvie-ron a los hermanos Rafael y Emilio Gómez Paquiyauri, de 17 y 14 de edadrespectivamente, quienes salían de su casa en el barrio del Callao. La policíalos apresó e introdujo en la maletera de una patrulla, lo cual fue filmado porla prensa. Unas horas más tarde, los menores de edad fueron encontrados enla morgue con signos de tortura y balazos, así como con un papel que, entreotras cosas, establecía que la edad aproximada de estos niños era de 27 y 24años, y que ambos “habían llegado cadáveres”. Los autores materiales fueroncondenados por la jurisdicción interna peruana pero, tiempo después, fue-ron liberados. Nunca se juzgó a los autores intelectuales.

Respecto de la familia Gómez Paquiyauri, los dos hermanos ma-yores de Rafael y Emilio se encontraban en una prisión de máxima segu-ridad, debido a sus presuntas conexiones con Sendero Luminoso, sinhaber sido sentenciados. Por otro lado, Lucy, hermana menor de las víc-timas, fue arrestada a los 16 años y estuvo detenida en una cárcel paraadultos durante 4 años. En su cautiverio fue torturada mientras los guar-dias le repetían el hecho de que sus hermanos muertos eran “terrucos”(terroristas). Por su parte, Haydée, la hermana mayor, estaba a punto dedar a luz cuando sus hermanos fueron asesinados; días después, perdióal bebé. Finalmente, Miguel, el hermano menor, tenía 8 años de edadcuando sucedieron los hechos.

La Corte declaró violados los Artículos 4. 1, 5, 7, 8, 11, 19 y 25 dela Convención Americana, así como los Artículos 1, 6 y 8 de la Conven-ción contra la Tortura. Algunas de las principales consideraciones en esecaso fueron:

62 Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No.110 (Perú).

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76. La Corte considera igualmente que, conforme a lo establecidoen el capítulo de hechos probados, la responsabilidad del Estadose ve agravada por existir en el Perú en la época de los hechos unapráctica sistemática de violaciones de derechos humanos, entre ellasejecuciones extrajudiciales, de personas sospechosas de pertenecera grupos armados realizadas por agentes estatales siguiendo órde-nes de jefes militares y policiales.63 Dichas violaciones graves in-fringen el jus cogens internacional. Asimismo, para la determinaciónde la responsabilidad agravada, se debe tomar en cuenta que laspresuntas víctimas de este caso eran niños.89. Igualmente, la Corte observa que, en el presente caso, la deten-ción de las presuntas víctimas fue arbitraria. Dicha detención fueagravada por el hecho de que los detenidos fueron torturados y,finalmente, muertos, en el marco de la llamada “lucha antiterro-rista”, ante los hechos delictivos que se habían presentado ese día yen los cuales no estuvieron involucrados los hermanos Gómez Paqui-yauri (supra párr. 67.e a 67.k). Por otro lado, las presuntas vícti-mas, al ser detenidas, torturadas y ejecutadas extrajudicialmentese encontraban desarmadas, indefensas y eran menores de edad, locual constituye un elemento adicional de la gravedad de la deten-ción arbitraria en el presente caso.

- CASO “INSTITUTO DE REEDUCACIÓN DEL MENOR” VS. PARAGUAY64

Los hechos del presente caso se refieren a la violación sufrida por los internosparaguayos, en su gran mayoría niños, que estuvieron en el Instituto deReeducación del Menor “Coronel Panchito López” entre el 14 agosto de1996 y el 25 de julio de 2001, en el cual sufrieron hacinamiento, sobrepoblación, falta de higiene, desnutrición, falta de servicios médicos, in-fraestructura deficiente, así como torturas y malos tratos por parte de losguardias encargados de su custodia. Asimismo, en dicho instituto hubotres incendios, en los cuales resultaron muertos 9 internos, en o a causa de

63Cfr. Caso Myrna Mack Chang, supra, párr. 139.64 Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. SerieC No. 112 (Paraguay).

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éstos, y 42 internos resultaron heridos con diferentes porcentajes dequemadura. Por otro lado, un interno del instituto murió a causa de unaherida de bala, y dos más fallecieron por herida de arma blanca, por riñas,después de haber sido trasladados a la prisión para adultos de Emboscada,luego del cierre del instituto.

La Corte resolvió que el Estado era responsable de la violación delos siguientes artículos de la Convención Americana:

a) Los Artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 5.6 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, en relación con el Artículo 1.1 de la mis-ma, y también en relación con el Artículo 19 de ésta, cuando las víc-timas hayan sido niños, en perjuicio de todos los internos en elInstituto entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001.b) El Artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con elArtículo 1.1 de la misma, y también en relación con el Artículo 19de ésta, cuando las víctimas hayan sido niños, en perjuicio de los 12internos fallecidos, en los términos de los párrafos 179, 184, 186 y190 de la presente Sentencia.c) Los Artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en relacióncon los Artículos 1.1 y 19 de la misma, en perjuicio de los niños he-ridos a causa de los incendios; y el derecho a la integridad personalconsagrado en el Artículo 5.1 de la Convención Americana, en rela-ción con el Artículo 1.1 de ésta, en perjuicio de los familiares iden-tificados de los internos fallecidos y heridos.d) Los Artículos 2 y 8.1 de la Convención Americana, en relacióncon los Artículos 1.1 y 19 de la misma, en perjuicio de todos losniños internos en el Instituto, entre el 14 de agosto de 1996 y el25 de julio de 2001.e) El Artículo 25 de la Convención Americana, en relación con elArtículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los 239 internos nom-brados en la resolución del hábeas corpus genérico.

La Corte relacionó la violación del Artículo 19 de la Convención condiversos artículos, en particular los Artículos 4, 5 y 19 de la misma aldeterminar el irrespeto a su derecho a una vida digna; y tomó en consi-deración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Dere-chos del Niño y del Protocolo de San Salvador:

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En materia de derecho a la vida, cuando el Estado se encuentra enpresencia de niños privados de libertad, como ocurre mayormenteen el presente caso, tiene, además de las obligaciones señaladaspara toda persona, una obligación adicional establecida en el artí-culo 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumirsu posición especial de garante con mayor cuidado y responsabili-dad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principiodel interés superior del niño. Por otra, la protección de la vida delniño requiere que el Estado se preocupe particularmente de las cir-cunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado delibertad, puesto que ese derecho no se ha extinguido ni restringidopor su situación de detención o prisión.En este sentido, los Artículos 6 y 27 de la Convención sobre losDerechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación delEstado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivenciay el desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha inter-pretado la palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística, queabarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social. Mira-do así, un Estado tiene, respecto de niños privados de libertad y, porlo tanto, bajo su custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos deasistencia de salud y de educación, para así asegurarse de que ladetención a la que los niños están sujetos no destruirá sus proyec-tos de vida […].65

La Corte también relacionó los Artículos 8.1, 2 y 19 al considerar quedichos artículos habían sido violados por el Estado por no haber existi-do, al momento de los hechos, una legislación integral adecuada paralos niños infractores de la ley penal. Asimismo, la Corte consideró, interalia, respecto de la privación de libertad de niños que:

la regla de la prisión preventiva se debe aplicar con mayor riguro-sidad, ya que la norma debe ser la aplicación de medidas sus-ti-tutorias de la prisión preventiva. Dichas medidas pueden ser, interalia, la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignacióna una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa,

65 Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. SerieC No. 112, párrs. 160 y 161, (Paraguay).

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así como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el aseso-ramiento, la libertad vigilada, los programas de enseñanza y forma-ción profesional, y otras posibilidades alternativas a la internación eninstituciones. La aplicación de estas medidas sustitutorias tienen lafinalidad de asegurar que los niños sean tratados de manera adecuaday proporcional a sus circunstancias y a la infracción (párr. 230).

Las reparaciones ordenadas por la Corte en este caso evidencian una par-ticular sensibilidad del Tribunal al asunto que estaba tratando:

Acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y dedeclaración de una política de Estado en materia de niños en conflictocon la ley consistente con los compromisos internacionales del Paraguay.316. La Corte considera necesario que, en el plazo de seis meses,las instituciones pertinentes del Estado, en consulta con la socie-dad civil, elaboren y definan una política de Estado de corto, me-diano y largo plazo en materia de niños en conflicto con la ley quesea plenamente consistente con los compromisos internacionalesdel Paraguay. Dicha política de Estado debe ser presentada poraltas autoridades del Estado en un acto público en el que, además,se reconozca la responsabilidad internacional del Paraguay en lascarencias de las condiciones de detención imperantes en el Institu-to entre el 14 de agosto de 1996 y 25 de julio de 2001.317. Dicha política de Estado debe contemplar, entre otros aspec-tos, estrategias, acciones apropiadas y la asignación de los recursosque resulten indispensables para que los niños privados de libertadse encuentren separados de los adultos; para que los niños procesa-dos estén separados de los condenados; así como para la creaciónde programas de educación, médicos y psicológicos integrales paratodos los niños privados de libertad.Tratamiento médico y psicológico318. Algunos de los ex internos heridos en los incendios, así comoalgunos de los familiares de los internos fallecidos y heridos que hanrendido testimonio ante el Tribunal o han brindado su declaraciónante fedatario público (affidávit), han expresado padecer secuelasfísicas y/o problemas psicológicos como consecuencia de los hechosde este caso. La Corte estima que es preciso que se disponga una

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medida que tenga el propósito de reducir los padecimientos psico-lógicos de todos los ex internos del Instituto entre el 14 de agostode 1996 y el 25 de julio de 2001, quienes figuran en la lista pre-sentada por la Comisión el 19 de noviembre de 2002 (supra párrs.36 y 176), los padecimientos físicos y/o psicológicos de los ex in-ternos heridos en los incendios, así como los padecimientos psico-lógicos de los familiares de los fallecidos y de los heridos, derivadosde la situación de las violaciones, si ello es necesario y si ellos así lodesean.319. Con el fin de contribuir a la reparación de estos daños, el Tri-bunal dispone la obligación a cargo del Estado de brindar gratui-tamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, eltratamiento psicológico que requieran las personas mencionadasen el párrafo anterior, así como el tratamiento médico que requie-ran los ex internos heridos en los incendios incluyendo, inter alia,los medicamentos y las operaciones quirúrgicas que puedan ser ne-cesarias. Al proveer el tratamiento psicológico se deben considerarlas circunstancias particulares de cada persona, las necesidades decada uno de ellos, de manera que se les brinden tratamientos co-lectivos, familiares e individuales, según lo que se acuerde concada uno de ellos y después de una evaluación individual. Para es-tos efectos, el Estado deberá crear un comité que evalúe la condi-ción física y psíquica, así como las medidas que respecto de cadauna habría que tomar.320. En este comité deberá tener una participación activa la Funda-ción Tekojojá, y en el caso de que ésta no consienta o no se encuentreen condiciones de asumir la tarea, el Estado deberá identificar otraorganización no gubernamental que pueda remplazarla. El Estadodeberá informar a esta Corte sobre la constitución de este comité, enel plazo de seis meses. Respecto del tratamiento médico y psicológi-co, éste se debe iniciar inmediatamente después de la constitucióndel comité.Programa de educación y asistencia vocacionalpara todos los ex internos del Instituto.321. Este Tribunal dispone, como medida de satisfacción, que el Es-tado brinde asistencia vocacional, así como un programa de educaciónespecial destinado a los ex internos del Instituto que estuvieron en éste

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entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001, dentro de unplazo de seis meses.

- CASO MOLINA THEISSEN VS. GUATEMALA66

En el marco del “conflicto interno armado” guatemalteco (1962-1996),el 6 de octubre de 1981 miembros del ejército entraron a la casa de lafamilia Molina Thiessen en busca de material subversivo y, al no encon-trarlo, sustrajeron al hijo menor, Marco Antonio, de 14 años de edad.

En la audiencia pública del 26 abril de 2004, celebrada en la sedede la Corte Interamericana, el Estado retiró las Excepciones Preliminaresdel caso y reconoció su responsabilidad internacional admitiendo la viola-ción de los Artículos 1.1, 2, 4.1, 5.1, 5.2, 7, 8, 17, 19 y 25 de la Conven-ción Americana, así como su responsabilidad por el incumplimiento de laobligación internacional respecto de los Artículos 1 y 2 de la Convenciónsobre desaparición forzada de personas.

Además de la desaparición forzada de Marco Antonio, su hermanamayor, Emma Guadalupe, de 15 años de edad, al momento de los he-chos estuvo detenida ilegalmente, y fue violada y torturada durante va-rios días por sus captores. Debido a la represión, la familia tuvo queexiliarse después de lo sucedido.

La Corte dio por probado el hecho de que entre 1979 y 1983, pe-riodo que coincide con la agudización del conflicto interno guatemalteco,los niños y niñas estuvieron expuestos a multiplicidad de violaciones a susderechos humanos, siendo víctimas directas de desapariciones forzadas,ejecuciones arbitrarias, torturas, secuestros, violaciones sexuales y otroshechos violatorios de sus derechos fundamentales. Las amenazas y tortu-ras a las que los sometieron fueron utilizadas como una forma de torturara sus familias, lo que tuvo un carácter de terror ejemplificante para éstos.

En la sentencia sobre reparaciones,67 la Corte determinó que elEstado debía adoptar en su derecho interno, de acuerdo con el Artículo

66 Caso Molina Theissen. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106; Caso MolinaTheissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sen-tencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 (Guatemala).67 Caso Molina Theissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre DerechosHumanos). Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 (Guatemala).

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2 de la Convención, las medidas legislativas, administrativas y de cual-quier otra índole que fueran necesarias para crear:

a) un procedimiento expedito que permita obtener la declaraciónde ausencia y presunción de muerte por desaparición forzada, confines de filiación, sucesión y reparación y demás efectos civiles rela-cionados con ella; yb) un sistema de información genética que permita la determina-ción y esclarecimiento de la filiación de los niños desaparecidos ysu identificación.

- CASO DE LAS HERMANAS SERRANO CRUZ VS. EL SALVADOR

El 14 de junio de 2003 la Comisión Interamericana interpuso una de-manda en la cual expuso que a partir del 2 de junio de 1982 se dio la su-puesta “captura, secuestro y desaparición forzada de las entonces niñasErnestina y Erlinda Serrano Cruz”, quienes tenían 7 y 3 años de edad,respectivamente, cuando fueron supuestamente capturadas por milita-res integrantes del Batallón Atlacatl del Ejército salvadoreño durante unoperativo militar conocido como “Operación Limpieza” o “la guinda demayo”, el cual se llevó a cabo, entre otros, en el Municipio de San Anto-nio de La Cruz, departamento de Chalatenango, desde el 27 de mayohasta el 9 de junio de 1982. En dicho operativo supuestamente partici-paron unos catorce mil militares y según la Comisión:

[…] durante el mencionado operativo la familia Serrano Cruz se des-plazó para salvaguardar su vida. Sin embargo, solamente la señoraMaría Victoria Cruz Franco, madre de Ernestina y Erlinda, y uno desus hijos, lograron cruzar “el cerco militar que se encontraba rumbo ala aldea Manaquil”. El señor Dionisio Serrano, padre de Ernestina yErlinda, y sus hijos Enrique, Suyapa (quien llevaba a su bebé de seismeses), Ernestina y Erlinda Serrano Cruz se dirigieron con un grupode pobladores a las montañas, rumbo al caserío “Los Alvarenga”, alcual llegaron después de caminar durante tres días, y en donde seescondieron por el mismo período de tiempo, a pesar de que les falta-ba agua y alimentos. La señora Suyapa Serrano Cruz decidió apartarse

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del lugar donde se encontraban su padre y hermanas, para no poner-los en riesgo, debido a que su bebé lloraba, y se escondió junto con suhijo en un lugar cercano. El señor Dionisio Serrano y su hijo Enriquefueron a buscar agua a una quebrada cercana “por insistencia de sushijas”. Al quedarse solas, las niñas Ernestina y Erlinda comenzaron allorar y fueron descubiertas por “las patrullas de militares”. Segúnindicó la Comisión, la señora Suyapa Serrano Cruz tenía certeza deque los soldados se llevaron a sus hermanas, debido a que escuchócuando un soldado preguntó a otros si debían llevarse a las niñas omatarlas, a lo cual otro soldado respondió que se las llevaran. En cuan-to se dejaron de escuchar ruidos, la señora Suyapa empezó a buscar asus dos hermanas y luego volvió su padre, quien también las buscó enlos alrededores del lugar en el cual las había dejado.La Comisión señaló que Ernestina y Erlinda Serrano Cruz “fueronvistas por última vez hace 21 años, en el momento en que un heli-cóptero de las Fuerzas Armadas salvadoreñas las transportaba” dellugar de los hechos a un lugar denominado “La Sierpe”, en la ciu-dad de Chalatenango. La Comisión afirmó que no hay elementosde convicción que permitan determinar de manera fehaciente silos militares que capturaron a las niñas las entregaron al ComitéInternacional de la Cruz Roja o a la Cruz Roja salvadoreña. Asi-mismo, la Comisión señaló que estos hechos formaron parte de unpatrón de desapariciones forzadas en el contexto del conflicto ar-mado, presuntamente “perpetradas o toleradas por el Estado”.

Si bien la Corte no entró a analizar la desaparición forzada de las niñasSerrano Cruz, por haber admitido dos excepciones preliminares inter-puestas por el Estado en relación con su competencia ratione materiae,68

la sentencia de fondo y reparaciones fue prolífica en la determinación deformas de reparación muy consecuentes con la compleja situación quedio origen al caso:

179. A pesar de que han transcurrido más de veintidós años desdeque Ernestina y Erlinda fueron vistas por sus familiares por últimavez, la Corte ha considerado que es probable que se encuentren con

68 Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 denoviembre de 2004. Serie C No. 118, párrs. 71 a 96.

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vida, ya que los niños desaparecidos en la “guinda de mayo” de 1982que la Asociación Pro-Búsqueda ha encontrado fueron localizados convida, y se alega que Ernestina y Erlinda también desaparecieron en la“guinda de mayo” de 1982 (supra párr. 48.8). Como ha quedado de-mostrado según la información aportada en este proceso, la Asocia-ción Pro-Búsqueda ha logrado encontrar aproximadamente 246 jóvenesque desaparecieron, por diversas razones, durante el conflicto armado,a pesar de que en esta búsqueda no ha recibido la cooperación estatalque se requiere. La Corte considera que la participación activa del Es-tado y todas sus autoridades e instituciones en esta búsqueda serámuy importante en la solución del problema de los niños y niñas quedesaparecieron durante el conflicto armado.181. El Estado debe utilizar todos los medios económicos, técnicos,científicos y de otra índole idóneos para determinar el paradero deErnestina y Erlinda Serrano Cruz, solicitando, en caso de ser ne-cesario,la cooperación de otros Estados y organizaciones inter-nacionales.Funcionamiento de una comisión nacional de búsqueda de jóvenes quedesaparecieron cuando eran niños durante el conflicto armado y parti-cipación de la sociedad civil.184. [… El] Tribunal realiz[ó] algunas consideraciones sobre losparámetros que debe cumplir una comisión nacional de búsquedade jóvenes que desaparecieron cuando eran niños durante el con-flicto armado y su funcionamiento. […]185. […] la función de la Comisión no puede limitarse a “colabo-rar”, sino que es preciso que tome la iniciativa de adoptar las medi-das necesarias para investigar y recabar pruebas sobre el posibleparadero de los jóvenes que desaparecieron cuando eran niños du-rante el conflicto armado, y facilitar con ello la determinación delo sucedido y el reencuentro con sus familiares.186. […] Es preciso que se asegure que todas las instituciones yautoridades estatales se encuentren obligadas a prestar su coopera-ción en el suministro de información a la comisión nacional debúsqueda y en el acceso a todos los archivos y registros que pudie-ran contener datos sobre los posibles destinos de los jóvenes a quese hace referencia.187. Asimismo, se debe garantizar la independencia e imparcialidadde los miembros de la comisión nacional de búsqueda, así como

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también se deben asignar los recursos humanos, económicos,logísticos, científicos y de otra índole necesarios para que puedainvestigar y determinar el paradero de los jóvenes que desaparecieroncuando eran niños durante el conflicto armado.188. Por otro lado, la Corte nota con preocupación que el mencio-nado Decreto No. 45 establece que la referida Comisión Interinsti-tucional de Búsqueda estará integrada solamente por autoridadesestatales, pese a que “podr[ía] contar con la colaboración y acompa-ñamiento de otras instituciones públicas como la Corte Suprema deJusticia, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos[…] así como de instituciones privadas dedicadas a lograr el propó-sito de dicha Comisión”. Al respecto, cabe destacar que, según laprueba aportada en el presente caso, los resultados positivos en labúsqueda y localización de los jóvenes desaparecidos cuando eranniños durante el conflicto armado, y su reencuentro y recuperaciónde las relaciones familiares no fueron consecuencia del actuar dili-gente del Estado, sino de la Asociación Pro-Búsqueda y los familia-res de las personas desparecidas (supra párrs. 48.6 y 48.9). Por ello,el Tribunal estima necesario que en la composición de la comisiónnacional de búsqueda se incluya a las instituciones estatales que hanmostrado interés en la solución de este problema y a otras que co-rrespondiere por las funciones que desempeñan, así como que se departicipación a la sociedad civil a través de organizaciones no guber-namentales que se han dedicado a dicha búsqueda o que están espe-cializadas en el trabajo con jóvenes desaparecidos, como por ejemplola Asociación Pro-Búsqueda.Creación de una página web de búsqueda.189. Este Tribunal considera necesaria la creación de una base dedatos mediante el diseño de una página web de búsqueda de des-aparecidos, en la cual, mediante la implementación de una base dedatos, se difunda los nombres y apellidos, posibles característicasfísicas, y todos los datos con los que se cuenta de las hermanasSerrano Cruz, así como de sus familiares.190. En este sentido, en dicha página web se debe establecer direc-ciones y teléfonos de contacto de instituciones estatales (Procuradu-ría General de la República, Procuraduría para la Defensa de losDerechos Humanos, Policía Nacional Civil, Migración, Ministerio de

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Relaciones Exteriores, Embajadas y Consulados de El Salvador, Juzga-do de Primera Instancia de Chalatenango, Instituciones Estatales com-petentes para la protección de los niños, jóvenes y de la familia, entreotras), de la comisión nacional de búsqueda (supra párrs. 183 a 188),así como de asociaciones civiles como Pro-Búsqueda, con el propósitode que, en caso que las hermanas Serrano Cruz se encontraran convida y contactaran dicha página, tanto ellas como cualquier personaque poseyeran datos sobre dichas hermanas, puedan ubicar a los fami-liares, a las instituciones estatales o no estatales pertinentes, o remitirinformación sobre Ernestina y Erlinda y su paradero.191. En este sentido, la Corte considera indispensable que el Esta-do adopte las medidas necesarias para coordinar, desde la referidapágina web, enlaces nacionales con las diferentes autoridades e ins-tituciones estatales y no estatales mencionadas anteriormente, asícomo enlaces internacionales con otras páginas web de otros Esta-dos, de instituciones o asociaciones nacionales y de organismosinternacionales dedicados a la búsqueda de niños y jóvenes des-aparecidos, con el fin de propiciar, participar y colaborar con laformación y desarrollo de una red internacional de búsqueda. Paraello, el Estado cuenta con el plazo de seis meses, contado a partirde la notificación de la presente Sentencia.Creación de un sistema de información genética.192. El Tribunal destaca la importancia de la ayuda de la ciencia alos efectos de lograr la identificación de las personas que han desapa-recido y de sus familiares, para determinar la filiación y establecercontactos entre quienes buscan a personas que desaparecieron, asícomo personas que se han separado involuntariamente de sus fami-lias y que las buscan. En este sentido, el Tribunal ha notado que elsacerdote Juan Cortina Garaígorta manifestó en la audiencia públicaante la Corte que, entre las técnicas investigativas que ha utilizadoPro-Búsqueda “para poder encontrar a los niños y niñas que tuviesenalgo que ver con el conflicto”, estaban “elaborando […] un códigogenético de ADN […]”. En este sentido, dicho sacerdote indicó que“se est[aban] tomando más de 1500 [a] 1800 pruebas de ADN”. Sinembargo, el Tribunal nota que el Estado no ha colaborado con eldesarrollo de dicha técnica investigativa, sino que Pro-Búsqueda harecibido ayuda del exterior.

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193. Al respecto, la Corte considera que el Estado debe adoptartodas las medidas necesarias para crear un sistema de informacióngenética que permita obtener y conservar datos genéticos que coad-yuven a la determinación y esclarecimiento de la filiación de losniños desaparecidos y sus familiares y su identificación. El Estadodeberá cumplir con esta reparación en un plazo razonable.Designación de un día dedicado a los niños y niñasdesaparecidos durante el conflicto armado interno196. La Corte considera que El Salvador debe designar un día dedi-cado a los niños y niñas que, por diversos motivos, desaparecierondurante el conflicto armado interno, con el propósito de concientizara la sociedad sobre la necesidad de que “todos los salvadoreños […]trabaj[en] juntos para encontrar las mejores soluciones […] que [l]osconduzca[n] a la verdad sobre el paradero de los menores”, tal comomanifestó el Estado en la audiencia pública ante la Corte. El Estadodebe cumplir con esta medida en el plazo de seis meses, contado apartir de la notificación de la presente Sentencia.

- CASO DE LAS NIÑAS YEAN Y BOSICO VS. REPÚBLICA DOMINICANA69

El 11 de julio de 2003 la Comisión presentó la demanda con la finalidadde que la Corte declarara la responsabilidad internacional de la RepúblicaDominicana por la presunta violación de los Artículos 3, 8, 19, 20, 24 y25 de la Convención Americana, en conexión con los Artículos 1.1 y 2 delmismo instrumento convencional, en perjuicio de las niñas Dilcia OlivenYean y Violeta Bosico Cofi. La Comisión alegó en su demanda que:

[...] el Estado, a través de sus autoridades del Registro Civil, negó alas niñas Yean y Bosico la emisión de sus actas de nacimiento, a pe-sar de que ellas nacieron en el territorio del Estado y de que la Cons-titución de la República Dominicana establece el principio del iussoli para determinar quienes son ciudadanos dominicanos. La Comi-sión señaló que el Estado obligó a las presuntas víctimas a permane-cer en una situación de continua ilegalidad y vulnerabilidad social,

69 Caso de las Niñas Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.

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violaciones que adquieren una dimensión más grave cuando se tratade menores, toda vez que la República Dominicana negó a las niñasYean y Bosico su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantu-vo como apátridas hasta el 25 de septiembre de 2001. Según la Co-misión, la niña Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistir a laescuela por un año debido a la falta de documentos de identidad. Lainexistencia de un mecanismo o procedimiento para que un indivi-duo apele una decisión del Registro Civil ante el Juez de PrimeraInstancia, así como las acciones discriminatorias de los oficiales delRegistro Civil que no permitieron a las presuntas víctimas obtenersus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la Comisióncomo violaciones a determinados derechos consagrados en la Con-vención.

La Corte decidió no tratar el Artículo 19 en forma aislada y declaró laviolación en los siguientes términos:

173. La Corte considera que la situación de extrema vulnerabilidaden que el Estado colocó a las niñas Yean y Bosico, en razón de la de-negación de su derecho a la nacionalidad por razones discriminatorias,así como la imposibilidad de recibir protección del Estado y de acce-der a los beneficios de que eran titulares, y finalmente por vivir bajoel temor fundado de que fuesen expulsadas del Estado del cual erannacionales y ser separadas de su familia por la falta del acta de naci-miento, la República Dominicana incumplió con su obligación degarantizar los derechos consagrados en la Convención Americana, lacual implica no sólo que el Estado debe respetarlos (obligación ne-gativa), sino que, además, debe adoptar todas las medidas apropia-das para garantizarlos (obligación positiva).174. La Corte encuentra que por razones discriminatorias y con-trarias a la normativa interna pertinente, el Estado dejó de otorgarla nacionalidad a las niñas, lo que constituyó una privación arbi-traria de su nacionalidad, y las dejó apátridas por más de cuatroaños y cuatro meses, en violación de los Artículos 20 y 24 de laConvención Americana, en relación con el Artículo 19 de la mis-ma, y también en relación con el Artículo 1.1 de este instrumento,en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico.

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Las reparaciones nuevamente evidencian un importante desarrollo en eltratamiento del tema de niños por parte del Tribunal:

Sobre la normativa referente a la inscripción tardíade nacimiento de una persona en el registro civil.239. Esta Corte considera que la República Dominicana debe adoptaren su derecho interno, dentro de un plazo razonable, de acuerdocon el Artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas,administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias pararegular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir lanacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía denacimiento. Dicho procedimiento debe ser sencillo, accesible y razo-nable, en consideración de que, de otra forma, los solicitantes pudieranquedar en condición de ser apátridas. Además, debe existir un recursoefectivo para los casos en que sea denegada la solicitud.240. Este Tribunal considera que el Estado, al fijar los requisitospara la inscripción tardía de nacimiento, deberá tomar en cuenta lasituación especialmente vulnerable de los niños dominicanos de as-cendencia haitiana. Los requisitos exigidos no deben constituir unobstáculo para obtener la nacionalidad dominicana y deben ser sola-mente los indispensables para establecer que el nacimiento ocurrióen la República Dominicana. Al respecto, la identificación del pa-dre o de la madre del niño no puede estar limitada a la presentaciónde la cédula de identidad y electoral, sino que el Estado debe acep-tar, para tal fin, otro documento público apropiado, ya que la referi-da cédula es exclusiva de los ciudadanos dominicanos. Asimismo,los requisitos deben estar claramente determinados, ser uniformes yno dejar su aplicación sujeta a la discrecionalidad de los funcionariosdel Estado, garantizándose así la seguridad jurídica de las personasque recurran a este procedimiento, y para una efectiva garantía delos derechos consagrados en la Convención Americana, de conformi-dad con el Artículo 1.1 de la Convención.241. Asimismo, el Estado debe adoptar las medidas necesarias ypermanentes que faciliten la inscripción temprana y oportuna de losmenores, independientemente de su ascendencia u origen, con elpropósito de reducir el número de personas que recurran al trámitede inscripción tardía de nacimiento.

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242. La Corte también considera necesario que el Estado implemente,en un plazo razonable, un programa para la formación y capacita-ción en derechos humanos, con especial énfasis al principio de igual-dad ante la ley y no discriminación, de los funcionarios estatalesencargados de la inscripción de nacimiento, en el cual se les instruyasobre la especial situación de los menores de edad y se impulse lacultura de tolerancia y no discriminación.Sobre la educación.244. El Estado debe cumplir su obligación de garantizar el acceso ala educación primaria y gratuita de todos los niños, con indepenciade su ascendencia u origen, que se deriva de la especial protecciónque se debe brindar a los niños.

- CASO DE LA “MASACRE DE MAPIRIPÁN” VS. COLOMBIA70

En este paradigmático caso, la Corte analizó una de las tantas masacrescometidas en Colombia durante el conflicto armado que padece desdehace décadas. En ese caso, Colombia reconoció la violación de obligacio-nes internacionales convencionales por “los hechos de julio de 1997” enMapiripán, cuando miembros de grupos paramilitares permanecierondesde el 15 hasta el 20 de julio de 1997, lapso durante el cual impidieronla libre circulación a los habitantes de dicho municipio, y torturaron, des-membraron, desvisceraron y degollaron aproximadamente a 49 personasy arrojaron sus restos al río Guaviare. La Corte determinó que, si biendichos hechos fueron cometidos por miembros de grupos paramilitares,la preparación y ejecución de la masacre no habría podido perpetrarse sinla colaboración, aquiescencia y tolerancia de miembros de las Fuerzas Ar-madas del Estado, inclusive de altos funcionarios de éstas de las zonas, quese manifestó en un conjunto de graves acciones y omisiones destinadas apermitir la realización de la masacre y a encubrir los hechos para procurarla impunidad de los responsables.

Algunas de las víctimas desaparecidas eran niños y otros más pre-senciaron la masacre o sufrieron las consecuencias del desplazamiento.Al respecto, el Tribunal señaló:

70 Caso de la Masacre de Mapiripán, supra.

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155. La Corte considera necesario llamar la atención sobre las par-ticulares consecuencias que la brutalidad con que fueron cometi-dos los hechos han tenido en los niños y las niñas en el presentecaso, en el cual, inter alia, han sido víctimas de la violencia ensituación de conflicto armado, han quedado parcialmente huérfa-nos, han sido desplazados y han visto violentada su integridad físi-ca y psicológica.156. La especial vulnerabilidad por su condición de niños y niñasse hace aún más evidente en una situación de conflicto armadointerno, como en el presente caso, pues son los menos preparadospara adaptarse o responder a dicha situación y, tristemente, sonquienes padecen sus excesos de forma desmesurada […].158. La Corte observa que los hechos específicos del presente casoque han afectado a niños y niñas, evidencian su desprotección conanterioridad, durante y con posterioridad a la masacre.159. En primer lugar, el Estado tenía pleno conocimiento de quela región donde se encuentra Mapiripán se caracterizaba por altosgrados de violencia dentro del marco del conflicto armado interno[…] a pesar de lo cual omitió proteger a la población de Mapiripán,particularmente a sus niños y niñas.160. Por otro lado […] la violencia desatada durante la masacre deMapiripán alcanzó con particular intensidad a los niños y las niñasde la población: muchos de ellos vieron cómo se llevaban a sus fami-liares –en su mayoría padres–, escucharon sus gritos de auxilio, vie-ron restos de cuerpos tirados, degollados o decapitados y, en ciertoscasos, supieron lo que los paramilitares les habían hecho a sus fami-liares. Más aún, durante la masacre fueron ejecutados o desapareci-dos los niños Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras,de 16 y 15 años de edad respectivamente […], y existen declaracio-nes de testigos de los hechos que refieren niños no identificados quehabrían sido ejecutados, incluidos algunos de meses de nacidos […].Además, surge del expediente que los entonces niño y niñas CarmenJohanna Jaramillo Giraldo, Gustavo Caicedo Contreras y MaryuriCaicedo Contreras fueron amenazados por los paramilitares al tratarde seguir o de buscar a sus familiares durante los días de la masacre.En ese sentido, Gustavo Caicedo Contreras, de 7 años de edad almomento de los hechos, manifestó que “a [los paramilitares] no les

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importaba si eran niños o bebés, se los llevaban por el sólo hecho depreguntar por el familiar que […] tenían”.161. Con posterioridad a la masacre de Mapiripán, numerosas fa-milias salieron del pueblo y, en su gran mayoría, no han regresado aéste. Tal como se desarrolla en el capítulo respectivo, los niños y lasniñas, al verse desplazados […], se vieron sometidos a condiciones comola separación de sus familias, el abandono de sus pertenencias y sushogares, el rechazo, el hambre y el frío. Por ejemplo, la entonces me-nor de edad Carmen Johanna Jaramillo Giraldo sufrió amenazas porparte de los paramilitares con posterioridad a la masacre […]. Porsu parte, Gustavo Caicedo Contreras, de 7 años de edad al momen-to de los hechos, manifestó que se ha sentido rechazado “porquecuando estaba en Bogotá la gente lo miraba […] medio raro porser desplazado”. Además, algunos de los niños y las niñas desplaza-dos tuvieron que vivir en “casas” hechas de lata y plástico, y hacersecargo de sus hermanos menores, debido a que sus madres debieronbuscar empleo para el sustento familiar […].162. La obligación del Estado de respetar el derecho a la vida detoda persona bajo su jurisdicción presenta modalidades especialesen el caso de los niños y niñas, y se transforma en una obligaciónde “prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omi-sión, a la afectación de aquél”. En el caso sub judice, la masacre ysus consecuencias crearon un clima de permanente tensión y vio-lencia que afectó el derecho a una vida digna de los niños y las ni-ñas de Mapiripán. En consecuencia, la Corte considera que el Estadono creó las condiciones ni tomó las medidas necesarias para que losniños y las niñas del presente caso tuvieran y desarrollaran una vi-da digna, sino más bien se les ha expuesto a un clima de violenciae inseguridad.163. Como consecuencia de la desprotección a que el Estado hasometido a los niños y niñas, antes, durante y después de la masacre,la Corte concluye que el Estado violó el Artículo 19 de la Conven-ción Americana, en conexión con los Artículos 4.1, 5.1 y 1.1 de lamisma, en perjuicio de […] Además, el Estado violó el artículo 19de la Convención Americana, en conexión con los artículos 22.1,4.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de quienes fueron niños y niñasdesplazados de Mapiripán […].

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V. OBSERVACIONES FINALES

Luego del análisis realizado, pretendo contribuir al tema del seminariocon las siguientes conclusiones:

- Los instrumentos y la jurisprudencia internacionales deben serutilizados en interrelación para darle contenido a las obligacionesinternacionales de los Estados, con el propósito de promover, ge-nerar y provocar cambios en las legislaciones y las prácticas estata-les y sociales.- No hay que caer en la relativización de los estándares internaciona-les, caracterizándolos como algo ajeno o fuera del Estado, porque fueéste el que, en ejercicio de su soberanía, se ha obligado ante la comu-nidad internacional a respetar y garantizar los derechos de las perso-nas sometidas a su jurisdicción. Es decir, esas normas internacionalesconstituyen verdaderas obligaciones exigibles al Estado.- Es necesario tomar en cuenta y “ejercitar” este nuestro SistemaInteramericano de Derechos Humanos, como foro de denuncia, comoverdadero recurso internacional, cuando los recursos internos no hanresultado eficaces. Esto entendido para las organizaciones de la so-ciedad civil y ciertamente para los Estados, para que se vea traducidoen apoyo político y financiero a los órganos del sistema.71

- La necesaria y efectiva aplicación de esos estándares internacionalesse comprende mejor, por ejemplo, con un análisis de las medidasque pretenden la reparación de las violaciones de derechos humanosdeclaradas en los casos relacionados en la sección anterior: haciendoun análisis del carácter y la finalidad de las reparaciones, “a la inver-sa”, surge que una verdadera voluntad estatal de respeto y garantíade los derechos humanos, en general, y de los niños en particular,exige una visión de prevención de las violaciones de esos derechos. Detal manera, lo que ahora es una medida de reparación pudo haber

71 Ciertamente, la Corte Interamericana ha resuelto hasta la fecha un único caso conten-cioso respecto de México (Alfonso Martín del Campo Dodd), lo que se puede explicar entreotros factores porque dicho Estado la reconoció hasta 1998. No obstante, dicho Estado síha utilizado la competencia consultiva de la Corte (OC-16) y es probable que en adelanteingresen otros casos que actual o posteriormente tramite la Comisión Interamericana, en-tre los cuales habrán muy posiblemente casos de niños, niñas y adolescentes.

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sido una medida de prevención o de acción concreta en casos parti-culares, colectivos o de situaciones de violación sistemática de deter-minado derecho.-Pero esos estándares internacionales deben ser internalizados porlos operadores nacionales del Derecho: tribunales, autoridades ad-ministrativas, policías, ejércitos, ministerios o secretarías, procu-radurías, tribunales constitucionales, ombudsman, entre otros. Laresponsabilidad estatal bajo la Convención Americana, u otros ins-trumentos internacionales, sólo puede ser exigida a nivel interna-cional después de que el Estado haya tenido la oportunidad derepararlo por sus propios medios. El sistema internacional es com-plementario, coadyuvante y subsidiario, de los sistemas nacionaleso internos de protección. En consecuencia, las normas internacio-nales adquieren verdadera eficacia cuando se aplican y se les dacontenido a nivele nacional para provocar grandes y pequeños cam-bios, como tantos ejemplos hay en Latinoamérica. Más allá de evi-tar los efectos políticos o jurídicos coyunturales de una sancióninternacional contra el Estado, la responsabilidad estatal por viola-ciones de derechos humanos puede y debe ser primariamente de-clarada a nivel interno.

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LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

LOS SISTEMAS DE APLICACIÓN DE JUSTICIA JUVENIL

ESPAÑA-MÉXICO

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EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

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INTRODUCCIÓN

La promulgación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidadpenal de los menores, de 12 de enero,1 era una necesidad impuesta porlo establecido en la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, –sobre lareforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento delos Juzgados de Menores–; en la moción aprobada por el Congreso delos Diputados el 10 de mayo de 1994, y en el Artículo 19 de la vigenteLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Con esta Ley se define un nuevo marco jurídico para la exigencia dela responsabilidad penal de los menores de edad, pues como bien señala laCircular 1/2000, de 18 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado,“es entendible que en todas aquellas ocasiones en que la infracción penaltiene por sujeto activo a un menor de edad, el ordenamiento jurídicomodule su respuesta y adapte el tratamiento jurisdiccional de aquel injus-to a las singularidades que definen el grado de madurez del autor”.

El modelo que con esta ley se instaura puede ser calificado de res-ponsabilidad, con un marcado carácter proteccionista y educativo.2

LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LARESPONSABILIDAD PENAL DE LOS

MENORES EN ESPAÑA *

Eva Mª Martínez Gallego

* La autora es profesora de la Universidad de Salamanca, España, y fiscal de la misma ciu-dad, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanosde los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.1 Desde ahora LORPM.2 Sobre el modelo de la Ley y los debates doctrinales puede verse Fierro Gómez A. “Lainstrucción. Diligencias de instrucción. En especial, determinación de la edad, identificación

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Sistema que respeta, como no puede ser de otro modo, tanto lasRecomendaciones de Beijing de 1985 sobre las condiciones mínimas detratamiento de menores delincuentes,3 como las dos Recomendacionesdel Consejo de Europa sobre esta materia: la Recomendaciones nº 87sobre las “respuestas sociales a la delincuencia juvenil” y laRecomendaciones nº 88 sobre “las respuestas sociales a la conductadelictiva de menores pertenecientes a familias migrantes”.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

La primera cuestión a abordar es su ámbito de aplicación, pues de acuer-do con el Artículo 1 sólo lo será para aquellos menores con edades com-prendidas entre los 14 y los 18 años. Esta elección de poner la fronteraen los 14 años supone que todo acto, por delictivo que sea, si es cometi-do por un menor de esta edad será remitido al Servicio de Protección dela infancia de la Comunidad Autónoma correspondiente, archivándoselas diligencias que han llegado a la Fiscalía de Menores. La fijación deesta edad obedece exclusivamente a criterios de política criminal, perohubiera podido ser cualquier otra, pensemos en los 12 años que figura-ban en la Ley orgánica 4/1992 o en los 13 años que aparecían en elAnteproyecto del Gobierno. Sencillamente, hubo que tomar una deci-sión; hasta qué edad se está dispuesto a prescindir de una intervenciónpenal. Dicho ésto, creemos que cualquier debate sobre la madurez o node un menor a una determinada edad es innecesario. Así pues, una vezque se remitan las diligencias a la Entidad Pública, será ésta la que habráde promover las medidas de protección adecuadas a las circunstanciasde aquel menor de 14x años conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero.

Por otro lado, el mismo precepto, en el apartado segundo, estable-ce la posibilidad de que se aplique también a personas de entre 18 y 21

del menor, ruedas de reconocimiento. La imputación”, en Estudios Jurídicos, MinisterioFiscal, 2002, tomo I, págs, 387 y ss.3 Recomendaciones que de acuerdo con su Artículo 2.1 serán aplicadas “a los delincuentesjuveniles sin distinción alguna, especialmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opi-nión política o de otra especie, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otrasituación”.

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años, de acuerdo con lo que establece el Artículo 4 de la misma ley,4 sibien en virtud de la Disposición Transitoria Única de la Ley 9/2002, demodificación del Código Penal y Código Civil, sobre sustracción demenores, se deja en suspenso hasta enero de 2007. A este respecto, hayque destacar que el Anteproyecto de reforma de la ley del menor, apro-bado por el Consejo de Ministros el día 7 de octubre de 2005, prevé laderogación definitiva de la posibilidad de que se aplique la citada normaa los jóvenes de entre 18 y 21 años, si bien habrá que esperar unos mesespara ver si finalmente esto sucede.

Así, el “menor” al que se refiere la Ley será el mayor de 14 y menorde 18 años, teniendo en cuenta ésta en el momento de la comisión delilícito penal.5 Cómputo que, por otro lado, se hará de momento a mo-mento, de acuerdo con los principios inspiradores del Derecho Penal,siendo de aplicación lo dispuesto en el Artículo 375 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal. Así, cuando no bastare con el DNI, pasaporte o cual-quier otro documento identificativo y subsistieren dudas sobre la edad delsujeto, se traerá al Expediente la Certificación literal de su na-cimientodonde se exprese la hora en que nació. Este aspecto presenta dificultadescuando estamos ante un menor extranjero del que no tenemos ningunadocumentación. En estos casos, debemos acudir al Artículo 35 de la Ley

4 De acuerdo con este artículo, ello es posible cuando el Juez de Instrucción competente,oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico, así lo declareexpresamente mediante auto. Si bien, establece una serie de condiciones para ello, éstasson:

1) Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sinviolencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridadfísica de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.2) Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidosuna vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta lasanteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penalesque hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en elArtículo 136 del Código Penal.3) Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejenla aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado elequipo técnico en su informe.

5 El Artículo 5.3 de la LORPM señala que “las edades indicadas en el articulado de esta Leyse han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que elhaberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramita-ción del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Leya los Jueces y Fiscales de Menores”.

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Orgánica 4/2000, sobre los derechos y libertades de los extranjeros enEspaña, y su integración social, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 dediciembre, que señala expresamente que cuando la minoría de edad de unextranjero no pueda ser establecida con seguridad, esta circunstancia sepondrá inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal que “dis-pondrá la determinación de edad, para lo que colaborarán las institucio-nes sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebasnecesarias”. En la práctica la forma más habitual es la prueba oseométrica.6

Si una vez realizada ésta, se tuvieran todavía dudas sobre la edaddel sujeto infractor, se estará a expensas de la Circular 1/2000, de laFiscalía General del Estado, que establece criterios de interpretación encaso de duda. Así, señala que “si pese al diligente agotamiento de losmedios de prueba, subsiste la duda razonable acerca de la minoría deedad del inculpado habrá de aceptarse la remisión a la Fiscalía de Meno-res, pues ante el riesgo potencial de sujetar a un menor de edad a unsistema procesal y penal legalmente improcedente, debe optarse por lasolución menos arriesgada, que es la aplicación de las normas reguladorasde la responsabilidad penal de menores”.

LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA LORPM.EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

Una vez centrado el ámbito de aplicación de la norma, es preciso señalar losprincipios sobre los que se asienta, pues se ha de partir de un conceptoextrajurídico que informa y determina las consecuencias de la aplicación dela misma. Esto es, el “interés superior del menor”, que está presente en todala Ley y que responde a la Convención de los Derechos del Niño de Nacio-nes Unidas, de 1989, que España ratificó el 30 de diciembre de 1990.7

6 Sobre esta cuestión puede verse Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia:problemas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en EstudiosJurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, pág, 478 y ss.7 Sobre ello puede verse, Pantoja García, F. “La naturaleza jurídica de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor”, en Estudios Jurídicos, MinisterioFiscal, monográfico dedicado a la Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de losmenores, 2000, tomo VI, p. 15 y ss.

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No se nos escapa lo abstracto que en ocasiones es dicho concepto,y la necesidad de adaptar el mismo al caso concreto.

Esta peculiaridad hace que si bien estemos ante una Ley de natura-leza penal, responda en realidad a una filosofía bien distinta, la educati-va.8 La reacción jurídica dirigida al menor que ha cometido un hechodelictivo es una intervención de naturaleza exclusivamente educativa y norepresiva. En este sentido, la Exposición de Motivos en el apartado Sépti-mo de la LORPM señala que “la presente Ley Orgánica tiene ciertamentela naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia deuna verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores, aunquereferida específicamente a la comisión de hechos tipificados como delitoso faltas por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales. Alpretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una interven-ción de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad,rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penalde adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o laintimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todoaquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, comoel ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares”.

Es más, se hace hincapié en que en este Derecho penal de menoresha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de lasmedidas que se adopten, el superior interés del menor. “Interés que hade ser valorado”, continúa la Exposición de Motivos, “con criterios téc-nicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en elámbito de las ciencias no jurídicas, sin perjuicio desde luego de adecuarla aplicación de las medidas a principios garantistas generales tan indis-cutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el prin-cipio de presunción de inocencia”.

Otros principios orientadores de esta singular responsabilidad pe-nal de los menores infractores, que se derivan del apartado Sexto de laExposición de Motivos9 son:

8 Véase Giménez-Salinas I Colomer, E. “Principios orientadores de la responsabilidad pe-nalde los menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde los derechos hu-manos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, núm. 5, Ararteko, 2001, p. 33 y ss.9 “Como consecuencia de los principios, criterios y orientaciones a que se acaba de hacer refe-rencia, puede decirse que la redacción de la presente Ley Orgánica ha sido conscientemente

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- Principio de intervención mínima: el texto legal establece una am-plísima posibilidad de no apertura de expediente alguno contramenores que han cometido actos delictivos, bien porque se hayaproducido pensemos corrección en el ámbito familiar, bien porqueel menor esté dispuesto a reparar el daño causado.Ello puede ser criticable al existir riesgos en la aplicación del prin-cipio de oportunidad, pero también puede proporcionar ventajasa las que luego nos referiremos.- Principio de Justicia reparadora: la incorporación de estos principiospermite que la nueva ley cumpla esa finalidad de reeducación delmenor infractor que se había propuesto. Por ello, se potencia la con-ciliación de éste con la víctima siempre que sea posible y en su defec-to, el compromiso de reparar el daño directa o indirectamente.Ello es realmente una novedad, pues en el sistema penal tradicio-nal, digamos de adulto, se aleja al delincuente, como bien señalaGiménez-Salinas,10 de su posición natural frente a la víctima, puesla pena que se le impone por sus actos lo único que consiguen esaumentar la pasividad frente a ésta.- Principio de flexibilidad en la adopción y ejecución de la medida: elelenco de medidas previstas por el legislador es amplísimo, siendoéstas ordenadas de mayor a menor gravedad, esto es, según la restric-ción de los derechos que hagan. Así pues, encontramos en primerlugar el internamiento en sus tres vertientes (régimen cerrado, semi-abierto y abierto), internamiento terapéutico, tratamiento ambula-torio, asistencia a centros de día, permanencia de fin de semana encasa o en centro, libertad vigilada, prestaciones en beneficio de la co-munidad, tareas socio-educativas o amonestación (Artículo 7 de la

guiada por los siguientes principios generales: naturaleza formalmente penal pero material-mente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractoresmenores de edad, reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respetode los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, diferen-ciación de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categoría de infractoresmenores de edad, flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por lascircunstancias del caso concreto, competencia de las entidades autonómicas relacionadascon la reforma y protección de menores para la ejecución de las medidas impuestas en lasentencia y control judicial de esta ejecución”.10 “Principios orientadores de la responsabilidad…”, op. cit., Giménez-Salinas señala có-mo la Ley 5/2000, pretende, sin embargo, que autor, víctima y sociedad acepten la repa-ración del daño en este nuevo escenario.

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LORPM). Medidas que pese a su exahustividad no constituyen unalista cerrada.Ni que decir tiene que, para que se pueda imponer cualquiera deestas medidas, rige el principio acusatorio, ya que el Juez de Me-nores no puede imponer una medida más restrictiva ni por unplazo superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal o la acusaciónparticular (Artículo 8 de la LORPM).Por otro lado, una de las novedades de la Ley es que en ese marcoflexible, a la hora de aplicar medidas entran en juego elementos aje-nos al hecho delictivo que dio origen a la causa. Así, la personalidad,situación personal, familiar, social del menor, sus necesidades etcéte-ra… son factores a tener en cuenta.- Principio de cumplimiento en el propio territorio y competencia de lasEntidades Autonómicas en materia de ejecución. Este principio mereceespecial mención, por cuanto obedece a la necesidad de estableceren nuestro sistema penal de menores un principio que ya estabareconocido en todos los Tratados Internacionales. Que el menor deuna medida cumpla la medida impuesta en el lugar más próximo asu domicilio familiar, para evitar el desarraigo.A este respecto, no podemos menos que mostrar nuestro malestar,pues si bien es loable la intención del legislador, eso luego no se vereflejado en la práctica, pues existen graves problemas de logística.No existen suficientes centros, casas con grupos educativos, etcétera.en todas las Comunidades Autónomas, lo que conlleva que muchasveces las medidas se cumplan en lugares distantes de sus domicilioshabituales, quedando este principio en papel mojado.

EL PAPEL PROTAGONISTA DEL MINISTERIO FISCAL

La mayor novedad de la LORPM es la atribución que se da al MinisterioFiscal de la instrucción del procedimiento de menores (Artículos 6, 16 y23). Instrucción que ha de seguir las pautas que se determinan en laCircular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado, Circular que vio la luzpara hacer frente a muchos de los problemas interpretativos que la LORPM

planteaba tras su aprobación si bien como en ella misma se reconoce,habría sido mejor esperar a que la Ley hubiera entrado en vigor para ver

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los problemas que se pudieran plantear y así aportar posibles solucionesprácticas. Sin embargo, para evitar el riesgo de dispersión interpretativase creyó más conveniente la redacción de la mencionada Circular.

El nuevo papel encomendado al Fiscal supone un verdadero reto,pues precisa de una adaptación organizativa, orientada a la defensa de losderechos de los menores, la vigilancia de las actuaciones y la observanciade las garantías del procedimiento, todo ello teniendo siempre presente elinterés del menor infractor.11 Así pues, su intervención es esencial, llegan-do a ser denominado “dominus procedendi”.

Es por ello que ha sido necesaria una reforma del Estatuto Orgáni-co del Ministerio Fiscal, para adaptar algunos aspectos orgánicos al prin-cipio de especialización que establece esta Ley.

En este nuevo sistema de Justicia penal de menores la instrucciónse encomienda, como ya hemos señalado, al Ministerio Fiscal, pero elloobedece entre otras causas, a garantizar el cumplimiento de uno de lospostulados planteados desde la Sentencia del Tribunal Constitucional39/1991,12 la preservación de la imparcialidad judicial. De este modo,el Juez de Menores limita su actuación a garantizar los derechos funda-mentales afectados por la investigación y a efectuar el enjuiciamiento dela causa. Actuación de ambos órganos que desde el punto de vista orgá-nico no es jerárquica, es decir, la instrucción del Fiscal no está sujeta arevisión judicial directa en tanto que no concluya dicha fase.

El Fiscal, investido ahora de una pluralidad de funciones, es el prin-cipal responsable del adecuado funcionamiento del sistema penal de me-nores. Es, como señala la Memoria del Fiscal General del Estado13 “Director

11 Como señala la propia Circular 1/2000, esa proximidad del Fiscal hacia el menor deedad forma parte de una consolidada trayectoria histórica que se recoge expresamente enel Artículo 3.7 del EOMF.12 Señala Cuello Contreras, J., en El nuevo Derecho Penal de Menores, Cuadernos Cívitas,Madrid, 2000, págs, 19 y 20 sobre esta sentencia que “constituyó un éxito del DerechoProcesal español, pero ha sido catastrófica para los menores, pues el día que se dictó nacióel Derecho Penal de menores en España. Un concepto inexistente hasta entonces entrenosotros y de más que dudosa eficacia en los países que lo pusieron de moda (los anglosajones),vino a sustituir al régimen de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, un régimen legalpaternalista, autoritario y clerical, claramente superado y absorbido por la labor desarro-llada a través de las Comunidades Autónomas en el ámbito donde fueron ubicados estosmenores, el bienes social, que viene funcionando bastante bien, sin necesidad del DerechoPenal de menores”.13 Memoria presentada al inicio del año judicial, Madrid, 2005, p. 335.

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funcional de la Policía judicial, titular de las facultades inherentes al prin-cipio de oportunidad previo al expediente, instructor del expediente, ga-rante de los derechos del menor sometido a proceso, promotor de la acciónpenal, salvaguardia de los derechos de las víctimas y controlador en últimainstancia de la legalidad y sometimiento al superior interés del menor dela fase de ejecución de las medidas”. Quizás demasiado poder en una solafigura. Son muy gráficas las palabras de Delgado Nevares cuando señalaque el Fiscal de Menores ocupa una “posición singular, esquizofrénica,acusa al menor pero en su interés”.14

Merece traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 206/2003, de 1 de diciembre, que fortalece especialmente la posición del Fis-cal en el procedimiento de menores. Dice expresamente, entre otras cosas,que “… se atribuyen las funciones instructoras al Ministerio Fiscal… sibien le están vedados los actos puramente jurisdiccionales, que la Consti-tución encomienda expresamente a Jueces y Magistrados… la posicióninstitucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la policía. Enefecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional en elPoder Judicial… que ejerce sus funciones, conforme al Artículo 124.2 CE,con sujeción en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad…todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven acabo bajo su dirección gozarán de la presunción de autenticidad”.

Retomando la cuestión de la instrucción competencia del Fiscal,de acuerdo con el Artículo 16.2 de la LORPM, el Ministerio Fiscal prac-ticará las diligencias que estime oportunas para dos cosas:

- Para la comprobación de los hechos denunciados.- Para determinar la edad del menor.

A tal efecto, dirige personalmente la investigación, comprobando am-bos extremos e impulsando el procedimiento. Sin embargo, tan ampliasfacultades tienen algunos límites, pues si bien ordenará a la policía judi-cial que practique las actuaciones que sean necesarias para la comproba-ción de los extremos referidos, no puede practicar diligencias que sean

14 Delgado Nevares, L. “La Fiscalía en la LO 5/2000. Algunas cuestiones en la instruccióndel procedimiento de menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desdelos derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, nº 5, Ararteko, 2001,pág, 84.

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restrictivas de los derechos fundamentales del menor, aunque si lo estimaoportuno puede solicitar la práctica de éstas al Juez de Menores, que seráquien las autorice en su caso. Tal autorización pone de relieve el carácterexcepcional de estas diligencias, que no serán otras que las relativas alsecreto de las comunicaciones, la integridad e intimidad personal en cier-tas actuaciones de exploración del menor, etcétera.

Se consideran diligencias restrictivas de los derechos fundamentalesde los menores: la entrada y registro en lugar cerrado, la intervención delas comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, así como los regis-tros personales, cacheos y toma de muestras orgánicas del menor.15

Conviene recordar que en este procedimiento a quien correspondela defensa de los derechos del menor infractor es al Ministerio Fiscal quedebe actuar siempre en interés de éste, comprobando que se observentodas las garantías del procedimiento.

EL NUEVO MARCO LEGAL

LA DETENCIÓN DE LOS MENORES

La posible detención de un menor ha de responder al espíritu del Artículo37.b de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, que señala que“ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La de-tención, el encarcelamiento, o la prisión de un niño se llevará a cabo deconformidad con la ley y se utilizará como medida de último recurso ydurante el periodo más breve posible”.16

Así, la detención de un menor sólo puede ser llevada a cabo en loscasos en que ésta sea estrictamente necesaria, respondiendo siempre acriterios de proporcionalidad y racionalidad.

Una vez producida la detención de un menor infractor hay queseñalar que ésta presenta particularidades frente a la detención de unapersona mayor de edad. De este modo, si un mayor de edad puede estar

15 Sobre estas diligencias restrictivas de los derechos fundamentales puede verse el trabajode Huélamo Buendía, A.J. “Derecho Penal de menores”, en Estudios del Ministerio Fiscal,Ministerio de Justicia, 2002, tomo I, p. 374 y ss.16 Asimismo, ha de tener en cuenta el contenido del Artículo 7 de las Reglas mínimas de lasNaciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad y el Artículo 6 dela Recomendación 87 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

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detenido durante un máximo de 72 horas para hacer las averiguacionesque sean necesarias, en el caso de un menor de edad el tiempo se reduceconsiderablemente, pues sólo se conceden 24 horas de plazo máximo paraque esté en las dependencias policiales. Una vez transcurrido dicho plazo,bien se le pone en libertad bien se pone a disposición del MinisterioFiscal, para que antes de que se cumplan las 48 horas desde su detención,esto es otras 24 horas desde que se le pone a su disposición, lo ponga enlibertad o a disposición judicial, solicitando la adopción de una medidacautelar.

Este plazo de 48 horas desde la detención en ocasiones ha sido cri-ticado por quienes entienden que es excesivo y desaconsejable, para losmenores desde el punto de vista educativo, por cuanto supone que el me-nor tenga que dormir en un calabozo. Opinión que no compartimos puesla práctica ha demostrado que, en los que podemos llamar “delincuentesprimerizos”, la mala experiencia de una noche de calabozo ha servido deescarmiento suficiente para que entiendan lo reprochable de sus actos.Calabozo que por otro lado no es frecuente, pues normalmente son remi-tidos a centros de protección hasta que se dilucida si se solicita o no medi-da cautelar.

Por otro lado, hay que mencionar siquiera brevemente las posiblesincidencias de la detención,17 esto es, por ejemplo, los cacheos que se hande practicar a un menor y que se deben hacer respetando siempre losderechos fundamentales de éste y siempre como medida de seguridadpara el propio menor y las fuerzas actuantes, quitándole siempre cualquierobjeto que pudiera hacer peligrar su integridad física, su seguridad o la dequienes le custodian. Respecto a la posible inmovilización de un menordurante su detención, hay que decir que sólo excepcionalmente se leesposará, cuando existan razones fundadas objetivamente para temer porsu vida, la de los agentes o exista riesgo de fuga.

17 Reseñas como el registro de identificación fotográfica o dactilar no se podrán llevar acabo cuando el menor esté implicado en la comisión de actos que tengan la consideraciónde faltas.

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EL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA MEDIDA

CAUTELAR DE INTERNAMIENTO

De acuerdo con el Artículo 28 de ña LORPM, sólo cuando existan indi-cios racionales de la comisión de un delito o el riesgo de eludir la acciónde la justicia por el menor presunto autor de éste, el Ministerio Fiscalpodrá solicitar a la Autoridad Judicial la adopción de medidas cautelares,para la custodia y defensa del menor expedientado.

De entre las posibles medidas que se pueden solicitar –libertadvigilada, convivencia con grupo educativo o familia–, la más grave es,evidentemente, el internamiento del menor, pues implica sacarlo de sumedio habitual para colocarlo en un espacio, en un ambiente en el queexiste una jerarquía con los educadores, con los compañeros, y donde setrabaja con él dentro de una estructura de normas en las que se emiteninformes de seguimiento periódicos. Eso sí, al ser una medida restrictivade derechos, su adopción también es restrictiva.

Los criterios que justifican la adopción de la medida cautelar deinternamiento18 son: la gravedad de los hechos, la repercusión de éstos yla alarma social producida, por supuesto, todo ello teniendo en cuentalas circunstancias personales y sociales del menor.

Es más, dicho internamiento no tiene por qué ser en régimen ce-rrado, sino que como se solicita para la custodia del menor, para sudefensa y en su propio interés, es posible adoptarlo en régimen abierto osemiabierto.

El plazo máximo legalmente establecido por el que se puede im-poner esta medida de internamiento es de tres meses, prorrogable apetición del Ministerio Fiscal por otros tres meses, salvo que se apruebeel anteproyecto recientemente aprobado, en el que se prevén 6 mesesprorrogables otros tres meses más.

Para la adopción de estas medidas cautelares se requiere la solici-tud del Ministerio Fiscal, normalmente en un escrito similar al de lasalegaciones que se presenta en el acto del Juicio Oral, y que puede inter-poner en cualquier momento, poniendo al menor supuesto infractor adisposición del Juez de Menores. Así, es imprescindible celebrar una

18 Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: problemas prácticos. Relacionescon la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal,2002, tomo I, p. 490 y ss.

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“comparecencia” en la que se dé cumplimiento al apartado d) del Artí-culo 22.1 de la LORPM, esto es, que el menor sea oído por el Juez antesde adoptar esta medida. Al mismo tiempo, el Fiscal y el letrado delmenor podrán proponer cuantas pruebas consideren necesarias, siemprey cuando se puedan llevar a cabo en el mismo acto de la comparecenciao dentro de las 24 horas siguientes.19

ALGUNOS APUNTES DEL PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES

Una vez que llega a la Fiscalía de Menores la denuncia por hechos presun-tamente cometidos por “menores de edad”, y existen indicios de que sonconstitutivos de falta o delito, se abren Diligencias Previas a los efectos dellevar a cabo la investigación de los hechos denunciados.

En esta primera fase del procedimiento, llama la atención que ellegislador no ha previsto de forma expresa que se lleve a cabo obligato-riamente el interrogatorio del menor acusado. O lo que es lo mismo, seplantea la duda de si es o no posible incoar el expediente de reforma sinhaber oído al inculpado. Sobre esta cuestión existen dos opiniones en-frentadas.

De un lado, están quienes opinan que no parece imprescindibledicho interrogatorio para abrir el correspondiente expediente, máxime,dicen, si el menor prestó declaración en dependencias policiales con todaslas garantías. De otro, están los que consideran que estamos ante unadiligencia de obligado cumplimiento, pues constituye parte del derechode defensa que consagra la Constitución.20

Si acudimos a la letra de la Ley en busca de una solución a estacuestión, tan sólo encontramos el Artículo 26.2 que establece que “cuan-do el letrado del defensor del menor solicite o proponga al fiscal instructorque se tome declaración a su defendido, el Ministerio Fiscal estará obliga-do a la práctica de esta diligencia”. Así, del tenor de la norma se desprende

19 Sobre esto, puede verse, Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: proble-mas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en EstudiosJurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, p. 492 y ss20 Puede verse Delgado Nevares, L. “La Fiscalía en la LO 5/2000. Algunas cuestiones enla instrucción del procedimiento de menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: unarespuesta desde los derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, nº 5,Ararteko, 2001, p. 90 y ss.

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que si el abogado defensor no solicita la práctica de esta diligencia, esoqueda a criterio del Ministerio Fiscal.

Ello, a nuestro juicio, sería vulnerar un derecho constitucional quetiene reconocida toda persona inculpada en hechos delictivos cuando esmayor de edad, y no parece lógico que en caso de que estemos ante unmenor de edad un derecho fundamental se interprete restrictivamente.Es más, criterios de prudencia hacen que en la práctica se realice elinterrogatorio del menor en todos los casos.

Practicadas todas las pruebas que el Ministerio Fiscal ha entendidocomo necesarias y suficientes en las Diligencias abiertas, se abre anteeste órgano un amplio abanico de posibilidades, puede:

- Archivar las actuaciones porque entienda que los hechos no cons-tituyen delito alguno o constituyéndolo no tienen autor conocido.- Archivar las actuaciones porque entienda que los hechos denun-ciados constituyen delitos menos graves sin violencia o intimida-ción en las personas, o bien constituyen faltas (Artículo 18 de laLORPM). En tales casos, se dará traslado de lo actuado a la EntidadPública de Protección de menores, actuando ésta como si estuvié-ramos ante menores de catorce años.21

- Desistir de la incoación del Expediente cuando estemos ante me-nores de dieciséis años y los hechos puedan encontrar correcciónen el ámbito familiar, educativo o comunitario, siempre que a ellose comprometan sus padres, los representantes legales o los res-ponsables de las instituciones sociales. En este sentido, tanto elarchivo como el desistimiento necesitan que el menor no haya co-metido hechos de la misma naturaleza anteriormente.- Desistir de continuar con el Expediente si éste ya se ha incoado,cuando el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumidoel compromiso de reparar el daño causado a ésta o al perjudicadopor el delito, o cuando se haya comprometido a cumplir una acti-vidad educativa propuesta por el Equipo técnico en su informe(Artículo 19.1 de la LORPM).

21 Hay que tener en cuenta que si el menor ha cometido hechos de similar naturaleza conanterioridad, el Ministerio Fiscal se encuentra obligado a incoar el Expediente.

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A estos efectos, el legislador no ha dejado nada a la interpretaciónpues señala expresamente qué se entiende por cada uno de estostérminos. Así, se entenderá producida la conciliación, “cuando elmenor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, yésta acepte sus disculpas”; y por reparación del daño, “el compromisoasumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar deter-minadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, segui-do de su realización efectiva”.- Incoar el Expediente de Reforma contra el menor inculpado, encuyo caso ha de dar cuenta al Juzgado de Menores para que inicie lasdiligencias de trámite correspondiente (Artículo 16.3 de la LORPM).

La incoación del Expediente de reforma es, ante todo, un verdadero actoprocesal de imputación ya que en él se informa al menor de su carácterde imputado, de la infracción delictiva que se le imputa y, finalmente,de los derechos que le asisten. Entre ellos destaca, de un lado, el derechoa designar un abogado que lo defienda o a que si, lo desea, le sea desig-nado de oficio; y, de otro, el derecho a entrevistarse con él de formareservada. En este sentido, ello modifica las normas sobre el tratamientopolicial de menores, que impedía esta entrevista hasta que se habíanconcluido las diligencias, impidiendo así que el letrado hiciera indica-ciones al menor. Esta modificación se llevó a cabo en virtud del interéssuperior del menor que preside toda esta legislación.

Es de reseñar que se ha de incoar un Expediente por cada hechoilícito, independientemente de que en su comisión hayan participado unmenor o varios, pudiendo, eso sí, acumularse varios expedientes cuandoentre los hechos delictivos que constituyan su objeto exista conexión. Asílo dispone el Artículo 20.1 de la LORPM que establece que “el MinisterioFiscal incoará un procedimiento por cada hecho delictivo, salvo cuando setrate de hechos delictivos conexos”. En estos casos, la ley introduce unaimportante especialidad, pues si existen delitos conexos, se antepone eldomicilio del menor para determinar la competencia del Juzgado que hade conocer del asunto.

Una vez concluida la instrucción, el Ministerio Fiscal, si se incoa elexpediente, lo notificará al letrado del menor y éste será remitido alJuzgado de Menores, junto con la pieza de convicción, si existiera, y elescrito, de alegaciones donde se hará mención expresa de los hechos

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acaecidos; la valoración jurídica de los mismos; el grado de participacióndel menor; una breve reseña, dice el Artículo 30 de la LORPM, de lascircunstancias personales y sociales de éste (datos que se obtienen delinforme del Equipo Técnico); y la proposición de una medida, con ex-posición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la acon-sejan. Es en ese momento que se propondrán las pruebas que se estimenoportunas para su pretensión procesal.

Por su parte, el Juzgado, una vez que los recibe, los incorpora a susdiligencias y procede a abrir el trámite de Audiencia, para el cual deberá dartraslado al letrado del menor del escrito de alegaciones del Fiscal, con el finde que formule en el plazo legalmente establecido su escrito de alegaciones.A este respecto, es necesario señalar que la LORPM no contiene ningunaprohibición expresa en ralción a que no se puede celebrar el acto del juiciooral en ausencia del menor, lo que ha llevado a la Fiscalía a admitir, sinembargo, de forma excepcional, el enjuiciamiento en ausencia del menor, sibien, se ha de reconocer que en la práctica esta posibilidad no se lleva a caboen muchas provincias, lo que provoca suspensiones y retrasos.

Al margen de ello, la resolución judicial que pone fin al procedi-miento de menores, si es condenatoria debe ante todo sustentar el porqué de la medida que se impone al menor;22 es decir, debe contener losargumentos en relación a los fines u objetivos que se pretenden alcanzarcon ella, respetando siempre el interés del menor.

EL EQUIPO TÉCNICO

El Equipo Técnico juega un importante papel en el proceso penal demenores;23 se compone de educadores, psicólogos y trabajadores socia-les que se entrevistan con el menor supuesto infractor y que realizan unavaloración global de los aspectos más destacables de la vida de éste. Eneste sentido, es importante tener en cuenta: la valoración respecto a si elentorno familiar del menor favorece o no el proceso de adaptación

22 Se debe señalar que son muy frecuentes las conformidades en este tipo de procesos; dehecho la estadística global de la Fiscalía General del Estado refleja la enorme dimensióncuantitativa de las conformidades, con porcentajes muy superiores a los de la jurisdicciónde adultos.23 La Memoria de la Fiscalía General les imputa el ya tradicional factor de retrasos ydilaciones en la subjurisdicción de menores.

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psicosocial del joven, siendo fundamental tanto el nivel de implicaciónde éstos como la disposición de recursos para asumir sus responsabilida-des educativas.

Igualmente, se han de señalar las características de la personalidaddel joven (aptitudes y actitudes); capacidades (asunción de responsabi-lidad ante sus actos); su posición ante las normas (interiorización nor-mativa), sobretodo a la hora del hecho cometido; si es algo aislado frutode las circunstancias o el entorno o si, por el contrario, es su forma habi-tual de comportamiento; la existencia o no de necesidades socioedu-cativas; y las posibilidades reales que existen en el entorno social deljoven para afrontarlas.

En este informe el Equipo Técnico hace una propuesta de inter-vención socioeducativa sobre el menor infractor, para el caso de que re-sulte condenado, detallando lo más relevante de los aspectos de la misma.Hay que recordar que no siempre obtendremos una propuesta de medi-da; es posible, conforme al Artículo 27.3 y 4 de la LORPM, que si “loestima conveniente y en interés del menor”, puede proponer que éste“efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima… conindicación expresa del contenido y la finalidad de la mencionada activi-dad”, o, incluso, proponer que no continúe el expediente, por habersido suficiente el reproche al menor a través de los trámites que ya se hanpracticado, o porque entiendan que la intervención es ya inadecuadadado el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho delictivo.

El informe que resulta de la intervención del Equipo Técnico es undocumento relativo a la intimidad tanto personal como familiar del me-nor supuesto infractor y, parece lógico que de él tenga conocimiento tantoel Ministerio Fiscal como el Juez de Menores, pues el primero deberátener en cuenta lo que el informe contiene, para solicitar la medida quemás se adecue al interés de ese concreto menor, y el segundo debe cono-cerlo para imponer una u otra medida.24 Lo que no parece tan lógico esque si hay acusación particular personada en el procedimiento, se le détraslado de este informe, pues hay que tener presente el contenido delArtículo 18 de la Constitución Española que reconoce el derecho a excluira terceros del conocimiento de datos de la vida personal o familiar de

24 Sobre este tema puede verse, Gómez Recio, F., “El acusador particular en la Ley orgánicade responsabilidad penal de los menores. Reflexiones tras la reforma efectuada por LeyOrgánica 15/2003, de 25 de noviembre”, en Derecho Procesal Penal, septiembre, 2004.

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naturaleza privada. Es más, el Tribunal Constitucional ha sido constanteal negar que se pueda vulnerar este derecho con motivo de un procedi-miento judicial.

Si ello es así en caso de estar ante una persona mayor de edad inmersaen un proceso judicial, mayores deberían ser las garantías cuando de unmenor se trate, máxime si en ese informe se refiere a la situación psicológi-ca, educativa y familiar del menor. No parece razonable, a nuestro juicio,que la acusación particular conozca de dichos datos cuando el menor noha sido juzgado y mucho menos condenado. No son datos relevantes para“esa parte” a los efectos de la medida que va a solicitar, porque difícilmentepretenderá la reeducación del menor infractor, más bien, y ello es lógico,la satisfacción moral por el daño sufrido y la correspondiente indemniza-ción, si a ella hubiera lugar.

Debemos reconocer que en la práctica la acusación particular co-noce el contenido del Informe, si bien creemos que, del mismo modoque el Artículo 25 de la LORPM señala, la acusación particular no puedeproponer pruebas relativas a la situación psicológica, educativa, familiaro social del menor, ello sería suficiente para justificar la negativa al acce-so a dicha información.

REGLAS PARA LA APLICACIÓN DE LAS

MEDIDAS A MENORES INFRACTORES

Partiendo de que en esta legislación, digamos especial, de la responsabi-lidad penal de los menores debemos desterrar de nuestro vocabulario lapalabra “pena”, lo que se impone a los jóvenes infractores son “medidas”adoptadas de acuerdo con el principio de flexibilidad, al que ya nos he-mos referido anteriormente, hay que precisar que la aplicación de lasmismas está sujeta a ciertas reglas que el legislador se ha ocupado de pre-cisar en un extensísimo Artículo 9 de la LORPM.

A este respecto, cuando nos encontremos ante hechos que hayansido calificados como faltas, las medidas que se pueden imponer se venrestringidas a las de amonestación, permanencia de fin de semana, pres-taciones en beneficio de la comunidad –con un límite de duración decincuenta horas– y privación del permiso de conducir o de otras licen-cias administrativas.

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Asimismo, la medida de internamiento en régimen cerrado, al serla más restrictiva de los derechos, se reserva exclusivamente para aquelloscasos en los que, según dice el Artículo 9.2 de la LORPM, “se ha emplea-do violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgopara la vida o la integridad física de las mismas”. Por otro lado, para queno quedara ninguna duda, el legislador añadió en la regla sexta de estemismo precepto que las acciones u omisiones imprudentes no podránser sancionadas con esta medida.

Igualmente, se establecen plazos máximos de duración de las me-didas, plazo que con carácter general es de dos años, si bien para los tra-bajos en beneficio de la comunidad y las permanencias de fin de semanano pueden superarse ni 100 horas ni ocho fines de semana, respectiva-mente. Plazos que tienen excepción cuando se den acumulativamentelas condiciones siguientes: a) que el menor tuviese dieciséis años cum-plidos en el momento de la comisión de los hechos; b) que el delito sehaya cometido con violencia o intimidación en las personas o con graveriesgo para la vida o integridad de las mismas; y c) que el Equipo Técni-co aconseje en su informe la imposición de una medida de duraciónsuperior al máximo de tiempo previsto en la regla anterior. En estoscasos, la medida podrá durar un máximo de cinco años, los trabajos enbeneficio de la comunidad hasta doscientas horas, y las permanencias defin de semana podrán llegar a dieciséis.

En relación a estos plazos máximos de cumplimiento hay que resal-tar la duda que ponía de manifiesto la propia Circular 1/2000, respectode los casos de condena al cumplimiento de más de una medida. Es decir,si éstos se referían a cada una de las medidas impuestas o al total de cum-plimiento de todas las medidas impuestas en un mismo procedimiento.Lo cierto es que la locución “la duración de las medidas” en plural pareceabogar, como dice la Circular, por la segunda interpretación.

Más allá de éstas y otras reglas de aplicación y ejecución de lasmedidas impuestas a un joven infractor, hay que señalar que lo habituales imponer trabajos en beneficio de la comunidad, medida que precisa,para que se lleve a cabo, de la participación de la comunidad, esto es, delAyuntamiento, las asociaciones, las organizaciones no gubernamentalesentre otras, que son las que realmente permiten la ejecución de las mis-mas. Si no hay dónde cumplir la medida, no tiene sentido su imposi-ción.

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Por otro lado, en relación con las medidas de tratamiento terapéu-tico y ambulatorio ,hay que decir que son las únicas que pueden impo-nerse en caso de que se aprecie alguna de las circunstancias eximentesdel Artículo 20.1º, 2º o 3º del Código Penal. De hecho, ello se contem-pla expresamente en el Artículo 29, relativo a las medidas cautelares enlos casos de exención de responsabilidad.25

Llama la atención que el legislador ha distinguido dos actuaciones.De un lado, el tratamiento de anomalías o alteraciones psíquicas y, deotro, el tratamiento de las adicciones, por ejemplo, a bebidas alcohólicas,drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas. Así, en el primero de los casos, lapropia patología del menor obliga a prescindir de la opinión de éste, queno es capaz de prestar un válido consentimiento, para imponerle unamedida de esta naturaleza. Sin embargo, respecto del tratamiento dedeshabituación a las adicciones se precisa, como no puede ser de otramanera para que sea efectivo, el consentimiento del menor para entrar enun programa de este tipo. Es por ello que el legislador ha previsto que encaso de negativa del menor, el Juez de Menores habrá de imponer otramedida adecuada a las circunstancias (Artículo 7.1 d y e de la LORPM).

EL ESPEJISMO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Como algún autor ha puesto de relieve, la introducción de la acusaciónparticular en el proceso de menores es la historia de una rendición,26 puesla redacción originaria de la LORPM excluía la acusación particular con la

25 Artículo 29 de la LORPM: “si en el transcurso de la instrucción que realice el MinisterioFiscal quedara suficientemente acreditado que el menor se encuentra en situación de enaje-nación mental en cualquiera otra de las circunstancias previstas en los apartados 1º, 2º ó 3ºdel Artículo 20 del Código Penal vigente, se adoptarán las medidas cautelares precisas parala protección y custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando ensu caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismostutelares conforme a derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la instrucción y de efectuarlas alegaciones…”. Igualmente, el Artículo 5.2 de la LORPM establece que a los menores enquienes concurran las circunstancias del Artículo 20.1º, 2º y 3º del CP le serán aplicables,dice, las medidas terapéuticas del Artículo 7 de esta Ley.26 Por ejemplo, Gómez Recio, F. “El acusador particular en la Ley orgánica de responsabi-lidad penal de los menores. Reflexiones tras la reforma efectuada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre”, en Derecho Procesal Penal, septiembre, 2004.

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excepción de las acciones civiles, pues como ya se ha señalado el propósitode la Ley es reeducar al menor infractor y, a tal fin, no tiene sentido per-mitir que la víctima intervenga en el proceso ya que, como es lógico, nopretenderá nunca la imposición de una medida atendiendo al interés delmenor delincuente, sino una sanción que satisfaga el daño sufrido.

Las críticas a esta opción del legislador no se hicieron esperar, se estaba“despreciando” a la víctima que no puede personarse en el proceso. Por ello,el Artículo 25 de la LORPM fue modificado por Ley 15/2003, de 25 denoviembre, introduciendo esta figura con facultades sustancialmente idén-ticas a las que tiene en cualquier proceso penal de adultos.

¿Cómo se articuló la reforma? Pues como bien ha señalado GómezRecio,27 con un legislador imaginativo y sobretodo con “alevosía parla-mentaria”, pues el acusador particular entra en escena no con un ante-proyecto de ley informado por el Consejo General del Poder Judicial,con su posterior tramitación parlamentaria, sino que “nace” como en-mienda del Senado a otra Ley de modificación del Código Penal.

Este nacimiento, no precedido por una gestación adecuada, sólopuede tener como resultado incoherencias y problemas en la práctica,pues la modificación de un solo precepto, dando cabida a una nuevafigura en todo un proceso penal de menores, hubiera precisado, a mientender, de una revisión completa del texto normativo que haga real-mente efectiva su incorporación al proceso.

No entrando en el análisis de quiénes se encuentran legitimadospara personarse como acusación particular,28 merece al menos señalar queno se trata de igual forma al “perjudicado” en el procedimiento, pues seproduce la siguiente paradoja: el perjudicado tiene legitimación para ejer-citar la acción civil pero, sin embargo, no tiene legitimación para perso-narse en el proceso penal, cuando en ocasiones, la acción civil va a dependerde que exista una resolución judicial condenatoria.

Por otro lado, se amplia la posible personación a todo tipo de deli-tos, cualquiera que sea la entidad y naturaleza de la infracción, frente a laredacción original de la Ley que la limitaba a determinados delitos. Sin

27 “El acusador particular en la Ley….”, op. cit., p. 2.28 En tal sentido la ley señala que pueden personarse, las personas directamente ofendidaspor el delito, sus padres o herederos, así como los representantes legales, si son menores oincapaces, dejando fuera a los cónyuges de la víctima u otros perjudicados, mientras que laLey de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la figura del “perjudicado”.

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embargo, este cambio es tan sólo un espejismo, pues no podemos obviar elprincipio de oportunidad que rige la LORPM. Recordemos que en el Dere-cho Penal ordinario o de adultos, el Ministerio Fiscal se encuentra obligado,en cuanto conoce de la comisión de un delito, a ejercitar correspondienteacción penal, sin embargo, en el proceso penal de menores se encuentra fa-cultado para no ejercitar la acción sancionadora cuando el interés del menorinfractor así lo aconseje, aun cuando existan pruebas de que éste ha cometi-do un delito. La única excepción al principio de oportunidad se da cuandoestamos en presencia de delitos especialmente graves.

Así, ¿dónde queda realmente la posibilidad del ofendido de perso-narse en el proceso penal de menores?, ¿en qué procedimiento se puedepersonar si el Ministerio Fiscal decide no iniciarlo, por ejemplo, porqueasí lo aconseje el informe del Equipo Técnico por las circunstancias per-sonales del menor infractor? Realmente es una posibilidad que no exis-te, máxime si tenemos en cuenta que la decisión del Fiscal no es un actorecurrible ante el Juez de Menores pues, de un lado, no estamos ante unórgano jurisdiccional y, de otro, el Juez de Menores no es un superiorjerárquico del primero que pudiera revisar esa decisión. En resumen, laacusación particular sólo tiene posibilidad de actuación cuando el Fiscalde Menores decida incoar el Expediente de Reforma, cualquier otra in-terpretación es un mero espejismo.

PLAZO DE ENTRADA EN VIGOR

El legislador fue consciente de la problemática que la entrada en vigorde este Texto suponía, –especialización de Jueces y Fiscales, Equipostécnicos, creación de Centros, entre otros–. Es por ello que la Disposi-ción Final Séptima de la LORPM estableció que entraría en vigor al añode su publicación, esto es, el 13 de enero de 2001.

Durante este plazo de vacatio legis aquellas Comunidades Autóno-mas que tuvieran competencia respecto de la protección y reforma demenores, debían adaptar su normativa para una adecuada ejecución delas funciones que esta Ley les otorga. En definitiva, fue un plazo paraadecuar los medios materiales y personales al nuevo escenario.

¿El resultado? El previsible; al ser un problema de inversión pre-supuestaria, no todas las Comunidades Autónomas hicieron el mismo

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esfuerzo, lo que ha generado en la práctica desigualdades en función delterritorio en que nos encontremos. En este sentido, en la Memoria delFiscal General del Estado de 2005 se ponen de manifiesto “las grandesdiferencias entre los medios disponibles para ejecutar las medidas previstasen la LORPM en las diferentes Comunidades Autónomas, habiéndoseproducido avances en algunas de ellas (País Vasco, Cataluña, Madrid) yestancamientos en otras, cuando no graves disfunciones”.29

VALORACIÓN TRAS 4 AÑOS DE APLICACIÓN Y LÍNEAS

DE REFORMA A LA LUZ DEL ANTEPROYECTO DE

LEY APROBADO EL 7 DE OCTUBRE DE 2005

Desde que la LORPM entró en vigor, en 2001, la valoración que pode-mos hacer de ella es claramente positiva, si bien llama la atención que entan poco tiempo ya haya sido reformada en alguna ocasión y actualmen-te exista un Anteproyecto de Reforma aprobado en Consejo de Minis-tros de 7 de octubre de 2005.

La presión social por recientes sucesos, el incremento de la delin-cuencia juvenil en las grandes ciudades, sobretodo a manos de bandasjuveniles,30 así como casos de acoso escolar con finales muy trágicos, hanllevado al legislador a plantear una reforma del Derecho Penal de losMenores.

Las cifras que se reflejan en la Memoria de la Fiscalía General delEstado del año 2004, en comparación con los años anteriores son contun-dentes. Se cometieron 15 mil 371 delitos de lesiones en 2004, frente a 14mil 86 de 2003 y 14 mil 992 de 2002. Asimismo, fueron 10 mil 185 los

29 Memoria…, op. cit., p. 336.30 En cuanto a las bandas juveniles, destaca el incremento de éstas en las grandes ciudadescomo Madrid, Barcelona o Valencia, si bien la más característica la forman los Latin Kings,banda juvenil de carácter violento integrada principalmente por hijos de inmigrantesecuatorianos. En ciudades como Madrid se están implantando medidas sociales, educati-vas y policiales para tratar de erradicarlas. Medidas, todas ellas, que han de afrontar unreto importante, estamos ante menores que pertenecen a familias de inmigrantes que lle-garon a España en busca de mejores condiciones de vida, que suelen tener precarias con-diciones de trabajo y que han delegado la educación de sus hijos a las escuelas, donde éstosse enfrentan con una nueva cultura y una sociedad con poca mentalidad de integración,por lo que el sentimiento de frustración les lleva a unirse en grupos de jóvenes inmigrantesen los que se sienten fuertes.

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robos cometidos con violencia o intimidación, frente 8 mil 956 de 2003y los 8 mil 217 de 2002. Se incrementaron notablemente los delitoscontra la libertad sexual y contra la vida, observándose sólo un ligero des-censo en robos y hurto de vehículos.

Las líneas de la reforma que pretende el legislador para poner frenoa este incremento de la delincuencia juvenil se pueden agrupar en lossiguientes bloques:

1. Refuerzo de la protección de la víctima. En este aspecto, la reformaaborda las siguientes cuestiones:

a) Derecho de la víctima ha ser informada de todo lo que afecte asus intereses, se encuentre personada o no en la causa.b) Si la víctima es menor de edad y estamos en presencia de delitos contrala libertad sexual, se pretende evitar la confrontación visual entre víctimay agresor. En este aspecto, la reforma que se propone no lo es sólo dela LORPM sino también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesimplica modificar también la normativa sobre la comparecencia delos testigos menores de delitos sexuales, quizá como respuesta a al-gún caso reciente en el que las víctimas, niñas menores de edad, hantenido que declarar en la vista delante de su agresor sexual.

Así, la propuesta del legislador se encamina a que el Juez evite en estoscasos la confrontación visual entre ambas partes, utilizando para ellocualquier medio técnico que haga posible la práctica de esa prueba.31 Elproblema será, quizá, que exista una dotación presupuestaria que la hagaposible.

c) Se introducen las medidas de alejamiento y prohibición de comunica-ción en los supuestos de acoso, en el colegio de los agresores con susvíctimas. Así, el bullying pasa a ser tratado como un delito.

Respecto a la medida de alejamiento, ésta implica la prohibición de aproxi-marse a la víctima, a cualquier lugar en el que ésta se encuentre, así como

31 Tan honda es la preocupación del legislador por este tema, entendemos por la alarmasocial existente, que se prevé la entrada en vigor de este aspecto al día siguiente de supublicación en el Boletín Oficial del Estado.

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a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier sitio frecuentado porella. La prohibición de comunicarse abarca tanto a la víctima como a sus fa-miliares y otras personas que pudiera determinar el Juez, impidiendo que secomunique por cualquier medio de comunicación o medio informático,telemático, escrito, verbal o visual.

Respecto del acoso escolar destaca la Instrucción 10/2005, de laFiscalía General del Estado, que tiene como objetivo acabar con la impu-nidad de los acosadores por medio de 21 medidas.32

d) Agilización en el pago de las indemnizaciones al unir el procesopenal y el civil; esto es, la apertura del proceso de responsabilidadcivil al mismo tiempo que el Juez de Menores dispone la aperturadel Procedimiento penal principal. De este modo se consigue quese produzca una resolución judicial simultánea en ambos casos.

2. Endurecimiento de las medidas que se imponen a los menores infractores. Lajustificación de esta medida, que es radicalmente contraria al espíritu dela LORPM,33 la encuentra el gobierno en la necesidad de sancionar conmayor firmeza los delitos más graves cometidos por menores.34 En esteaspecto, aunque el incremento general de las penas de internamiento seráde 12 meses, en aquellos casos en los que el delito fuera homicidio, asesi-nato, agresiones sexuales o violaciones, el límite máximo puedeincrementarse incluso en tres años más sobre los ocho que preveía la LORPM.

Igualmente, la duración de las medidas cautelares se incrementa,de los tres meses prorrogables por otros tres, se pasa a hasta seis mesesprorrogables por otros tres más.

3. Posibilidad de que un joven que al cumplir los dieciocho años podía cum-plir la medida de internamiento en un Centro de menores, si se estimaque no responde a los objetivos propuestos, podría pasar a cumplirla en

32 En la intervención que hizo al respecto el Fiscal especial del Menor, D. Luis Navajas,habló de “Tolerancia cero frente al acoso escolar”.33 Circunstancia que ya ha puesto de manifiesto públicamente D. Pedro Núñez Morgades,Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, y cuya opinión compartimos. Él señalaque este incremento es fruto de la presión social que sufre el gobierno, pero que con ellono se favorece la recuperación del menor.34 En este sentido, es posible ordenar el internamiento de menores por delitos como eltráfico de drogas o la tenencia ilícita de armas, tan común en las bandas juveniles.

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un Centro Penitenciario común para adultos. De este modo, serán los Jue-ces de Menores los encargados de decidir en qué casos los mayores de 18años siguen cumpliendo el internamiento en un Centro de Menores.

Esta posibilidad es, a nuestro juicio, un fraude al espíritu de laLORPM, pues si debemos tener en cuenta la edad del menor en el mo-mento de la comisión del hecho delictivo, a los efectos de poder aplicar-le los beneficios de una legislación como es la de menores frente alDerecho penal de adultos, cómo podemos llegada su mayoría de edadejecutar la medida impuesta, cumpliendo una pena de prisión de liber-tad en un Centro penitenciario de adultos. Ello es, como ha señalado elDefensor del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, PedroNúñez Morgades, “una malversación de fondos y decirle al menor quelo damos por perdido”.

4. Mejoras Técnicas. El anteproyecto también prevé mejoras de este tipopara elevar el nivel de funcionamiento del sistema penal de menoresvigente. De este modo, se señala que el Fiscal será el encargado de nom-brar al abogado de oficio que deberá atender al menor, agilizando así elprocedimiento.

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EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

INTRODUCCIÓN

Esta intervención tiene por objetivo exponer el programa de acogimien-to familiar de menores protegidos que actualmente se desarrolla en laComunidad de Madrid, así como revisar su evolución, desde que seinició aproximadamente hace 20 años.

La exposición obedece a la invitación que el Instituto Madrileñodel Menor y la Familia ha recibido del DIF Nuevo León, con el objetivode que los programas de acogimiento familiar con familias seleccionadasque ya tienen un desarrollo prolongado en otro entorno social y culturalsimilar tengan difusión en el Estado de Nuevo León, y provocar el deba-te social e institucional para su implantación y desarrollo en la nuevalegislación de protección de menores, y en los programas de protecciónde menores que se están preparando para un futuro inmediato en Nue-vo León.

EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORESCON FAMILIAS SELECCIONADAS

EN LA COMUNIDAD DE MADRID *

Jesús María Rubio López

* El autor es Director de Programas de Acogimiento Familiar del Instituto Madrileño delMenor y la Familia, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre losDerechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubrede 2005.

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JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

FUNDAMENTOS MATERIALES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR

DE MENORES PROTEGIDOS EN FAMILIAS SELECCIONADAS

No es necesario insistir ni demostrar las graves consecuencias que suponepara los niños la larga estancia en las residencias de protección, aunqueéstas estén bien dotadas de medios materiales y personales. Estasconsecuencias están estudiadas en numerosos trabajos científicos desdelos ámbitos profesionales que tienen relación: es decir, por los psicólogos,los pedagogos, los pediatras, los psiquiatras y los especialistas en atencióna la infancia.

Hace ya mucho tiempo que es de general aceptación que es impo-sible proporcionar a los niños que viven en las residencias lo que se hademostrado fundamental en su desarrollo: la atención individualizada ypersonalizada, con referencias estables de adultos y en un entorno queles permita desarrollar los vínculos afectivos necesarios para su desarrollopleno. Estas condiciones de atención son muy difíciles de conseguir enun entorno institucional en el que los niños viven en grupos demasiadonumerosos; en el que los adultos con los que se relacionan trabajan aturnos y, en general, donde no es posible una vinculación afectiva simi-lar a la que se desarrolla en la vida familiar y que será necesaria paracompletar la personalidad de los menores.

Por eso todos los profesionales que trabajamos en la atención protecto-ra a la infancia debemos preguntarnos cuánto tiempo podemos mantener alos niños en las residencias o instituciones sin menoscabo de su desarro-llo. No sólo debemos preguntarnos cuánto tiempo podemos admitir comoregla general sino que, en cada caso, para cada niño del que somos respon-sables, debemos preguntarnos a partir de cuando se está comenzando aperjudicar su personalidad a causa de la estancia en residencias que nopueden cubrir todas sus necesidades, por muy bien dotadas de medioshumanos y materiales que las mantengamos. Y a partir de esta respuestaindividualizada que los equipos técnicos tenemos que dar, debemos em-pezar a intentar procurar a cada niño una vida familiar, un entorno fami-liar normalizado cuando la familia de origen sigue sin poder recuperar susresponsabilidades parentales. En definitiva, tenemos el deber de propor-cionar a los niños no sólo bienestar material, protección y formación, sinotambién, y sobre todo, tenemos que facilitarles que vivan con personas aquienes ellos puedan querer y por quienes se sientan queridos.

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A mediados de los años ochenta en la Comunidad de Madrid secomenzó a reducir el tamaño de las residencias de menores, que hastaentonces se caracterizaban por un enorme número de plazas, ubicadas encentros enormes, generalmente apartados del entorno urbano y dotadosde todos los servicios necesarios en su interior, con el fin de satisfacer a losinternos todas sus necesidades sin tener que desplazarse de las institucio-nes residenciales. No sólo se redujo el número de niños y se cerraron loscentros grandes sino que se procuró que los menores de las residencias seintegraran al entorno social, haciéndoles partícipes en los servicios educa-tivos, sanitarios, culturales y de ocio de los pueblos y barrios donde se en-contraban los centros residenciales; es decir, limitando las residencias a lafinalidad residencial estrictamente.

Paralelamente a la reducción del tamaño de las residencias, se pro-dujo una reducción muy considerable del número de menores que vi-vían bajo la guarda de estos centros por motivos injustificados, muchasveces a causa únicamente de problemas económicos de sus familias y porfalta de recursos del sistema público de atención social. Con las corres-pondientes ayudas y prestaciones sociales era suficiente para evitar el in-ternamiento de los niños, algo que hasta entonces no era consideradocomo un problema ni perjuicio para el futuro de los niños.

También se dotó a las residencias de protección de equipos técnicosprofesionales, completos y bien formados y capacitados, coordinados ysupervisados adecuadamente por la administración, evitando que la aten-ción de estos centros quedara exclusivamente en manos de las institucio-nes caritativas, sin control ni atención por parte de la administración.

Pero todo ello no resultó suficiente. A mediano plazo y en muchoscasos se demostró que los menores con una larga institucionalización ensu infancia y adolescencia, acababan su minoría de edad con enormescarencias, graves problemas y conflictos psicológicos, que difícilmente ibana poder superar a lo largo de su vida. O, en los peores casos, se pudo com-probar cómo la combinación entre una primera infancia desatendidos porsus familias de origen y un posterior internamiento en centros, duranteaños, conducían a los adolescentes y jóvenes al conflicto social y a la infrac-ción generalizada de las leyes penales.

Entre el acogimiento residencial y la adopción era necesario arbitraralternativas de vida familiar a muchos niños que no podían o no debíanser adoptados, pero que tampoco debían permanecer en las residencias

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indefinidamente y que no podían regresar con sus familias de origen o susparientes.

Por tanto, el siguiente avance fue comenzar a desarrollar las posibi-lidades que ofrecía el acogimiento familiar de personas seleccionadas,ajenas a las familias de origen de los niños. Estas últimas, las familiasextensas de los niños, ya desde siempre venían acogiendo de hecho o conautorización judicial a sobrinos y nietos, como en todas partes. Hoy endía, con el consiguiente apoyo que debe ejercer la administración a lasfamilias extensas, el acogimiento de los menores con sus parientes siguesiendo la alternativa prioritaria en todos los sistemas de protección denuestro entorno cultural, cuando los padres no pueden o no deben aten-der a sus hijos.

No obstante, debe reconocerse que el desarrollo del acogimiento fa-miliar a lo largo de casi 20 años de experiencia, no ha terminado en modoalguno con la necesidad de las residencias de protección, que en muchoscasos son imprescindibles durante cierto tiempo, bien como medida inicialpara compensar las consecuencias de una desatención familiar, bien porquese prevea una posible recuperación de los padres a corto plazo para respon-sabilizarse de nuevo de sus hijos, o bien porque no sea materialmente posi-ble proporcionar el acogimiento a muchos niños que no lo desean o que, porsus circunstancias personales, no se les pueda encontrar una familia adecua-da. Pasado un tiempo de institucionalización de los niños en las residencias,que en cada caso debe determinarse, debe intentarse que los menores some-tidos a protección legal se puedan integrar en una familia seleccionada,siempre que la suya de origen o la familia extensa no puedan o no deseenhacerse cargo de ellos.

De tal manera que, en toda España y, en la Comunidad de Ma-drid en particular, consideramos que el interés superior del menor esvivir y desarrollarse en una familia y que, cuando la suya de origen nopueda atenderles, todos los niños tienen derecho a recibir afecto, a tenera alguien a quien querer, y que les quiera y les trate de la forma más indi-vidualizada y personalizada posible, lo que puede conseguirse en mu-chos casos a través de personas o familias que desean canalizar su vocaciónsolidaria a favor de la infancia más desfavorecida.

Aunque esta alternativa fuera útil para un pequeño porcentaje dela población atendida, es ineludible ponerla en práctica para elegirla enlos casos en que sea posible y necesaria.

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FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR

EN FAMILIAS SELECCIONADAS

Teniendo en cuenta que estas jornadas internacionales tienen como marconormativo general los compromisos internacionales de México en materiade protección legal de menores, debemos fundamentar legalmente el acogi-miento familiar con personas seleccionadas, como medida de protección delos instrumentos internacionales suscritos por México. A tal efecto, en laConvención de los Derechos del Niño, en su Artículo 20, se determina que“1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar,o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendránderecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los EstadosPartes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos decuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas,la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adop-ción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protec-ción de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atencióna la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a suorigen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.

Asimismo, la regla 14 de las Directrices de las Naciones Unidaspara la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), esta-blece que “Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bien-estar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspectohayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función,se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar,entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de loposible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bien-estar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de perma-nencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’de un lugar a otro”.

En el Derecho español se introduce por vez primera la institucióndel acogimiento familiar, como medida protectora de menores, en elaño 1987, a través de una modificación parcial del Código Civil. Para lalegislación española en materia de protección, la reforma de 1987 supu-so un enorme avance en la materia, porque introdujo tres novedadesmuy importantes y muy útiles para la protección de los menores. Estasmedidas innovadoras fueron:

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1. Por vez primera se introduce y se regula el acogimiento familiar enla normativa civil del Estado, abandonando instituciones obsoletas ycarentes de utilidad para los niños, como la llamada adopción simple.2. Se desjudicializa la protección legal de menores, evitando la inter-vención judicial en casi todo el sistema de medidas de protección yse atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para sus-pender de ejercicio la patria potestad y asumir la tutela sobre losmenores en situación objetiva de desamparo moral o material, sinnecesidad de autorización o intervención judicial previa ni poste-rior; dejando a salvo la posibilidad de revisión judicial posterior, ainstancia de los padres, pero sin que los procesos judiciales de im-pugnación puedan impedir el ejercicio de la tutela administrativapor desamparo, que la ley califica de automática o ex lege.3. Se configura la adopción de menores como una medida de pro-tección y no como un negocio jurídico entre partes, equiparando losderechos de la filiación adoptiva con los de la filiación natural.

En 1996 se vuelve a modificar la legislación civil y se reforma la regula-ción del acogimiento familiar, quedando desde entonces en la situaciónque actualmente se mantiene y cuyas características generales se expo-nen a continuación

CARACTERÍSTICAS GENERALES Y MODALIDADES DEL

ACOGIMIENTO FAMILIAR EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL

En primer lugar es importante hacer constar que en el Derecho españolno hay diferencia técnico-jurídica entre el acogimiento familiar de fami-lia seleccionada y el de familia extensa. Existe una sola regulación legalal respecto, aunque los criterios técnicos para la utilización de una u otraalternativa son diferentes y deben ajustarse a las características diferen-ciales sustancialmente distintas cuando acoge un pariente del niño, res-pecto de cuando lo hace una persona ajena a la familia seleccionada porla administración.

Una de las características más útiles del acogimiento es su gran flexibi-lidad, en cuanto a las modalidades que ofrece para elegir y a causa de laseguridad jurídica que supone la posibilidad de cesar el acogimiento si las

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condiciones no permiten que se mantenga, o si la familia de origen se recu-pera de sus problemas en un tiempo prudencial en el que debe seguirintentándose procurarle los medios para ello. Es decir, se trata de una medi-da de protección revocable que no crea vínculos jurídicos definitivos y quepermite a la administración seguir ejerciendo la tutela, el control de la situa-ción y el seguimiento y apoyo necesarios; porque a los acogedores sólo seentrega la guarda del menor. Por tanto permite, al final de un tiempo deter-minado, procurar nuevas medidas distintas, más adecuadas, a la vista de laevolución, tanto de la familia de origen como del propio acogimiento.

Las distintas modalidades de acogimiento familiar que nos ofrece elsistema legal español se enumeran y definen a continuación. Cada moda-lidad de uno de los grupos puede combinarse indistintamente con cadauna de las modalidades del resto de los grupos de clasificación, excepto elacogimiento provisional y el preadoptivo, modalidades que nunca se cons-tituyen judicialmente sino siempre por la administración.

1. Atendiendo a la duración y a la finalidad del acogimiento familiarpodemos elegir las siguientes modalidades.

- Acogimiento familiar Simple (o temporal). Se utiliza cuando seprevé que los padres tienen posibilidades de recuperación a cortoplazo. En la actualidad esta modalidad de acogimiento suele durarentre seis meses y dos años. Es evidente que se utiliza en los casosmenos graves relativos al deterioro de las familias de origen. En losúltimos años es frecuente su elección en los casos de extranjerosinmigrantes que presentan graves dificultades materiales y que con-sienten voluntariamente el acogimiento de sus hijos para evitarleslos internados; casos en que es previsible que en breve plazo y conlos apoyos necesarios, van a poder recuperarse de sus problemas yrecuperar a sus hijos.- Acogimiento familiar Permanente. Se utiliza cuando se prevé unalarga duración, por las escasas probabilidades de que la familia deorigen se recupere de sus problemas a largo plazo. El término per-manente da lugar a confusiones ya que parece indicar que finalizaráa la mayoría de edad del menor, cuando en realidad su carácter tem-poral viene definido por la indefinición de su duración, aunque seprevé a largo plazo.

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Actualmente esta modalidad se usa en casos muy graves y prolonga-dos de deterioro de las condiciones de la familia de origen, nuncapor problemas económicos solamente, y cuando ya se ha intentadoy ha fracasado el sistema de servicios sociales en la atención a lafamilia de origen.- Acogimiento familiar Preadoptivo. Sirve para dar cobertura legal ala convivencia de los menores con las familias adoptivas mientras setramitan los procedimientos judiciales de adopción, evitando de estaforma que el menor cuya adopción se promueve tenga que permane-cer en una residencia de protección durante los procesos judiciales.También es útil cuando la situación jurídica del niño es adecuadapara su adopción pero, a causa de sus condiciones personales o porsu edad, es necesario un acogimiento previo para comprobar la adap-tación correcta a la familia adoptiva antes de promover la adopción,ya que ésta es irrevocable y su fracaso muy traumático.

2. Por la actitud de la familia de origen frente al acogimiento existen dosmodalidades.

- Acogimiento familiar constituido administrativamente. Cuandolos padres consienten el acogimiento de su hijo, se formaliza undocumento administrativo en el que se regula el acogimiento conel consentimiento de todas las partes, sin intervención judicial.- Acogimiento familiar constituido judicialmente. Cuando los padresde los menores no consienten el acogimiento debe ser el Juez de fami-lia quien lo constituya o apruebe, tras un proceso en el que tienenintervención todas las partes y los padres son oídos, pero su parecer novincula necesariamente al Juez. De conformidad con la normativa es-pañola sobre el acogimiento, se considera que la tutela puede asumirsepor la administración sin intervención judicial previa necesaria, peroque el acogimiento supone una grave restricción de los derechos de lospadres de los niños por lo que, cuando éstos se oponen o no han pres-tado el consentimiento o simplemente están en paradero desconocidoo no comparecen para aportar su negativa o consentimiento, debe serel Juez quien apruebe el acogimiento familiar.- Acogimiento Provisional. Se le llama así no a causa de ser necesaria-mente provisional en cuando a la duración, sino porque se formaliza

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con el fin de mantener en acogimiento al menor durante el procedi-miento judicial por el que se espera tener la aprobación del juez paraun acogimiento permanente o simple. Al no consentir los padres ytener que constituirse el acogimiento judicialmente, en realidad nohabrá acogimiento hasta que el Juez no lo apruebe; por lo que el aco-gimiento provisional nos permite mantener al menor en la familiaacogedora en tanto el Juez se pronuncia, pasando a ser secundario porcompleto el tiempo que se tome la justicia para resolver. El acogimien-to provisional es un instrumento muy adecuado porque permite quelos largos procesos judiciales no impidan la inmediata entrega de losmenores a los acogedores, si bien siempre cabe el riesgo de que elacogimiento no sea aprobado por el Juez y deba retraerse la situacióndependiendo de la decisión judicial; por lo que su gran ventaja, que esevitar la demora del inicio del acogimiento por la decisión judicial,puede ser a su vez el problema que lo caracteriza cuando la demandajudicial no prospera. En cualquier caso y en situaciones extremas muydelicadas puede prescindirse de utilizarlo y esperar a iniciar la convi-vencia sólo cuando el Juez se ha pronunciado de forma favorable por elacogimiento simple o el permanente; si bien esta utilización debeestar respaldada por un sistema judicial rápido, lo que actualmente enEspaña no es posible, por lo que siempre se utiliza el acogimientoprovisional cuando es precisa la intervención judicial.

3. Otras modalidades de acogimiento familiar.

- Existe la posibilidad en el Derecho español de constituir acogi-mientos profesionalizados; es decir, en aquellos casos en que losacogedores actúan con carácter profesional. Se trata de una institucióna medio camino entre el acogimiento residencial y el modelo típicode acogimiento familiar, en el que una familia acoge a uno o a dosmenores, excepcionalmente a tres cuando se trata de hermanos queno deben ser separados. Esta alternativa apenas ha sido utilizada enla Comunidad de Madrid, porque la atención que se proporciona alos menores en estas condiciones no es lo suficientemente in-dividualizada y de calidad como para que el acogimientoprofesionalizado supere en ventajas al acogimiento residencial encentros pequeños y bien dotados, en los que además podemos contar

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con equipos técnicos y educadores profesionales coordinados ysupervisados por la entidad pública administrativa competente.Por definición parece que el acogimiento familiar profesionalizadosiempre sería remunerado- Asimismo, la Ley permite formalizar acogimientos remunerados,de carácter profesionalizado o no. En la Comunidad de Madrid laremuneración económica que se percibe en general no alcanza si-quiera a cubrir los gastos mínimos que un menor ocasiona en unafamilia; y muchos de los acogimientos no reciben contraprestaciónalguna actualmente; si bien está previsto para 2006 que todos losacogedores perciban una ayuda económica modulada en su cuantíapor la dificultad del acogimiento y la edad de los menores, en nin-gún caso puede suponer un beneficio económico para la familia aco-gedora, por lo que no habrá riesgo de que los intereses económicosmotiven el acogimiento ni desvíen su finalidad principal.

Por tanto, el modelo típico o habitual del acogimiento familiar en la Co-munidad de Madrid está definido por el esquema de una familia conuno o dos niños acogidos, generalmente hermanos –algunas veces hastatres hermanos, muy pocas veces cuatro hermanos–, no profesionalizadoy remunerado sólo parcialmente respecto de los gastos totales que supo-ne para la familia acogedora.

La utilización de acogimientos familiares sin compensación econó-mica alguna para las familias acogedoras genera un llamamiento para ofre-cerse a familias cuya finalidad última es la adoptiva, si bien aceptan comocamino hacia su objetivo un periodo más o menos largo de acogimientoprevio. En la medida en que se apoye económicamente al menos parte delcoste básico de la convivencia de los menores en las familias, podremoscontar con más familias estrictamente acogedoras y no sólo las que vienenmotivadas por un deseo de adopción a mediano o largo plazo.

Es lógico deducir que la solidaridad de las familias se dirija hacialos menores más desfavorecidos, pero no tiene por qué suponerse niesperarse que las familias sean solidarias con los presupuestos públicos ylas responsabilidades legales de la administración, de tal forma que aésta le resulte gratis atender a los menores tutelados acogidos, mientrasque al resto de los tutelados en acogimiento residencial se les cubrentodos los gastos de forma absoluta.

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Hasta hace muy pocos años la mayor parte de los acogimientosque se formalizaban en la Comunidad de Madrid no contaban con apo-yo económico alguno, por lo que la mayoría de las familias acogedorasen realidad venían motivadas por una finalidad adoptiva. Este efecto eslógico si se tiene en cuenta que no es admisible que la administraciónpretenda mantener a sus menores tutelados sin coste alguno, exigiendoa los acogedores que mantengan a los niños como hijos propios, que noperciban ninguna compensación de la administración, que sean sólo susmeros guardadores, que los entreguen o “los devuelvan” cuando se lesindique y sin oponerse, y que no deseen incorporarlos definitivamente asu familia como tales hijos propios. La administración pública debe asu-mir sus responsabilidades en la atención de los menores protegidos, lla-mando a la solidaridad social para con los menores desfavorecidos, nopara suplir la falta de atención de sus responsabilidades.

Actualmente este es uno de nuestros principales problemas arras-trados del pasado: la mayoría de las familias son en realidad adoptivas ensu finalidad, aunque acepten formalmente las condiciones de un acogi-miento en el que no hay seguridad de adopción en ningún momento.En países como España, una vez desarrollados los cauces de la adopcióninternacional, las familias que antes hubieran dirigido su ofrecimientohacia el acogimiento familiar ahora solicitan una adopción en algún paísque les ofrezca seguridad jurídica de una adopción sin problemas y enun plazo razonable.

Por todo ello la administración de la Comunidad de Madrid in-tenta desde hace algunos años cambiar la cultura social e institucionalque se ha generado a lo largo de la historia respecto del acogimiento, conel fin de desvincularlo lo más posible de la finalidad adoptiva. En la me-dida en que podamos conseguirlo estaremos asegurando que vivan enacogimiento muchos más menores cuya situación no es la adecuada parasu adopción, ni la va a ser en el futuro a mediano o largo plazo.

DATOS CUANTITATIVOS

Desde luego, puede afirmarse que el acogimiento familiar no es la fór-mula mágica ni la panacea ni la mejor forma de atención en todos loscasos. En materia de protección de menores la panacea es tener más

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posibilidades para elegir entre un conjunto amplio de ellas la más ade-cuada en cada caso.

Con el fin de proporcionar una idea aproximada de la utilidad prácti-ca de esta alternativa de protección en el conjunto de la población infantilprotegida de la Comunidad de Madrid, deben ofrecerse algunos datos esta-dísticos significativos que centren estas posibilidades reales del acogimientofamiliar en el conjunto de las medidas de protección disponibles.

- En todo el territorio de la Comunidad de Madrid, unos 4 millo-nes de habitantes aproximadamente; a la fecha, el conjunto totalde menores legalmente protegidos asciende a 4 mil 800.- El 40 por ciento de los cuales, aproximadamente 1 mil 920, seencuentran en acogimiento residencial en centros y residencias pro-pios del Instituto o concertados con él.- El 60 por ciento restante, aproximadamente 2 mil 880, se encuen-tran en acogimiento familiar, en cualquiera de sus modalidades: sim-ple, provisional, permanente y preadoptivo; ejerciendo su guardaacogedores seleccionados o miembros de su familia extensa.- Del conjunto de los acogidos, aproximadamente 600 niños lo es-tán con familias seleccionadas ajenas a las suyas de origen; es decir, el12,5 por ciento del total de la población protegida.- Solo una octava parte del total de acogimientos familiares son demodalidad simple o temporal. El resto corresponde a las modali-dades permanente y preadoptiva.- Cada año se promueven aproximadamente 130 nuevos acogimientos.- El porcentaje de ceses de acogimientos por fracaso de la conviven-cia es muy bajo (entre el 3 y 4 por ciento anual, aproximadamente)y se da sobre todo en el momento en que los niños acogidos alcanzanla adolescencia y han sido acogidos con edades superiores a los 6años aproximadamente; siendo frecuente que antes de su acogimientohayan estado sometidos a condiciones de vida que les ha ocasionadoun grave daño y, generalmente, tras un periodo de estancia en cen-tros residenciales más o menos prolongada. La mayoría de estos ce-ses de acogimiento no implica que el menor retorne con su familiade origen, sino que debe regresar a una residencia de protección.- De los datos anteriores puede deducirse que el índice de cese deacogimiento con retorno del menor a la familia de origen es

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prácticamente despreciable en su conjunto, ya que es:a) Inferior al 0,5 por ciento anual en las modalidades de permanen-te o preadoptivo; yb) Aproximadamente del 70 por ciento en los acogimientos simples.- Asimismo, a partir de los datos ofrecidos puede extraerse la conclu-sión de que el porcentaje de adopciones de acogidos es enorme (mayoral 80por ciento), si bien existe un conjunto importante de menoresque finalmente no son adoptados ni cesa su acogimiento, sino quealcanzan la mayoría de edad en situación de acogimiento familiar.

Mediante una conclusión extraída de los datos estadísticos de los últimosaños, puede decirse, sin duda, que el acogimiento familiar ha resultado unéxito en la Comunidad de Madrid y que, de tener que resaltar los aspectosnegativos, éstos se refieren al hecho de no haber podido proporcionar a unnúmero mayor de menores una familia acogedora. Es decir, una vez inicia-do el acogimiento existen muchas posibilidades de que resulte favorableen general; pero las deficiencias siguen siendo la existencia de un conjuntonumeroso de menores que presenten una situación jurídica adecuada parasu acogimiento, pero que no pueden ser preparados para ello o no sedispone de familias suficientes para todos los casos.

PROCESOS DE SELECCIÓN, FORMACIÓN,ASIGNACIÓN Y ADAPTACIÓN INICIAL

Para iniciar el trámite las familias acogedoras dirigen su solicitud genéricapara acoger, indicando de forma concisa algunos datos y la modalidad parala que se ofrecen. Acompañan a su solicitud una serie de documentos queacreditan sus circunstancias personales, laborales, familiares y sociales.

En general, es preciso desarrollar campañas de divulgación públicapara promover el ofrecimiento de las familias, a causa de la escasez actualque padecemos en relación con el número de menores que podrían seracogidos, si bien es cierto que para menores de 6 años, sanos y sin difi-cultades especiales, no existe problema que consista en no encontrarfamilia para ellos.

Se exigen unos requisitos mínimos para ser acogedor: medios devida estables y suficientes; un estado de salud física y psíquica que no

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dificulte el cuidado de un menor; en caso de parejas se exige una convi-vencia mínima de tres años; en caso de esterilidad de la pareja, que laactitud de sus miembros ante esta circunstancia no interfiera en el procesode acogimiento; que los candidatos presenten una vida familiar estable yactiva; que exista un entorno relacional amplio y favorable a la integracióndel menor; que se constate una capacidad para atender al menor en todassus necesidades; que no existan episodios en la historia familiar o personalde los acogedores que impliquen riesgo para la acogida; que se compruebeuna flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a situaciones nuevas; que seacredite una comprensión de la dificultad que entraña la situación para elmenor; que se respete la historia personal del acogido y sus relaciones conla familia de origen; y finalmente que se constate una actitud positiva delos acogedores para la formación y la búsqueda de apoyo técnico.

Después del ofrecimiento formal se inicia un proceso de valoración dela idoneidad mediante entrevistas de los técnicos encargados y visitas aldomicilio de los solicitantes. Todos los requisitos enumerados son los queenuncia la Ley de garantías de los derechos de la infancia de la Comunidadde Madrid. Puede parecer un nivel de exigencia muy importante, pero enrealidad, analizadas a fondo en su conjunto, sólo suponen unos mínimosque la mayor parte de las familias pueden cumplir sin problemas.

Es importante destacar que la declaración administrativa de acep-tación del ofrecimiento para el acogimiento familiar no implica que lafamilia adquiera el derecho a que le sea ofrecido un menor. Tampocoexiste un orden de prelación riguroso en la asignación y el ofrecimiento,ya que el derecho es del menor: a que sea seleccionada la familia másadecuada para él, sin importar el orden que ésta ocupe en el conjunto delos aceptados en espera de ofrecimiento.

Una vez aceptado el ofrecimiento se inicia un proceso de formación,consistente en sesiones de grupo dirigidas por los técnicos encargados, enlas que se procura hacer conscientes a las familias de la realidad del acogi-miento desde todas las perspectivas y se les intenta dotar de recursos yalternativas para superar los problemas que pueden presentarse de formamás común, teniendo en cuenta la problemática general que suelen pre-sentar los menores que han sido protegidos por la administración.

Estas sesiones de formación sirven además para decantar más elofrecimiento de las familias y para valorar de forma más precisa la clasede acogimiento para las que están preparadas cada una de las familias en

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formación; por lo que puede afirmarse que la formación también es unaherramienta, en la selección y para reorientar a la familia candidata en elsupuesto de que se considere más adecuada para otra clase de acogi-miento diferente al que solicitó.

Una vez que termina el proceso, la familia queda en espera de serelegida para un niño determinado cuando concurra un perfil adecuado deun menor candidato a ser acogido.

Cuando el órgano administrativo competente, la Comisión de Tute-la del Menor, decide promover el acogimiento de un niño que general-mente se encuentra en acogimiento residencial, se estudian sus característicasgenerales y se indaga entre el conjunto de familias seleccionadas y forma-das para elegir a la más adecuada.

En todo el proceso uno de los periodos más delicados es el momentoen que se aprueba un acogimiento para un niño. La necesidad de procurarleuna vida familiar no debe hacer precipitarse al equipo técnico en la eleccióndel momento, ya que una decisión errónea sobre cómo y cuándo iniciar unacogimiento puede conducir a un fracaso en la convivencia, con el consi-guiente rechazo del niño a un nuevo intento posterior y con la importantefrustración y sentimiento de culpabilidad que ello puede ocasionarle. Deforma que la elección del momento en que debe iniciarse el proceso y lapreparación de los niños en las residencias es fundamental; por eso, debecontarse con la opinión colegiada de todo el equipo multidisciplinario queatiende al niño y a la familia de origen, cuando sea posible.

A menudo también es necesaria una preparación previa del menor,para que el acogimiento tenga mayores posibilidades de éxito. En gene-ral es preciso preparar al niño para que acepte su realidad familiar sinperjudicarle con ello, y a la vez hacerle consciente de las ventajas quepuede suponer para él vivir en acogimiento. A medida que aumenta laedad de los niños este proceso es más difícil y duradero, y en la mismamedida aumenta la dificultad para encontrar una familia adecuada quegarantice en parte el éxito del acogimiento.

Una vez que el equipo técnico valora qué familia es la más adecua-da, se procede a hacerle el ofrecimiento y, si éste es aceptado, se inicia unproceso gradual de relaciones entre el niño y la familia, dependiendo dela edad del primero y sus condiciones personales, así como de las carac-terísticas de la familia. Este proceso puede durar, a veces, unas horas yotras necesitar un largo proceso de visitas y salidas de fines de semana y

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vacaciones, que culmina con el inicio de la convivencia y la redacción yfirma de los documentos formales necesarios.

SEGUIMIENTO Y ORIENTACIÓN. APOYOS DEL ACOGIMIENTO

FAMILIAR POR LA ADMINISTRACIÓN

Como ya se ha indicado, durante la duración del acogimiento, el equipotécnico realiza un seguimiento de éste, de forma periódica y regular y,además, siempre que la familia acogedora o el menor lo demanden porcualquier motivo. El seguimiento implica la realización de informes, quese van aportando al expediente del menor, y que en algunos casos suponenpropuestas de modificación de las condiciones del acogimiento e inclusoel cambio de medida de protección o el propio cese del acogimiento, sifuera necesario. El seguimiento implica no solo estar informados de cómotrascurre el proceso, sino que es fundamental la orientación permanente ala familia para resolver los problemas que surgen, en prevención de losmismos o para resolver los conflictos que se presenten.

Es evidente que cuanta mayor dificultad y edad presenten los me-nores acogidos más intenso y frecuente será el seguimiento que se debaprestar. También será más necesario cuanto mayor sea la dificultad quepueda surgirle a la familia acogedora, por sus propias necesidades, laformación que hayan alcanzado y la preparación personal que tenga.

En cuanto al resto de apoyos que la administración presta, se debehacer constar que en España la educación y la atención sanitaria son gra-tuitas; si bien algunas especialidades sanitarias no están cubiertas por elsistema, como la odontología y la ortopedia, cuyos gastos, de haberlos, seabonan directamente por el Instituto cuando la familia lo solicita. Ade-más de lo anterior, se cubren los gastos de terapias psicológicas ypsicopedagógicas, así como los demás gastos extraordinarios de cierta im-portancia que puedan surgir por cualquier motivo.

El sistema educativo concede una beca de comedor escolar en loscentros públicos y concertados, a los menores acogidos en edad deescolarización obligatoria.

La normativa laboral establece para los supuestos de acogimientopermanente y preadoptivo el derecho de uno de los acogedores, si sonpareja o matrimonio, o del acogedor único, en su caso, para que puedan

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disfrutar de una baja en el trabajo en las mismas condiciones que pornacimiento de un hijo, a cargo de la Seguridad Social.

El sistema fiscal prevé deducciones y beneficios en el impuestosobre la renta de los acogedores por el hecho del acogimiento familiar,en las modalidades de permanente y preadoptivo.

Aparte de las prestaciones anteriores, como ya se ha indicado, exis-te un régimen de ayudas a cargo del Instituto Madrileño, para apoyar elacogimiento permanente, consistente a la fecha en una cantidad econó-mica relativamente modesta, para los casos de acogimientos de especialdificultad por deficiencias del menor, discapacidad, problemas psicoló-gicos, dificultad económica sobrevenida de la familia acogedora, entreotras. Por su parte el acogimiento simple o temporal se subvenciona conotra pequeña cantidad fija mensual, en todos los casos, aunque no con-curra especial dificultad.

A partir de 2006 el régimen anterior va a modificarse para prestarlas ayudas económicas del Instituto en todos los acogimientos familia-res, independientemente de la modalidad del acogimiento y aunque noexistan dificultades especiales, si bien éstas últimas incrementarán laayuda económica y la edad superior o inferior a los 10 años de edad,modularán también las cuantías de las ayudas.

RELACIONES DEL ACOGIDO CON LA FAMILIA DE ORIGEN

Durante el tiempo de duración del acogimiento, los niños mantienenrelaciones con su familia de origen, en la periodicidad y condiciones queen cada caso se consideren las más adecuadas para cada menor.

La ley española establece que se arbitren todos los medios para quela familia de origen no tenga conocimiento de cual es la acogedora, conobjeto de evitar interferencias y otros problemas de mayor dificultad.

Por tanto, las relaciones entre el acogido y sus padres o el resto deparientes, suelen consistir en visitas periódicas, en un entorno controla-do y supervisado por los técnicos del servicio de acogimiento familiar,que permanecen presentes todo el tiempo de duración de las visitas.

En los acogimientos simples o temporales en los que ha mediadoconsentimiento de los padres, los acogidos alcanzan a pasar los fines de

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semana con estos últimos, si bien debe tenerse en cuenta que el acogi-miento simple con consentimiento de los padres es muy escaso respectodel número total de acogimientos.

El mantenimiento de un régimen de visitas de los acogidos con suspadres es un imperativo legal, si bien es posible regular su frecuencia ycondiciones por la administración tutora. Estas relaciones se consideranun derecho del menor y de sus padres, pero cuando ambos derechosentran en conflicto debe tener prioridad el primero de ellos, por lo que,en caso de necesidad, se puede suspender el régimen de visitas previaautorización judicial, sin que en estos casos sea posible adelantarse a laautorización judicial para suspender las visitas.

El régimen de visitas con la familia de origen en general suele sernecesario para el menor a pesar de que los padres presenten unas condi-ciones de deterioro grave. No obstante lo cual, es evidente que es una delas mayores dificultades del acogimiento familiar y una de las principa-les fuentes de conflicto entre todas las partes implicadas. Por ello esfundamental que la formación de los acogedores incluya esta parte enespecial, porque si los acogedores aceptan las visitas de los acogidos consu familia de origen con naturalidad y con buena disposición, en lamisma medida influirán sobre los acogidos para que las visitas con suspadres las acepten de igual forma. Esta aceptación por los acogedores nosólo debe ser su actitud explícita respecto de los acogidos, sino que debeser interiorizada, una actitud convencida, para que sea transmitida ple-namente a los niños que tienen acogidos.

Una de las dedicaciones de mayor esfuerzo de los equipos técnicosdebe dirigirse a que no surjan conflictos de sentimientos ni rivalidadentre ambas familias. En la mayoría de los casos es muy difícil trabajaren este sentido respecto de la familia de origen, pero sí se puede respectode la acogedora y el menor. Para ello es esencial que la familia acogedoracomprenda la historia personal del acogido y no sienta menosprecio orechazo hacia su familia de origen, de igual forma que en el caso anteriordebe ser una actitud interiorizada y convencida, no sólo una expresiónformal en las relaciones con los niños acogidos.

La mayor ventaja de atender a los menores en acogimiento familiar,que es el desarrollo de los vínculos afectivos, es a la vez uno de los mayoresproblemas con los que podemos enfrentarnos, cuando esos vínculos afectivosnuevos entran en conflicto con los relativos a la familia de origen y el

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acogido. Y más aun en los casos en que el acogimiento debe cesar por elretorno del menor a la familia de origen, en los casos en que la familiaacogedora no lo desea o no lo acepta; o bien en los casos en que el menorrechaza este regreso (por ejemplo por decisión judicial o de la administra-ción). En los casos en que esta situación se ha planteado se intenta trabajarcon todos los interesados durante cierto tiempo, para hacer el retorno deforma progresiva, lo menos traumática posible para los implicados en losvínculos afectivos, a veces mediando entre una situación y la otra un pe-riodo previo de estancia del niño, que debe regresar con su familia en unaresidencia, cuando no existe alternativa posible.

LOS EQUIPOS TÉCNICOS DE LOS PROGRAMAS DE ACOGIMIENTO

FAMILIAR EN LA COMUNIDAD DE MADRID

Actualmente el Instituto tiene concertados los servicios de selección,formación y seguimiento con dos entidades asociativas que tienen sus-critos convenios de prestación de estos servicios. Ambas entidades estándirigidas, supervisadas y coordinadas por la Unidad de Acogimiento delInstituto, que cuenta con su propio equipo técnico y jurídico.

Las dos entidades tienen encargados programas diferentes aunquealgunos también son comunes a ambas entidades concertadas. Tienenequipos multidisciplinarios en su plantilla: psicólogos y trabajadores so-ciales casi todos ellos, así como algún pedagogo, aparte del personaladministrativo.

El Instituto Madrileño del Menor y la Familia considera que losequipos técnicos adscritos a estas funciones deben tener una prepara-ción y experiencia adecuadas en el ámbito de la atención social e inte-gración familiar.

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LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO

I. EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO

En nuestro país existe un variopinto sistema de justicia de menores. En16 de las entidades federativas se practica la modalidad tutelarista, ensiete la variante garantista y en el resto una versión mixta. Las edadesmínima y máxima para la intervención estatal también varían, y van delos seis a los 14 años en la mínima, a los 16 a 18 en la máxima.

Como se sabe, al modelo tutelarista el menor ingresa tanto si co-mete un delito como si incurre en alguna infracción a los reglamentoscívicos, o simplemente “se porta mal” o se “encuentra en peligro”. Y se lesomete a un procedimiento no jurisdiccional, no contencioso, más biensecreto, en el que las funciones de acusación, defensa y decisión no estándiferenciadas o no existen. La suerte del menor generalmente se decidepor el leal saber y entender de un órgano colegiado, más o menos apoya-do en recursos técnicos.

En los modelos garantistas se sigue un procedimiento contencio-so, formalmente jurisdiccional, sumario, al que tienen acceso cuandomenos los familiares del menor y de la víctima. Hay un órgano de acu-sación, uno de defensa y uno de decisión que hace las veces de juzgador.Se ofrecen y desahogan pruebas. Con base en éstas se resuelve si hubodelito y si el menor es responsable de su comisión. Si es responsable,

LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO *

José Antonio Aguilar Valdez

* El autor es Secretario Técnico del Consejo de Menores Federal, ponencia presentada du-rante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Ado-lescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ

tomando en cuenta la gravedad del delito y el diagnóstico sobre la situa-ción biopsicosocial del menor, elaborado por un equipo técnico de altonivel, se decide qué medida imponerle, generalmente una amonestaciónorientadora o tratamiento en externación, si el delito no es grave, o tra-tamiento en internación cuando sí lo es.

En el Distrito Federal el tratamiento en externación, que funda-mentalmente consiste en pláticas orientadoras, puede durar de seis me-ses a un año. El tratamiento en internación, puede durar de seis meses acinco años, tiempo durante el cual el menor y su familia reciben trata-miento adaptativo –básicamente psicológico, pedagógico y de trabajosocial– más o menos especializado, más o menos eficaz.

II. ¿TUTELARISMO VS GARANTISMO?

Estrictamente, el modelo garantista no se opone al sistema tutelarista,sino que toma de éste lo que tiene de pertinente: la idea de que el menores una persona en desarrollo, cuya vulnerabilidad y capacidad de cam-biar demandan un procedimiento humanitario y un tratamiento ama-ble, de carácter netamente educativo y basado en los mejores adelantosde la ciencia y la técnica.

El sistema garantista implica fundamentalmente someter al menorinculpado a un debido proceso, esto es, un procedimiento acusatorio,dirigido por un juez de derecho, en el que se le respeten las garantías y losderechos procesales de que debe disfrutar todo individuo, regido por losprincipios de protección integral e interés superior del adolescente, en elque participen órganos especiales y especializados: Juez de Menores, Mi-nisterio Público de Menores, Defensa Pública de Menores y Tratamientode Menores, apoyados por un cuerpo técnico integrado básicamente porpsiquiatras, psicólogos, criminólogos, pedagogos, trabajadores sociales ymédicos.

III. LOS PROBLEMAS

Desde 1917 nuestra Constitución exigió un procedimiento jurisdiccionaljusto, acusatorio y rápido para quienes cometieran delito, fueran mayores o

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menores. El legislador ordinario traicionó al Constituyente y estableció unprocedimiento inquisitivo, en el que la figura central es el Ministerio Públi-co, el cual, en una fase llamada de averiguación previa, lleva a cabo un juiciocompleto durante el que busca y desahoga pruebas ante sí mismo y lasvalora para decidir si va ante el juez, quien generalmente ya no puede hacernada sino ratificar el juicio inequitativo llevado a cabo por el MinisterioPúblico. Hace apenas algunos años se permitió que en la averiguación previaintervenga un abogado defensor, pero sólo como convidado de piedra, paradizque vigilar, aunque sólo pasivamente, que no se violen los derechos ygarantías del inculpado. En la práctica, durante la averiguación previa no sele permite siquiera hablar con su defenso. Más adelante volveré a referirmeal Ministerio Público mexicano y a los órganos de acusación en los procedi-mientos de menores, hechos a su imagen y semejanza.

En materia de menores el extravío fue todavía mayor. Medianteuna errónea interpretación del Artículo 18 Constitucional, que pedíasolamente “instituciones especiales” pero no excluía a los menores de lasgarantías penales, se les sometió a una serie de sistemas pretendidamenteprotectores, cuya bondad y eficacia dependían de la buena voluntad ylos buenos oficios de quienes los manejaran, en realidad autoritarios einquisitivos, que se prestaron a toda clase de abusos, y que fueron cam-biando al vaivén de las modas doctrinarias internacionales.

IV. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO YLA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

Por fin, surge la Convención sobre los Derechos del Niño, documentoadmirable, que es ratificada por el Senado en 1991, con lo que se convier-te en obligatoria para todas las autoridades del país. Pero solamente ensiete de las 33 entidades federativas, temprano o tarde, tomaron nota deello. En aquéllas se fue legislando para establecer sistemas garantistas, for-malmente pero no plenamente jurisdiccionales, porque no dependen delos poderes judiciales sino que forman parte de los poderes ejecutivos.

La reforma al Artículo 18 Constitucional, ya prácticamente concre-tada, se inspira plenamente en la Convención sobre los Derechos del Niño,de la que recoge los principios fundamentales, pero requiere algunos co-mentarios.

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A. JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES

Se suprimió el calificativo de penal que aparecía en el texto original de lainiciativa, aplicado al sistema de justicia para adolescentes, porque, dicela exposición de motivos, era necesario dejar claro que el espíritu de lareforma no es reducir la edad penal, y evitar cualquier confusión con lasinstituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos. Perono había tales motivos, puesto que, como se desprende del texto de lainiciativa, se trata claramente de un sistema penal, aunque distinto delde adultos. En mi opinión, era preferible haber dejado del calificativode penal por las razones siguientes:

a) Los sistemas de enjuiciamiento penal surgieron principalmente,no para defender a las víctimas, como lo demuestra la experienciacotidiana, sino para moderar los excesos de la autoridad pública frentea los delincuentes. En rigor, el derecho penal es un derecho protec-cionista destinado a garantizar que en los juicios penales se respetenlos derechos y garantías del inculpado. Precisamente, en el texto dela iniciativa aprobada se ordena textualmente que en el sistema dejusticia para adolescentes se garanticen los derechos fundamentales quereconoce esta Constitución para todo individuo. Tales “derechos funda-mentales” no son otra cosa que las garantías penales del inculpadocontenidas en los Artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22. Garan-tías penales que sólo tienen vigencia en un juicio penal.b) El sistema integral de justicia para adolescentes, tal como se apro-bó en la iniciativa, es de naturaleza penal, aunque no se le llame así.En efecto, cuando se autoriza a los jueces de adolescentes a aplicar elinternamiento –aunque restringido a quienes tengan entre 14 y 18años, a los casos graves, y por el menor tiempo que proceda–, se estáotorgando a dichos jueces la atribución de aplicar una pena, así se lellame “medida”. La doctrina y la jurisprudencia han señalado quecualquier privación de la libertad consecutiva a un procedimientocuya materia es una conducta tipificada penalmente es una ‘pena’,aunque se le llame de otra manera. Si a un adolescente se le aplicauna medida de tratamiento en internación por haber cometido unaconducta tipificada penalmente, él estará encerrado en un edificio yno podrá salir a convivir con la sociedad o con su familia, lo mismo

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que un adulto a quien se aplica la pena de prisión. Entonces, eso quese aplica al menor será una pena de prisión, aunque le llamemos deotra manera. Y la prisión es la sanción más característica de la justi-cia penal.

Si los legisladores hubiesen dejado en el texto de la iniciativa el califica-tivo de penal, quedaría mucho más claro que en el sistema de justiciapara adolescentes se les respetarán estrictamente todos los derechos fun-damentales que reconoce esta Constitución para todo individuo.

B. ¿Y LA VÍCTIMA?

Infortunadamente, el texto de la iniciativa aprobado no menciona a lavíctima. La víctima no tiene la culpa de ser lesionada por un adolescenteo por un adulto. En ambos casos, actualmente tiene probabilidades casinulas de ser resarcida en sus derechos violados. ¿Qué va a pasar ahoraque queda establecido constitucionalmente el interés superior del adoles-cente?, ¿va a aumentar todavía más el desamparo de las víctimas? Hubie-se sido muy adecuado decir en la iniciativa aprobada que el respeto delinterés superior del adolescente de ninguna manera podrá cancelar losderechos legítimos de la víctima.

El derecho penal surgió históricamente para proteger al delincuentey no a la víctima, pero esto ya debería haberse rectificado. Un derechopenal que se respete, es decir, moderno y democrático, debe ser garantíatanto para la víctima como para el inculpado. A la primera debe garan-tizarle el resarcimiento incondicional de sus derechos legítimos, y al se-gundo, el respeto estricto de sus garantías y derechos.

Habrá que resistir la tentación de centrarse exclusivamente en eladolescente infractor sin atender equitativamente los derechos legítimosde la víctima. La justicia de menores debe adquirir plenamente su carácterespecial y su tono educativo y protector pero, además de aplicar al menorculpable la medida protectora y educativa adecuada, debe exigirle la res-ponsabilidad que le corresponda, especialmente frente a la víctima.

Es indispensable que en las leyes que vayan a reglamentar la refor-ma constitucional se dedique un buen capítulo a la víctima, a la quedeberá reparársele el daño de manera completa y expedita dentro del

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propio procedimiento para adolescentes. Deben quedar atrás las declara-ciones engañosas, involuntariamente burlonas de los actuales juzgadores,sobre que: “se dejan a salvo los derechos del ofendido para que los hagavaler en la vía y forma que a su derecho convengan”. Esa otra “vía y forma”implica entablar un juicio civil largo, engorroso, caro y muchas veces in-útil, con el cual a la víctima le llueve sobre mojado.

C. ADICCIONES Y PADECIMIENTOS FÍSICOS,MENTALES Y EMOCIONALES

Prácticamente no hay menores infractores que no tengan padecimientosfísicos, mentales o emocionales, entre los que predominan las adiccionesa las drogas y el alcohol. Si el tratamiento no incluye la atención eficazde dichos padecimientos, difícilmente cumplirá con su objetivo adapta-dor. El problema es tan grave que es indispensable que las leyes regla-mentarias de la reforma se ocupen expresamente de él, ordenando que seatiendan prioritaria y eficazmente sus adicciones y enfermedades físicas,mentales y emocionales.

D. ¿Y LA DEFENSA PÚBLICA?

En la iniciativa no se habla de la defensa pública de menores y me pare-ce que era pertinente hacerlo, dada la relegación en que se mantiene a ladefensa penal en general. La procuración de justicia erróneamente se haatribuido en exclusiva al Ministerio Público, puesto que correspondetambién y en igual medida a la defensa pública, a la jurisdicción y a laeje-cución o tratamiento, es decir, a la tetralogía procedimental. Loscuatro actores del procedimiento procuran justicia, no sólo la acusación.Sólo atendiendo con el mismo interés los cuatro vértices del cuadrángulopodemos aspirar a una nueva, verdadera e integral procuración de justi-cia de menores.

Es preciso que en la legislación reglamentaria de la reforma se otor-gue a la defensa pública de adolescentes el mismo nivel estructural, or-gánico, de recursos y de salarios que a la acusación. Si no, tendremos unnuevo sistema de justicia de adolescentes, pero cojo e injusto.

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E. MECANISMOS PARA ASEGURAR LA VIABILIDAD, PERMANENCIA,EFICACIA Y MEJORA DEL TRATAMIENTO

La reforma expresa que las medidas de tratamiento deberán ser proporcio-nales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social yfamiliar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidad.

Pero, para garantizar que el tratamiento tenga buenas probabilida-des de ser viable, permanente y mejorable, las leyes reglamentarias de-ben ordenar que:

a) Los planes y programas de tratamiento sean personalizados, di-señados y sujetos a revisión permanente por los mejores expertos.Y que se fundamenten en los mejores avances de cada una de lasdisciplinas que implique el tratamiento.b) A los centros de tratamiento se les dote de, y se les mantengasiempre con, los recursos humanos, técnicos, materiales y finan-cieros, adecuados y suficientes para que cumplan amplia y eficaz-mente con sus fines.c) Los recursos financieros destinados al tratamiento de menores:c1) No puedan disminuirse de un ejercicio presupuestal a otro.c2) Se incrementen automáticamente en la medida en que aumen-ten los menores en tratamiento.c3) Aumenten en cada ejercicio presupuestal cuando menos lonecesario para compensar la inflación y el aumento en el índice deprecios al consumidor.c4) No puedan ser congelados o transferidos, por lo que invaria-blemente se otorguen etiquetados.

F. VACATIO LEGIS

La iniciativa establece una vacatio legis de sólo tres meses y concede a losgobiernos federal y locales únicamente seis meses para crear las leyes,instituciones y órganos que se requieran para el cumplimiento de la refor-ma. Son plazos muy cortos.

Es conveniente que se tomen medidas para que antes de que co-mience a funcionar el sistema:

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a) Las nuevas leyes que deban reglamentar la reforma se elaborencuidadosamente.b) Se consigan las provisiones presupuestales suficientes para cum-plir cabal y efectivamente con todos los aspectos de la reforma.c) Se construyan los edificios suficientes y adecuados para jueces, agen-tes del Ministerio Público, Defensores Públicos y Centros de Trata-miento, debidamente equipados –con dormitorios, aulas, cubículos,instalaciones deportivas y consultorios amplios, rigurosamente lim-pios, bien ventilados, bien iluminados y plenamente funcionales–.d) Se seleccione, capacite y mantenga actualizados adecuada y su-ficientemente a los servidores públicos de todo el sistema con pro-gramas cuidadosamente elaborados por los mejores especialistas,por instructores del más alto nivel.

G. EL “DEBIDO PROCESO LEGAL”

Por último, diremos algo sobre un tema crucial: el ”debido proceso le-gal” que ordena expresamente el párrafo quinto del texto de la reformaque estamos comentando, debido proceso legal que, por cierto, la Cons-titución ha exigido desde siempre para todos.

Los legisladores ordinarios están ante una oportunidad de oro paraotorgar al “debido proceso legal” de adolescentes un verdadero carácter acu-satorio. Ya hace varias décadas que distintos especialistas han denunciadoel carácter intrínsecamente inquisitivo, anticonstitucional, de los procedi-mientos penales, incluidos los de los menores, que se practican en México.Y son inquisitorios porque así están diseñados en la legislación ordinaria.

El principal rasgo inquisitivo de los procedimientos penales que sepractican en México radica en las atribuciones excesivas asignadas al Mi-nisterio Público y a los órganos de acusación en los procedimientos demenores. El Constituyente de Querétaro quiso un procedimiento penalestrictamente acusatorio en el que la autoridad judicial interviniera desdeun principio. Si se consulta el Diario de los Debates y a la luz de éstos sereleen las garantías jurisdiccionales y penales, se descubrirá que la inten-ción de los legisladores constituyentes fue acabar con los jueces de ins-trucción inquisidores, que tenían precisamente las atribuciones que ahoradetenta el Ministerio Público.

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La legislación ordinaria, traicionando la intención del Constitu-yente y el texto de las garantías penales, estableció prácticamente losmismos procedimientos que utilizaban los antiguos jueces inquisidores,a quienes simplemente sustituyó por los agentes del Ministerio Público.

Es inadmisible que un órgano del Estado tenga atribuciones tanexcesivas e incompatibles con la justicia como las que tiene el MinisterioPúblico durante la averiguación previa. Durante esa fase investiga los de-litos, persigue a los delincuentes y recaba las pruebas sin que haya sobre élningún mecanismo legal de vigilancia o control. Desahoga las pruebasante sí mismo, emite dictámenes a través de sus propios peritos y hace usolibre de un cuerpo policiaco propio –que muy frecuentemente se le salede control–. Luego determina si están comprobados el cuerpo del delito yla probable responsabilidad del inculpado y, por último, lleva el asunto aljuzgado, donde el juez, casi siempre a control remoto y a través del secre-tario de acuerdos, “conoce” del asunto con base en el expediente de averi-guación previa armado por el Ministerio Público, y dicta una resoluciónbasada en un procedimiento fundamentalmente inequitativo.

Como sucede en los regímenes auténticamente acusatorios, el Mi-nisterio Público debería actuar desde un principio ante el juez, que debeser la figura rectora de todo el proceso, y frente al defensor del inculpado.

Ojalá que los legisladores que elaborarán las leyes reglamentariascumplan con la exigencia expresa del “debido proceso legal” contenidaen la reforma, haciendo que el Ministerio Público y el proceso penal re-tornen a los cauces constitucionales originales

Si logramos establecer un sistema de justicia de menores moderno,democrático, humanista y acorde con los avances de la ciencia, quizáluego podamos, con la experiencia adquirida y consolidada, humanizartambién la justicia penal de adultos. No debe olvidarse que no sólo lajusticia penal de menores tiene como último fin la reinserción social delmenor en conflicto con la ley, sino que también la justicia de adultos,por mandato constitucional que nunca ha sido cumplido, tiene comofin primordial la cabal readaptación social del delincuente.

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

* La autora es Directora Técnica del Consejo Federal de Menores de la Secretaría de SeguridadPública, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Huma-nos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY

Mi participación tiene una mirada muy particular. Primero, porque esuna mirada sociológica –entre miradas de abogados– y segundo, porquees una mirada transversal de las obligaciones adquiridas por México enmateria de justicia penal adolescente.

¿Por qué es una mirada trasversal? Porque haremos referencia a estasobligaciones no sólo desde el marco de los derechos civiles –desde laimpartición y administración de justicia adolescente–, sino desde la pers-pectiva de los derechos humanos de las mujeres –los llamados de género–y desde la posición de aquellos grupos que se encuentran en situación devulnerabilidad y discriminación: las niñas y adolescentes en conflicto conla ley.

LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY

Las niñas y adolescentes infractoras, de acuerdo con UNICEF, tienencuatro características por las que son discriminadas (García, 2002):

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICOEN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE:

LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO

CON LA LEY. UNA MIRADA SOCIOLÓGICA *

Verónica Navarro

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VERÓNICA NAVARRO

• ser mujeres;• ser pobres;• haber violado la ley; y• tener menos de 18 años.

“Son tan pocas que no cuentan”, se dice, o representa lo que es conocidocomo el principio de la superioridad numérica.

El primer rasgo de discriminación hacia las menores infractoras –como todo grupo en situación de vulnerabilidad y discriminación social–es su carácter de invisibilidad, que los defensores de derechos humanossaben cómo facilita y perpetúa las violaciones de sus derechos humanos.

Las niñas infractoras han sido y son invisibles para la criminologíay las políticas públicas. Un ejemplo: hace unos meses pedí al encargadode nuestra biblioteca, que es la segunda biblioteca especializada en lamateria en la Ciudad de México que buscara todos los libros que haysobre ellas. La búsqueda arrojó sólo dieciséis volúmenes que tratabansobre el tema de menores infractoras, de un total de cuatro mil ocho-cientos –menos del uno por ciento–.

Otra evidencia que nos habla del abandono y la discriminación quesufre la niña y la mujer ante la justicia, son los títulos de los libros escritossobre ellas: “Las mujeres olvidadas” y “El delito de ser mujer” de ElenaAzaola, se refiere a que la justicia le atribuye una doble pena al delinquir–la que marcan los códigos penales y la que el juzgador le suma, por elhecho de ser mujer–. Otro título revelador: “Son tan pocas que no cuen-tan” se refiere a que las mujeres privadas de su libertad oscilan entre el 5 y7 por ciento de la población total recluida. Otro título aporta un pocomás de información sobre las prácticas discriminatorias de la justicia hacialas adolescentes que delinquen: “A las niñas buenas no les pasa nada malo”,el cual nos permite inferir el carácter moral estigmatizante que reviste lacondición de ser niña, víctima o victimaria, de un delito.

En materia de políticas públicas, el Informe especial sobre la situa-ción de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de larepública mexicana, realizado por la Comisión Nacional de los DerechosHumanos y cuyo volumen es de 41 hojas, dedica una cuartilla a la situa-ción de las niñas recluidas. En esta cuartilla la CNDH hace referencia atres prácticas discriminatorias que existen hacia las niñas recluidas en lasprisiones de menores.

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LA TRIPLE NATURALEZA: SER POBRES, SER NIÑAS

Y ADOLESCENTE Y HABER VIOLADO LA LEY

Las niñas infractoras son parte de los individuos que viven en nuestropaís en circunstancias especialmente difíciles y, por lo tanto, se conside-ran como grupos en situación de vulnerabilidad y de discriminación.

En materia de derechos de la infancia, las niñas y adolescentesinfractoras son víctimas de violación de sus derechos civiles, sociales, eco-nómicos, políticos y culturales antes que ser infractoras. Esto se debe aque sus condiciones de vida familiar y social no les garantizan el gocemínimo de esos derechos. La presencia de estas vejaciones se da desdemuy temprana edad y continúa en el transcurso de sus vidas. En su tota-lidad, las niñas infractoras provienen de los sectores más pobres de lasociedad, y en la medida en que permanecen dentro del sistema y reinci-den en el delito, sus condiciones de marginalidad social y económica seagravan, se depauperizan (Navarro, 2005).

Dicho de otra forma, las niñas y adolescentes en conflicto con la leyson indígenas, sirvientas, campesinas que migran a las ciudades, y en unporcentaje significativo –hasta en un 30 por ciento– son niñas en situa-ción de calle o que viven en la calle. La mayoría sufre violencia policíaca ydoméstica; son polidependientes de drogas; no asisten a la escuela; tienenempleos temporales en los que predominan condiciones informales, sinseguridad social y en donde sufren condiciones de explotación laboral.

Pareciera también que como sociedad, preferimos ignorar que por suforma de vida, la niña en conflicto con la ley vive indistintamente en dosmundos: uno, en el que es sujeto de la violación de sus derechos, y el otro,en el que es responsable de conductas antisociales y penales. Curiosamen-te, la visión que de ellas se tiene como protagonistas de violencia y dedelitos es la que predomina en la sociedad, y no la de personas a las que lesson constantemente violados sus derechos.

Si ser niño o joven representa una condición vulnerable para eldelito, ser niñas en conflicto con la ley es una característica que aumentasignificativamente esta posibilidad. Por ejemplo, las niñas callejeras, cam-pesinas o migrantes, son víctimas de un sinnúmero de delitos cometidospor adultos que rara vez se investigan, tales como: abuso sexual, extor-sión por la autoridad, tráfico de personas, explotación sexual, abuso,estupro, corrupción de menores, abandono de persona, delitos contra la

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VERÓNICA NAVARRO

salud y violencia intrafamiliar, entre otros. Es muy importante que lajusticia no deje impune las conductas delictivas de los adultos, ya quehemos observado que en muchos casos sólo al menor se le castiga por eldelito cometido, mientras que el adulto logra evadir la acción de la jus-ticia. Pareciera que el menor es “el eslabón más débil de la cadena puni-tiva del sistema de justicia”.

Estos hallazgos refutan la creencia social que sostiene que “a losmenores no se les castiga lo suficiente” y, por esta razón, el crimen orga-nizado los utiliza para delinquir: un punto de reflexión para aquéllosque usan este argumento con el propósito de impulsar la modificaciónde la edad penal en los códigos penales de los estados, de los 18 a los 16años, disposición que es violatoria de los ordenamientos nacionales einternacionales en materia de derechos humanos de la infancia.

OTRA FUENTE DE VIOLENCIA ESTRUCTURAL: LOS POLICÍAS

Algunos estudiosos del tema señalan que la policía utiliza frecuente-mente a las niñas –principalmente aquellas que viven en condición decalle– para delinquir. En primer término, controla sus espacios de trabajoy exige una cuota por ello. En segundo, agentes policíacos y algunas ban-das utilizan a las menores para trasportar mercancía prohibida, comoautopartes o droga. “Burros” es como se les llama a las adolescentes querealizan esta actividad, que por cierto coincide con el nombre que se lesasigna a las mujeres adultas que realizan este mismo “trabajo” delictivo.Un dato curioso de carácter criminológico: existe mucha similitud entrelos motivos, las causas y las formas que configuran el delito cometido pormujeres adultas, con aquellos que configuran el cometido por las menoresinfractoras.

En otros casos, a cambio de no consignarlas por cualquier otrainfracción, por ejemplo, estar inhalando cemento en vía pública, lospolicías piden a las jóvenes callejeras que les hagan algunos “trabajitos”.Con estos comportamientos, además del agravante de que ellos son laautoridad, los policías reproducen las mismas relaciones de explotaciónque se dan entre algunos adultos y las jóvenes. Otras fuentes han repor-tado casos de violencia y abuso sexual hacia las menores en situación decalle por parte de los policías (Fernández, 1993).

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La Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidasestablece que los Estados parte deben privilegiar la atención de los me-nores en situaciones más desfavorables. Las niñas en conflicto con la ley,bajo este marco, han sido definidas como “adolescentes en circunstan-cias especialmente difíciles”.

Esta visión predominante de las niñas y adolescentes como prota-gonistas de delitos y no como víctimas de violación de sus derechos,predomina aún en los tratados internacionales. Por ejemplo, en materiade derechos civiles –procuración, impartición y administración de justi-cia– tanto en la Convención, como en las Reglas de Naciones Unidaspara la protección de los Menores Privados de su Libertad, así como enlas Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia –Reglas deBeijing–, se hace alusión a los derechos del menor como protagonista dedelitos penales. Por ejemplo, se encuentran disposiciones relativas aldebido proceso y a las garantías de los menores que han infringido la leypenal y son privados de su libertad, entre otras. Sin embargo, el marcojurídico ausente de estos ordenamientos es el relativo al menor comovíctima de delitos y la defensa penal de sus derechos ante la justicia.

Con una visión transversal y haciendo mención a otrosordenamientos internacionales, en algunos de ellos existe la regulaciónde los derechos de las menores como víctimas de explotación sexual,como el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos delNiño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utiliza-ción de Niños en la Pornografía, de Naciones Unidas (publicado en elDiario Oficial de la Federal el 22 de abril de 2002), entre otros, en elque se ordena a los Estados Miembros:

• Que prohíban la venta de niños, la prostitución y la pornografíainfantil.• Que adopten las medidas necesarias para evitar hechos relaciona-dos con la comisión de estos delitos.• Que las autoridades judiciales tomen medidas para evitar la crimi-nalización de las víctimas y para que se investigue a quienes son losresponsables de su explotación y tráfico, logrando así un “efectivoacceso a la justicia” por parte de los menores que sufren estos delitos.

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Por otro lado, existen recomendaciones respecto al trabajo infantil y suregulación, y respecto al consumo de narcóticos; este último es un pro-blema que se considera como “creciente entre los niños y adolescentes yse señala que su combate por parte del gobierno mexicano no tiene lamisma intensidad de las campañas contra la producción y el tráfico”.

Gracias a la Convención, por ejemplo, Belém Do Pará, en materia deatención a las víctimas de la violencia intrafamiliar, el gobierno mexicanoha realizado grandes avances, por ejemplo, se elaboraron protocolos detratamiento, se crearon centros de apoyo a víctimas menores de delitos yse legisló a nivel federal y estatal en este rubro, entre otras acciones.

En el marco de los derechos sociales y económicos, existen recomen-daciones en materia de niños migrantes, niños indígenas, niños pobres ycallejeros. El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas estápreocupado porque en México no todas las leyes federales y estatales seajustan a los principios y disposiciones de la Convención; recomienda queel Estado Parte aplique efectivamente un sistema de justicia de menoresconforme a la Convención y otras normas internacionales conexas.

... El Estado mexicano debe dejar de considerar a las niñas y ado-lescentes como sujetos de tutela pública.

En materia de justicia de menores, en nuestro país como en el resto delmundo, se ha venido dando una evolución gradual pasando de un régi-men de justicia tutelar a uno de protección integral de los derechos delas niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley.

De hecho, la demora en la adecuación legislativa –la adopción porMéxico de la Convención sobre los Derechos del Niño data de 1991–hizo posible que actualmente coexistan tres regímenes: uno, fincado en ladoctrina tutelar; otro, cimentado en el derecho a la protección integral; yun tercero, un híbrido, formado por elementos de una y otra doctrina.

Así, los datos para 2005 nos muestran que uno de cada dos Estadosde la República tienen regímenes de carácter tutelar; uno de cada tres ob-serva un régimen mixto, y el resto, una minoría, tienen regímenes garantistas(el 22 por ciento).

Con un sistema de justicia juvenil heterogéneo, el Gobierno Fede-ral enfrenta el reto de promover un sistema de responsabilidad penaljuvenil, de carácter nacional, basado en los principios de la Convención,

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y de hecho ésta es una de las recomendaciones más importantes a la queel gobierno mexicano está obligado a dar seguimiento, y ya hay avances.En marzo de 2005, el Senado de la República aprobó la iniciativa dereforma al Artículo 18 Constitucional en materia de justicia de meno-res, que también fue aprobada por la Cámara de Diputados del Congre-so de la Unión. Por ahora, sólo resta que dicha reforma también seaaprobada por los congresos estatales. Una vez que esto se logre, el Con-greso de la Unión deberá aprobar la asignación de los recursospresupuestales suficientes, para el desarrollo de la infraestructura física yla capacitación de los recursos humanos que contempla la aplicación dela nueva ley.

Homologar la justicia de menores en el país a la Convención es unreto, indiscutiblemente. No obstante, para mí es igualmente importantepuntualizar que, para dar seguimiento a esta recomendación, es necesarioprivilegiar también el desarrollo de políticas públicas que lleven a la pro-moción y realización de un cambio cultural en los servidores públicosencargado de la procuración, impartición y administración de la justicia,y la sociedad en general.

Esta revolución cultural implica concebir a nuestros niños y jóve-nes como sujetos pensantes, con derecho a expresarse y a participar en latoma de decisiones; considerar a los niños y niñas como individuos igualesy no jerárquicamente inferiores, para evitar la reproducción de prácticasjudiciales que impiden la igualdad de hombres y mujeres ante la ley.

Muestro un ejemplo de cómo las concepciones legales y culturalesresultan en la violación de los derechos de las niñas en nuestro país. Pordécadas, lo característico de un menor sujeto a tutela pública, fue la su-posición de que existe una relación necesaria entre las condiciones de vul-nerabilidad social y la conducta antisocial. Esta creencia ha servido comopretexto, primero, para no reconocerle a los menores sus derechos; segun-do, para alimentar la idea de que hombres y mujeres no tienen porquétener los mismos derechos –recuerden la construcción social de que lasniñas requieren más cuidados–; tercero, para facilitar o permitir la viola-ción de los derechos de la infancia –es decir, que en nombre de la protec-ción, yo Estado te privo de la libertad para que no andes vagando por lascalles y corras peligro–; y por último, por la necesidad de protección yseguridad, lo que ha impedido que los menores tengan acceso a la justiciade manera igualitaria, violentando así los principios constitucionales y los

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ordenamientos en materia de derechos humanos. ¿Cómo opera en la rea-lidad cotidiana de los jóvenes en condiciones de vulnerabilidad social, laviolación de sus derechos?

Actualmente en nuestro país, en la mitad de los estados de la Re-pública, subsisten regímenes de justicia tutelares y mixtos. Esto signifi-ca que el 72 por ciento de las autoridades del país que imparten justiciapara los menores infractores, tienen facultades para intervenir por lasfaltas administrativas y que el 66 por ciento de ellas también puedenintervenir ante los estados de peligro o situaciones irregulares.

Dicho en otras palabras, en términos cuantitativos significa que una decada tres infracciones corresponde a faltas de este tipo, lo que se traduceen que si para el 2004 hubo un ingreso total de 45 mil 953 jóvenes enel país, descontando el 30 por ciento a esa cantidad nos queda un totalde 31 mil 915 jóvenes, que son los que realmente violaron la ley penal(Navarro, 2005). Y para las niñas, ¿cómo incide la visión tutelar de lavulnerabilidad social?

Un indicador sobre la discriminación que sufren las niñas en con-flicto con la ley bajo el régimen tutelar, es la distribución por sexo que seobserva, respecto a las infracciones cometidas por los menores presenta-dos ante las autoridades responsables de sancionarlos. Si observamos esadistribución para las niñas en el 2004, los datos revelan que:

• El primer lugar lo ocupan las infracciones relacionadas con la pro-tección o los estados de peligro. Estos datos también revelan que, en

Tipo de Infracc ión Robo 3,479 82.0% 18,608 41% Faltas administrativas - - 13,414 29% Delitos sexuales 119 3.0% 1,824 4% Delitos contra la salud 93 2.5% 2,833 6% Contra la vida e integridad de la personas 208 2.0% 4,545 10% Otras in fracciones 320 10.5% 4,369 10%

Total 4,219 100% 45,593 100%

Total de Infracciones 4,219 9% 41,374 91% Total de infracciones en el D.F Total de infracciones en las

entidades federativas Infracción

Distrito Federal Entidades federat ivas

Comparativo por tipo de infracción cometida por menoresen el DF y el resto del país, enero-diciembre de 2004

(valores absolutos y relativos)

Fuente: Registro Nacional de Menores Infractores del Consejo de Menores Federal,Dirección Técnica.

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la mente judicial, las niñas son sujetas con mayor frecuencia que losvarones a intervenciones de carácter asistencial –aquí los encargadosde impartir justicia parten del concepto de que las mujeres requie-ren mayor protección que los varones–.• El segundo lugar lo ocupan las faltas contra la moral, revelandola desigualdad en el tratamiento que la justicia da a los comporta-mientos femeninos. Por ejemplo, a las niñas presentadas ante laautoridad por faltas a la moral se les juzga no por lo que hicieron,sino por lo que el juzgador espera de su comportamiento, de acuerdocon los cánones morales que definen socialmente cuál es la con-ducta adecuada para el sexo femenino y masculino. Y de acuerdocon estas creencias, se piensa que se debe sancionar más firmemen-te a una adolescente que se besa con su novio en el parque, que alvarón en igualdad de circunstancias, porque este comportamientoen la mujer –no así en el hombre– resulta “moralmente inapropia-do”.• Una última observación. La infracción que se encuentra en pri-mer lugar cometida por los varones adolescentes, es la que atentacontra la libertad sexual y la integridad de las personas; éstas, sonconductas que han sido construidas por la sociedad, como atribu-tos de la masculinidad adolescente.

a) y b) Fuente: Datos del Consejo de Menores Federal, para el 2004.

Faltas cometidas por las niñas en orden de importancia (de acuerdo a frecuencias relativas)

1. Por protección o estados de peligro 5. Contra la libertad y las garantías sociales 2. Contra la moral y las buenas costumbres 6. Contra la seguridad de las personas 3. Contra la moral y la integridad corporal 7. Contra la salud 4. Contra el Estado 8. Contra el patrimonio

9. Faltas administrativas

Faltas cometidas por los varones en orden de importancia (de acuerdo a frecuencias relativas)

1. Contra la libertad sexual 6. Contra la seguridad de las personas 2. Contra la integridad 7. Contra la libertad y las garantías sociales 3. Por faltas administrativas 8. Contra el Estado 4. Contra el patrimonio 9. Contra la vida y la integridad corporal 5. Contra la salud 10. Contra la moral y las buenas

costumbres

a)

b)

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VERÓNICA NAVARRO

En ese sentido, el Comité recomienda que el Estado Parte refuercelos programas de formación pertinentes para jueces, profesionales y elpersonal que trabaja en la justicia de menores

En suma, sí es importante que los regímenes tutelares actuales seacerquen al espíritu de la Convención y sancionen, dentro del sistemade justicia penal para adolescentes, sólo a aquéllos que realicen conduc-tas consideradas delitos, y dejen de criminalizar, bajo el cobijo de lasleyes tutelares, a los niños en condiciones de pobreza y orfandad social –principalmente, a las mujeres–. Esta criminalización ha sido señaladapor diversos autores como violatoria de los derechos de la infancia.

Sin dejar de reconocer que es muy importante la transición de unrégimen tutelar a uno de protección integral de los derechos de las niñasy adolescentes en conflicto con la ley, me interesa puntualizar que tam-bién es de vital importancia cambiar, a la par, las mentalidades de nues-tros jueces, abogados, y demás trabajadores que integran el sistema dejusticia de menores –por ejemplo, en relación a los prejuicios relaciona-dos con el comportamiento antisocial de hombres y mujeres–. Si estecambio cultural no se realiza, estaremos frente a la creación de un nuevosistema que nace distorsionado, como un sujeto maltrecho que tiene uncuerpo legal de justicia penal juvenil que resulta incompatible con sucorazón y su cerebro tutelar.

En relación a los centros de reclusión para las niñas y adolescentes,el Comité recomienda al Estado parte:

1) Que garantice el mejoramiento de las condiciones de los niñosy las niñas que viven en las cárceles y en los centros de detención;2) Que se cerciore que la privación de la libertad se utilice sólo co-mo último recurso.3) De conformidad con las Reglas Mínimas de Naciones Unidaspara la Administración de Justicia de Menores, mejor conocida comoReglas de Beijing, que otorgue a la delincuente juvenil privada de sulibertad, atención especial en lo que atañe a sus necesidades y pro-blemas personales: “en ningún caso recibirá menos cuidados, pro-tección, asistencia, tratamiento y capacitación que el jovendelincuente” (inciso 26.4).

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De acuerdo con la CNDH, para el 2004 existían en el país 175 mil 253reclusos adultos, de los cuales 4 mil 753 eran menores privados de sulibertad, y de éstos sólo 257 eran niñas y adolescentes mujeres, es decir,únicamente el 6 por ciento.

En opinión de los expertos, las adolescentes privadas de su libertadenfrentan situaciones de discriminación –por medio de de prácticas dereclusión, de los tratamientos recibidos, y de las condiciones materialesy psicológicas en las que están recluidas–. Algunas de éstas son:1

• Los recursos financieros existentes tienden a destinarse priorita-riamente a las escuelas de tratamiento para varones.• Los espacios de reclusión de las niñas son tradicionalmente apén-dices de las instalaciones varoniles, y al no estar originalmente ha-bilitados para las mujeres, no resultan aptos para satisfacer susnecesidades.• En la mayoría de las entidades federativas se viola el derecho de lasniñas a estar recluidas en lugares diferentes de los de los hombres.• Al no establecerlo la ley, se viola también la disposición de los or-denamientos internacionales que sugiere que las niñas recluidasdeben ser atendidas en los centros de tratamiento por personalfemenino.• Los tratamientos aplicados a las mujeres dentro de los centroscontienen actividades sexistas que en poco contribuyen a su capaci-tación para el trabajo –talleres de bordado, peluche, macramé, et-cétera–, entre otras violaciones.

Por otra parte, en relación a los marcos legales tutelares o garantistas seobserva que:

1 Estas recomendaciones fueron tomadas, entre otros, de los documentos siguientes:“Convención sobre los Derechos del Niño”, “Diagnóstico sobre la situación de los Dere-chos Humanos en México”, “Análisis comparativo de las normas estatales sobre justiciapenal en México y las normas internacionales que regulan la materia”, “Informe especialsobre la situación de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de larepública mexicana”, “Los derechos de las Niñas y los Niños. Observaciones finales delComité de los Derechos del Niño: México” y “Un México apropiado para la infancia y laadolescencia. Programa de Acción 2002-2010”.

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VERÓNICA NAVARRO

• Los reglamentos de los centros de tratamiento generalmente noestablecen la atención médica necesaria para las niñas, como laginecológica u obstétrica, o bien pediátrica, para el caso de que lasadolescentes vivan con sus hijos durante el tratamiento interno.• Los reglamentos de los centros de tratamiento no incluyen el dere-cho de las adolescentes en conflicto con la ley a tener visitas íntimas,aún si son cónyuges o concubinas, lo que también ocurre con losmenores infractores.• Existe una ausencia de políticas sociales y de normatividad conperspectiva de género que responda a las necesidades pedagógicas,psicológicas y productivas de las reclusas, una vez que han abando-nado los centros de tratamiento.

Además, respecto de las condiciones en que se desarrollan los hijos de lasreclusas adolescentes encontramos que:

• Las condiciones de los hijos de las reclusas adolescentes no estánreguladas en ninguno de los centros del país.• Los centros de tratamiento carecen de la infraestructura adecua-da para albergar a los hijos de las reclusas.• Por la falta de reglamentación en la materia, los niños recluidoscon sus madres en los centros de tratamiento son vistos como unacarga para los sistemas carcelarios, lo que los hace víctimas de dis-criminación y malos tratos.

EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Tomando en cuenta los Artículos 37, 39 y 40, y otras normas pertinentescomo las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administraciónde justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las NacionesUnidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD)y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menoresprivados de su libertad, el Comité recomienda al Estado Parte:

a) Se cerciore que la privación de libertad se utiliza sólo como últi-mo recurso.

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b) Que conciba soluciones distintas a la privación de la libertad.

HALLAZGOS ÚTILES PARA HACER DEL PRINCIPIO DE

INTERVENCIÓN MÍNIMA LA PIEDRA DE TOQUE DEL NUEVO

SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL CON VISIÓN DE GÉNERO2

En el caso de las niñas en conflicto con la ley, aplicar penas alternativas ala de privación de la libertad es viable, ya que la evidencia empírica de-muestra que las niñas y adolescentes infractoras tienen índices de reinci-dencia muy bajos y no cometen, en su mayoría, delitos graves; y aúncometiéndolos –como en el caso de homicidio–, las causas no respondena conductas criminales peligrosas, sino a condiciones específicas –pobrezaextrema o violencia doméstica–, que bajo otros marcos legales son consi-derados como atenuantes del delito.

En una investigación realizada por la Dirección Técnica del Consejode Menores, se estudiaron los homicidios cometidos por niñas adolescen-tes, en 1994, 2002 y 2003, encontrándose que en el 87 por ciento de loscasos la menor mató, como diría Rosario Castellanos, “lo que ama”; esdecir, en primer lugar, a su hijo o hija (el 26 por ciento), en segundo lugara su amante (el 20 por ciento) y las cifras indican con el mismo porcenta-je, en tercer lugar, a su madre, a sus hermanos, a su novio y a sus parientespor afinidad (el 7 por ciento para cada categoría).

Fuente: Dirección Técnica del Consejo de Menores Federal.

Tipo de relación de la víctima yla menro homicida (1994, 2002-2003)Tipo de Relación

Mamá 1 7%Hermano putativo 1 7%Hermana putativa 1 7%Hija 2 13%Hijo 2 13%Yerno, nuera, cuñado o cuñada 1 7%Esposos 1 7%Amantes 3 20%Novios 1 7%Vecino 1 7%Conocido de vista 1 7%

Total 15 100%

Total( , )

2 Investigación realizada por Estanislao Chávez, Paola Galindo, Lizbeth Hernández yMaría de la Luz Martínez.

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VERÓNICA NAVARRO

Los motivos que las menores tuvieron para cometer estos delitos estánmuy lejos de ser parte de las actividades del crimen organizado o decircunstancias delincuenciales, como lo muestra el siguiente cuadro:

En el caso de las menores que reinciden, las investigaciones han demos-trado que muchas de las conductas de las jóvenes llamadas “reiterantes”,


Tipo de relación de la víctima yla menro homicida (1994, 2002-2003)

Tipo de RelaciónMamáHermano putativoHermana putativaHijaHijoYerno, nuera, cuñado o cuñadaEspososAmantesNoviosVecinoConocido de vista

Total 15 100%

2 13%

( , )Total

13 87%


Actividades del crimen organizado1 0%Venganzas personales2 3 20%Pleitos entre vecinos 1 7%Imprudencial 0%Motivos familiares3 6 40%Circunstancias delincuenciales4 1 7%Altercados personales de origen trivial5 1 7%Problemas con la autoridad6 0%Motivos familiares y altercados personales 2 13%Venganzas personales y motivos familiares 1 7%Se desconoce la circunstancia 0%

Total 15 100%1 Sicario, ajuste de cuentas, etc.2 Amenazas, pasionales, etc.3 Embarazos no deseados, celos, otros problemas familiares, etc.4 Robo, violación, etc.5 Me vio feo, agresiones verbales, señas obscenas, etc.6 Mata policias, etc.

Circunstancia Total %

Circunstancia que propició el hechohomicida (1994, 2002-2003)

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contrario a los que pudiera suponerse, son infracciones leves o violacio-nes a las reglas que rigen el “buen comportamiento”, que en otrosordenamientos son tratadas como infracciones cívicas y no judiciales.

Otras conductas responden a lo que se ha llamado la “criminalizacionde la pobreza”, es decir, la detención y sanción de las niñas por encontrar-se en situación de calle, de vagancia, por consumir drogas o por prostituir-se, entre otras. Todos ellos problemas que, de acuerdo con la legislacióninternacional, deberían ser abordados desde el punto de vista de la asis-tencia social –de la prevención primaria o secundaria– y no con una visiónrepresiva.

El problema de la delincuencia juvenil femenina no se ha agravadoen la última década, debilitando con ello el clamor de las voces autorita-rias que asumen que las mujeres –debido a la liberación femenina– parti-cipan más en la vida delictiva del país (Navarro, 2005). Las cifras delDistrito Federal para la década de 1993 al 2003 demuestran una tenden-cia decreciente en materia de participación femenil, de acuerdo con lasinfracciones denunciadas ante el Consejo de Menores Federal.

Finalmente, una aportación cualitativa al estudio de la delincuenciafemenil juvenil: la investigación nos ha llevado a conocer que aún y cuan-do las mujeres adolescentes participen en delitos que comete el crimenorganizado, sus roles son muy secundarios. Por ejemplo, en el caso derobos, las niñas y jóvenes son las que llevan la comida a quienes cuidan lasbodegas donde se guarda la mercancía; en el caso de los secuestros, reali-zan las mismas funciones, y en los casos de venta de droga, ellas participanen la comisión de estos delitos sólo en calidad de “burras”. Por otra parte,tampoco existe evidencia para sostener que el número de niñas reclutadaspara este tipo de delito ha aumentado en la última década.

Con base en lo anterior, pregunto, ¿para qué se quiere privar de lalibertad a las niñas y jóvenes que violaron la ley penal, si todas ellas, en sumayoría, podrían –si las leyes de sus estados son elaboradas por mentesinteligentes y sensibles, que tomen en cuenta los hallazgos de los especia-listas en la problemática delictiva–, acogerse al principio de intervenciónmínima y, entonces, compurgar su pena en el seno de su familia y sucomunidad?

Para concluir me gustaría invitar a todos los involucrados en la tareade crear un Sistema Nacional de Justicia penal Adolescente a no caminara ciegas, a no caminar, ya sea en el terreno legislativo o en otros terrenos,

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VERÓNICA NAVARRO

sin escuchar a los especialistas y a los estudiosos de la materia, quienestienen datos duros o conocen cualitativamente la delincuencia juvenil,porque en este rubro, nuestras mentes están llenas de mitos, y no pocasveces, en su nombre, se hace política pública: que si la delincuencia juvenilha aumentado de manera alarmante en la última década; que si los jóvenescometen cada día delitos más graves; que si la mayoría de ellos ya sonpresas del crimen organizado. Y repito, en su nombre florecen las opcionesautoritarias para detener al “tigre de papel” que es la delincuencia juvenil.

El libro El principio de intervención mínima3 que hoy se ha repartidoentre ustedes, es una contribución a la desmitificación de la delincuenciajuvenil. Los hallazgos sugieren que este principio navega con vientos favo-rables en el mar de los delitos cometidos por los menores infractores.Aunque en las mentes catastrofistas, lejos parecen aquellos días en que ladelincuencia estaba representada por Oliver Twist, personaje creado por elautor inglés Charles Dickens.

Oliver Twist y su banda eran adolescentes pobres y abandonados,pequeños amantes de lo ajeno, que vivían de robar carteras en la vía públi-ca y de cometer robos en las casas ubicadas en las colonias privilegiadas deLóndres. Otro de los personajes de esta obra era el nefasto señor Fagin,quien exigía a los muchachos el producto de sus hurtos, y los manteníacautivos mediante prácticas de maltrato físico y abuso psicológico.

A los jóvenes que delinquen, en las mentes autoritarias, no se lesimagina más como Oliver Twist, sino como agentes del crimen organi-zado, como jóvenes que venden droga en los barrios, al menudeo o almayoreo, o como sujetos que se venden al mejor postor para cometerasesinatos a mansalva, sin el menor remordimiento y sólo por placer ocomo fruto de la descomposición social que genera el narcotráfico. Se hadicho mucho acerca de que estos jóvenes son reclutados por miembrosde bandas de secuestradores, del tipo de la formada por DanielArizmendi, “el Mocha orejas”, en cuyas garras las víctimas terminabanperdiendo el dedo pulgar o meñique, o una oreja, y esa parte de sucuerpo era enviada a sus familiares como un mecanismo de presión cruelpara acelerar el pago del rescate. ¿Son los jóvenes infractores de nuestropaís como Oliver Twist, pequeños delincuentes atrapados en la orfandad

3 La autora se refiere al libro Verónica Navarro. El principio de intervención mínima, Secreta-ría de Seguridad Pública Federal, Consejo de Menores, México, julio de 2005, 132 pp. [notadel editor].

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urbana o rural, o son como sugiere el imaginario social, brazos arterosdel crimen organizado?

En México, gran parte de la delincuencia juvenil toma, en su etiologíadelictiva, el espíritu de Oliver Twist y su conducta antisocial responde aproblemas que tienen que ver más con la prevención del delito primaria ysecundaria, que con soluciones punitivas como la privación de la libertad.

Dejemos que los aires innovadores y renovadores de la Convenciónsobre los Derechos del Niño refresquen nuestras leyes, que sean un bañode agua fresca para nuestros rostros y formas de pensar y, lo que es másimportante, filtren nuestra realidad social.

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VERÓNICA NAVARRO

BIBLIOGRAFÍA

- “Adolescentes: muchos prejuicios y pocas políticas públicas”, en Periodismosocial:http://www.periodismosocial.org.ar/area_infancia_informes.cfm?ah=146- “Continúan deteniendo a menores de edad”, en periódico El Siglo de To-rreón, 16 de mayo de 2005; edición electrónica:http://www.elsiglodetorreon.com.mx/estados/seccion/durando/nID/149101/?print=1.- “Convención sobre los Derechos del Niño”, en Prevención. Tu mejor opción,publicación mensual editada y distribuida por la Dirección General de Pre-vención y Tratamiento de Menores, Órgano Administrativo Desconcentrado,Prevención y Readaptación Social, México, núm. 5, mayo de 2002.- Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México, Oficinadel Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,México, 2003, 1ª. edición.Fernández, David. Malabareando. La cultura de los niños de la calle, Centrode Reflexión Teológica/ Centro de Reflexión y Acción Social/ UniversidadIberoamericana, México, 1993, 242 pp.- García Espinosa de los Monteros y Dilcya Samantha. Análisis comparativode las normas estatales sobre justicia penal en México y las normas internaciona-les que regulan la materia, Colección Jurídica Género e Infancia, UNICEF,México, diciembre de 2002.- “Informe especial sobre la situación de los derechos humanos de los inter-nos en los centros de menores de la república mexicana”, Comisión Nacio-nal de los Derechos Humanos, México, 8 de julio de 2003.- “Informe de México al Comité sobre los Derechos de los Niños. Medidasadoptadas en el período 1998-2004“, Secretaría de Relaciones Exteriores,México, 2005, 53 pp.- Navarro, Verónica et al. El Principio de intervención mínima. El Tratamientoen externación y la reiterancia infractora. El caso del Distrito Federal, Secretaríade Seguridad Pública Federal, México, 2005, 132 pp.- “Los derechos de las Niñas y los Niños. Observaciones finales del Comitéde los Derechos del Niño: México”, Comité de los Derechos del Niño, 22°periodo de sesiones, 10 de novembre de 1999.- “Un México apropiado para la infancia y la adolescencia. Programa deAcción 2002-2010”, SEDESOL/ SEP/ SSA, México, 2002, 116 pp.

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES

DE MÉXICO Y LOS PRINCIPIOS BÁSICOS

EN MATERIA DE JUSTICIA JUVENIL

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JUAN JOSÉ GÓMEZ CAMACHO

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO

EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL *

Juan José Gómez Camacho

Desde la adopción y ratificación casi universal de la Convención de losDerechos del Niño (CDN) en 1990, los Estados miembros de la Organi-zación de Naciones Unidas (ONU) han modificado su legislación interna,en materia de justicia juvenil, para garantizar los derechos de los niñosestablecidos en la convención y otros instrumentos internacionales.

En países donde han tenido lugar esas reformas legislativas, se hanllevado a cabo los primeros pasos hacia un mayor reconocimiento de losderechos de los niños. No obstante, las diferencias entre la legislación yla práctica son abundantes. Muchos niños no tienen acceso al debidoproceso, son detenidos en condiciones degradantes o sujetos a violenciapor parte de guardias y policías, y algunos son condenados a la pena demuerte.

Alrededor del mundo, las principales críticas hechas a los sistemaslegales se refieren a las fallas sobre el acceso a la justicia para los menoresya que, por lo general, dichos sistemas no garantizan la representaciónlegal del menor1 o violan el principio internacional que indica que laprivación de su libertad debe ser una medida de último recurso y por elmenor tiempo posible.2

* El autor es actualmente Embajador de México en Singapur, fue Director General de Dere-chos Humanos y Democracia de la SRE, ponencia presentada durante el Seminario Internacio-nal sobre los Derechos Humanos de los Niños. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.1 Cfr. en este sentido la obligación contenida en el Artículo 37 (a) de la Convención de losDerechos del Niño (CDN).2 Cfr. en este sentido el Artículo 37 (b) de la CDN; las Reglas Mínimas de las Naciones Uni-das para la Administración de la Justicia de Menores; las Directrices de las Naciones

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En diversas partes del mundo se han documentado casos en losque las condiciones de detención de los menores son deplorables y cons-tituyen flagrantes violaciones de los derechos humanos. En dichos luga-res, los menores son sujetos al uso de fuerza excesiva, reciben inadecuadoscuidados de salud física y mental, y casi no son provistos de educación.Esos menores constantemente son ubicados en instalaciones junto conlos adultos, exponiéndolos a abusos físicos y sexuales.

A continuación se presentan los principios internacionales genera-les en materia de justicia penal para menores, los cuales encuentran sufundamento en la CDN, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de losReclusos,3 las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminis-tración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)4 y las Directricesde las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil(Directrices de Riad).5

Todas las normas señaladas contienen previsiones contra la discri-minación, hacen énfasis en la reintegración social de los menoresinfractores y subrayan la importancia de tener personal capacitado parael tratamiento de los menores infractores en los sistemas de justicia, asícomo en los programas y acciones de política gubernamental.

Cabe señalar que los órganos internacionales de derechos humanos,en particular los del sistema interamericano, han analizado y sancionadocasos en los que se presume la falta de cumplimiento por parte de losEstados en materia de protección de los menores en conflicto con la ley.6

Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil; y las Reglas de las Naciones Unidaspara la Protección de los Menores Privados de Libertad.3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delitoy Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1955), y aprobadas por el Consejo Económico ySocial en sus resoluciones 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 demayo de 19774 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1985.5 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1990.6 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de 1991,indica que “Un niño privado de su libertad no deberá estar en establecimientos de adultos.El sistema carcelario es hoy un factor fundamental para el inicio de una carrera delictuosa,puesto que así como la prisión aplica programas para corregir a los infractores, tambiénpone en práctica mecanismos que solidifican la delincuencia”.

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A. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Tanto la CDN como otras normas internacionales se sustentan en el prin-cipio del interés superior del niño, haciendo énfasis en el respeto a ladignidad de los menores privados de la libertad debido a causas penaleso administrativas. En ese sentido, las Reglas de Beijing establecen comoobjetivos de los sistemas de justicia para menores, el bienestar de éstos yel “principio de la proporcionalidad”, que restringe las sanciones puniti-vas y se expresa principalmente mediante la fórmula que indica que elautor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito, y delimitael alcance de las facultades discrecionales de modo que los que adoptandeterminaciones puedan tomar las medidas que estimen más adecuadasen cada caso particular.

B. DERECHOS DE LOS NIÑOS EN RELACIÓN CON

LA PRIVACIÓN DE SU LIBERTAD

Antes de la adopción de la CDN, en 1989,7 en el seno de las NacionesUnidas se elaboraron las Reglas Mínimas para el Tratamiento de losReclusos, una serie de lineamientos que establecen las condiciones bási-cas que deben satisfacer los centros de detención. A pesar de conteneralgunas previsiones aplicables a los menores recluidos en los centros dedetención,8 el enfoque principal se dirige a los adultos.

Posteriormente, para combatir los abusos a los que están expuestoslos menores infractores y mejorar los sistemas de administración de jus-ticia orientados hacia los menores en conflicto con la ley, la comunidadinternacional ha desarrollado una serie de instrumentos y normas en lasque se enuncian los principios y obligaciones de los Estados.

7 La Convención entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. México se adhirió a dichoinstrumento el 26 de enero de 1990, depositando el instrumento de ratificación corres-pondiente el 21 de septiembre de 1990.8 El párrafo 21.1 de esas reglas señala que los reclusos jóvenes, y otros cuya edad y con-dición física lo permitan, recibirán durante el periodo reservado al ejercicio educaciónfísica y recreativa. El apartado C, relativo a la prisión preventiva, indica en su párrafo 85.2) que los acusados jóvenes serán mantenidos separados de los adultos y, en principio, se-rán detenidos en establecimientos distintos.

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Dentro del Sistema Interamericano, si bien no existe un mecanis-mo o instrumento específicamente enfocado hacia el tratamiento de losmenores en conflicto con la ley, la Convención Americana dispone en suArtículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protecciónque su condición de menor requiere por parte de su familia, la sociedady el Estado.

Asimismo, en la Comisión Interamericana de Derechos Humanosexiste la Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de la liber-tad en las Américas, cuyo mandato incluye informarse sobre la situaciónde todo tipo de personas sometidas a cualquier forma de detención oprisión en los Estados miembros, por cualquier fuente fidedigna de in-formación, independientemente de la edad, sexo o condición de encar-celamiento o privación de la libertad; y visitar los lugares de detención ocentros de privación de la libertad para menores de edad, aun sin previoaviso a las autoridades carcelarias.

Derivado de lo anterior, se identifican los siguientes derechos delmenor en relación con la privación de su libertad.

• DERECHO A SER UBICADO EN INSTALACIONES

SEPARADAS DE LOS ADULTOS

Todo niño privado de la libertad debe estar separado de los adultos,9 amenos que ello se considere contrario al interés superior del niño.

Dentro del Sistema Interamericano, en 1999 la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos resolvió respecto de un caso so-bre menores detenidos en Honduras, relativo a la detención ilegal deniños callejeros y su envío a la cárcel central de Tegucigalpa –dondefueron ubicados en celdas junto con adultos–, que a partir de enero de1995 la detención de menores en centros penales para adultos se habíadado con la anuencia total del Estado.

La Comisión recomendó al Estado hondureño que adoptara diversasmedidas, entre las que se incluye completar la investigación, procesar y

9 Cfr. por ejemplo, el Artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, elcual señala que cuando los menores puedan ser procesados, deben estar separados de losadultos y llevados ante tribunales especializados.

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sancionar a los funcionarios públicos responsables de ordenar o consentirla práctica consistente en internar a menores de edad en centros penalespara adultos, y a aquellos que, desobedeciendo órdenes expresas, dieroncontinuidad a la misma. Asimismo, se recomendó reparar los daños pro-ducidos por las violaciones identificadas, incluyendo el pago de una in-demnización compensatoria a los menores que estuvieron detenidos conadultos en los centros penales de Honduras.

• MANTENER CONTACTO CON SU FAMILIA

Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos establecen queel menor sometido a detención tendrá derecho a mantener contacto consu familia por medio de correspondencia y visitas, salvo circunstanciasexcepcionales.

• NO SER PRIVADO DE SU LIBERTAD DE

MANERA ARBITRARIA O ILEGAL

La Convención de los Derechos del Niño, como medida de protección,establece que ningún menor sea privado de su libertad ilegal o arbitraria-mente; para ello la detención, el encarcelamiento o la prisión de un menordebe llevarse a cabo de conformidad con la ley y utilizarse sólo comomedida de último recurso, y durante el periodo más breve que proceda.

• NO SER SOMETIDO A TORTURA O MALOS TRATOS. NO SER

CONDENADO A LA PENA CAPITAL NI A PRISIÓN PERPETUA

El Artículo 37 de la Convención establece la obligación de los EstadosParte de velar porque ningún niño sea sometido a tortura ni a otrostratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni imponer la penacapital10 ni la prisión perpetua, sin posibilidad de excarcelación, a deli-tos cometidos por menores de 18 años de edad.

10 Cfr. Reglas de Beijing, de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, Artículo 6, párrafo quinto.

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Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de laDelincuencia Juvenil, (Directrices de Riad), establecen que los gobiernosdeberán promulgar y aplicar leyes que prohíban la victimización, losmalos tratos y la explotación de los niños y jóvenes, así como suutilización para actividades delictivas. Asimismo, con el fin de impedirque la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenesprosiga, las Directrices señalan la obligación de los Estados de promulgarleyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito nisea sancionado cuando lo comete un adulto, se considere delito ni seaobjeto de sanción cuando es cometido por un joven.

Por su parte, las Reglas de Beijing prohíben de manera explícita laaplicación de penas corporales.11

• DERECHO A LA UTILIZACIÓN DE MEDIDAS SUSTITUTORIAS

El Artículo 37 de la Convención establece los derechos mínimos quedeben garantizarse para los menores en conflicto con la ley, además deotras previsiones como la realización de medidas apropiadas para pro-mover la elaboración y aplicación de leyes, procedimientos, autoridadese instituciones específicas para los menores infractores, en particular res-pecto de las medidas sustitutorias para su tratamiento.

Por lo que se refiere al último punto, la visión internacional sobreel tratamiento de los menores infractores se ha modificado, dando ma-yor importancia a la utilización de medidas sustitutorias, toda vez que laaplicación de sanciones de tipo carcelario han demostrado claramentesu ineficacia. Dichas medidas incluyen la supervisión estricta, la custo-dia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o auna institución educativa.12

11 De acuerdo con el Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y laConvención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.12 Las Directrices de Riad señalan que los criterios para autorizar una intervención oficialde esta índole deberán definirse estrictamente y limitarse a las situaciones siguientes:cuando el menor haya sufrido lesiones físicas causadas por los padres o tutores; cuandohaya sido víctima de malos tratos sexuales, físicos o emocionales por parte de los padres otutores; cuando haya sido descuidado, abandonado o explotado por los padres o tutores;cuando se vea amenazado por un peligro físico o moral debido al comportamiento de lospadres o tutores; y cuando se haya manifestado en el propio comportamiento del menor

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• DERECHOS ESPECÍFICOS: ACCESO A SERVICIOS BÁSICOS,SALUD, EDUCACIÓN, RESPETO A LA INTIMIDAD

En 1990 se adoptaron las Reglas de las Naciones Unidas para la protec-ción de los menores privados de la libertad, las cuales sostienen comoperspectiva fundamental que el sistema de justicia de menores debe res-petar los derechos y la seguridad de los menores, y fomentar su bienes-tar físico y mental.

Las Reglas establecen lineamientos respecto al trato y los derechosde los menores detenidos, ya sean sentenciados o en prisión preventiva,así como las condiciones que deben existir en los centros de detenciónpara garantizar el respeto de sus derechos humanos, incluyendo servi-cios médicos, acceso a servicios básicos, respeto a su intimidad y derechoa la educación.

• PROHIBICIÓN DEL RECURSO A INSTRUMENTOS DE COERCIÓN

Y A LA FUERZA CON CUALQUIER FIN

Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menoresprivados de la libertad establecen la prohibición del recurso a instru-mentos de coerción y a la fuerza con cualquier fin. Asimismo, delimitanlos procedimientos disciplinarios que pueden ser aplicados en los cen-tros de detención para menores.

• ESTABLECIMIENTO DE UNA EDAD PENAL MÍNIMA

El Artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño señala laobligación de los Estados de establecer una edad penal mínima.

un grave peligro físico o psicológico para él mismo y ni los padres o tutores, ni el propiomenor, ni los servicios comunitarios no residenciales puedan hacer frente a dicho peligropor otro medio que no sea la reclusión en una institución.

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C. DERECHOS PROCESALES DEL MENOR

En materia de administración de justicia para menores, se han estableci-do los siguientes derechos de los menores sometidos a proceso legal.

• RESPETO DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES

EN EL PROCESO JUDICIAL

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración dela Justicia de Menores (Reglas de Beijing), hacen énfasis en el respeto delos derechos de los menores en todas las etapas del proceso judicial, talescomo la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acu-saciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el dere-cho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontacióncon los testigos y a interrogar a éstos, y el derecho de apelación ante unaautoridad superior.

Parte importante de las Reglas de Beijing son los Principios recto-res de la sentencia y la resolución, de acuerdo con los cuales la decisiónde la autoridad competente se ajustará en los casos de menores infractores.Dichos principios incluyen el estudio cuidadoso antes de la imposiciónde restricciones a la libertad personal del menor, reduciéndolas al míni-mo posible y sólo en los casos en que el menor sea condenado por unacto grave en el que concurra violencia contra otra persona, o por lareincidencia al cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otrarespuesta adecuada.

La CDN señala en su Artículo 11 el derecho del menor a ser escu-chado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, yasea directamente o por medio de un representante o un órgano apropia-do, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

En el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, seanalizó el Caso del Instituto de Reeducación del Menor contra el Gobiernode Paraguay. En esa ocasión, en 2004, la Corte emitió una sentencia re-lativa a las condiciones de detención del Instituto.

La Corte decidió, en consulta con la sociedad civil, que el Estadodebía realizar, en el plazo de seis meses, un acto público de reconocimien-to de responsabilidad internacional y una declaración que contuviera la

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propuesta de una política de Estado de corto, mediano y largo plazo enmateria de niños en conflicto con la ley, que fuera plenamente consistentecon los compromisos internacionales de Paraguay. Asimismo, determinóque el Estado debía pagar la cantidad total de 953 mil dólares, o su equi-valente en moneda nacional del estado, por concepto de daño material,más 2 millones 706 mil dólares, o su equivalente en moneda nacional delestado, por concepto de indemnización del daño inmaterial.

D. PREVENCIÓN DEL DELITO Y REINTEGRACIÓN SOCIAL

Un punto esencial en el tratamiento de los menores en conflicto con laley es promover la reintegración social del niño. En este sentido, lasDirectrices de Riad hacen hincapié en el principio de que la prevenciónde la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito enla sociedad. Para ello, las Directrices señalan la obligación de los Estadosde formular, en todos los niveles de gobierno, planes generales de pre-vención que comprendan; el análisis a fondo del problema; reseñas deprogramas y servicios; facilidades y recursos disponibles; funciones biendefinidas de los organismos, instituciones y personal competentes quese ocupen de las actividades preventivas; mecanismos para la coordina-ción adecuada de las actividades de prevención entre los organismosgubernamentales y no gubernamentales; políticas, estrategias y progra-mas, basados en estudios de pronósticos, que sean objeto de vigilanciapermanente y evaluación cuidadosa en el curso de su aplicación; méto-dos para disminuir eficazmente las oportunidades de cometer actos dedelincuencia juvenil; la participación de la comunidad mediante unaamplia gama de servicios y programas; la participación de los jóvenes enlas políticas y los procesos de prevención de la delincuencia juvenil,incluida la utilización de los recursos comunitarios; y la aplicación deprogramas de autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia a lasvíctimas. Por su parte, las Reglas de Beijing incluyen medidas de políti-ca social para la prevención del delito.

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SITUACIÓN EN MÉXICO

En el caso de México, el Comité de los Derechos del Niño13 ha señaladosu preocupación porque:

a) No todas las leyes federales y estatales se ajustan a los principiosy disposiciones de la Convención, especialmente en lo que atañe ala baja edad de la responsabilidad penal;b) La privación de la libertad no se utiliza sistemáticamente comoúltimo recurso;c) A menudo se encierra a los niños junto con adultos en las comi-sarías de policía;d) Los casos se tramitan lentamente;e) Las condiciones en los centros de detención son muy insatis-factorias;f ) Los delincuentes juveniles no tienen suficiente acceso a la asis-tencia jurídica;g) Las medidas de rehabilitación para los delincuentes juvenilesson insuficientes;h) La vigilancia y la supervisión en los centros de detención soninsuficientes;i) El personal adiestrado en los centros de detención es limitado.

Asimismo, el Comité recomendó al Estado mexicano que:

a) Aplique efectivamente un sistema de justicia de menores, confor-me con la Convención y con otras normas internacionales conexas;b) Garantice el mejoramiento de las condiciones de los niños queviven en las cárceles y los centros de detención;c) Cree centros para la rehabilitación de los niños que viven enconflicto con la justicia;d) Prohíba el empleo de la violencia por parte de los agentes delorden público;e) Se cerciore de que la privación de la libertad se utiliza sólo comoúltimo recurso;

13 Derivado del Artículo 43 de la Convención de los Derechos del Niño.

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f ) Garantice el rápido acceso a la justicia para los niños en deten-ción preventiva;g) Conciba soluciones distintas de la privación de la libertad;h) Refuerce los programas de formación sobre normas internacio-nales para los jueces, los profesionales y el personal que trabaja enel ámbito de la justicia para menores.

Además, el Comité sugirió que el Estado mexicano estudie la posibili-dad de buscar asistencia técnica por parte de, entre otros, la Oficina delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,el Centro de Prevención del Delito Internacional, el United Nations In-ternacional Children’s Emergency Fund (UNICEF) y la Red Internacionalde Justicia de Menores, por conducto del Grupo de Coordinación sobreJusticia de Menores.

Al respecto, el Gobierno de México ha llevado a cabo diversas me-didas para atender las recomendaciones del Comité. Sin embargo, aúnqueda mucho por hacer.

CONCLUSIONES

México es parte de los instrumentos internacionales (tanto del SistemaInteramericano como del Sistema de las Naciones Unidas) que velan porproteger los derechos de los menores que han sido privados de su liber-tad o están en conflicto con la ley.

En ese sentido, todas las disposiciones relativas al tratamiento dedichos menores, ya sea dentro de los centros de detención o bajo algunamedida sustitutoria, son aplicables al Estado mexicano, por lo que serequiere llevar a cabo un análisis profundo de las fallas existentes en elsistema de justicia nacional, con el objetivo de garantizar de maneraplena los derechos humanos de los menores en conflicto con la ley ymejorar el tratamiento proporcionado a los menores detenidos.

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LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO...

La comunidad internacional tuvo que recorre un largo camino para llegaral nacimiento de la Convención Sobre los Derechos de la Niñez. En 1924la Sociedad de las Naciones adoptó la Declaración de Ginebra, que buscódar protección humanitaria a la niñez en el contexto histórico de la Prime-ra Guerra Mundial. Posteriormente, en 1959, la Asamblea General de lasNaciones Unidas adoptó la Declaración de los Derechos del Niño, que esun decálogo de principios generales que reconoce de forma amplia algu-nos derechos de la infancia de manera no vinculante para los Estados.Finalmente, el 20 de noviembre de 1989 se adoptó la Convención Sobrelos Derechos de la Niñez (CDN), la cual fue gestada durante diez largosaños y representa el resultado de un consenso mundial histórico, que rea-lizaron los gobiernos de casi todos los países, para luchar por reconocer ydefender de la forma más amplia posible (intersectando todas las culturasy contextos políticos y sociales) los derechos de las niñas y los niños en elmundo entero.

Es así como surge la CDN, convirtiéndose en la máxima jurídica delos derechos de la niñez, en virtud de que representa el referente legalsupremo al cual tienen que replegarse todos los sistemas jurídicos delmundo (excepto uno) para dar cumplimiento adecuado a dichos dere-chos. Asimismo, la CDN representa un mínimo ético, puesto que todoslos países que la firmaron y ratificaron deben observarla como un piso por

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO

RESPECTO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL *

Dilcya S. García

* La autora es Oficial de Reformas Legislativas y Judiciales de UNICEF Mexico, ponenciapresentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños,Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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debajo del cual no se puede estar. Es decir, la CDN representa un límiteinferior sobre del cual los derechos de la infancia pueden (y deben) serampliados de manera progresiva, pero jamás regresiva.

Una de las fortalezas morales de la CDN es su ratificación casi univer-sal. La enorme conjunción de voluntades, criterios y realidades globalespudieron unirse en un solo documento, en el cual se reconocieron losderechos de la infancia, en un consenso al que le siguió la ratificación detodos los países del mundo, excepto Somalia y Estados Unidos. Es impor-tante decir que Somalia ratificó la Convención en febrero del 2002.

Como dice el Dr. Emilio García Méndez, uno de los máximos expo-nentes de la Doctrina de la protección integral de los Derechos de laNiñez, la CDN es la Revolución Francesa para la niñez doscientos añosdespués. En efecto, los postulados de la Revolución Francesa no fueronenarbolados para todas las personas. Únicamente se reconocieron para loshombres, adultos propietarios, en razón de que, según las tesis de Rousseau,el Contrato Social como tal es imposible de aplicar en el mundo natural,al cual, según sus teorías, pertenecen las mujeres y los niños. En conse-cuencia, las niñas y niños no se consideran como sujetos de derecho, sinocomo objetos de protección.

Esta postura objetivizante de la niñez se ha ido afinando al paso delos años, tomado un perfil de protección y tutela de los niños, y no desus derechos. La historia nos marca un sin fin de ejemplos de represióny atentados contra la dignidad de las personas cuando, aún con la mejorde las intenciones, en lugar de proteger derechos se protegen personas.Esto ha ocurrido con el modelo tutelar a través del cual se ha procesadoa los adolescentes en conflicto con la ley penal.

Los Artículos 37 y 40 de la CDN establecen los lineamientos bási-cos para la creación de un modelo de justicia penal juvenil. Citandonuevamente al Doctor García Méndez, este tema es tal vez el más nítidode la Convención. No hay que acudir al espíritu de la misma para suinterpretación, dado que la letra fría de la CDN deja claramente estipu-lado el camino que debe seguirse:

• Prohibición de tratos inhumanos y degradantes, así como deprisión perpetua o pena de muerte.• Prohibición de detenciones arbitrarias o procesos extrajudiciales.• Todo adolescente privado de la libertad, deberá ser respetado en

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su dignidad, deberá estar separado de los adultos y tener contactocon su familia.• Garantías de debida defensa, derecho a un pronto acceso a laasistencia jurídica, así como derecho a impugnar la legalidad de laprivación de su libertad ante un tribunal, independiente e impar-cial, y a una pronta decisión sobre dicha acción.• Que se tenga en cuenta la edad del adolescente para la aplicaciónde la sanción, misma que en todo momento respetará la dignidadhumana del inculpado.• Prohibición de retroactividad de la ley penal en perjuicio deladolescente.• Presunción de inocencia.• Derecho a la información de sus derechos, del delito que se leimputa y del seguimiento del proceso.• Derecho a que la causa seá dirimida sin demora por una autoridadu órgano judicial competente, independiente e imparcial, en unaaudiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesorjurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerareque ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo encuenta en particular su edad o situación y a sus padres o represen-tantes legales.• Derecho a que no seá obligado a prestar testimonio o a declararseculpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigosde cargo, y obtener la participación y el interrogatorio de testigosde descargo en condiciones de igualdad.• Derecho a apelar la resolución judicial que lo declara responsabledel delito.• Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete sino comprende o no habla el idioma utilizado;• Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fasesdel procedimiento.• El establecimiento de una edad mínima para ingresar al sistemade justicia penal juvenil, antes de la cual el Estado se comprometea no intervenir de manera alguna.• La privación de la libertad como último recurso y por los delitosmás graves, utilizando el trabajo en favor de la comunidad u otrassanciones socioeducativas para sancionar al adolescente.

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México ratificó la CDN en septiembre de 1990, desde entonces elmodelo tutelar imperante en nuestro país, contraviene la CDN comoLey Suprema de la Unión. Es importante señalar que el cumplimientode estas disposiciones no es voluntaria para México, para dar cumpli-miento a la Convención, es obligatoria la inmediata erradicación delmodelo tutelar.

El Sistema de Protección Integral de Justicia Penal Juvenil no esuna doctrina innovadora, no es una teoría para la discusión académica,en la cual están, por un lado, los llamados tutelaristas y, por otro, losllamados garantistas. Es una obligación internacional que recae en elEstado mexicano desde tres dimensiones:

1. DIMENSIÓN JURÍDICA

Emana de un proceso legislativo, diverso al clásico, que se encuentra fun-damentado en los Artículos 89 fracción X y 133 de la Constitución Polí-tica de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que estipulan que:

- El Ejecutivo Federal firma los tratados internacionales.- El Senado de la República los ratifica.- El Presidente de la República los publica en el Diario Oficial dela Federación, convirtiéndose éstos en ley nacional de produccióninternacional.

Asimismo, el Artículo 133 Constitucional les reviste de su calidad de LeySuprema de la Unión, que debe ser aplicada por los jueces locales, quienesno pueden alegar su incumplimiento contraponiendo legislación estatalque los contravenga.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación nunca ha puesto enduda la jerarquía de los tratados internacionales como Ley Suprema dela Unión, sino únicamente su ubicación en la pirámide kelseniana, enreferencia a la propia Carta Magna. El último criterio de la Corte señalaque los tratados internacionales firmados y ratificados por el EstadoMexicano, sólo se encuentran por debajo de la Constitución y sobre lasleyes federales que emanan de la misma y, en consecuencia, de toda lalegislación secundaria.

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Otra fuente de obligación jurídica de cumplimiento de los trata-dos internacionales deriva de los propios textos de los mismos. La CDN

estipula en su texto que los Estados Partes se encuentran obligados arealizar las reformas conducentes para dar cumplimiento pleno a losderechos reconocidos en ella.

Por último, los Artículos 1° y 4° Constitucionales establecen la obli-gación de respetar todas las garantías a todas las personas, sin importar laedad que ellas tengan, y que los adultos tienen la obligación de proporcio-nar a los niños el escenario idóneo para que cumplan de manera plenatodos sus derechos, lo cual no es otra cosa que el Interés Superior de laNiñez insertado en el texto constitucional.

2. DIMENSIÓN LÓGICA

No existe mecanismo de coacción alguno para obligar a los Estados afirmar un tratado internacional. Esta es una decisión soberana que tomacada país. Es por ello que resulta incongruente firmar un tratado inter-nacional que no se tiene la intención de cumplir como Estado.

3. DIMENSIÓN ÉTICA

El Interés Superior de la Niñez señala la obligación de los adultos de dara los niños y adolescentes el espacio de ejercicio de sus derechos. Esto nosólo representa una obligación jurídica, sino ética. Siendo el caso que lasniñas y niños dependen de los adultos para ejercer sus derechos, seríapoco ético que en vez de dar tal espacio aprovechemos ese poder desigualque actualmente aún impera en las relaciones de niños y adultos, paraviolar derechos en vez de hacer posible su goce.

En este sentido, la ética y la congruencia también están relaciona-das con el sistema de justicia penal juvenil. Ha sido poco ético violentarde forma sistemática y en cumplimiento estricto de la ley los derechosde los adolescentes en conflicto con la ley penal, estableciendo un régi-men especial, sin garantías constitucionales para ellos, bajo el argumen-to de que hay que protegerlos. De igual forma, ha sido incongruentepensar que es posible enseñar a estos adolescentes, de manera exitosa,

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que hay que respetar los derechos de terceros a partir de la violación desus propios derechos.

Por último, sólo me queda agregar que la reforma al Artículo 18Constitucional, que establece las bases para crear un sistema de justiciapenal juvenil en México, no sólo es importante porque es un cambio bené-fico para la democratización de la política criminal en este país, sino por-que, ahora que el modelo tutelar dejará de ser un paliativo para la políticasocial a favor de la niñez, quedarán huecos para ser llenados, tanto por laspolíticas públicas como por la legislación local que se construyó basada enesa realidad que está a punto de convertirse en pasado.

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PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...

I. INTRODUCCIÓN

A partir de 1989, fecha en que se signó la Convención sobre los Derechosde los Niños, se ha intentado modernizar los sistemas de justicia penal demenores en el mundo. En lo que respecta a nuestro país, a pesar de que lajusticia penal de menores es una de las áreas más rezagadas dentro delderecho penal, sin embargo, podemos aseverar que en este momento seestá dando un gran paso en la integración de un sistema integral de justi-cia penal juvenil; así tras la reforma constitucional del Artículo 18, queestá a punto de concluir,1 se han presentado sendas iniciativas legislativasque pretenden adecuar la normativa a los imperativos dispuestos en lospárrafos que se adicionarán al texto constitucional. Sobre este tema, re-flexionaremos más adelante.

El tema que trabajaré se enfoca a la salvaguarda de las garantías enlos procesos que se llevan a cabo respecto de los menores infractores, enespecial del debido proceso o garantía de audiencia.

PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDOPROCESO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN

SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL EN MÉXICO *

Miguel Enrique Sánchez Frías

* El autor es Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos delos Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.1 Es importante hacer la precisión de que aún cuando se aprobó la reforma y la adición alArtículo 18 Constitucional por ambas cámaras, para concretarse es necesario que por lomenos la mitad de las legislaturas de los estados la aprueben. Actualmente, más de la mitadde las legislaturas estatales lo han hecho y sólo basta terminar este proceso de escrutiniopara hacer la declaración formal.

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MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS

II. EL DESARROLLO DE LA MATERIA

A NIVEL INTERNACIONAL Y NACIONAL

Estimo pertinente reflexionar brevemente sobre el desarrollo que la ma-teria ha tenido a nivel internacional y nacional. El punto de partida delo que hoy se denomina justicia penal de menores lo podemos ubicar apartir de la mitad de la década de los ochenta, a través de los esfuerzosde la ONU para poner este tema en la agenda del debate internación.2

A partir de ese año se elaboraron instrumentos normativos quetenían como objetivo establecer la justicia de menores como parte deldesarrollo interno de cada nación; entre estos documentos, destacan porsu importancia, los siguientes: las Reglas de Beijing para la Administra-ción de Justicia de Menores; las Directrices de las Naciones Unidas parala Prevención de la Delincuencia Juvenil; las Reglas para la Protecciónde Menores Privados de Libertad; y especialmente, la Convención sobrelos Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York en 1989,y ratificada por nuestro país el 21 de septiembre de 1990.

Los documentos antes apuntados son el primer antecedente de laregularización de la situación de los menores, los cuales hasta esa fechano contaban con normas claras sobre su situación frente al derecho pe-nal. Así, a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, se adoptaun modelo de protección garantista respecto de los derechos en materiapenal de los menores infractores.

A partir de este modelo de protección garantista, y siempre con elafán de preservar el interés superior de la infancia como valor insupera-ble de dicho modelo, entendido éste como garantía frente al poder coac-tivo del Estado, se concibe un sistema de responsabilidad juvenil, o deadolescentes basados, en los conceptos del derecho de mínima interven-ción o sistema garantista de derecho de justicia juvenil.

En la Convención se define que son sujetos de la aplicación de estesistema las personas menores de 18 años de edad, de conformidad conlo previsto en el artículo primero de la misma, sin embargo, de acuerdocon las condiciones propias de cada región, este elemento podría variar.

2 Es importante destacar que una de las conclusiones de los trabajos de la ONU ese año,respecto del tema que nos ocupa, fue declarar que la justicia penal de menores debería admi-nistrarse en el marco general de justicia social, de manera que contribuya a la protecciónintegral de niñas, niños y adolescentes, y al mantenimiento del orden pacífico de toda sociedad.

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En este contexto, de acuerdo con las necesidades de cada país esta edadvaría, como el caso México, en el que cambia al interior del propio esta-do nacional.

En cuanto a los límites inferiores, hay que señalar que la normativamexicana prevé que a partir de los 12 años las personas menores se con-sideran menores adolescentes y antes de esa edad se considerarán niñosy niñas, a los cuales no se les aplican las reglas de los sistemas de justiciapenal juvenil, por ser inimputables.3

Así, las normas positivas garantizan que en el caso de los niños yniñas menores de 12 años, por grave que sea la conducta tipificada en lasleyes como delito que por ellos sea cometida, el Estado ha renunciadoabsolutamente a imponerles cualquier sanción de privación de libertad.

En el caso de los adolescentes, la principal garantía que les es pro-pia respecto del proceso penal, es que cuando cometan una conductaque esté descrita en la ley penal como delito, éstos sean juzgados portribunales específicos, con procedimientos específicos, y que la respon-sabilidad, por tanto la sanción, del adolescente por el acto cometido, seexprese en consecuencias jurídicas distintas de las que se aplican enelsistema penal propio de los adultos.

En este mismo sentido, debe considerarse el derecho de los menoresa que la sanción que les sea aplicada, esté dotada de contenido educativo,sin perder de vista que las medidas de orientación, protección y trata-miento deberán estar claramente determinadas en la calidad y en la canti-dad, y que es improcedente y contrario a derecho el que se habilite unasanción que exceda el criterio de proporcionalidad por el acto cometido.Fundamentalmente, el procedimiento debe seguir las pautas del modeloacusatorio, por oposición a los procedimientos del modelo inquisitivo vi-gentes en los sistemas tutelares.

El desarrollo de la materia en el derecho nacional comienza por laexclusión progresiva de los menores en el proceso penal conforme seelevó la edad penal: 15, 16, y 18 años.

Una vez que las personas menores de 18 años se encontraron fuerade la regulación penal, fue necesario crear un derecho especializado paralos menores de 18 años. En éste figuraron tres capítulos básicos: compor-tamientos que determinan la aplicación de ese Derecho especial, al que se

3 Cfr. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

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quiso dar naturaleza tutelar; órganos y procedimientos que intervienenpara la “corrección de menores infractores”; y medidas aplicables a estossujetos, diferentes en calidad y cantidad de las previstas para los adultosdelincuentes. Esas medidas se dividieron en dos grandes rubros, no sincierta discrecionalidad: por un lado, internamiento en centros de rehabi-litación y, por otro, tratamiento en libertad, con entrega a la familia pro-pia del sujeto o a una familia sustituta.

Con la reforma de 1964 al Artículo 18 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos, se establece el siguiente texto: “LaFederación y los gobiernos de los estados establecerán instituciones es-peciales para el tratamiento de menores infractores”.

Surge de esta forma en el derecho constitucional mexicano el con-cepto de “menor infractor”, deslindado del adulto delincuente. La ma-teria obedecería a la estructura general del orden jurídico mexicano sobreconductas antisociales.

La noción de “tratamiento” cobra auge en el ámbito penal y en suscolindantes: se trata de actuar sobre el sujeto para contrarrestar los fac-tores causales del delito. En la época de mayor desarrollo de ese criterioen México, fue expedida la ley que creó los Consejos Tutelares paraMenores Infractores, de 1973.

El párrafo cuarto del Artículo 18 Constitucional previene que laFederación y los estados establecerán instituciones especiales para el tra-tamiento de “menores infractores”. Esa disposición regula el régimen deejecución de sentencias, lo que presupone que el estatuto de las garan-tías procesales en materia penal se instituye, fundamentalmente, en elArtículo 20 de la propia Constitución.

Particularmente, para el caso de nuestro sistema jurídico, hay obli-gaciones que nos impone el derecho internacional en esta materia, lascuales, conforme al Artículo 133 de nuestra Carta Magna, forman partedel orden jurídico nacional.

En lo que respecta a los tratados internacionales sobre el tema de losmenores infractores, en la Convención sobre los Derechos de los Niños, loque en especial se trata de proteger son los derechos humanos, ya que losmenores son la parte más sensible y vulnerable de todas las sociedades.4

4 Para mayor información sobre los derechos de los menores en el orden jurídico interna-cional; cfr. Jiménez García, Joel Francisco. Derechos de los Niños, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, UNAM, México, 2000.

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III. CRITERIOS DE LA CORTE EN MATERIA DE DEBIDO PROCESO

El tema que nos ocupa se refiere a la salvaguarda de las garantías que laConstitución prevé para los menores infractores, en especial, la garantíade debido proceso y, como subespecies de ésta, las garantías de defensaadecuada, audiencia y legalidad. En este contexto, de manera breve haréun esbozo general de los criterios más relevantes que la Suprema Corte haemitido a este respecto. Como un primer acercamiento, estimo necesariohacer una breve referencia a los principios que informan el derecho penal.

Vivimos en un estado de Derecho. Esto quiere decir, básicamente,que el Estado está sometido al Derecho, esto es, que el poder y la auto-ridad del Estado vienen regulados y controlados por la ley. Así, paraElías Díaz, el Estado de Derecho consiste fundamentalmente en el im-perio de la ley.5 El ejercicio del poder punitivo del Estado ha de obede-cer a una serie de principios que salvaguardan un mínimo de garantíasque todo ciudadano posee, y que son necesarias para vivir en una socie-dad democrática y respetuosa de los derechos y las obligaciones de to-dos. Nunca el Estado puede pisotear la dignidad y la seguridad de losciudadanos. En el Derecho penal este riesgo es permanente, por ello esnecesario fijar unos principios que van a dirigir y a delimitar todos loscontenidos de las normas punitivas. Estos principios son:6

1) Legalidad: “Ningún hecho puede ser estimado como delito oinfracción sin que una ley anterior lo haya calificado como tal (nullumcrimen sine lege); no podrá aplicarse ninguna pena o medida deseguridad que no haya sido previamente establecida por la ley (nullapoena sine lege).

En cuanto al significado que tiene podemos señalar que, desde el puntode vista político, este principio propugna la seguridad o certeza delDerecho Penal (al respecto dice Manuel Atienza: “la seguridad es uncomponente necesario de la justicia”); su fundamento lo encontramosen el Artículo 14 Constitucional que previene: “nadie podrá ser privadode la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,

5 Cfr. Vázquez, Rodolfo (comp.). El estado de Derecho, Editorial Fontamara, México, 2004.6 Cfr. García Ramírez, Sergio. Derecho Penal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,México, 1990.

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sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente estableci-dos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimientoy conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho...”.

2) Culpabilidad: “La pena o medida de seguridad ha de basarse enla comprobación de que la conducta delictiva que origina dichapena debe ser reprochable a su autor”.

En cuanto a su significado debemos señalar que es el límite del iuspuniendi estatal, es la base o fundamento de la pena y es un elemento dela noción de delito. Encontramos su fundamento en los Artículos de laConstitución, 14, párrafo segundo: “... nadie podrá ser privado de la vi-da, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino me-diante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en elque se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y confor-me a las leyes expedidas con anterioridad al hecho...”; y 20, fracción III,que señala entre las garantías del inculpado, lo siguiente: “Se le harásaber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho horas si-guientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y lanaturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hechopunible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en esteacto su declaración preparatoria...”.

3) Proporcionalidad. “La gravedad de la pena o la medida de segu-ridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido ocon la culpabilidad del sujeto, respectivamente”.

Sobre su significado se debe decir que el Estado no puede reprochar lasconductas delictivas o peligrosas con mayor dureza de la que ellas mis-mas representan. Este principio constitucional tiene su fundamento enel Artículo 22 Constitucional, que señala: “Quedan prohibidas las pe-nas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tor-mento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienesy cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales...”.

4) Non bis in idem. “Nadie puede ser juzgado ni castigado dos ve-ces por el mismo delito”.

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Significado. Se trata de otra manifestación de la seguridad jurídica: unavez que alguien ha sido juzgado por un hecho delictivo, sea cual fuere elresultado de dicho juicio, no puede volver a someterse nuevamente alprocedimiento. Su fundamento se localiza en el Artículo 23 Constitu-cional: “... nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya seaque en el juicio se le absuelva o se le condene...”.

5) Igualdad: “Nadie puede ser sancionado con penas especiales, nia través de tribunales especiales”.

Significado. Dado que la ley es igual para todos, a nadie se le puede cas-tigar de una manera especial con normas ni mediante tribunales que nosean generales y que estén debidamente facultados por el orden jurídicovigente. Su fundamento se ubica en el: Artículo 13 Constitucional: “...Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especia-les. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emo-lumentos que los que sean compensación de servicios públicos y esténfijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltascontra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún casoy por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personasque no pertenezcan al ejercito. Cuando en un delito o falta del ordenmilitar estuviese implicado un paisano, conocerá del caso la autoridadcivil que corresponda...”.

6) Presunción de inocencia: “Toda persona es inocente hasta quese demuestre debidamente su culpabilidad”.

Significado. Cuando sobre una persona recae la acusación de la comi-sión de un delito, debe garantizarse una real posibilidad de defensa. Pa-ra ello se presume, de entrada, que la persona es inocente y no culpable(como se hacía antaño) y sólo a través del procedimiento legítimo y conel respeto absoluto de las garantías individuales, podrá procederse a laaplicación de la sanción correspondiente. El fundamento de este princi-pio informador del derecho penal, tal como veremos más adelante, seencuentra en la interpretación de algunos artículos constitucionales.

Existen más formulaciones de principios, pero en realidad todas ellasson manifestaciones distintas del principio de legalidad. Entre otras

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formulaciones están las siguientes: “principio de humanidad o de digni-dad”, “principio de necesidad”, “principio de peligrosidad” y, finalmente,“principio de intervención mínima”. No obstante, vale hacer una men-ción especial de este último, porque nos indica que todos estos límites dela potestad jurisdiccional del Estado en materia penal tienen un mismosentido: garantizar que el Derecho penal sea la última ratio legis, esto es,que primero se debe utilizar todo el arsenal del Derecho antes que recurriral poder punitivo del Estado. El que esto se lleve o no a cabo, es una buenamuestra o señal para identificar un Estado democrático de Derecho.

Una vez sentados los principios que informan el derecho penal,estamos en posición de avanzar en nuestra construcción. De esta mane-ra, procederemos a analizar los alcances de la garantía de defensa ade-cuada en el proceso penal, estos consisten básicamente en las siguientesactuaciones: la aportación oportuna de pruebas idóneas; la promociónde los medios de impugnación frente a los actos de autoridad que afec-ten los intereses legítimos de la defensa; la argumentación sistemáticadel derecho aplicable al caso concreto; y la utilización de todos los bene-ficios que la legislación procesal establece para la defensa con el fin deevitar los riesgos de error judicial, es decir los de la injusta condena.

Para alcanzar el objetivo de la defensa adecuada es necesario buscaren la ley métodos y procedimientos que permitan fortalecerla, así comoprocurar la debida información al inculpado y a su defensor sobre las ga-rantías que la Constitución consigna en su favor, limitando la actividaddel juzgador al contenido de la propia Carta Magna y las leyes secunda-rias que rigen las formalidades del procedimiento penal en México, yaque no pueden ni deben ir más allá de lo que el marco jurídico les per-mite, todo ello con el objetivo de lograr una mayor agilidad en los pro-cedimientos penales.

En este sentido, el Artículo 20, apartado A, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, prevé expresamente los dere-chos de los procesados. Así, la Primera Sala de la Corte, interpretandolas fracciones IX y X del Artículo 20 de la Constitución General de laRepública, esencialmente ha sostenido que los indiciados, procesados ysentenciados tienen la atribución legal debida de exigir y ejercer coneficiencia y eficacia esa garantía desde el momento mismo de su puestaa disposición ante el órgano jurisdiccional, o bien, durante el transcursode los diversos periodos que comprende el proceso penal.

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El criterio anterior se encuentra contenido en la jurisprudenciaque es del tenor siguiente:

DEFENSA ADECUADA. DIFERENCIAS ENTRE LOS ALCANCES YEFECTOS DE LAS GARANTÍAS CONSAGRADAS EN LAS FRACCIO-NES IX Y X, PÁRRAFO CUARTO, APARTADO A, DEL ARTÍCULO 20CONSTITUCIONAL. Una recta interpretación de lo dispuesto en lasfracciones IX y X, párrafo cuarto, apartado A, del artículo 20 consti-tucional, permite deducir la existencia de significativas diferenciasentre los alcances y efectos de las garantías de defensa adecuada con-sagradas en dichas fracciones; esto es así, porque jurídica y fácticamenteexiste imposibilidad para que ambas sean observadas en igualdad decircunstancias, en virtud de que el campo de su aplicación pertenecea fases procedimentales distintas, además de que se rigen por regla-mentaciones específicas contenidas en los artículos 128 y 160 delCódigo Federal de Procedimientos Penales. En efecto, para el ejerci-cio de esta prerrogativa constitucional en la fase indagatoria de unproceso penal federal, no es factible jurídica ni materialmente queesa garantía pueda ser exigible y existan condicionantes reales paraque su otorgamiento pueda hacerse antes del desahogo de la diligen-cia de declaración inicial a cargo de los inculpados y, por tanto, elmandato constitucional que obliga a la designación de abogado opersona de su confianza que los asista durante el desahogo de todaslas diligencias ministeriales que al respecto sean practicadas en estafase previa, debe ser interpretado en forma sistemática y lógica, noliteral, a fin de que tenga la debida consistencia jurídica, pues es in-concuso que existe imposibilidad real y objetiva para que esta garan-tía sea observada en aquellas diligencias probatorias que ya hubiesensido desahogadas con antelación, en razón de que únicamente cuan-do se llega a ese estado procedimental (toma de declaraciones minis-teriales), la autoridad persecutora de delitos se encuentra real yjurídicamente en condiciones de saber si los hechos investigados sonconstitutivos de delito federal y si el o los detenidos se encuentranen calidad de inculpados o de testigos de esos hechos, pues sólohasta ese momento ministerial, el representante social federal, conbase en los resultados que arrojen las diligencias probatorias aludi-das, es factible que cronológicamente se encuentre en posibilidad de

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cumplir y hacer cumplir la garantía constitucional aludida, lo queno sucede respecto del derecho de defensa ejercido en las diversasetapas que en términos de lo previsto en el artículo 4o. del CódigoFederal de Procedimientos Penales, conforman el proceso penal fe-deral (pre-instrucción, instrucción, primera instancia y segunda ins-tancia) pues en tales casos, el juzgador federal desde el auto deradicación tiene conocimiento de los hechos consignados y de lacalidad de las personas puestas a su disposición, por lo que no existeimpedimento alguno para que desde ese momento procesal y hastala total conclusión del juicio pueda ser ejercida y cumplida la garan-tía constitucional en cita; luego entonces, los indiciados, procesadosy sentenciados tienen la atribución legal debida de exigir y ejercercon eficiencia y eficacia esa garantía desde el momento mismo de supuesta a disposición ante el órgano jurisdiccional federal, o bien,durante el transcurso de los diversos periodos que comprende elproceso penal federal.

En la resolución del amparo directo en revisión 1236/2004, tambiénencontramos esta tendencia al garantismo. En la tesis aislada de rubro:“DEFENSA ADECUADA, ALCANCES EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (IN-TERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS DIVER-SAS IX, Y X DEL ARTÍCULO 20, APARTADO ‘A’, DE LA CONSTITUCIÓN

FEDERAL)”, en la parte que interesa a esta ponencia, literalmente señaló:

… La confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin laasistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, estaPrimera Sala considera que la ‘asistencia’ no sólo debe estar relacio-nada con la presencia física del defensor ante o en la actuación dela autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse enel sentido de que la persona que es puesta a disposición de la auto-ridad ministerial cuenta con la ayuda efectiva del asesor legal. Eneste sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida,podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor in-mediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración mi-nisterial. En consecuencia, la primera declaración rendida ante elMinisterio Público, estará viciada y será ilegal cuando no se hayapermitido la entrevista previa y en privado con el defensor.

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GARANTISMO EN MATERIA DE MENORES INFRACTORES

Hasta aquí una breve reseña del criterio que la Corte sostiene sobre la de-fensa adecuada, pero ¿por qué hablar de defensa adecuada y de proceso?En el sistema vigente, estos criterios no tienen un impacto directo sobre elprocedimiento administrativo aplicado a menores, el que se constriñe, agrandes rasgos, al análisis de la situación respecto del menor por parte deun comité técnico interdisciplinario y, derivado de dicho análisis, a laemisión de un dictamen respecto de las medidas de orientación, protec-ción y tratamiento conducente a la adaptación social del menor. Este es elpunto fundamental que analizaré.

Efectivamente, aun cuando el sistema administrativo aplicado alos menores no se puede equiparar totalmente al proceso previsto por lasleyes penales, la Corte ha emitido criterios que contribuyen a salvaguar-dar los derechos y garantías de los menores.

En este sentido, la Primera Sala de Corte al resolver la Contradic-ción de Tesis 14/93, impuso el criterio de que el caso del procedimientoespecial de carácter administrativo que se sigue a los menores, deberáequipararse al proceso penal que se sigue a los adultos imputables yrespetar las garantías individuales que corresponden a todo juicio penal.Este criterio se plasmó en la tesis que a continuación se transcribe:

MENORES INFRACTORES. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL

AMPARO DIRECTO EN MATERIA PENAL. La Ley para el Tratamientode Menores Infractores para el Distrito Federal vigente, de acuerdocon sus artículos 1o. y 6o., tiene por objeto reglamentar la función delEstado en la protección de los derechos de las personas mayores deonce y menores de dieciocho años, cuya conducta considerada comoinfracción se asimila a la que se encuentra tipificada en las leyes pena-les federales y del Distrito Federal como delitos; a quienes sus órganosinstruyen un procedimiento especial de carácter administrativo pararesolver sobre su situación jurídica a través de actos provisionales ysentencias definitivas de primera y segunda instancia, en las que orde-nan la aplicación de medidas que afectan la libertad personal de di-chos menores, equiparando dicho procedimiento al proceso penal quese sigue para adultos imputables y en ambos se deben respetar lasgarantías individuales correspondientes a todo juicio penal…

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Un ejemplo contundente de esta tendencia garantista lo representa laresolución de la Primera Sala de la Corte en la Contradicción de Tesis35/2005. En ella esencialmente se resolvió que, en aras de que la resolu-ción que imponga el internamiento del menor en un centro de trata-miento respete la garantía de seguridad jurídica, deberá precisar suduración, ya que la circunstancia de que para su aplicación previamentedeba tomarse en cuenta el dictamen elaborado por el Comité Técnico,no justifica que el tiempo de internamiento quede señalado genérica eindeterminadamente entre un mínimo y un máximo, pues por tratarsede una privación de la libertad del infractor, tal medida debe indivi-dualizarse y determinarse con la mayor precisión posible, a partir de loselementos proporcionados en el dictamen presentado. Este criterio seplasmó en la tesis jurisprudencial que a continuación se transcribe:

MENORES INFRACTORES. LA RESOLUCIÓN QUE IMPONGA LA

MEDIDA DE TRATAMIENTO EN INTERNACIÓN DEBE FIJAR SU

DURACIÓN DE FORMA DETERMINADA E INDIVIDUALIZADA. Con-forme a la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para elDistrito Federal en Materia Común y para toda la República en Ma-teria Federal, cuando a los menores se les encuentre responsables de lacomisión de conductas ilícitas que ameriten la aplicación de la medidade tratamiento en internación –la cual implica la privación de su li-bertad– aquélla deberá fijarse de manera individualizada. Así, paraque la resolución que imponga el internamiento del menor en uncentro de tratamiento respete la garantía de seguridad jurídica, deberáprecisar su duración, ya que la circunstancia de que para su aplicaciónpreviamente deba tomarse en cuenta el dictamen elaborado por elComité Técnico Interdisciplinario, con base en el diagnóstico biopsi-cosocial del menor, no justifica que el tiempo de internamiento quedeseñalado genérica e indeterminadamente entre un mínimo y un máxi-mo, pues por tratarse de una privación de la libertad del infractor, talmedida debe individualizarse y determinarse con la mayor precisiónposible, a partir de los elementos proporcionados en el dictamen delreferido Comité. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de los Conse-jeros para liberar al menor de la medida impuesta, si con motivo denuevas evaluaciones apareciere que éste ha sido readaptado a la socie-dad, en términos del artículo 61 de la ley señalada.

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Sin embargo, el impacto de los criterios que la Corte ha emitidosobre los derechos y garantías en materia penal se da de manera indirec-ta. ¿Por qué? La respuesta la encontramos en la conformación del siste-ma de menores infractores que actualmente se encuentra vigente.

Al tener un sistema administrativo de sanción respecto de los meno-res, se excluye a los mismos de las garantías propias a que tienen derecholos inculpados en un proceso penal o, por lo menos, de algunas de ellas.Lo anterior es así porque muchos de los criterios garantistas emitidos porla Corte se refieren a etapas procesales propias del proceso penal, pero queno se encuentran en el procedimiento administrativo que se sigue en con-tra de los menores, razón por la cual no se pueden equiparar y, por lo tan-to, observar estas garantías.

En este sentido, los órganos jurisdiccionales tienen la responsabili-dad de tomar en cuenta los derechos contenidos en los tratados interna-cionales a este respecto, para que las garantías y derechos a favor de losmenores no se limite a lo dispuesto en el derecho nacional.

Además de los criterios mencionados, la Corte señaló, al resolver laContradicción de Tesis 41/2005-PS, que en el caso de la declaración decodetenidos considerados testigos de cargo, en la averiguación previa sedeben respetar los derechos y garantías tales como no declarar si así lodesea o, en caso contrario, declarar asistido por su defensor; tener unadefensa adecuada por sí, por abogado o por persona de confianza o porel defensor de oficio.

Otro caso lo representa la resolución del amparo directo en revi-sión 1236/2004, el 10 de noviembre de 2004, por unanimidad de vo-tos, de la Primera Sala, en el que se emitió la tesis:

DEFENSA ADECUADA, ALCANCE EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA

(INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS

DIVERSAS IX Y X DEL ARTÍCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTI-TUCIÓN FEDERAL). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación ha interpretado, en relación a los alcances de lagarantía de defensa adecuada en la averiguación previa a que se refie-ren las fracciones IX y X del artículo 20 apartado A de la Constitu-ción Federal, que aquélla se actualiza desde el momento en que eldetenido es puesto a disposición del Ministerio Público. Lo anteriorimplica que ninguna de las garantías del detenido durante el proceso

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penal pueden ser concebidas como un mero requisito formal, sinoque deben hacerse efectivas y permitir su implementación real parauna participación efectiva en el proceso por parte del imputado des-de que es puesto a disposición del representante social. Por tanto, enlo que se refiere a la fracción II del dispositivo citado, que estableceque la confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin la asis-tencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta PrimeraSala considera que la “asistencia” no sólo debe estar relacionada conla presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridadministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido deque la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministe-rial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, eldetenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevis-tarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente quelo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. En conse-cuencia, la primera declaración rendida ante el Ministerio Público,estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entrevistaprevia y en privado con el defensor.

PERSPECTIVAS HACIA EL FUTURO

Las consideraciones hasta aquí vertidas se corresponden con la normavigente, sin embargo, creo conveniente realizar algunas consideracionessobre el tema a partir de la reforma que se está dando, haciendo la adver-tencia que no se ha culminado el proceso de reforma constitucional y,como veremos más adelante, sobre la norma secundaria sólo se han pre-sentado iniciativas legislativas, razón por la cual estas reflexiones consti-tuyen meras especulaciones sobre la base de las iniciativas presentadas.

Tal y como se señaló en un principio, el Artículo 18 Constitucio-nal está siendo reformado; en este momento ambas Cámaras del Con-greso de la Unión y más de la mitad de las legislaturas de las entidadesfederativas han aprobado dicha reforma, por lo que resta hacer la decla-ratoria formal y remitirla al Ejecutivo, para que la publique.

Fundamentalmente, la reforma constitucional va encaminada al esta-blecimiento de un sistema integral de justicia aplicable a menores, cuyaedad oscile entre los 12 y 18 años, y realicen conductas consideradas como

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constitutivas de delitos por las leyes penales. Se establece también que entodos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantíadel debido proceso.

En esencia, con la reforma del párrafo cuarto y la adición del quin-to y sexto, del Artículo 18 Constitucional, se está redefiniendo el siste-ma de justicia que se aplica a los menores de edad.

Como consecuencia de esta reforma, se han presentado iniciativaslegislativas a través de las cuales se pretende adecuar la normativa altexto constitucional. En primer lugar, cabe destacar que entre las inicia-tivas presentadas no existen diferencias esenciales, cuando menos paralas consideraciones que estamos llevando a cabo.

A través de las iniciativas se pretende materializar la reforma consti-tucional, es decir, adecuar la normativa a las disposiciones constituciona-les que están siendo reformadas. Con el establecimiento de un sistemapenal juvenil, se pretende someter a un control jurisdiccional la materia,pasar del ámbito administrativo al estrictamente judicial la materia demenores. Entre los cambios significativos encontramos la creación detribunales, fiscales y policías especializados. Con estas iniciativas se pre-tende, básicamente, establecer un proceso análogo al sistema penal deadultos.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que un sistema penal juvenilaportaría certeza jurídica a los menores y permitiría que las garantías cons-titucionales que se dirigen a los inculpados se apliquen de manera directaa los menores, ampliando así la cobertura de los principios constituciona-les y las normas internacionales y nacionales que prevén derechos y garan-tías en favor de los menores.

Tal y como hemos señalado, lo primordial es asegurar las garantíasconstitucionales de los menores; así, el espectro de derechos que se con-signa en la norma constitucional para los menores se ampliaría.

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FUENTES CONSULTADAS

LIBROS

García Ramírez, Sergio. Derecho penal, Instituto de Investigaciones Jurí-dicas, UNAM, México, 1990.Jiménez García, Joel Francisco. Derechos de los niños, Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000.Vázquez, Rodolfo (comp.). El estado de derecho, Fontamara, México, 2004.

NORMATIVA

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Convención sobre los derechos de los niños.Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal enMateria Común y para toda la República en Materia Federal.

FUENTES LEGISLATIVAS

Trabajos legislativos de la reforma constitucional del Artículo 18 Constitu-cional.Iniciativas de ley presentadas por los grupos parlamentarios del PRI, PRD y elEjecutivo Federal, en aras de materializar la reforma al Artículo 18 Consti-tucional.

FUENTES JUDICIALES

Contradicción de Tesis 14/93- PS.Amparo Directo en Revisión 1236/2004.Contradicción de Tesis 35/2005-PS.Contradicción de Tesis 41/2005-PS.

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ESTRATEGIAS LEGISLATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA...

Desde luego, en esta intervención no se agota, ni de cerca, el tema de laacción estratégica que se requiere en México para la construcción del sistemade justicia juvenil. A lo más, lo que se pretende compartir son las preocupa-ciones que existen sobre esa tarea, desde la experiencia de algunas organiza-ciones de la sociedad civil (OSC), que trabajan en favor la infancia.

En la medida que toda acción estratégica supone un actor específicoque intenta alcanzar un objetivo, en este acercamiento las OSC proponenfórmulas tendientes a evitar que el sistema de justicia juvenil se aparte delos contenidos que propone la reforma al Artículo 18 Constitucional.

¿Existe en verdad ese riesgo? Si nos atenemos a diversos ejerciciosde participación que han tenido las OSC, en la promoción de sistemasjurídicos que buscaban incorporar una visión transformadora en el or-den jurídico y en el estado de Derecho, la respuesta parece ser afirmati-va. Aunque no viene al caso reseñarlos, dichos ejercicios han servido paradejar lecciones y generar herramientas, desde las que las OSC puedenabordar con mayor solvencia los procesos legislativos que les atañen.

Parece oportuno recordar que el derecho es un instrumento en elque se reflejan, legitiman y dirimen intereses sociales y resulta por lotanto necesario, desde la visión de las OSC, pugnar por que la reformaconstitucional se traduzca en un orden jurídico que mejore de maneraefectiva las condiciones de vida de los niños.

ESTRATEGIAS LEGISLATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN

DE UN SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL EN MÉXICO *

Alfonso Poiré Castañeda

* El autor es Secretario del Foro de Apoyo Mutuo AC y Asesor de la Red de Organizaciones afavor de la Infancia, de Guanajuato; ponencia presentada durante el Seminario Internacionalsobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León,octubre de 2005.

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ALFONSO POIRÉ CASTAÑEDA

En ese marco, existe inquietud relacionada con que en la legislaciónque se expida para instrumentar la reforma constitucional, se imprimauna orientación que limite la efectividad de los derechos de los niños,efectividad entendida como capacidad para producir efectos perdurablesen las condiciones de vida de los niños. Por el contrario, la instrumenta-ción de la reforma debe fortalecer la efectividad de los derechos de los ni-ños y expresarse en los mas diversos indicadores: en la existencia de unacultura de la legalidad, en el funcionamiento de instituciones, en la defi-nición de prioridades de política y en prácticas sociales a favor de la infan-cia prescritas por la legalidad.

Los derechos de los niños, en un sistema jurídico efectivo, pasan a serno sólo aspiraciones sociales, sino garantías exigibles como obligaciones.Hablar de un estado de Derecho, implica una condición de funcionamien-to del orden jurídico que señala y utiliza, de manera consistente, mecanis-mos para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligacionesque los mismos derechos suponen.

¿Ha sido esa la tendencia? ¿En los diferentes campos en que actúan lasOSC, se ha logrado que el derecho refleje en plenitud las aspiraciones socia-les que han adquirido legitimidad? ¿Se han alcanzado sistemas jurídicos condispositivos vinculatorios en los derechos humanos, en la justicia social, enel ejercicio de la ciudadanía, en la relación gobierno sociedad civil y entantos otros problemas en que actúan las OSC?

Es entonces que emerge una premisa: los conceptos, aspiraciones,valores o categorías que conforman las concepciones ideológicas de trans-formación social que han adquirido legitimidad, tienden a expresarse ennormas jurídicas sin efectividad. Si el contenido de la reforma constitucio-nal para establecer el sistema de justicia juvenil se enmarca claramente enesa visión transformadora, es necesario constatar el riesgo de instrumentarcon inanidad dicha reforma.

¿Podemos evitar que se desvirtúe ese proyecto legislativo? Se trata sinduda de un problema estratégico, de primera importancia para todos lossectores sociales que pugnan efectivamente por mejorar la situación de losniños. Para las OSC que trabajan a favor de la infancia, se trata de una en-comienda social ineludible y además compleja que requiere una acciónestratégica que rebasa, por supuesto, los límites de este acercamiento.

¿Cuáles son las condiciones para esa acción estratégica? Desde luego,es esencial comprender con claridad el conjunto de factores que pueden

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incidir en la instrumentación de la reforma. Entender que existen grupossociales dispuestos a resistir en contra de los cambios. Tener presente,asimismo, la escala de los problemas que llevan a los jóvenes a ponerse enconflicto con la ley. Indagar la relación que existe entre las conductas an-tisociales de los niños y las prácticas intolerables a que se les somete: po-breza, migración, desintegración y violencia familiar, abandono, deserciónescolar, explotación sexual y laboral, reclutamiento en el crimen organiza-do. Y sin duda, como sugiere la Dra. Mónica González Contró, es necesa-rio preguntarle a los niños qué opinan sobre el tema.1

Es central también la prospección. En ese orden, el espectro de laacción estratégica es amplio. En un primer momento, se requiere evitarque la reforma de lugar a una instrumentación que privilegie los aspec-tos penales sobre los preventivos. En el límite virtuoso del espectro, setrataría de alcanzar la situación deseable, convertir la “utopía” en reali-dad sustentable.

En esa lógica parece posible sugerir un diseño instrumental queresponda a la siguiente formula:

Sistema de justicia juvenil = Diagnóstico estratégico + Debidoproceso + Directrices de Riad + Reglas de Beijing + Reglas de laONU para la protección de 1990.

Ya en el terreno de la instrumentación jurídica, ¿con qué herramientasse cuenta para trabajar en la construcción de marcos legales que logrenefectividad?

En esa tesitura es necesario incorporar, como eje de análisis para laadecuación de la legislación federal y estatal, los contenidos de los instru-mentos de protección internacional de los derechos humanos que sean apli-cables. En los procesos de diseño de marcos normativos, las OSC hanidentificado la relevancia, pertinencia y utilidad de los instrumentos legales.

El análisis de la relevancia, pertinencia y utilidad, valora la relaciónde los ordenamientos legales con los conceptos, aspiraciones, valores ocategorías que cuentan con el consenso social (legitimidad), y permiteseñalar estrategias legislativas para la incorporación de contenidos norma-tivos transformadores. El análisis de relevancia considera la jerarquía que

1 En ese sentído cfr. el artículo “Derechos, necesidades y justicia penal para adolescentes”,que aparece en este libro.

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las normas y los ordenamientos jurídicos le otorgan a las categorías legiti-madas socialmente.

Por su parte, la pertinencia indaga la incorporación, dentro de lasnormas, de los contenidos que proponen las categorías que han adquiri-do legitimidad.

Por ultimo, la investigación sobre la utilidad pretende verificar si losordenamientos jurídicos producen los resultados propuestos por las cate-gorías legitimadas. En conjunto, esta metodología de estudio de la leypermite que se valoren los esfuerzos legislativos desde una perspectiva desociología del derecho.

Otra metodología desarrollada en las OSC, se centra en el estudiode diversas condiciones que las leyes deben cumplir: definir derechos yobligaciones, reunir las formalidades necesarias, contemplar mecanis-mos y procedimientos de realización, y ser exigibles. A esas condicionesse le denomina “juridicidad”.

La juridicidad depende del quehacer legislativo, que puede ir de laausencia de disposiciones a un desarrollo legislativo profundo, procesosque en buena medida se encuentran ligados a los intereses prevalecientes.Se mencionan a continuación las categorías e indicadores de la juridicidad.

- Conceptualización. Califica la existencia de contenidos normativosque permiten el reconocimiento, definición o precisión de derechos.- Formalización. Valora la jerarquía normativa que la legislación leotorga a los derechos (norma constitucional, ley específica, reglamento,título, capítulo, sección, articulado, envío legislativo).- Instrumentación. Considera los mecanismos para hacer realidadlos derechos. La existencia de dispositivos, procedimientos y niveles decobertura, son indicadores de esta categoría.- Institucionalización. Verifica la existencia de instancias responsa-bles de ejercer atribuciones y recursos, y contempla dependencias yentidades, atribuciones, presupuestos, y planes y programas.- Exigibilidad. Evalúa normas que garantizan el ejercicio de dere-chos tales como recursos y mecanismos de defensa, contraloría social,responsabilidades de servidores públicos y sanciones.

Con respecto de esas categorías, se ha desarrollado un sistema de calificaciónpor antinomias: congruente-incongruente, compatible-incompatible,

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idóneo-no idóneo, suficiente-insuficiente, que permite señalar la califi-cación gradual de adecuación de los contenidos de la legislación a lascategorías legitimadas. Insuficiente significa ignorancia, cortedad, escasez.Idóneo denota buena disposición, aptitud o capacidad. Compatible, pro-viene de compadecer e implica aptitud o proporción de unirse o compartir.Congruente supone conveniencia, oportunidad y conformidad en la ex-tensión y el concepto.

Desde esa perspectiva, cuando se analiza la juridicidad que nues-tro orden jurídico le otorga a las categorías que buscan la transformaciónsocial, es frecuente encontrar que se repite consistentemente un patrónde calificación que se sintetiza con la fórmula “en la conceptualizacióncompatibilidad, en la exigibilidad insuficiencia”.

En otros términos, cuando se trata de garantizar los derechos delos grupos vulnerables, el orden jurídico prevaleciente presenta con fre-cuencia la siguiente calificación:

- Conceptualización. Reconocimiento y definición compatibles.Precisión insuficiente.- Formalización. Norma constitucional y leyes secundarias suficientes.- Instrumentación. Dispositivos y procedimientos suficientes. Ni-veles de cobertura insuficientes.- Institucionalización. Dependencias, entidades y atribuciones su-ficientes. Presupuestos, planes y programas insuficientes.- Exigibilidad. Recursos y mecanismos de defensa suficientes.Contraloría social, responsabilidades de los servidores públicos ysanciones insuficientes.

Las OSC se proponen evitar que, en el caso de la instrumentación de lareforma constitucional para establecer el sistema de justicia juvenil, seaese patrón de juridicidad el que predomine.

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LA PREVENCIÓN SOCIAL, UN PARADIGMA A FAVOR DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD

Para entender la delincuencia juvenil, se requiere como premisas funda-mentales: primero, conocer la matriz de ésta, y segundo, considerar nosólo a los jóvenes, sino también, a los niños, niñas y adolescentes. Esto nosayudará a tener una visión completa e integral de este amplio segmento dela población. Asimismo, es básico plantear que el abordaje acerca de laresponsabilidad penal de los adolescentes requiere, en nuestro cuadro ana-lítico y referencial, contar con cuatro instrumentos internacionales o tex-tos fundamentales: la Convención de la Naciones Unidas sobre los Derechosdel Niño, las Directrices de la Naciones Unidas para la Prevención de laDelincuencia Juvenil (Directrices de RIAD), las reglas de la Naciones Uni-das para la Protección de los Menores Privados de Libertad, y las ReglasMínimas de la Naciones Unidas para la Administración de la Justicia deMenores (Reglas de Beijing).

Hay que reconocer el déficit histórico que la familia, la sociedad y elEstado tienen con la infancia y la juventud. Lo cuál exige una nueva yrenovada concepción, para dejar de tratarlos como objetos, y reconstruirlas relaciones sociales que garanticen su ascenso como sujetos. El abando-no público del grupo más vulnerable de la sociedad, ha sido y es unaconstante en la historia de la humanidad. No sólo los niños, niñas y ado-lescentes de la calle y en la calle, padecen este mal, también lo sufren

LA PREVENCIÓN SOCIAL, UN PARADIGMA A FAVOR

DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD *

Pedro José Peñaloza

* El autor es Director General de Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad de laProcuraduría General de la República, ponencia presentada durante el Seminario Interna-cional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, NuevoLeón, octubre de 2005.

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PEDRO JOSÉ PEÑALOZA

aquellos que a pesar de contar con una familia nuclear, padecen de “so-ledad”. De tal manera que los circuitos del amor y la solidaridad, se hanconvertido en instrumentos en desuso, lo que ha provocado que un grannúmero de jóvenes vivan “acompañadamente solos”.

En una sociedad prioritariamente de consumo, donde todo se com-pra y todo se vende, poco importa el deterioro emocional y afectivo de losniños, niñas y adolescentes. Sin embargo, su explotación, en aras de la ga-nancia, es la divisa central que rige su vinculación con el mundo real; laprueba la constituye la tipología del articulo 3° del Convenio 182 de laOIT, sobre las “peores formas de trabajo infantil”.

Nuestro panorama, como se ve, no es nada halagador. La transver-salidad de la violencia contra los niños, niñas y jóvenes es la confesiónpública de una sociedad esencialmente excluyente, autoritaria y discrimi-natoria, cuyos instrumentos suelen congestionarse por la demagogia delcastigo (endurecimiento y aumentos de penas; reducción de la edad pe-nal; persecución a los jóvenes por sus formas de vestir y actuar, entre otros).Esto demuestra el agotamiento e incumplimiento del pacto fundacionaldel Estado moderno, y nos exige la improrrogable necesidad de dar los pa-sos necesarios para edificar un auténtico Estado Democrático Social deDerecho, que garantice equidad y socialización de oportunidades y dere-chos. Sí, de su derecho a ser felices.

Con esta perspectiva se ha estado trabajando en favor de los niños,cuyo paradigma se consolidó en 1989, con la expedición de la “Conven-ción de los Derechos de los Niños”, por la ONU, instrumento que consti-tuyó una revolución casi universal (Estados Unidos y Somalia no la hansuscrito). Tan es así que UNICEF ha adoptado una declaración que consi-dera a la Convención como la premisa fundamental de su mandato (CarolBellamy, 1997). En este proceso de transformación, la justicia de menoresse ha visto favorecida por el debate en Naciones Unidas, cuya máximaexpresión se encuentra plasmada en las “Directrices de Riad” para la Pre-vención de la Delincuencia Juvenil (1988).

Para nosotros, las bien intencionadas reformas a la justicia de meno-res pueden ser respondidas parafraseando a Orwell: “El objeto de la perse-cución es la persecución, el fin de la tortura es la tortura y el objeto delpoder es el poder. ¿Empiezas a entenderme?” (1984).

La Justicia de Menores no está diseñada para combatir los factores queoriginan los hechos delictivos. Por más que se pretenda utilizar las variadas

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LA PREVENCIÓN SOCIAL, UN PARADIGMA A FAVOR DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD

prevenciones jurídicas, éstas dejan intacto el núcleo multidimensional ymultifactorial que rodea a los jóvenes para cometer conductas antisociales einfluyen meramente en los efectos que provocan tales conductas. Por su-puesto, luchar contra la impunidad y contra quien infringe la ley; siempreserá necesario, sin embargo, trabajar e invertir únicamente en la canaliza-ción de recursos contra la criminalidad es caminar en círculos y colocarcataplasmas a “enfermedades” que requieren, médicamente hablando, ope-raciones a corazón abierto.

En realidad, para dejar atrás este paradigma dominante, necesitamosreconstruir el entramado institucional, realinear las funciones del Estado ycolocar la prevención social del delito como una política del mismo, de ca-rácter multidisciplinario e interinstitucional y, en consecuencia, nacional,regional e internacional. Para ello se requiere poner en marcha un nuevoparadigma que, primero, derrote culturalmente la visión empolvada de quela delincuencia sólo se combate con represión, anteponiendo una nuevaruta de navegación que tenga como eje rector al delito como categoría social,y no exclusivamente jurídica. En consecuencia, es imprescindible tratar deevitar que se cometan delitos mediante la puesta en marcha de la parte nopunitiva del Estado, y combatir los factores de riesgo que favorecen las con-ductas ilícitas con factores protectores, para que sean un dique.

Es preciso recordar que el tratamiento humano y sensible a la ni-ñez y los jóvenes llegó a su cúspide en 1980, con la “Declaración deCaracas”, en el marco del Sexto Congreso de Prevención del Delito yTratamiento del Delincuente, de la ONU, celebrado en Caracas, Vene-zuela. En dicha Declaración se concluyó que:

Todo programa de prevención del delito debe formar parte delproceso de planificación para el desarrollo y que las estrategias deprevención del delito dependen, en gran medida, del proceso delas condiciones y el mejoramiento de la calidad de vida de todoslos ciudadanos.

Es decir, se trata de poner énfasis en las causas generadoras del delito, paratener éxito en la construcción de una sociedad en la que se pueda vivir.

Frente al desafío actual, hay que señalar que no sólo se requierevoluntarismo y buenos deseos –aunque éstos sean estimulantes– pararemontar el rezago de atención, con calidad y calidez, hacia la infancia y

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la juventud. Para que esto suceda, tenemos que extraer de su prolongadoletargo a los contenedores sociales (amor, familia, educación, salud, em-pleo, deporte, cultura, desarrollo de oportunidades, entre otros), crean-do un sistema unificado de todas las áreas no penales, para que actuénde manera sistémica y planificada.

Trabajar en favor de los niños, niñas y jóvenes exige replantear eltratamiento que se da a este segmento vulnerable, lo que implica, en tér-minos de política pública, el realineamiento de las funciones del Estado yla reestructuración de sus prioridades. En los tiempos que corren, se hacreído que las principales energías del Estado deben estar orientadas acombatir a la delincuencia organizada. Por supuesto, es necesario enfren-tar sin tregua a quienes violen la legalidad y vulneren al Estado. Sin em-bargo, la experiencia histórica nos ha demostrado que, por combatir lourgente, se ha olvidado lo importante. Parece que no se tiene claro que lalevadura del crimen organizado está localizada en los ejércitos de niños,niñas y jóvenes, descuidados y malqueridos por la ausencia de políticas deEstado que atiendan de manera transversal las contradicciones que semanifiestan en la sociedad, matriz de la delincuencia juvenil.

El desafío está a la vista: América Latina, la zona más desigual delplaneta, requiere de nuevas respuestas a viejos problemas. Reformar elEstado exige nuevos entramados institucionales que deben articularsecon necesidades concretas y tangibles, es decir, que el Estado blinde ala sociedad, prioritariamente a los niños y jóvenes. Una visión renova-da del Estado se debe orientar a fortalecer el tratamiento multidis-ciplinario de todas las funciones estatales, lo que implica poner enmarcha políticas de largo aliento que favorezcan diques institucionalescontra la vulnerabilidad de nuestros niños, niñas y jóvenes, sin estarsujetas a los vaivenes electorales; es decir, políticas de Estado. Conclu-yo estas reflexiones citando a Gandhi:

El castigo no purifica; si algo hace es endurecer a los niños.

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PRINCIPIO ACUSATORIO Y JUSTICIA DE MENORES

La praxis y los fundamentos teóricos en que se ha desenvuelto la justiciade menores o de adolescentes, responden esencialmente a dos tendencias:

1) La tutelar, que se fundamenta en la protección social del menor.2) La garantista, que propone la judicialización del procedimientoy el reconocimiento para el menor de los principios que rigen tan-to el ámbito del derecho penal como del procesal penal.

A favor de la primera tendencia, se aduce que la falta de capacidad deculpabilidad del menor, impide la reacción del Estado a través de suinstrumento más común, que es la pena; que esa falta de desarrollo psí-quico-biológico dificulta la comprensión del suceso y, por ende, el Esta-do debe erigirse como protector y evitar la estigmatización del menor; através de este sistema se supuso que el carácter paternal del Estado fren-te al menor torna innecesario el dotar –en el proceso– de garantías míni-mas indispensables, de las que cualquier sujeto mayor de 18 años goza,cuando se le atribuye un delito, confundiéndose –a mi juicio–, que elcarácter tutelar no lo constituye el procesamiento sino atemperar el tipode medida y su duración.

Esta tendencia dio origen a un carácter autoritario y no democráticoen la justicia de menores; baste recordar el Artículo 2º, en su última hi-pótesis, de la Ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores

PRINCIPIO ACUSATORIO Y JUSTICIA DE MENORES *

Sara Patricia Orea Ochoa

* La autora es Magistrada en Materia Penal del Tribunal de Justicia del Distrito Federal,ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos delos Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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SARA PATRICIA OREA OCHOA

del Distrito Federal, del año de 1974, que preveía la intervención delConsejo Tutelar en aquellos supuestos en que los menores manifestaranuna conducta que hiciere presumir fundadamente una inclinación a cau-sar daño a sí mismo, a su familia o a la sociedad; supuesto normativo quereafirma que el hecho mismo, relevante o no para el derecho penal, eraintrascendente porque se procuraba la tutela del Estado frente al menorante cualquier estado de “peligro”. Bajo esta premisa las garantías y losderechos, evidentemente, carecen de importancia ante el discurso protec-tor del Estado y su carácter paternal, ya que vuelven carentes de sentido y,en consecuencia, superfluas, cualquier tipo de garantías o derechos.

La segunda tendencia, que forma parte del proceso paulatino dereconocimiento de los derechos humanos, por medio de diferentes do-cumentos internacionales, dio origen a que la Organización de las Na-ciones Unidas emitiera normas, principios y directrices sobre la justiciade menores, en los que los Estados Parte reconocieron los derechos delos niños y su compromiso de tomar en cuenta el interés superior delmenor, lo que sirvió de base, en el año de 1992, para reformar la Ley deMenores, implementándose una serie de garantías para el menor, entrelas que destacan:

a) La garantía de legalidad, limitando los casos de intervención delConsejo de Menores sólo respecto de los actos y omisiones que seencuentren tipificados en las Leyes Penales Federales.b) La presunción de inocencia.c) El derecho a la defensa.d) La instauración de un procedimiento con la participación delConsejero, el Defensor y el Comisionado.

Estas garantías, y otras tantas, no surgen por generación espontánea, sonproducto del desarrollo humanista que sentó las bases de los SistemasPenales Democráticos, cuyo pilar esencial lo constituye el denominadoPrincipio Acusatorio, que fundamenta a su vez el Sistema Acusatorio. Sesuele llamar Acusatorio al proceso que concibe al Juez como un sujetorígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entreiguales, precedida por la acusación, a la que le compete la carga de laprueba, enfrentada a la Defensa, en un juicio contradictorio, oral y públi-co, resuelto por el Juez según su libre convicción.

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PRINCIPIO ACUSATORIO Y JUSTICIA DE MENORES

Estos axiomas, admitidos universalmente y que no excluyen la justi-cia de menores, pretenden responder la interrogante: ¿cómo y cuándojuzgar en un Estado democrático de Derecho? y es precisamente a partirde éstos que deben procurarse las bases de la reforma, en busca de unproceso efectivo, respetuoso de los derechos y prerrogativas del menor alque se le imputa haber infringido una norma; entender lo contrario espervertir el discurso de los principios y directrices de un Derecho demo-crático que se encuentra inserto en los documentos internacionales de losque México es Estado Parte. Ante la complejidad del tema relacionadocon el Principio Acusatorio, centraré mi atención en dos puntos funda-mentales.

1) La separación del Juez y la Acusación, es el más importante detodos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio; comopresupuesto estructural y lógico de todos los demás, esta separación,es la base de la garantía orgánica en el ideal acusatorio, pues no sólose diferencian los sujetos que desarrollan las funciones de enjuicia-miento, que implica imparcialidad, y el que incrimina, sino tam-bién respecto a este último se asume una posición de paridad frentea la Defensa, con el consiguiente presupuesto de carga de la imputa-ción y prueba, que constituyen las primeras garantías procesales enun juicio.Es cierto que tras la reforma de 1992 formalmente se dejó atrás elcarácter tutelar en materia de menores, cuyo procesamiento era evi-dentemente de carácter inquisitivo, que se instauró un procedimientocon la participación del Consejero, el Defensor y el Comisionado,sin embargo, esa división de poderes no es nítida, al formar las par-tes procesales un organismo que depende del Ejecutivo Federal, porconducto de la Secretaría de Seguridad Pública Federal; esa configu-ración resquebraja –a menos formalmente– la independencia delsujeto procesal que decide, y que como garantía orgánica es una ad-quisición del moderno Estado de Derecho, conectada tanto teóricacomo históricamente a la afirmación del principio de estricta legali-dad y la naturaleza cognoscitiva de la jurisdicción, por una parte, ylos derechos fundamentales de la persona, por otra; ello es así por-que la legitimidad de un proceso, se funda en la verdad procesal,cuya decisión depende de la determinación semántica de las leyes y

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ésta requiere de la independencia del Juez, en su condición de terce-ro; si el proceso debe estar dirigido a impedir arbitrariedades y abu-sos potestativos sobre las libertades individuales por parte de lospoderes de gobierno, la independencia de los que juzgan es garantíade una justicia no subordinada a las razones del Estado o interesespolíticos contingentes.2) Por otra parte, partimos de la premisa que todo Estado de Dere-cho sólo puede intervenir en el quehacer de sus gobernados para res-tringir derechos –sin distinción de mayores o menores de 18 años–cuando se han infringido normas penales, pero esta tarea, por man-dato expreso del Artículo 21 Constitucional, sólo está reservada alPoder Judicial, y no puede aducirse que el precepto en cuestión li-mite la actividad jurisdicente a la aplicación de penas y extraiga lasmedidas de seguridad, pues sostener tal postura es desconocer queambos institutos tienen el mismo fin y que emanan de la conceptua-lización de la prevención especial, que radica en ofrecer opciones yalternativas para lograr la reinserción del que infringe la norma; alser así, ambas –pena y medida–, implican una restricción de dere-chos, de ahí que la actual legislación se aparte de las normas consti-tucionales al dejar tal actividad a los Consejeros Unitarios, cuyanaturaleza es evidentemente de orden administrativo y que consti-tucionalmente no están facultados para la imposición de una medi-da, la cual debe ser graduada por magnitud del injusto, sin dejar dedestacar que jurídicamente corresponde al Juez declarar cuando unhecho, es merecedor de la reacción del Estado.

Concluyo. Adoptar un sistema garantista cuyo sustento es el modeloacusatorio, implica la reafirmación del principio de igualdad de los hom-bres ante la ley, el aseguramiento de la certeza del derecho penal, y sobretodo, el compromiso del Estado de que los menores, al conformar ungrupo vulnerable, no pueden ser separados de la estructura y el régimensocial.

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IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

Y EL ANÁLISIS A LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS PARA

LA CREACIÓN DE UNA LEY FEDERAL PARA EL

TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA JUVENIL

EN MÉXICO

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CÉSAR CAMACHO QUIROZ

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TENDENCIA INTERNACIONAL HACIA

UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO

Con esta reforma constitucional se reconoce que el adolescente no esalguien que adolezca de algo, sino que es una persona en desarrollo. Conello, México da cumplimiento a diversos compromisos internacionales yse incorpora a la tendencia mundial de creación de una nueva rama delderecho, conocida como “justicia para adolescentes”.

Los compromisos internacionales de nuestro país en materia deniños y jóvenes son numerosos, ya que su protección incluye diversasmaterias como la laboral, la social y penal. En materia de justicia desta-can los siguientes instrumentos internacionales:

- La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.- Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administra-ción de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing).- Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección delos Menores Privados de Libertad.- Las Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la delin-cuencia Juvenil (Directrices de RIAD).

IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO

18 CONSTITUCIONAL *

César Camacho Quiroz

* El autor es miembro del Senado de la República, LIX Legislatura, ponencia presentadadurante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas yAdolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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Esta rama del derecho está siendo confeccionada bajo diversos criteriosespecíficos, tales como:

1) No discrecionalidad de las autoridades.2) Los adolescentes son “personas” titulares de derechos, deberes yobligaciones, por lo que debe existir un equilibrio entre el respetodel interés superior de la adolescencia y la adecuada aplicación demedidas, cuando así proceda.

En este sentido se logra el equilibrio entre el respeto de los derechos y laaplicación de medidas. Por ejemplo, se crea un lenguaje específico, eli-minándose expresiones punitivas y tuteladoras:

- Se utiliza la expresión “atribuya”, para no referirse al adolescentecomo un “acusado o indiciado”.- Se utiliza la palabra “medidas” en lugar de “sanción”.- Se evita utilizar la palabra “delito”, y en su lugar se incorpora laoración “conductas tipificadas como delito por las leyes penales”.Dicho concepto es más armónico con el campo de la justicia paraadolescentes.- Se elimina el calificativo “penal”. Así se evita cualquier tipo de con-fusión con las instituciones y procedimientos relativos a la justiciapara adultos, y en la cual, por ejemplo, la privación de la libertad noestá considerada como una medida extrema. Al no existir “delito”,no existe ámbito “penal”.

3) El respeto de los derechos de los adolescentes no sólo es cues-tión de lenguaje, sino de su plena protección jurídica. Por ello seha ampliado expresamente la esfera de protección, incluyendo aqué-llos que son específicos para las personas que están en desarrollo.

La reforma parte del reconocimiento del carácter de “persona” de todoniño, niña y adolescente, con los atributos inherentes al ser humano y,por tanto, titular de todos los derechos y garantías de las personas adul-tas, sin dejar de reconocer que en el ser humano existe una etapa de lavida en que, por razón de su naturaleza, se es extraordinariamente vul-nerable a las circunstancias externas, naturales y sociales. Por lo que se

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requiere del reconocimiento de que, además de ser titulares de los mis-mos derechos que las personas adultas, lo son también de derechos espe-cíficos, que surgen de su especial condición de personas en desarrollo yque les garantizan una protección especial. Es decir, los adolescentescuentan con derechos humanos que por sí mismos son de cualquierpersona y, además, tienen derechos específicamente reconocidos a sufavor por ser personas en desarrollo.

4) La justicia para adolescentes debe ser administrada y aplicadasólo por instituciones, tribunales y autoridades especializadas.

El adolescente al que se le atribuye la realización de una conducta, nopuede ser sometido a autoridades que desconozcan su circunstancia es-pecífica, por lo que ellas deben ser especializadas. Lo anterior respondeal principio de especialidad, contenido en el Artículo 40.3 de la Con-vención sobre los Derechos del Niño, de acuerdo con el cual, la condi-ción especial de personas en desarrollo que caracteriza a los adolescentes,hace necesaria la existencia de una justicia especializada que, dentro delsistema de justicia ordinaria, responda a las características y necesidadesespecíficas de esta población.

5) No aplicación de sanciones, sino medidas, cuyo objetivo es generarconciencia en el adolescente de que debe respetar los derechos de losdemás, así como las conveniencias de su sana convivencia social. Porello las medidas aplicables sólo pueden ser de orientación, proteccióny tratamiento, y deben ser proporcionales a la conducta realizada.

Para lograr una adecuada corrección de conductas y erradicación de rein-cidencias, las autoridades deben precisar el alcance de las medidas im-puestas, evitando medidas excesivas que impidan una adecuada integraciónsocial y familiar, así como el pleno desarrollo de la persona y las capacida-des del adolescente. Lo anterior para evitar confusión con el régimen pu-nitivo aplicado a los mayores de edad. Se atiende a la protección integral einterés superior del adolescente, mas que a su represión.

6) El internamiento (privación de libertad) sólo se utilizará comomedida extrema y por el tiempo más breve que proceda.

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La finalidad de las medidas aplicadas a los adolescentes es generarconciencia en ellos del respeto a los demás, evitando incurrir en dañosposiblemente irreparables que ocasionen en el adolescente un rechazopermanente a la convivencia social.

7) Aplicar formas alternativas al juzgamiento, para dar oportunidadal adolescente de no ser sometido a un procedimiento innecesario.8) Se debe remplazar al sistema de justicia administrativa por el deun debido proceso legal, a cargo de autoridades independientes unasde otras. La autoridad que efectúe la remisión será independiente ala que imponga las medidas (procedimiento acusatorio).

Esta precisión corresponde a la necesidad de crear un sistema de justiciaespecializado y respetuoso del derecho de todas las personas al debidoproceso legal, que comprende el respeto a todo principio de intermediaciónprocesal, de contradicción y de publicidad, lo cual supone el cumpli-miento de determinados requisitos de forma y fondo, para llegar a la solu-ción de una controversia mediante una resolución sustentada en una justay legal razón.

RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE JUSTICIA

PARA ADOLESCENTES EN MÉXICO

Los instrumentos internacionales, que dan pauta al establecimiento delos sistemas nacionales de justicia para adolescentes, dejan a salvo laposibilidad que tienen los países de establecer características propiasque responden a cada realidad nacional y local. Es así como el sistema depróxima creación en nuestro país, por disposición constitucional, ten-drá las siguientes características.

a) Tendrá 32 sistemas estatales de justicia para adolescentes y unofederal.

Con la reforma del párrafo 4to., del Artículo 18 Constitucional, se fa-culta a cada una de las entidades federativas para establecer un sistemade justicia para adolescentes. La Federación creará el suyo.

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b) El sistema mexicano no será aplicado a las personas menores de12 años. Éstos sólo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

Respecto de estas personas, llamadas “niños” y “niñas”, se establece queen razón de su corta edad y escasa madurez, quedan exentas de toda res-ponsabilidad penal en caso que se les atribuya la realización de una con-ducta tipificada como delito. Así, se deja claro que los únicos sujetos deresponsabilidad bajo este nuevo sistema serán los adolescentes y se cum-ple con lo prescrito por la Convención sobre los Derechos del Niño, enel sentido de establecer un sistema de juzgamiento especifico para ellos,que responda a su condición de personas en desarrollo y a sus ampliasposibilidades de integración social.

b) El sistema será aplicado a quienes tengan entre 12 años cumpli-dos y menos de 18 años de edad.

Se pasa de la consideración general del menor inimputable, que tieneuna edad de cero a 18 años, a la del adolescente responsable, de 12 a 18años de edad. Este margen de edad se encuentra establecido en la Leypara la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes,que en su artículo segundo dispone lo que se entiende por adolescente:

Para efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cum-plidos y 18 años incumplidos.

Lo anterior se apega al Artículo 40.3, inciso a) de la Convención de Nacio-nes Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, que establece “corres-ponde a los Estados precisar una edad mínima antes de la cual se presumiráque los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”.

c) El internamiento podrá ser aplicado únicamente a los mayoresde catorce años de edad que hayan realizado conductas calificadascomo graves.

De la parte final del párrafo sexto, del Artículo 18 Constitucional, se de-duce que quienes tienen 12 años cumplidos y menos de 14, no pueden

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ser privados de su libertad, ello para evitar la desproporción de la medidaimpuesta. También es claro que los mayores de 14 años y menores de 18,no podrán ser privados de su libertad por delitos diferentes a los graves. Esdecir que si la conducta fue grave, sólo en ese caso, la medida será extrema.

REGLAMENTACIÓN DE LA REFOMA CONSTITUCIONAL

Es necesario avanzar con prontitud hacia la reglamentación de la refor-ma constitucional. Obviamente, el marco legal deberá ser acorde con laConstitución Federal, que a su vez incorpora criterios internacionales,pero deberá dar un sesgo particular al sistema de justicia para adolescen-tes en nuestro país. El sistema mexicano podría tener, entre otras, lassiguientes características particulares:

1) Comprobación de la edad durante el procedimiento.La edad se comprobará mediante el acta de nacimiento. Cuandoesto no sea posible, la comprobación se hará mediante dictamenmédico rendido por los peritos que para tal efecto designe la autori-dad correspondiente. En caso de duda respecto de si se trata de unapersona mayor o menor de 12 años de edad, se presumirá que esmenor. Cuando exista la duda de si se trata de una persona ma-yor omenor de 18 años de edad, se presumirá que es adolescente.2) Derechos y Garantías Procesales específicos en el sistema mexicano:2.1 Defensor Especializado de Adolescentes Indígenas (Artículo 10,fracción XIX). En caso de ser indígena. el adolescente tiene el dere-cho a ser asistido de oficio y en todos lo2.2 Imposibilidad de la indebida o excesiva privación de la liber-tad durante el procedimiento (Artículo 10, fracciones XXII, XXIII,XXIV y XXV). El adolescente no puede ser retenido por autoridadministerial por más de 24 horas, plazo en que deberá ordenar sulibertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial especiali-zada. Este plazo podrá duplicarse cuando la conducta del adoles-cente esté tipificada como delincuencia organizada.2.3 El adolescente no puede ser sujeto de arraigo domiciliario pormás de 15 días naturales. Ni ser sujeto de la prohibición de aban-donar una demarcación geográfica por más de 30 días naturales.

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2.4 El adolescente no puede ser detenido por autoridad judicialpor más de 36 horas.2.5 El adolescente debe ser juzgado antes de dos meses si se tratade conductas tipificadas como delitos, cuya medida máxima detratamiento interno no exceda de dos años, y antes de seis meses sila medida excede de ese tiempo.3) La vulneración de los derechos y garantías deberá ser causa de nuli-dad (Artículo 14). La vulneración de cualquiera de los derechos y ga-rantías expresamente señalados en esta Ley, es causa de nulidad encualquiera de las fases y procedimientos relacionados con la misma.4) La imposición de medidas debería ser conforme a los siguientesprincipios (Artículo 16):

I. Interés superior de los adolescentes.II. Respeto de sus derechos y garantías.III. Certeza jurídica.IV. Mínima intervención.V. Subsidiariedad.VI. Especialización, celeridad procesal y flexibilidad.VII. Equidad.VIII. Protección integral del adolescente investigado, enjuiciadoo sancionado.IX. Integración social, familiar y cultural del adolescente.

5) Los principios ético-jurídicos rectores del Sistema, deberán serlos siguientes (Artículo 17):

I. Retributividad.II. Legalidad.III. Materialidad.IV. Culpabilidad.V. Responsabilidad limitada.VI. Proporcionalidad.VII. Jurisdiccionalidad.VIII. Separación entre juez y ejercicio de la acción de remisión.IX. Verificación.X. Defensa.

6) Como parte de las autoridades especializadas deberá existir lafigura de Juez de Ejecución Especializado, con las siguientes facul-tades, entre otras (Artículo 32, fracciones II):

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6.1 Controlar la ejecución de las medidas impuestas al adolescentey resolver sobre las cuestiones o los incidentes que se susciten du-rante la misma.6.2 Vigilar en todo momento el respeto, integridad, dignidad y elestricto cumplimiento de los derechos y garantías de los adoles-centes, especialmente de los privados de la libertad.6.3 Garantizar que durante la ejecución de la medida privativa de lalibertad, los adolescentes tengan acceso en todo momento a los ser-vicios de salud, educación y recreación; así como recibir formacióneducativa, que se respete su libertad de culto, tener contacto con sufamilia y recibir información sobre la ejecución de la medida.6.4 Visitar periódicamente los centros federales de ejecución de medi-das.6.5 Supervisar por lo menos una vez al mes, los programas de medi-das diferentes al internamiento.6.6 Evaluar, por lo menos cada tres meses, las medidas de interna-miento, pudiendo ordenar su conmutación por otra medida más be-névola.6.7 Revocar o sustituir la medida si considera que ésta ya produjosus efectos, es innecesaria o afecta gravemente el desarrollo, la digni-dad o la integración familiar, social y cultural del adolescente.6.8 Dictar resolución mediante la cual se dé por cumplida la me-dida impuesta, así como la libertad total y definitiva del adoles-cente.7) El adolescente debería tener la posibilidad de interponer recur-sos cuando considere que la actuación de las autoridades no esconforme al marco legal establecido.7.1 Recurso de Revisión en el Procedimiento de Ejecución de laMedida (Artículo 84).Contra las resoluciones dictadas por la Di-rección General o por cualquiera de los centros federales de ejecu-ción de medidas, que lesionen los derechos y garantías deladolescente, procederá el recurso de revisión ante el Juez de Ejecu-ción Especializado.El recurso de revisión en el procedimiento de ejecución de la medi-da, tiene por objeto obtener la modificación o la revocación de laresolución que el director del centro haya dado a la queja previa-mente interpuesta por el adolescente (Artículo 162).

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7.2 Recurso de Apelación. El recurso de apelación tiene por objetoobtener la modificación o la revocación de las siguientes resolucio-nes (Artículo 155):

I. Las dictadas por el Juez Especializado, que:a) Declaren procedente o improcedente el ejercicio de la acciónde remisión hecha por el Ministerio Público Especializado;b) Resuelvan el procedimiento de manera definitiva. Las viola-ciones cometidas durante el procedimiento también serán im-pugnables, hasta en tanto se dicte la sentencia definitiva;c) Autoricen o no el acuerdo conciliatorio; yd) Decreten el cumplimiento o incumplimiento del acuerdoconciliatorio.II. Las definitivas dictadas por el Juez de Ejecución Especializa-do, que:a) Resuelvan el recurso de revisión de ejecución de medidas;b) Transgredan derechos o garantías del adolescente o le causenun daño irreparable, yc) Las que determinen o nieguen la modificación, revocación,sustitución o terminación anticipada de una medida.

Contra las resoluciones del Juez de Ejecución Especializado proce-de el recurso de apelación (Artículos 90 y 91).El adolescente, directamente o a través de su defensa, puede promo-ver el recurso de apelación, cuando:

I. Considere que a consecuencia de alguna orden o resolucióndel Juez de Ejecución Especializado se están lesionando o esevidente la probable transgresión de sus derechos y garantías; oII. Considere que la resolución del Juez de Ejecución Especializa-do, mediante la que se modifica, sustituye, revoca, o termina demanera anticipada la medida, le impide acceder a los beneficiosestablecidos en esta Ley.

CONCLUSIÓN

En apego a la tendencia internacional, México está avanzando rápida-mente hacia un nuevo sistema de justicia para adolescentes, caracteriza-do por un equilibrio entre el pleno respeto de sus derechos y la adecuadaimposición y aplicación de medidas.

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INICIATIVAS PARA LA CREACIÓN DE UNA LEY FEDERAL...

Esta ponencia plantea, de manera muy general, los lineamientos de lo quetiene que ser el sistema integral de justicia para adolescentes, que se des-prende de la reforma al Artículo 18 Constitucional. A la fecha 22 congre-sos locales han aprobado ya esta reforma. En los próximos días seguramentetendremos la posibilidad de informar sobre la declaración de la misma, enlos términos del Artículo 135 Constitucional, para que sea inscrita en elDiario Oficial de la Federación. A partir de este proceso se sustituyó elpárrafo cuarto del Artículo 18 y, además, se adicionaron los párrafos quin-to y sexto.

Las características generales de este sistema otorgan a las y los adoles-centes que han cometido una conducta tipificada como delito las garan-tías del debido proceso, que están inscritas en el Artículo 20 Constitucional,más algunas otras que deben ser reconocidas por ser personas menores deedad en función del interés superior de la infancia.

Son considerados como adolescentes las personas que tienen entre12 y 18 años incumplidos, en referencia a lo que establece el Artículo 2 dela Ley para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.Esa definición conceptual refiere que este sistema sólo va a ser aplicado alas personas que se consideran adolescentes. Por lo tanto, se considera a lasy los adolescentes como responsables de sus actos ilícitos.

INICIATIVAS PARA LA CREACIÓN DE UNA LEY FEDERALDEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL

PARA ADOLESCENTES EN MÉXICO *

Angélica de la Peña Gómez

* La autora es Diputada Federal de la LIX Legislatura del H. Congreso de la Unión,ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos delos Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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ANGÉLICA DE LA PEÑA GÓMEZ

La visión que hay que remontar es la inimputabilidad, inscrita demanera muy estrecha al seguir catalogando a las personas menores de 18años como incapaces. Vamos a encontrar esta visión en la legislación, tan-to en el ámbito federal –que poco a poco estamos reformando– como ellocal; en ella existen capítulos o títulos que se refieren a los menores comoincapaces; ¿por qué las niñas y los niños tienen que continuar siendo vistoscomo incapaces? Este enfoque confronta sus derechos humanos; nos pare-ce que cuando llegan a cierta edad, en función de su desarrollo cognoscitivo,los niños van asumiendo, poco a poco, la responsabilidad frente a sus ac-tos; son personas inteligentes, no individuos incapaces, a menos que even-tualmente sufran alguna discapacidad mental; aun así, los niños con estetipo de problema han aprendido, con base en una educación especial, quepueden educarse y prepararse para enfrentar la vida.

Sin embargo, estamos hablando de personas normales y, por tanto,cuando los definimos como ininputables, estamos ofendiendo su sentidocomún y su inteligencia. Sí tomamos en consideración que las niñas, losniños y los adolescentes son sujetos de derecho, la exigibilidad de esosderechos lleva implícito el reconocimiento y respeto de los derechos de losdemás.

La responsabilidad va inscrita en función del propio desarrollo delniño. Hoy un adolescente es juzgado no con base en su conducta, sino ensu personalidad, en su aparente grado de “peligrosidad”, en función deprejuicios –por su forma de vestir, si viene con el pelo rapado, si está ta-tuado, si vive en situación de pobreza, si está en situación de calle, entreotros–. Si caminan de noche por las calles, los adolescentes son detenidos,porque de acuerdo con el criterio de los policías, “algo traman”. Se cues-tiona su derecho de libre tránsito, reconocido a todas las personas; si vanvestidos como cholos, seguramente van o pueden cometer un delito, en-tonces hay que detenerlos por sospechosos, antes de que lo cometan.

Se persigue siempre al adolescente en función de prejuicios; es unniño pobre, entonces seguramente va a cometer un delito, porque la situa-ción de pobreza va inexorablemente ligada a la delincuencia; el niño nosólo tiene que luchar contra la pobreza sino contra los prejuicios que deri-van de ser pobre y perseguido. Esa situación oprobiosa va a cambiar apartir de la reforma constitucional.

Existe también un sistema de discriminación de la pobreza; con baseen éste, por ser pobre o humilde se es objeto de represión. La inmensa

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mayoría de quienes están en los consejos tutelares son “chavos” pobres. Loshijos de familias pudientes, de familias con papá y mamá, familias aparente-mente nucleares “muy bien integradas”, no van a dar a un consejo tutelar.

El Sistema de Justicia Integral para Adolescentes es autónomo delsistema penal para adultos. Cuando en el debate se plantea que estamostratando a los adolescentes infractores con base en un sistema de justiciaderivado del sistema de adultos existe una equivocación. Lo que estamoshaciendo y en lo que estamos trabajando es en la construcción de unsistema distinto al de los adultos, de otra forma sólo bajaríamos la edadpenal. Esto pasa ya en 14 estados de la República en los que, a partir delos 16 años de edad, los jóvenes son considerados, sin serlo, penalmentecomo adultos.

Este nuevo sistema implica crear órganos e instituciones diferentes alos que existen en el sistema para adultos; sistemas especializados y especí-ficos que tomen en consideración los derechos humanos de las niñas, losniños y los adolescentes y, por tanto, sean constituidos a partir de unajusticia integral para adolescentes.

No podemos dejar de observar la función holística que los derechos dela niñez tienen a partir de la Convención Internacional de los Derechos de laNiñez (CDN). Esa visión ubica cada uno de los derechos en principiosrectores que garantizan su promoción, participación y prevención.

Cada uno de los derechos está también sustentado en principios queno permiten la discriminación bajo ninguna índole o circunstancia; seestablece el derecho a vivir en familia como el espacio primordial de desa-rrollo (cualquier tipo de familia) y tener derecho a una vida libre de vio-lencia; asimismo, la corresponsabilidad de los padres, tutores o quienesestén al frente del niño o niña, con la sociedad y el Estado.

Es muy importante recordar que el Artículo 4o Constitucional ga-rantiza el reconocimiento de los derechos de las niñas y los niños, y tam-bién que define como una obligación de los padres, tutores y custodiosgarantizar el goce de esos derechos, y que el Estado y la sociedad tienenque crear las condiciones sociales para que aquellos puedan responder aesa exigencia cuando tienen la responsiva de un niño o una niña.

Tomamos en consideración, además, a partir de la CDN, una seriede directrices y reglas que están inscritas fundamentalmente en el ámbitode la prevención del delito y la impartición de la administración de justi-cia especializada para adolescentes privados de libertad.

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En caso que el adolescente tenga que soportar una acción punitiva,después del cumplimiento de un proceso, incluyendo la privación de lalibertad por haber cometido un delito grave, tenemos que crear condicio-nes especiales y específicas para que pueda estar internado, tomando enconsideración que la sanción punitiva tiene como objetivo la rehabilita-ción y la pronta reinserción social.

En este proceso es muy importante la participación de institucioneseducativas, instituciones de educación superior, porque se tienen que for-mar especialistas en derechos humanos de la niñez y la adolescencia; abo-gados que sean los futuros defensores de oficio, ministerios públicos–diferentes a los que tenemos–, policías especializadas, jueces especializa-dos; es decir, el personal que debe ser capacitado de manera distinta a par-tir de esta visión holística, respecto a que el adolescente infractor tiene quepasar por ese proceso lo más pronto posible, para que pueda ser una per-sona normal que goce de derechos, y que la situación de afrenta a las leyesque vivió simple y sencillamente quede como un mal referente de su viday no como una la amenaza de un cambio de rumbo drástico en su vida.

Ahora la intervención judicial se limita a lo mínimo posible, no in-terferir con los derechos fundamentales de los adolescentes, la proporcio-nalidad en la respuesta en relación con las circunstancias del delito. Noobstante, la construcción de este nuevo sistema requiere de la participa-ción de expertos que incorporen la experiencia que se tiene en los países dela región, para lograr esa aspiración que han alcanzado quienes han traba-jado desde distintos ámbitos de la sociedad –el legislativo, las universida-des, las organizaciones no gubernamentales o los ámbitos de gobierno–.Es necesario que México efectivamente cumpla con estos preceptos que sehan convertido ya, en función del Artículo 133, en Ley suprema de todala nación y que los jueces deben aplicar.

En la ley se establecen sanciones alternativas a la privación de lalibertad. No obstante, aún cuando ya existen las medidas alternativas ennuestro sistema penal, no se aplican y es un problema tratar de resolver lasdificultades que se tienen en los reclusorios para adultos.

Con la creación de este sistema tendremos condiciones para demos-trar las bondades de las medidas alternativas, sin adentrarnos en tantadiscusión y en los problemas terribles derivados de un sistema penal obso-leto y corrupto, cuyas resoluciones deben remontar una gran cantidad deintereses de todo tipo.

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Incluso vamos a tener condiciones para mostrar la pertinencia de unsistema que puede determinar medidas alternativas que realmente ayudenal joven que ha cometido un delito no grave a que salga del atolladero rápi-do, y pueda concentrarse en la reconstrucción de su educación, su forma-ción, de alternativa de vida, y se sienta útil e integrado. Es decir, no podemoshablarle a un niño, a un adolescente de derechos si permanentemente losestamos violentando; el sistema actual es violatorio de sus derechos.

Debemos establecer con claridad cuáles son los delitos graves. Enprincipio tenemos el parámetro del código penal federal, y los códigospenales y de procedimientos de las entidades estatales. Para evitar la dis-crecionalidad del juez, en la discusión para concretar la ley federal debe-mos definir con toda certidumbre el catálogo de delitos graves a los que eljuez va a tener que atenerse. La aspiración del legislativo es definir contoda certidumbre cual es el catálogo de los delitos graves, para que efecti-vamente no se cometa una arbitrariedad contra el adolescente.

Hay una diferenciación etérea de los grupos de edad, hemos dichoque de 12 años cumplidos a los 18 años no cumplidos. Tenemos que re-solver, como lo dice el Artículo 18 Constitucional, que los adolescentes de12 y menos de 14 años no sean privados de su libertad y, en concordanciacon lo que establece ese artículo, para quienes tienen 14 años cumplidos ymenos de 18, se respeten con puntualidad todas las fases del procesojudicial, desde su inicio hasta que cumplan su sanción, tomando en con-sideración siempre el interés superior del adolescente.

Por supuesto, mencionando de manera enfática que no debe haberninguna discriminación, exclusión o límite de estos derechos. Tenemos enla constitución mexicana un artículo muy importante que nos pone a lavanguardia respecto de otras constituciones en el mundo; es el Artículo 1oConstitucional. Lo considero un referente indispensable.

La propuesta de ley plantea el sistema de justicia, los derechos y ga-rantías, los órganos del sistema, su coordinación, el procedimiento, lassanciones, su ejecución y los recursos. La disposición de orden general esque es una ley de orden público y de observancia general en el ámbito fe-deral; esta ley se aplica, a nivel federal, a toda persona a la que se le imputehaber cometido un hecho tipificado como delito en las leyes penales, mien-tras sea mayor de 12 y menor de 18 años.

En el cuerpo del sistema de esta nueva ley se define con toda clari-dad cual es el objeto de la ley, que no es convertir una ley que pueda ser

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aplicable cuando un joven cometa una falta administrativa o una afrenta ala ley civil.

Toda persona que siendo menor de 12 años de edad se le atribuyahaber cometido algún ilícito o una conducta tipificada como delito en lasleyes penales, estará exenta de responsabilidad en los términos de la nuevaley. Cuando eventualmente exista el caso de un niño o niña menor de 12años que cometa un delito grave, en concordancia con el Artículo 18 Cons-titucional, éstos no van a ser privados de su libertad y pasarán a ser aten-didos por las instituciones de asistencia social.

Es importante concebir todos los aspectos relevantes alrededor de losderechos de la niñez, por lo que una de las cualidades más importantes de ladiscusión es que se pone a debate la situación alrededor de los derechos delos niños y las niñas, su goce o no, de cuáles sí goza y de cuáles carece.

Un niño que no disfruta el derecho al amor, al juego, a ser tendido yprotegido, a ser escuchado, aún cuando goce de salud, alimentación y vi-vienda, es un niño que tiene carencias, es un niño al que no le están cum-pliendo, bajo los preceptos de la CDN; por eso es muy importante la discusiónque se va a dar a nivel nacional, porque va a poner en la mesa de la discusióny en la agenda política el debate entre justicia y democracia en relación a losderechos de la niñez.

Como dice Emilio García Méndez, la Convención Internacional delos Derechos del Niño es la Revolución Francesa 200 años después. Efec-tivamente, eso es, una verdadera revolución en la que los niños y las niñasno son tratados como objetos.

Existe una responsabilidad inherente al aceptarse que los derechosde la niñez son derechos humanos. Esta discusión va a ser muy importan-te, porque nos motiva a hablar sobre cuestiones sustanciales para no salir-nos hacia planteamientos colaterales, a veces bizantinos, que tratan deocultar o eludir la responsabilidad. La realidad es que hoy los adolescentese incluso los niños, a partir de los 6 años pueden ir al consejo tutelar –conbase en la ley que existe en Aguascalientes– o de los 7 u 8 años –como enel caso de Tamaulipas–.

Hay que entrar a la verdadera litis del asunto, más allá que discuta-mos la dogmática penal, la hermenéutica, hay que poner el dedo en elrenglón, estamos frente a una simulación que tenemos que resolver; por-que los niños y las niñas que se encuentran en el consejo tutelar están enprisión sin ninguna garantía, y son tratados en muchas ocasiones de forma

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inhumana y degradante, en permanente maltrato. No es sólo porque laspersonas no hagan lo propio sino porque las leyes tutelares amparan estasinjusticias y la situación irregular. Es esencial que alcancemos este granavance en el país, esta tutela plena entre las garantías individuales inscritasen la Constitución y los derechos humanos.

Para finalizar quiero decir que la ley que dictaminaremos se inscribeen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los TratadosInternaciones en vigor y la Ley para la Protección de los Derechos deNiñas, Niños y Adolescentes, título cuarto, que define el derecho al debi-do proceso de los adolescentes que infringen la ley penal.

Los principios rectores del sistema son: el interés superior del ado-lescente, sus derechos y garantías, la protección integral del adolescente,la desjudialización, la mínima intervención, la especialización, la celeri-dad procesal, la flexibilidad, la proporcionalidad y racionalidad para ladeterminación de sanciones, y la reintegración social y familiar.

Las personas menores de 18 y mayores de 12 años de edad, sonconsiderados responsables de infringir la ley penal, se define quienes estánexentos de responsabilidad. En la iniciativa, la propuesta es que la sanciónde la privación de la libertad de 3 años sea aplicable a quiénes son mayoresde 14 años cumplidos y menores de 16, y la de 5 años a quienes tienenentre 16 años cumplidos y 18 no cumplidos. Es importante señalar que laincidencia de delitos relacionados con los adolescentes de la franja de en-tre 14 y menos de 16 años es mucho menor que la de los mayores de 16y menores de 18 años.

Parte medular del debate va a ser el nuevo paradigma de la CDNque enfrenta a toda la humanidad cuando define que las niñas y los niñosno son grupos vulnerables y que tienen que ser protegidos a partir de con-ceptos derivados de los principios de la doctrina de protección integral,que es justamente la teoría filosófica jurídica de la Convención.

Quiero mencionar de manera particular la protección de los derechosde las niñas, que sigue siendo discriminadas por edad, por género, por serindígenas, por ser pobres, por hablar diferente. Este tipo de debates debepermear en toda la sociedad, porque queremos crear mejores condiciones devida para los niños y las niñas, y no dejar la discusión sólo en el ámbito dequienes somos activistas por los derechos humanos de la niñez.

Cada día un niño puede quedar verdaderamente dañado o frustradoen términos de sus aspiraciones y sus posibilidades; en ese sentido, es

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necesario crear las condiciones para que se respete su dignidad y tenga laposibilidad de desarrollar libremente su personalidad. Concluyo reivindi-cando el lema de José Martí: “hay que hacer todo lo que tengamos quehacer para que los niños sean felices desde ahora”.

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LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL. HACIA UN NUEVO SISTEMA...

LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL.HACIA UN NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL *

Luis González Placencia

1. CONTEXTO DE LA REFORMA1

El cambio jurídico es, sin duda, función del cambio social. En México,las últimas décadas del siglo XX y los primeros años del XXI han estadosignados por una importante serie de transformaciones que han tenidorepercusiones diversas en los ámbitos político, económico y cultural delpaís, no sólo en el modo de hacer de los gobernantes, sino en general enel comportamiento de casi todos los sectores sociales: medios de comu-nicación más independientes y activos, una sociedad civil mejor organi-zada, exigencias más severas y más frecuentes de transparencia y rendiciónde cuentas, así como actitudes que, a diferencia del pasado reciente,muestran al menos intuiciones más claras en torno al sentido y al signi-ficado de la democracia como un modo posible de vida en el país. Muya pesar de las muchas cuestiones que sin embargo siguen pendientes, yde las repetidas demostraciones de autoritarismo y desacuerdo en temas

* El autor es Profesor-investigador titular en el Instituto Nacional de Ciencias Penales yConsultor del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia en México, ponencia presen-tada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñasy Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.1 El texto que ahora se presenta recoge de modo principal el contenido de la conferenciadictada en el seno del Seminario Internacional que es objeto de la presente memoria, perotambién de otras intervenciones que con fines similares ha tenido el autor en el InstitutoNacional de Ciencias Penales y la Cámara de Diputados. Otras versiones del mismo texto,por tanto, se han publicado en la Revista Iter Criminis del Inacipe (4/2005), y en la memoriadel Congreso Nacional Hacia un nuevo sistema de justicia para adolescentes en conflicto con la leypenal, organizado por el Senado de la República y la Cámara de Diputados los días 8, 9 y 19de noviembre de 2005.

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LUIS GONZÁLEZ PLACENCIA

de la mayor relevancia, no hay duda de que en lo que concierne a otrastemáticas, el país se está moviendo con dirección democrática.

Entre los ámbitos en los que se ha privilegiado esa visión están losde una creciente conciencia en torno a la perspectiva de género y, sinduda, el de la protección de los derechos de la infancia y la adolescencia.En los últimos años, ambas cuestiones han sido escenario de importan-tes reformas legales e institucionales, algunas sorprendentemente tar-días, pero al final, remarcables por los efectos que tienen y tendrán en elreforzamiento de una visión social de respeto y defensa de los derechosde las y los niños, los adolescentes y las mujeres en México.

En este contexto, una de las más recientes muestras de que la pre-ocupación por los derechos humanos puede materializarse la constituyela reciente reforma al Artículo 18 Constitucional que crea el marco jurí-dico propicio para: 1) positivar recursos que permitan limitar la inter-vención del Estado en aquéllos casos en los que una persona que aún noha cumplido la mayoría de edad realiza una conducta tipificada comodelito en las leyes penales mexicanas; 2) regular la intensidad de estaintervención; y 3) crear instituciones ad hoc, pensadas, es decir, con unavisión protectora de derechos, antes que con una prtensión punitiva ocorrectiva. Esta reforma, probablemente la única reforma estructural delsexenio que corre, es trascendental por el contenido que le subyace, perolo es también porque muestra la capacidad de los legisladores de las tresfuerzas políticas con mayor voto en el país, para consensar por mayoría,casi por unanimidad –y el casi es una concesión a unos cuantos disiden-tes– en el Senado de la República, la Cámara de Diputados y más deveinte congresos locales, el que constituye un mandato constitucionalpara crear un nuevo sistema de justicia juvenil para el país, orientadopor las corrientes más progresistas de la filosofía penal ilustrada de Oc-cidente, pero además, armónico respecto de la Convención de los Dere-chos del Niño, instrumento promulgado en el seno de la Organizaciónde las Naciones Unidas que por disposición constitucional forma partede nuestro derecho positivo vigente.

El objetivo del presente texto es plantear los escenarios que a la luzde esta reforma se presentan, para la redacción de las leyes secundariasque habrán de desarrollar los principios contenidos en el nuevo marcoconstitucional y en la doctrina de protección integral de los derechos dela infancia que le sirve de fundamento.

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2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En otros espacios he argumentado la hipótesis de investigación que con-jetura una distancia entre el garantismo penal y los modelos vigentes dejusticia de menores infractores en México. El referente teórico utilizadopara tales fines lo constituyó el garantismo penal en los términos en losque lo ha desarrollado Luigi Ferrajoli (1995), que en resumen constitu-ye un sistema articulado de axiomas que garantizan formalmente la rea-lización de los principios de retributividad, legalidad lata y estricta,necesidad o economía penal, lesividad del acto, materialidad o exteriori-dad de la acción, culpabilidad o responsabilidad personal, jurisdiccio-nalidad estricta y lata, el principio acusatorio, el de verificación o cargade la prueba y el de contradicción o de defensa. Como lo afirma elpropio autor:

Estos diez principios, ordenados y conectados aquí sistemáticamentedefinen… el modelo garantista del derecho penal, esto es, las reglasdel juego fundamentales del derecho penal. Fueron elaborados so-bre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII,que los concibió como principios políticos, morales o naturales delimitación del poder penal ‘absoluto’. Y han sido ulteriormente in-corporados, más o menos íntegra y rigurosamente, a las constitucio-nes y codificaciones de los ordenamientos desarrollados,convirtiéndose así en principios jurídicos del moderno estado de de-recho (Ibid: 93, cursivas en el original).

La implicación lógica de los diez axiomas constituye el criterio de legiti-mación intrasistémica del derecho penal y en ese sentido, la carencia dealguna o algunas de las garantías que ahí se representan supone unaalteración de dicha legitimidad. De acuerdo con el autor, esa alteraciónse expresa como espacio para el decisionismo, que en términos del siste-ma penal implica la incorporación de argumentos extrajurídicos quepueden provenir de la política, la moral, la ciencia, la cultura, entreotros sistemas normativos, y que, en tanto asumen como horizonte devalidez fundamentos sustancialistas, se constituyen en decisiones auto-ritarias. Históricamente ese autoritarismo ha justificado la expansióndel sistema penal en aras de la contención de la criminalidad y de los

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criminales. De ahí que, frente al decisionismo, proponga Ferrajoli unmodelo cognoscitivista que, sobre la base del racionalismo crítico, buscaacotar en el horizonte de validez del propio discurso jurídico de las ga-rantías, cualquier espacio en el que pueda presentarse incertidumbrejurídica y que, por tanto, pueda dar lugar a decisiones autoritarias, puesdados los altos niveles de aflicción que la pena supone para un ciudada-no, lo que se busca contener no es al criminal o al delito, sino la posibi-lidad de injerencias autoritarias –que en este sentido significa ilegítimas–por parte del Estado en la vida de los ciudadanos; el costo asumido poreste modelo, que encuentra su legitimidad en la restricción de las fuen-tes de argumentación únicamente a aquéllas que custodian derechos, esnaturalmente el minimalismo penal.

Así, Ferrajoli plantea una relación de opuestos, que de un lado mues-tra la implicación entre modelos desicionistas, autoritarios y maximalistas,frente a la implicación de modelos cognoscitivistas, garantistas yminimalistas. De ahí que un sistema penal con estas características repre-senta un modelo ideal, que funciona como criterio contrafáctico para lavaloración de grados de garantismo de modo tal que, a mayor ausencia degarantías mayor el grado de autoritarismo, y viceversa. Con base en esemodelo contrafáctico, el ejercicio desarrollado en esta fase de la investiga-ción consistió en la contrastación de los sistemas de menores infractoresde los estados de la República y el Federal, para conocer, como se planteaen la hipótesis, el grado de garantismo que suponen.

A la luz de este planteamiento, he demostrado que actualmente,las diversas legislaciones que en el nivel federal y local atienden el pro-blema de los hoy llamados “menores infractores” se mueven a lo largo deun continum que tiene en un extremo los modelos tutelares y en el otroel modelo de la ley federal de 1991, que por su naturaleza he preferidodenominar “ecléctico”.2 A lo largo del continum, en todos los casos seencontraron situaciones que, para efectos prácticos, pueden resumirseen dos grandes tendencias cuyas características aparecen en el Cuadro 1.

2 Cfr. González Placencia, L. La política criminal de adolescentes en conflicto con la ley penal:1994-2004, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales/UE (en prensa).

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Cuadro 1Características de los modelos de justicia

de “menores infractores” en México

Dadas estas características, la contrastación con los axiomas del modelode garantías da cuenta de los grados de garantismo que cada uno de ellosacusa. Como era de esperarse, el modelo tutelar presenta un grado cerode garantismo, mientras que el modelo ecléctico, incorpora en efectoalgunas garantías (ver Cuadro 2). De acuerdo con Ferrajoli (1987) elgrado de garantismo permite construir algunas tipologías; en palabrasdel autor:

Lógicamente, en realidad, de SG3 se pueden sustraer uno o más axio-mas cualesquiera y originar así una cantidad innumerable de sistemaspenales de distinto tipo. En la práctica, sin embargo, el número de

Criterios de comparación

Modelo Tutelar

(inspirado en la reforma de 1974)

Modelo Ecléctico

(inspirado en la reforma de 1991)

Concepción del sistema Asistencial Predominantemente asistencial con elementos formalmente garantistas

Concepción del infractor

Inimputable Inimputable

Concepción del delito No hay delito sino una línea que va del estado de peligro a las faltas

administrativas

No hay delito sino faltas administrativas que en los adultos constituyen delitos

Criterio de intervención estatal

Basta con acreditar estado de peligro Comisión de faltas que en los adultos constituyen delitos

Concepción del castigo No se aplican penas sino medidas de seguridad

No se aplican penas sino medidas de seguridad

Duración de las sanciones Indeterminada Determinada con base en límites máximos no proporcionales a la falta cometida

Derecho a la defensa No hay derecho a la defensa Derecho a la defensa destinado a la verificación de la comisión de la falta

imputada (modelo inquisitorial de defensa)

Mecanismo para justificar la intervención estatal

Evaluación de la personalidad y del estado de peligro realizada por un

comité o consejo técnico

Sujeción a un procedimiento formal para establecer la comisión de la falta

Mecanismo para validar la imposición de la sanción

Resolución del comité técnico sobre la peligrosidad o estado de peligro del

«adolescente»

Resolución de un Consejero sobre la base de la evaluación de personalidad del comité

técnico

Papel que juega el límite de la edad penal

Constituye un criterio para decidir la sujeción al sistema tutelar o al sistema

penal

Constituye un criterio para decidir la sujeción al sistema de «“menores»» o al

sistema penal

Relación con el sistema penal

Absoluta independencia Absoluta independencia

3 Así abrevia el autor Sistema de Garantías, referido a la totalidad de los axiomas del mo-delo garantista.

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estos sistemas se reduce notablemente si se considera que muchas desus garantías presuponen otras, a falta de las cuales también ellas su-cumben o, en todo caso, resultan debilitadas (op. cit.: 97).

Cuadro 2Contrastación con los principios del garantismo

Para Ferrajoli, por tanto, es posible reducir el número de estos sistemasa nueve, teniendo en cuenta la posibilidad de que se sustraiga al menosuna garantía cada vez, pero dado que cada uno de estos nueve sistemasimplica, además de la sustracción de la garantía correspondiente, el de-bilitamiento o la anulación de las que le preceden, es posible construirtres tipos genéricos de sistemas:

a) Modelos de proceso penal autoritario, o de mera legalidad, quederiva de la sustracción de los principios de carga de la prueba y

Principios del garantismo Modelo Tutelar (inspirado en la reforma de 1974)

Modelo Ecléctico (inspirado en la reforma de 1991)

Retributividad Ausente, la medida que se impone no se sigue necesariamente de ningún acto

que la motive

Presente. La medida impuesta es consecuencia de un acto tipificado en las

leyes penales

Legalidad Ausente, no hay un límite que permita distinguir cuando se aplica una medida

a quien cometió delitos y a quien requiere de asistencia. Tampoco hay

limites de edad que permitan distinguir niños de adolescentes

Presente. Se distingue entre niños y adolescentes y de éstos últimos entre quienes requieren asistencia y quienes han cometido

conductas tipificadas en leyes penales

Necesidad Ausente, no hay delitos Presente en la medida en que se remite al Código Penal de Adultos

Lesividad Ausente, las medidas se justifican en función de la situación del niño o

adolescente

Presente en la medida en que se remite al Código Penal de Adultos

Materialidad Ausente, el «estado de peligro» justifica la intervención aún sin que haya

ninguna expresión material de un acto

Presente en la medida en la que se remite al Código Penal de Adultos

Culpabilidad Ausente, la medida se impone en función de la personalidad del niño o

adolescente institucionalizado

Ausente, la medida se basa en el diagnóstico de la personalidad del autor y no en el acto

Jurisdiccionalidad Ausente, no hay jurisdicción sino Consejos de Tutela

Ausente, los Consejos de Menores están fuera de la Jurisdicción

Acusatorio Ausente, no hay acusador ni juzgador Presente, hay un funcionario que realiza la acusación

Verificación Ausente. No se requieren pruebas de la condición del niño o adolescente

institucionalizado

Ausente, por la naturaleza del procedimiento la carga de la prueba queda al

defensor

Contradicción Ausente. No hay defensa Presente, aunque en notoria desventaja respecto de la acusación

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del derecho a la defensa. Aunque acusación y defensa pueden estarformalmente expresados en el sistema, en sentido lato, la naturale-za de los sistemas de proceso penal autoritario no permiten ladecidibilidad de la verdad procesal de las conclusiones jurídicasapoyadas por ellas; suponen por tanto que acusación y defensa noson verificables ni refutables, sino sólo argumentables. También esposible denotar en este modelo a los sistemas sin acusación separa-da o inquisitivos, que en la medida en que no distinguen entreacusación y juicio afectan la imparcialidad del juez. Como lo hacenotar Ferrajoli, la afectación del principio acusatorio termina afec-tando la presunción de inocencia, la carga de la prueba y el princi-pio de refutación e incluso la ausencia de pruebas y defensa, así“[e]s evidente que en estos casos, al faltar la obligación de probar yla posibilidad de contradecir las imputaciones, los juicios penalesterminan por informarse mediante criterios meramente sustancia-les y de autoridad (ibid: 99).b) Modelos de derecho penal autoritario, que pueden ser objetivistascuando la garantía sustraída es la de culpabilidad, como en los mo-delos de la responsabilidad objetiva, o bien subjetivistas cuando seneutralizan los principios de acción y de defensa. Como afirma elautor, los modelos subjetivistas “… se caracterizan por el hecho deque las figuras legales de delito, contra los principios liberales delutilitarismo penal y de la separación entre derecho y moral, sonprivadas de referencias empíricas y se construyen predominantementecon referencia a la subjetividad desviada del reo (ibid: 100). Dadoque el sistema no tiene como referente hechos taxativamente deno-tados en las leyes penales, se torna sustancialista y decisionista, demodo tal que configura esquemas penales de autor. Así concebido, elsistema no regula comportamientos, sino que constituye estatus sub-jetivos directamente criminalizables.c) Modelos punitivos irracionales, pre-penales o extra-penales. Losmodelos pre-penales son de “mera prevención”; carecen expresamentedel principio de retributividad y suprimen del todo la relación entrehecho y delito. La punición asume la forma de una medida preventivade la desviación. En palabras de Ferrajoli, resulta “… evidente elcarácter desigualitario además de puramente decisionista de esteesquema de intervención” (ibid: 102). “Los sistemas extra-penales

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representan o bien el llamado ‘estado policial’, cuya característica esla ley en blanco que permite la intervención incluso sin que mediejuicio; o bien el ‘estado patriarcal’ [...] no vinculado a ningún criteriopreestablecido ni de hecho ni de derecho, sino remitido a la buenavoluntad del principe, de los notables, del sabio bajo el árbol o quizádel pueblo en el estadio, como justicia completamente ‘sustancial’,‘material’, ‘sumaria’ o ‘equitativa’” (ibid: 102-103).

A partir de esta tipología y teniendo en cuenta el grado de garantismode los sistemas de menores infractores vigentes en México, es posibleafirmar los siguiente:

1) Los sistemas de orientación tutelar constituyen claramente mode-los punitivos irracionales de “mera prevención”, pues como es claro, laausencia del principio de retributividad afecta las garantías que lepreceden. Al no haber un reconocimiento expreso del carácter penaldel sistema, ni los principios sustantivos, ni los principios procesalesse hacen necesarios, con lo que se cancela toda posibilidad de fundarlas decisiones que se toman dentro del sistema en referentes judiciables,acotados a hipótesis taxativamente establecidas de intervención y aun número limitado de consecuencias que se siguen del estableci-miento de una verdad que emerge del propio proceso y que, portanto, encuentra en éste su principal criterio de validez. En cambio,como es claro en estos sistemas tutelares, en tanto que las decisionesse basan en criterios subjetivos, sobre la base de argumentos sustan-ciales que no son refutables ni empíricamente verificables (como esel caso de la peligrosidad o la desadaptación) o bien en subjetivida-des preconstituídas (como el estado de peligro, o la categoría demenor infractor), la multiplicidad de racionalidades (científicas, mo-rales, culturales) que se ponen en juego incrementa el espacio para eldesicionismo y en consecuencia para el autoritarismo.2) Los sistemas eclécticos, por su parte, constituyen ejemplos demodelos de proceso y de derecho penal autoritarios. Son modelosde proceso penal autoritario porque, aún cuando reconocen demodo explícito los principios de acusación, defensa y contradic-ción, en los hechos, el rol privilegiado de la acusación terminaanulando a la defensa, de modo que no hay contradicción, y en

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consecuencia, tampoco hay forma de hacer derivar la resolucion finalde la verdad procesal. En ese sentido, los sistemas eclécticos son ejem-plo de modelos de derecho penal autoritario en la medida en la que seidentifican claramente con sistemas subjetivistas, pues están destina-dos a valorar al autor y, con base en el diagnóstico de su personalidad,a determinar las medidas, dejando de lado la consideración acerca delhecho. La desafortunada combinación de autoritarismo procesal y penalhace que los sistemas eclécticos terminen por anular las garantías queformalmente consideran, dejando a salvo, apenas, aquéllos principiosque sirven para delimitar el sistema de “menores infractores”, respectodel sistema penal de adultos, por una lado, y del sistema asistencialpara niños e inimputables por el otro lado.

3. HACIA UN NUEVO MODELO DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES

EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Como es claro, la totalidad de los sistemas que actualmente tienen vigen-cia en México en materia de adolescentes que infringen la ley penal, ado-lece de problemas sustantivos y procesales que los revelan como sistemascon elevados niveles de decisionismo y en consecuencia con un alto riesgode autoritarismo. A estos problemas, que en el fondo son problemas dejustificación, habría que añadir otros que a continuación se desarrollan.

3.1 AUSENCIA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

PARA UN SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL

Aún cuando éste ha sido un problema señalado con frecuencia, al mo-mento de escribir este reporte la llamada justicia de menores experimentacambios de la mayor relevancia. Este momento está signado por la re-ciente aprobación, primero en el Senado de la República, luego en laCámara de Diputados, y finalmente en más de la mitad de los congresoslocales, de una modificación al texto de los párrafos quinto y sexto de laConstitución Federal, que producirá un efecto importante en los siste-mas de menores vigentes hoy en el país. El texto de la reforma es el si-guiente:

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Articulo 18La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en elámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justi-cia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una con-ducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doceaños cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que segaranticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitu-ción para todo individuo, así como aquellos derechos específicos quepor su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos.Las personas menores de doce años que hayan realizado una conduc-ta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación yasistencia social.La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargode instituciones, tribunales y autoridades especializados en laprocuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podránaplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que ameritecada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superiordel adolescente.Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicaciónde este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los proce-dimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía deldebido proceso legal, así como la independencia entre las autoridadesque efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas debe-rán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin lareintegración social y familiar del adolescente, así como el plenodesarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizarásolo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda,y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce añosde edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas comograves.

En otros espacios he enderezado una crítica a la redacción final del nue-vo texto de este artículo constitucional que, en mi opinión, no logróevitar la inercia del positivismo criminológico que ha sido el fundamen-to ideológico del tutelarismo. Sin embargo, no soslayo la importanciaque esta modificación constitucional implica por el impacto que tendráen la totalidad de los sistemas que actualmente se identifican con el

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tratamiento de menores infractores, resolviendo de una vez por todas,junto con el problema de la ausencia de fundamento constitucional, almenos los siguientes problemas:

• El problema de la indeterminación de la edad de imputabilidadpenal que, como se sabe, hoy se expresa en la existencia de diversoslímites que van de los 16 a los 18 años de edad a lo largo del país.La reforma deja claro que este límite debe situarse en los 18 años.• El problema de la edad mínima de intervención del Estado enlos casos que una persona menor de edad realiza una conductatipificada en la ley penal que, de acuerdo con la reforma, quedafijada en los 12 años.• El problema relacionado con la diversidad de criterios que hoydan lugar a la intervención de los sistemas de menores, especial-mente los de orientación tutelar y que, de acuerdo con el nuevotexto del Artículo 18, se remite de modo especifico a la realizaciónde actos tipificados por la ley penal.• El problema relacionado con la aplicación de medidas que, bajola denominación que sea, suponen la privación de libertad a niñosy adolescentes, al establecer una franja para que esto ocurra solo aquienes tienen entre catorce y dieciocho años.• El problema de la dependencia actual de quien acusa, quien juz-ga y quien defiende, al plantear expresamente la independenciaentre juez y acusador.

En otros términos, la inminente reforma al Artículo 18 Constitucionalsienta la base para que los estados y la federación legislen la creación de unsistema especial de responsabilidad referido a personas a las que, teniendoentre 12 y 18 años de edad, se atribuya la comisión de una conductatitpificada como delito por la ley penal, previendo que las medidas quesuponen privación de libertad sean aplicables sólo a quienes son mayoresde catorce años de edad. El texto además señala algunos criterios impor-tantes: marca el contexto de interpretación de la reforma, al referir la ar-monía del sistema con el conjunto de los derechos que para los adolescentesreconoce la Constitución Federal y al interés superior del adolescente;impone el deber de recurrir a formas alternativas a la justicia; obliga a quelos procedimientos se ciñan al debido proceso legal y obliga también a

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considerar como criterio de proporcionalidad de las medidas, los actosque las motivan.

3.2 EL PROBLEMA DE LA IMPUTABILIDAD Y DE LA

RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES

Aún cuando el texto del nuevo Artículo 18 no le llama claramente porsu nombre, en los hechos sienta las bases para que las legislaturas localesy la federal emitan leyes de responsabilidad penal para adolescentes, conlo que resuelve también, de modo indirecto, el debate en torno al temade la responsabilidad de los jóvenes frente a los códigos penales, asu-miendo los avances de una doctrina garantista de la imputabilidad pe-nal que ha sido ampliamente acogida en prácticamente todos los paísesde Latinoamérica, documentada para nuestro contexto por Juan Bustos(s.f.), tanto como por Mary Beloff (2005).

En lo que se refiere a Bustos, el juicio de imputabilidad reconocedos niveles:

… un primer nivel ineludible en un Estado social y democrático dederecho, que [implica que] el sujeto sobre el que recae es una personahumana y por tanto no se puede hacer ninguna discriminación ni enrazón de sus cualidades personales ni tampoco por el grupo o sectorpersonal al cual pertenezca; pero además hay un segundo nivel quesupone que… el Estado tiene que considerar que respecto de ciertaspersonas determinadas necesidades no han sido satisfechas y que portanto se dan respecto de ellos obstáculos que impiden o dificultan lascondiciones para su libertad e igualdad y de los grupos en que se inte-gran, o bien, no aparece suficientemente garantizada su participación.Luego respecto de estas personas su responsabilidad por los hechos delictivosque cometan no puede ser igual a las de otros en que ello no sucede. 4

De este modo queda claro que la imputabilidad penal hace referencia auna decisión de política criminal, que se toma en función de la situaciónque presentan las personas respecto de la satisfacción de las prestaciones

4 Cfr. J. Bustos (s.f.). Imputabilidad y edad penal, en www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/inimputabilidad_ y_edad_penal.pdf.

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positivas que el propio Estado está obligado a otorgar; en palabras deBustos: El juicio de imputabilidad implica en definitiva desde un punto devista político criminal la incompatibilidad de la respuesta del sujeto con suhecho frente a las exigencias de protección de bienes jurídicos por parte delordenamiento jurídico. Lo anterior no niega, sin embargo, la existencia deun injusto, pero en el caso en el que éste sea atribuido a un adolescente, loque esta consideración plantea es que la responsabilidad la enfrenta eljoven, no respecto del sistema penal, sino frente a otros ámbitossancionatorios coactivos. La capacidad del adolescente para responder noes negada, como se ve, sino limitada a un sistema en el que la exigencia esdiferente, porque supone criterios diferentes, a la del sistema penal.

En la perspectiva de Mary Beloff, es justo el reconocimiento de quelos adolescentes tienen derechos el que permite exigir responsabilidades.Para esta autora, “… la idea de reponsabilidad en los adolescentes es cen-tral desde la perspectiva de su integración social, porque difícilmente al-guien puede constituirse como ciudadano pleno si no logra vincularse dealguna manera con sus actos y comprender el significado disvalioso quelos delitos que comete tienen para la comunidad en la que vive” (ibid: 36).

Así tácitamente, el nuevo texto del Artículo 18 Constitucional acep-ta que a los adolescentes les cabe responsabilidad por los actos que trans-greden las normas penales, aunque no como imputables frente al sistemapenal, sino como responsables frente al sistema de justicia juvenil. Reco-noce por tanto, de modo tácito, que el juicio de imputabilidad no discri-mina en función de atributos de la persona, o de sus capacidades –pues,por lo demás, ello contravendría el Artículo 1° de la propia ConstituciónFederal–, sino de las interferencias que a su capacidad de respuesta produ-cen los obstáculos que, en virtud de su especial posición dentro del siste-ma social, se imponen a la satisfacción plena de sus necesidades.

A partir del nuevo texto del Artículo 18 Constitucional, se infie-ren, por tanto, tres tipos de respuesta diferenciada, asociadas a tres deci-siones de política criminal que el Estado Mexicano da en relación con lacomisión de delitos: el sistema penal de adulto en el que se ha decididoque los adultos son imputables y responsables; el sistema de justiciajuvenil, en el que se ha decidido que los adolescentes son inimputablesy responsables; y un ámbito en el que se ha decidido que los niños soninimputables e irresponsables. Con ello, se plantea un escenario quepermitirá, en los términos anotados más adelante, el desarrollo de leyes

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de responsabilidad de adolescentes que realizan conductas tipificadascomo delitos en la ley penal.

3.3 EL PROBLEMA DE LA DIFERENCIACIÓN SISTÉMICA.BASES PARA UNA LEY TIPO

Plantear la existencia de un ámbito diferenciado para la justicia de ado-lescentes que infringen leyes penales supone la necesidad de resolveruna disyuntiva: ¿debe crearse para los adolescentes en conflicto con lasleyes penales un sistema independiente o uno interdependiente respec-to del sistema penal de adultos?

En opinión de quien esto escribe, la respuesta ideal supondría,para efectos de un control estricto de las garantías sustantivas, procesalesy de ejecución, un sistema totalmente independiente, lo que implica uncódigo de responsabilidad juvenil, un código procesal para adolescentesy, naturalmente, instituciones separadas destinadas al enjuiciamiento ysanción de adolescentes. Sin embargo, aunque en términos de seguridadjurídica ello supone la opción correcta, lo cierto es que, por razones dediversa índole, la mejor de las posibilidades radica en la construcción deun sistema interdependendiente que, fijado claramente en los princi-pios del garantismo penal, pueda ineteractuar con el sistema penal deadultos, en particular con los códigos penales y procesales, así como enlo que se refiere a las instituciones de procuración e impartición de jus-ticia y eventualmente en las de ejecución de penas.

Desde luego, para que esta interdependencia no vulnere las garan-tías de los adolescentes, se hace necesario un diseño institucional estric-to, fundado en una ley que, en esencia, es una norma destinada a lapositivación de los principios que legitiman la intervención sancionatoriacoactiva del Estado y que no son otra cosa que los que se expresan en lasgarantías constitucionales y en los derechos reconocidos por todos losordenamientos que son aplicables a niños y adolescentes en el país. Ellosignifica que la ley debe constituir un límite a la aplicación de los códi-gos penales y procesales, y al ejercicio de los funcionarios que dentro delas diversas organizaciones del sistema penal –policías, agentes del mi-nisterio público, jueces, magistrados y ejecutores de penas– tienen quever con los adolescentes.

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Por esa razón, la ley debe construirse en dos partes fundamentales:una parte dogmática, destinada a agotar los principios de política crimi-nal y ético-jurídicos-sustantivos, procesales y de ejecución ; y una parteorgánica, destinada a desarrollar los criterios que crearán y normarán elfuncionamiento del sistema de justicia juvenil, como una especie desubsistema dentro de las organizaciones de procuración e imparticiónde justicia y ejecución de penas destinadas a los adultos.

3.3.1 PARTE DOGMÁTICA

La parte dogmática está destinada a positivar los principios de políticacriminal y ético-jurídicos que regirán la ley. En el lenguaje del garantismo,se trata del deber ser al que debe responder tanto la interpretación comola aplicación de los preceptos que la conforman pero, además, de todaotra disposición legal que tenga que ver con el ámbito de la justiciajuvenil. En ese sentido, los principios de política criminal rigen el con-texto de interpretación de la ley mientras que los principios ético-jurídi-cos rigen el de su aplicación.

Entre los primeros es necesario incluir de modo expreso el principiodel interés superior del niño que exige que las normas contenidas en la leydeban ser interpretadas siempre para garantizar y nunca para restringir losderechos que para los adolescentes establecen los instrumentos de protec-ción nacional e internacional de los derechos de este sector de la población.Deben incluirse dentro de éstos principios de política criminal, la mínimaintervención, que debe quedar expresada en el limitado catálogo de posibili-dades que permiten sujetar a un adolescente en los términos de la propia leyy como se ha dicho, no en aras del interés sobre el delito o su autor, sino dela evitación de intervenciones autoritarias; el de subsidiareidad, que debeatravesar todo el ordenamiento, garantizando que la sujeción a proceso, lasanción y la privación de libertad constituyan, en cada caso, la última entrelas posibilidades que para resolver la situación del adolescente prevea la ley;el principio de especialización, que supone que toda persona que intervieneen el sistema de justicia juvenil debe ser especialista en el trato con jóvenespero, de modo fundamental, en el conocimiento del marco de protecciónde sus derechos; el de celeridad procesal, que exige a todas las autoridadesinvolucradas una actuación expedita a favor de los adolescentes sujetos a

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proceso; el de flexibilidad, que evita la rigidez de las decisiones y el formalis-mo en la aplicación de las normas. También debe incluirse el principio deequidad, que propone el mismo trato en todas aquéllas circunstancias en lasque puede haber discriminación; el de protección integral, que hace respon-sables a las autoridades de cualquier circunstancia que atente contra quienestá siendo investigado, enjuiciado o sancionado y el principio de reincorpo-ración social, que propone para las sanciones una orientación de prevenciónespecial positiva, dirigida al momento en el que el joven sancionado volveráa su entorno social y familiar.

Como puede observarse, el apego irrestricto a estos principios otorgaal sistema de justicia para adolescentes una perspectiva en la que el dere-cho penal es visto no sólo como un mecanismo que provee de criteriospara sancionar con certeza a quien delinque sino, más allá, como unsistema destinado a proteger, en todo momento, los derechos de quienlo enfrenta.

Por su parte, los principios ético-jurídicos rigen la aplicación de laley. Por principios ético-jurídicos hay que entender los límites que des-de una perspectiva de validez centrada en los derechos humanos permi-ten legitimar el modelo, desde dentro de la racionalidad jurídica con laque funciona. Tales principios exigen el desarrollo de garantías que, comose expone enseguida, validan en los niveles sustantivo, procesal y deejecución, el funcionamiento del sistema.

3.3.1.1 GARANTÍAS SUSTANTIVAS

A partir del reconocimiento de la calidad de sujeto del adolescente y dela capacidad para asumir una responsabilidad sobre sus actos, la leydebe afianzar el principio de legalidad, de modo tal que el criterio que le-gitima la intervención sea, precisamente, la comisión de conductas quetransgredan una norma penal, con lo que se traza un límite claro entrelos ámbitos punitivo y asistencial. Explícitamente, la ley debe prescribirque son sujetos de la misma quienes teniendo entre doce y dieciochoaños hayan sido imputados por la comisión de un hecho tipificado comodelito en la ley penal, con lo que se separa de una vez el sistema de lí-mites al poder punitivo del Estado, que se activa justo con la presunciónde haber cometido una conducta prohibida, del conjunto de servicios

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que constituyen prestaciones públicas positivas exigibles al Estado –yque no pueden condicionarse ni al comportamiento, ni a la situación, nia ninguna otra consideración acerca del menor, que son las que constitu-yen el denominado ámbito asistencial.

Vale decir que esta distinción no invalida en absoluto la obligaciónque el estado tiene de proteger y fomentar los servicios de asistenciasocial para los niños y adolescentes que así lo requieran, sino que ello seda de modo independiente al hecho de que queden sujetos o no al siste-ma de responsabilidad frente a la comisión de conductas tipificadas enleyes penales; de hecho, la ley debe establecer el deber de estas institu-ciones de ofrecer, a quien lo necesite, el apoyo al que tiene derecho en lostérminos de la legislación que sobre la materia rige en el Estado mexica-no. Ello debe considerarse en dos niveles: en primer término, cuando elpresunto responsable sea un niño o una niña que aún no cumple losdoce años de edad –caso en el cual, como prevé el nuevo texto constitu-cional, no hay responsabilidad, ni imputabilidad– pero a juicio delMinisterio Público sus derechos se encuentran amenazados o violados,en cuyo caso un artículo específico tendrá que establecer la potestad dela autoridad ministerial para enviar al niño o niña a una institución deprotección social, sea esta del Estado o privada. El segundo nivel, com-patible con el primero, debe obligar a las instituciones del Estado concompetencia en el ámbito de la protección de derechos de los niños,niñas y adolescentes a ofrecer asistencia social a quienes así lo requieran,sin que para ello importe que hayan quedado o no sujetos a proceso,teniendo en cuenta que, en todo caso, dicha atención debe ser volunta-ria y acorde con las normas estatales, federales e internacionales en lamateria. La intención de una disposición como esta es la de garantizarque toda persona que llegue al sistema de justicia juvenil, si no ha cum-plido aún los 18 años de edad y en caso de requerirlo, tenga oportuni-dad de participar de estos programas sociales sin importar que esté o nosujeta a proceso; por lo demás, en tanto que se prevén procedimientosbreves, si el adolescente no queda sujeto a una medida que lo impida, laley debe anticipar que pueda seguir adelante, de manera voluntaria, conlos programas sociales en los que participe; si queda sujeto a medida yésta es compatible con los programas sociales, puede también seguiradelante con ellos; si, finalmente, la medida es incompatible, lo cualsucede sólo en los casos en que haya privación de libertad, el adolescente

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deberá ser adscrito a programas específicos en los que se hagan valer susderechos, incluidos, desde luego, los sociales.

Una característica fundamental del sistema de garantías sustantivasradica en la protección del principio de retributividad, que prevé que todasanción prevista en la ley se siga necesariamente de la certeza de que quien larecibe lo hace porque se ha verificado durante el proceso que cometió unhecho prohibido por las leyes penales. Lo anterior evitará dos graves situa-ciones existentes hoy en el sistema tutelar: la primera relativa a la posibili-dad de que al adolescente se le aplique una medida por haber cometidoinfracciones a reglamentos cívicos o a bandos gubernativos; la segunda, másgrave aún, que se le aplique una medida sólo por estar en “situación depeligro”, sin que se requiera que haya actuado siquiera. Sin embargo, elcarácter retributivo del sistema de justicia juvenil de ningún modo significauna renuncia a los fines de la prevención especial positiva, en el sentido exigi-do por el principio de reincoporación social. Sobre el particular cabe decirque se propone una definición garantista que hace de la finalidad de lasanción la posibilidad de otorgar una experiencia de legalidad al adolescentesancionado, con lo cual se buscan dos cosas: por una parte, evitar lainstrumentalización del adolescente a través de su sujeción a un tratamientode “adaptación social” que, además, resulta a todas luces contrafáctico; porla otra, se busca orientar las medidas hacia la consecución de un ambienteen el que prive la ley como mecanismo válido de convivencia armónica, en elque los derechos de todos se exijan y se respeten, y en el que todo ellofuncione como base para el aprendizaje emocional de alternativas de solu-ción de los conflictos fundadas en la educación para la paz y otros enfoquesimilares. Como se ve, no hay un abandono del tratamiento, sino más bienuna reorientación que busca darle un contenido cívico y de cultura de lega-lidad al mismo, lo que implica aceptar que los adolescente que entran enconflicto con la ley son, en línea de principio, normales, que de su situaciónes corresponsable la sociedad y que lo menos que puede hacer la institucióna la que llegan en tal situación es no empeorarla.

Por su parte, los principios de materialidad y responsabilidad limi-tada deben positivarse a través de disposiciones expresas que prohíbantoda posibilidad de procesar a un adolescente por cometer actos que noproducen un daño material, o bien de aquellos que poseen un carácterculposo o que implican la inobservancia de deberes de cuidado. Estosprincipios buscan que la justicia de adolescentes evite imputar a un

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joven comportamientos que ocurren por accidente o por responsabili-dad de un adulto, reconociendo las dificultades que formal y material-mente se presentan para dar a los adolescentes calidad de garante sobrebienes jurídicos en situaciones que escapan a su control, limitando, portanto, la responsabilidad a los casos en que es evidente que el jovenactuó sabiendo que causaría un daño.

Por su parte, el principio de culpabilidad debe ser garantizado conla previsión de derecho de acto, de modo tal que se prohíba que la res-ponsabilidad se finque en los adolescentes con base en criterios nojudiciables tales como la personalidad, la vulnerabilidad biológica, latemibilidad o la peligrosidad. El precepto que resguarda este principiodebe garantizar que las decisiones que se tomen sobre el adolescente seajusten estrictamente a su conducta, en tanto que ésta si constituye unelemento debatible y empíricamente comprobable y refutable.

Finalmente, la ley debe incorporar también el principio de propor-cionalidad, que en los términos del nuevo Artículo 18 Constitucional,busca equilibrar el tipo y la intensidad de las sanciones con las conduc-tas cometidas. En tanto que el modelo debe remitirse al Código Penal,es deseable que la ley defina de modo taxativo qué tipo de sancionesdeben aplicarse en qué casos y por cuánto tiempo, para resolver el pro-blema de la indeterminación de las medidas, presente en los modelosfederal y tutelar hoy vigentes. En especial, ello debe ocurrir en los casosen que la medida que se tome implique la privación de libertad.

3.3.1.2. GARANTÍAS PROCESALES

El procedimiento en la justicia de adolescentes en los términos del mo-delo de garantías se rige por los principios de oportunidad, oralidad,inmediatez, celeridad, concentración, publicidad y contradicción.5

5 Otros derechos procesales son desarrollados, por ejemplo, por J. Rodríguez (2003). Entreellos destacan los relacionados con los principios de la doble instancia y de conexidadprocesal, así como aspectos relacionados con la estructura del proceso, en los que se incluyenproblemas relacionados con la indagación premilitar, las medidas cautelares, la flagrancia, laspruebas, los traslados, las audiencias, sentencias, cesación de los procedimientos y autoría yparticipación. La mayoría de estos aspectos han sido desarrollados en la propuesta de leytipo, que constituye un subproducto de esta investigación, y que ha sido la base para las

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El principio de oportunidad supone la posibilidad de resolver ante elMinisterio Público el conflicto que da origen a su intervención, con elpleno compromiso del adolescente y la plena satisfacción de la víctima.En el sentido de los principios de mínima intervención y de subsidiariedad,el de oportunidad privilegia la posibilidad de generar arreglos entre lavíctima y el adolescente imputado con miras a resolver el conflicto, lo quedesde el punto de vista filosófico limita las posibilidades delfundamentalismo penal, y desde el material coadyuva a la funcionalidaddel sistema, y a que el proceso y las medidas de sanción queden sólo paraaquéllos casos más graves. De hecho, en caso de haberse iniciado el proce-so, la ley deberá prever el predominio, durante toda esta fase, de oportu-nidades diversas que se ofrezcan al juez para evitar el juicio a través de lainstauración de un modelo de justicia restaurativa en la mayoría de lashipótesis en que el sistema interviene. Más allá, este principio debe operartambién una vez que ha sido inevitable enjuiciar y sancionar al adolescen-te, privilegiando las medidas en libertad por sobre aquéllas otras que su-ponen restringirla, sin que ello obste para que, una vez impuesta unamedida que restringe o priva de la libertad a un adolescente, ésta puedaser revisada, modificada o sustituida por una menos lesiva.

Los demás principios procesales funcionan como legitimadores delproceso. La oralidad evita el anquilosamiento que producen los sistemasescritos, agilizando los alegatos e, indirectamente, especializándoles enla medida en que la confrontación oral exige mejores argumentos. Esteprincipio redundará también en la agilización de las sentencias y even-tualmente permitirá la creación de documentos más breves y claros. Elprincipio de concentración busca dar celeridad al proceso, evitando jui-cios largos; la ley debe exigir, en este sentido, que el juicio se solvente enuna sola audiencia, de modo que ello redunde en la exigencia a las partesde una mejor preparación de sus alegatos y del desahogo de pruebas. Porsu parte, el principio de publicidad funciona como una garantía de trans-parencia que evita que las audiencias tengan lugar en privado; cabe men-cionar, sin embargo, que dada la necesidad de proteger la identidad delos adolescentes sometidos a proceso, la ley debe dejar a salvo el derechoque tiene el adolescente de que la audiencia se lleve a cabo en privado, loque puede solicitar por sí mismo o a través de su abogado.

iniciativas de ley que han sido enunciadas más arriba. Un amplio desarrollo de la temáticaprocesal en materia de adolescentes puede verse en Sala i Donado (2002).

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Finalmente, el principio de contradicción protege a los actores delproceso del predominio de una de las partes en relación con quien juz-ga. El principio de contradicción debe positivarse en la ley, de modoque afirme la igualdad de armas entre la acusación y la defensa, la im-parcialidad del juez y el apego a criterios racionales de argumentaciónpara legítimamente “vencer en juicio” a la contraparte. La contradiccióndebe suponer también la posibilidad de revisiones y recursos, y desdeluego, es aplicable también al ámbito de la ejecución.

3.3.2 PARTE ORGÁNICA

Una condición fundamental para que el sistema funcione adecuadamentela constituye la presencia de un sistema de garantías orgánicas que afian-ce la posibilidad de la contradicción durante el proceso, mantienga se-paradas las funciones de los actores del sistema, y reguladas taxativamentesus interacciones, así como los límites que salvaguardan los derechos delos adolescentes. El modelo que se deriva de la propuesta constitucional,es uno en el que la acusación y la defensa contienden en igualdad decircunstancias, frente a un juez que es quien al final decide a partir de laverdad que emerge del propio proceso; de ahí que la separación entrejuzgador y acusador sea fundamental. Como ha sido documentado eneste reporte, en los modelos vigentes en México no existe esta separa-ción, lo que produce problemas de independencia e imparcialidad en ladefensa y en quien hace las veces de juez. Ello se debe a que todos losactores del sistema –incluido quien acusa en el sistema federal– pertene-cen al mismo órgano. De ahí que la ley deba afianzar la existencia de unajurisdiccionalidad plena que quede a cargo, en atención al principio deunidad de la jurisdicción, del Poder Judicial, pues esa es la única formade garantizar la terceridad del juzgador en el proceso y la independenciarespecto del órgano de acusación.

Este principio de jurisdiccionalidad es llevado también a la ejecu-ción, ámbito en el que deberá crearse la figura del Juez de ejecución, quese convierte en garante de los derechos de la víctima y del adolescentesancionado; con esta figura se resuelven los problemas de autoritarismo ydecisionismo que surgen cuando el poder ejecutivo es el que se encarga deresolver los conflictos que surgen durante la ejecución de las medidas.

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Debe quedar por tanto legalmente establecido, que el ejecutivo, a travésde los órganos de ejecución, se encarga sólo de administrar la medida yque es el poder judicial el que debe resolver cualquier situación que impacteen la ejecución, incluida, desde luego, la posibilidad de modificación delas medidas.

Por otro lado, vale decir que se hace necesario exigir también, ex-plícitamente en la ley, el requisito de argumentación jurídica en todoslos casos en que esté implicada una decisión que puede afectar los dere-chos del adolescente responsable o de la víctima, exigiendo al MinisterioPúblico, a la defensa, y de modo especial a los jueces de la causa y deejecución, que en sus actuaciones desarrollen los argumentos que justi-fiquen sus decisiones. Con ello se pretende controlar la discrecionalidad,en función de la garantía de imparcialidad que supone la exterioridadrespecto de los intereses de las otras partes en el proceso.

3.3.2.1 GARANTÍAS EN LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS

Para ser congruentes con la orientación garantista de todo el sistema, laley debe establecer claramente también, las garantías que rigen la ejecu-ción de las medidas. Desde luego, son del todo pertinentes las garantíassustantivas, procesales y orgánicas que hayan sido establecidas a lo largode la ley pero, además, es importante que se establezcan obligacionesespecíficas para que las condiciones en las que se ejecutan las medidassean convergentes con el modelo. Por su naturaleza, las positivación deestas garantías de la ejecución es pertinente en un reglamento de ejecu-ción de medidas; sin embargo, por la importancia que revisten, es im-portante que la ley enuncie los principios y los términos en que habránde redactarse los reglamentos. En síntesis, de lo que se trata, es de evitarque la práctica de la ejecución contradiga o anule el resto de las garantíasdel modelo. La idea es trazar, desde la ley, un límite a las posibilidadesde intervención sobre los adolescentes, con motivo de la imposición demedidas que impacten en el trato, el tratamiento, el régimen disciplinary la relación entre las distintas autoridades que participan en esta fase,así como con el adolescente y su defensa.

En este sentido, debe explicitarse la validez de los principiossustantivos, y enfatizarse que están destinados a evitar: 1) que durante la

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ejecución se impongan medidas adicionales a las que el juez determinó; 2)que las conductas que se consideran faltas en los centros de internamientoestén taxativamente establecidas en el reglamento; 3) que las sancionespor tales conductas se basen en los actos cometidos y no en consideracio-nes subjetivas sobre el autor; 4) que las sanciones estén vinculadas a con-ductas específicas, y que su intensidad y duración, junto con la relaciónde vinculación, estén predeterminadas en el reglamento; 5) que el régi-men de ejecución esté claramente establecido en un plan de ejecución, enel que se precisen detalles que contribuyan a dar certeza a la ejecución dela medida –horarios, lugares, personas, inicio y terminación de la medida,criterios de evaluación, autoridades involucradas… –, y en especial, paralas medidas que implican privación de libertad, debe preverse en el regla-mento un apartado especial destinado a regular con toda precisión losderechos de los adolescentes y la prohibición expresa de que, con motivode la imposición de medidas disciplinares o cualesquiera otras razones,estos derechos sean limitados o vulnerados; ello vale para las visitas fami-liares –y, en su caso ,conyugales–, la instrucción educativa, la capacitaciónlaboral, la salud, la alimentación, la intimidad, la integridad personal, laestancia digna y segura, y el resto de los derechos fundamentales de lainfancia y adolescencia protegidos por el régimen constitucional.

Debe quedar claro también que los principios procesales y las ga-rantías orgánicas son aplicables a todas las situaciones en las que se pre-sente un conflicto entre la institución de ejecución y los derechos de losadolescentes, de modo que la ley debe prever que los reglamentos desa-rrollen procedimientos y recursos especiales para la solución de conflic-tos con motivo de la comisión de faltas reglamentarias, la imposición desanciones y, desde luego, cualquier cambio en la situación jurídica delos adolescentes, de modo que la atención de estos conflictos sea materiade los jueces de ejecución.

En conjunto, todos los principios mencionados se articulansistémicamente, como se ve, otorgando coherencia y certidumbre a la to-talidad de los actos que el propio sistema involucra, e incluso, generandocriterios para la decisión en clave garantista de aquéllas situaciones noprevistas. El desarrollo de estos principios a lo largo de la ley es el que dará adicho instrumento normativo la condición de límite, que la convierte, enefecto, en referente para la aplicación e interpretación del sistema. Sin em-bargo, aún quedan por resolver al menos dos problemas más: el primero

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relacionado con el debate entablado, en especial desde el tutelarismo, por eltratamiento; el segundo, referido al diseño institucional del sistema.

3.4 EL PROBLEMA DEL TRATAMIENTO

El concepto “tratamiento” tiene su principal antecedente en los modelosmédicos; en el campo jurídico, ha sido traído por la criminología clínica ypor otras aproximaciones allanadas al paradigma del positivismo científi-co. El concepto, por tanto, no es neutral sino que responde a una ciertaideología que en el campo de los sistemas penales y pre-penales se haexpresado en el peligrosismo, y en las concepciones dominantes en el campode la prevención especial positiva, asociadas a lo que algunos autores lla-man “ideologías re” -re-adaptación, re-socialización, re-perso-nalización,re-integración, re-incorporación. Existe una basta literatura sobre el sustratoideológico de estos modelos, de modo que sólo es pertinente recordar que,en todo caso, conciben al autor de hechos delincuenciales como un des-viado respecto de parámetros de normalidad que, según la aproximaciónteórica de quienes usan tal categoría, está referida a la biología, la psicolo-gía del delincuente, o bien a su comportamiento social. Huelga abundaren los efectos discriminatorios que tales concepciones tienen, especial-mente cuando se los refiere a niños o adolescentes. De todos los conceptosmencionados, el único que puede ser descontextualizado respecto de laideología positivista y reconducido al marco de derechos es el de re-incor-poración, siempre que se lo entienda, como se ha hecho en este documen-to, como el regreso a su entorno de quien fuera extraído de éste con motivode una sanción que lo privó de la libertad. El momento del regreso a lacomunidad de quien ha estado interno es un hecho que tarde o tempranoocurrirá y, por tanto, impone una obligación clara para quien es responsa-ble de la privación de libertad: esa obligación radica en que dicho regresose de en condiciones en las que la vulnerabilidad de los derechos de losadolescentes sea menor –o por lo menos que no sea mayor– que aquéllaque se registraba para éste cuando fue sustraído de su comunidad. Loanterior impone un deber para los órganos de ejecución de medidas, querequiere de saberes técnicos especializados que sean capaces de transfor-mar la concepción positivista del tratamiento en un ejercicio destinado abrindar al adolescente que es sujeto de una medida, una experiencia de

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legalidad, con miras a la construcción de ciudadanos responsables. Lalógica de esta propuesta supone replantear el problema y reorientar susolución: replantearlo significa colocar el problema del delito en el ámbitode la responsabilidad frente a los derechos de los otros, y no como hace elpositivismo, en la peligrosidad de los autores; reorientar la solución supo-ne, por tanto, coadyuvar en la restauración de las condiciones que permi-tan construir esa responsabilidad en el seno de una cultura de derechos, yno como hace el positivismo, en la readaptación del infractor.

Desde esta perspectiva, la noción de tratamiento se torna funcio-nal a los derechos y no se opone al modelo de las garantías, porque altiempo que propone criterios para construir al adolescente comociuadano, debe controlar también que las circunstancias de la ejecu-ción no se opongan a este fin –por ejemplo, vigilando, controlando yresolviendo la aparición de fenómenos de ilegalidad durante la ejecu-ción, especialmente cuando hay privación de libertad–. Sin embargo,dado que los criterios de un tratamiento así concebido en los hechospueden extraviarse de nuevo hacia la psicología, la sociología o la pe-dagogía, la ley debe incorporar disposiciones que permitan separar losámbitos jurídico y técnico, otorgando a éste último relevancia en to-dos aquéllos momentos en que una decisión técnica es necesaria, perosiempre en los márgenes de la protección jurídica de los derechos hu-manos de la persona en que recae tal decisión.

El tratamiento debe seguir en manos de personal técnico y de he-cho, en esta perspectiva, resulta notoriamente ampliado: no sólo está des-tinado a proponer el Plan Individual de Ejecución para los adolescentessancionados, sino que le corresponde además: 1) resolver todos los proble-mas que en ese campo se presentan al juez, por ejemplo, a la hora dedeterminar los efectos que determinada medida pueden tener sobre eladolescente en el que recae la pertinencia de unos contenidos sobre otros;y 2) supervisar desde una perspectiva técnica las condiciones de ejecuciónde las medidas, lo que en principio redundará en la identificación de pro-blemas que se deriven de las propias medidas: abusos de poder, creaciónde grupos de poder entre los adolescentes privados de la libertad, consu-mo y venta de drogas, así como presencia de otros mercados ilegales, violen-cia y otros problemas que estructural o fácticamente vulneran los derechosde los adolescentes institucionalizados.

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3. 5 EL PROBLEMA DEL DISEÑO ORGANIZACIONAL

Finalmente, queda el problema del diseño organizacional. Un sistemaque difiere sustancialmente del vigente requiere de la abolición de aqué-llas organizaciones que ya no serán funcionales al nuevo sistema, asícomo de la creación de otras organizaciones que abreven su legitimidadde origen en la propia reforma legal; pero además se requiere de disposi-tivos que permitan controlar la legitimidad de ejercicio una vez que es-tas organizaciones estén funcionado. Aunque el rediseño del sistema desdeel punto de vista de la organización es materia de la siguiente fase de lainvestigación, cabe comentar que en torno a este tema hay al menos dosaspectos que deben estar claramente regulados en la ley: la interdepen-dencia entre las organizaciones del sistema penal de adultos y el sistemade justicia para adolescentes, y los criterios para la formación inicial,contínua y de actualización de los funcionarios que conformen las nue-vas organizaciones.

Sobre el primer aspecto, cada Estado, desde luego, optará por eldiseño organizacional que mejor se adecue a su realidad y presupuestos,pero en todo caso, debe quedar claro que los funcionarios que formenparte del sistema de justicia para adolescentes deben constituir, aún den-tro de las instancias del sistema penal de adultos, organizaciones inde-pendientes, tanto desde el punto de vista orgánico como funcional.

Deberá crearse una jurisdicción especial, con juzgados y tribuna-les separados de la jurisdicción de adultos, que sólo vean casos relaciona-dos con adolescentes y estén conformados por jueces y magistradostambién especializados. Deberá crearse una o más agencias del Ministe-rio Público con agentes destinados de forma exclusiva a la persecuciónde conductas cometidas por adolescentes; y deberá crearse también uncuerpo de defensores que, asignados a la Defensoría de Oficio, se ocu-pen únicamente de casos en los que estén involucrados adolescentes.

Aún cuando no se crean nuevas instituciones, al Ministerio Público, elPoder Judicial y la Defensoría de Oficio, se agregan instancias que sólo tie-nen dependencia con éstos órganos desde el punto de vista administrativo;de modo que los derechos y las condiciones laborales de los agentes del MP,los jueces, los magistrados y los defensores para adolescentes no son diferen-tes a las de sus colegas destinados al sistema de adultos. Quedan sujetostambién al mismo régimen de prestaciones y de responsabilidades.

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En lo que se refiere al segundo aspecto, es muy importante garan-tizar que la especialización de los funcionarios del sistema tenga unabase sólida en la formación de cuadros expertos, prioritariamente en elconocimiento pleno del sistema de derechos de los adolescentes; ense-guida, que el propio sistema permita la reproducción de la ideología delmodelo y la limitación de inercias que afecten su legitimidad.

4. PROSPECTIVA

Cabe comentar que a la fecha hay cuatro iniciativas de ley que en el nivelfederal se han presentado para concretar la reforma legal a la que se haaludido en este documento; de ellas, una resulta del todo distante respec-to del espíritu del nuevo texto del Artículo 18 Constitucional. Las otrastres son muy similares, aunque sólo dos de ellas desarrollan con detallesuficiente los criterios para formalizar el nuevo sistema que se requiere. Ala fecha, el Senado de la República y la Cámara de Diputados, trabajandoen conferencia, han decidido que, conjuntamente, el Instituto Nacionalde Ciencias Penales y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infanciapreparen un dictamen sobre estas iniciativas y presenten una propuestade ley que las retome, que amalgame sus virtudes y supere sus límites.Mientras esta ponencia se está escribiendo, un equipo de trabajo ya elabo-ra el dictamen y se espera que en fechas próximas el nuevo proyecto de leysea presentado al pleno en ambas cámaras.

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COMENTARIOS EN TORNO A LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN

En esta ponencia voy a referirme a algunas de las normas contenidas en elnuevo Artículo 18 de la Constitución que regulan el proceso de responsa-bilidad para adolescentes: el debido proceso, las formas alternativas dejusticia y la privación de libertad como último recurso. Lo haré presupo-niendo, por razones de espacio,1 varias ideas que considero fundamenta-les: la recepción de los principios que integran la denominada doctrina dela protección integral; la consideración de los adolescentes como sujetosresponsables de sus actos; y la ilegitimidad jurídica y fáctica de los proce-dimientos actuales que se siguen con los adolescentes cuando éstos sonacusados por la comisión de delitos.

Intentaré dilucidar algunos aspectos de dichas normas porque creoque las mismas están necesitadas de una interpretación inmediata, debidoa que existen quienes observan en las mismas indefiniciones o extensionesconceptuales, consideración que podría provocar que se piense que el ob-jetivo de la reforma era únicamente reafirmar ciertos derechos constitucio-nales, corregir los aspectos inconstitucionales de los actuales sistemas, eintroducir algunas novedades, dejando subsistentes los principios ideoló-gicos vigentes (Funes).

Hay que estar conscientes que la forma en que se ha regulado el tratoa los adolescentes durante toda nuestra historia jurídica –el prisma o la

* El autor es Presidente del Consejo Tutelar del Estado de Oaxaca, ponencia presentadadurante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas yAdolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.1 Por la misma razón, voy a eliminar todas las referencias a pie de página.

COMENTARIOS EN TORNO A LA REFORMA AL

ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN *

Rubén Vasconcelos Méndez

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RUBÉN VASCONCELOS MÉNDEZ

ideología tutelar–, es parte no de una simple opción sino de una culturajurídica. Por ello, existen dos cuestiones que es preciso considerar al en-frentarse a la reforma constitucional: primero, que introduce un paradig-ma distinto de atención a la infancia en conflicto con la ley penal, el cualreplantea sus bases ideológicas y, segundo, que la misma no implica unareforma al sistema de justicia para adolescentes o un cambio en el modode juzgarlos, sino que crea, por primera vez en la historia nacional, unsistema de justicia para adolescentes.

Para entender a cabalidad la norma que consagra que “en todos losprocedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía deldebido proceso legal”, es preciso partir de la idea de que los procesos judi-ciales son garantías constitucionales, o “sistemas de garantías” protectoresde los derechos de las personas. Las normas que consagran derechos proce-sales son protecciones del ordenamiento contra actos arbitrarios por partede las autoridades contra las personas. Y como el adolescente es, sin discu-sión, como escribe Maier, una persona humana, esas normas deben aplicár-seles cuando se resuelva “sobre limitaciones a sus derechos, sea cual fuerela excusa bajo la cual tal limitación de derechos se lleva a cabo”. La garan-tía del debido proceso “comprende todo procedimiento pues protege todoatributo de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.) o los derechos quepudieran corresponderle, susceptibles de ser intervenidos o menoscaba-dos por una decisión estatal” y opera en todos los ámbitos en que se determi-ne, limite o decida sobre los derechos y libertades de las personas.

Así lo ha considerado también la Corte Interamericana de DerechosHumanos que al respecto ha dicho: “cuando la Convención se refiere alderecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cual-quier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que através de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las perso-nas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órganodel Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional,tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del de-bido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Ameri-cana”. En otra resolución la Corte insistió en el mismo principio: “cualquieractuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea ad-ministrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido pro-ceso legal”. “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que

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permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración exclui-da de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse enel procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuyadecisión pueda afectar los derechos de las personas”.

Toda decisión que implique afectación de derechos tiene que pasarpor el tamiz del debido proceso ya que sólo así puede considerarse “justa”.Por ello, decir que un adolescente tiene derecho al debido proceso no esmás que consagrar la obligación del Estado para tratarlo con justicia; esdecir, con pleno respeto de sus derechos fundamentales, y atribuyendo alos jueces que conocen de los conflictos en que está inmerso la condiciónde garantes de los derechos que el ordenamiento le reconoce.

La norma anterior debe necesariamente complementarse con el ca-rácter penal del sistema de juzgamiento para adolescentes. Aunque no sediga expresamente, debemos considerar que el consagrado en el Artículo18 es un “sistema integral de justicia” penal y debe ser concebido, primor-dialmente, por su propia naturaleza, como un límite a la potestad puniti-va del Estado, como un conjunto de garantías dirigidas a “proteger a cadaciudadano del peligro del uso arbitrario, injusto e ilegal del poder penal”(Binder) o, en palabras de Ferrajoli, como “una compleja serie de vínculosy garantías establecidas para tutela del ciudadano frente al arbitrio puni-tivo”. El proceso penal es un medio o técnica para proteger los derechosfundamentales, frente al riesgo de su violación, y evitar el abuso de podery las arbitrariedades. Sin embargo, el sistema penal no sólo es eso, tam-bién es una “técnica de minimización de la reacción social frente al delito”y un medio para prevenir la comisión de actos ilícitos y reducir la crimina-lidad. La jurisdicción penal pretende, en consecuencia, garantizar “la in-munidad de la persona inocente frente a castigos arbitrarios” y resolver otransformar los conflictos en otros, con menor contenido de violencia,contribuyendo de esa forma en “la gestión de los conflictos sociales”. Alrespecto Ferrajoli indica: “los valores de la jurisdicción penal se puedenidentificar con la inmunidad de los ciudadanos frente al arbitrio y la intro-misión inquisitiva, con la defensa de los débiles mediante reglas de juegoiguales para todos, con la dignidad de la persona del imputado y, en con-secuencia, con el respeto también de su verdad. Esto supone, obviamente,que se conciba el derecho penal no solamente como instrumento de pre-vención de delitos, sino también […] como técnica de minimización de laviolencia y del arbitrio en la respuesta al delito”. En la base de todas las

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garantías procesales, dice el maestro italiano, está la finalidad, propia delderecho penal, de tutelar a los inocentes. Podemos afirmar, en consecuen-cia, que las funciones que el sistema penal y, en consecuencia, el sistemade justicia penal para adolescentes debe cumplir son tres: limitar el poderpunitivo del Estado; solucionar conflictos sociales o darles respuestas ade-cuadas que permitan evitar o eliminar la violencia; y, contribuir con lareducción de la criminalidad (Cillero).

La ilegitimidad e inconstitucionalidad del sistema vigente, y esteentendimiento del proceso penal, justifican sustituir el modelo actual decontrol social –que da respuestas arbitrarias y atentatorias de derechos alos conflictos en que están inmersos los adolescentes– y restablecer, comoescribe Cillero, “el vínculo entre las categorías sustantivas y procesales pro-pias del Derecho penal y procesal penal y la reacción del Estado ante lasinfracciones a la ley penal cometidas por adolescentes”. La reforma signifi-ca, en palabras de García Méndez, aliviar y desprender al sistema actualde su falsa “autonomía”, y trasladar la resolución de los conflictos penalesen que está inmerso el adolescente al ámbito de los derechos, reforzandosu posición jurídica y transformando el actual sistema autoritario en otro,limitado, sustituyendo, como escribe Bonasso, la arbitrariedad por la jus-ticia. La reacción estatal ante los delitos cometidos por los adolescentesestá, a partir de la reforma, sometida a “inexcusables exigencias normati-vas de principio”.

Pero así como debemos excluir la arbitrariedad en el juzgamiento,debemos también excluir la idea de colocar a los adolescentes dentro deun proceso penal ordinario. Ante el derecho penal el adolescente es un su-jeto distinto al adulto pero, además, “no es simplemente un no adulto, oun adulto en pequeño, es un sujeto diferente considerado en su peculiarcondición social de sujeto en desarrollo y dotado de una autonomía jurí-dica y social en permanente evolución” (Cillero). Eso significa, como es-cribe Bustos, que los adolescentes tienen “que quedar siempre en mejorescondiciones, frente al poder coactivo del Estado, que un mayor en rela-ción a situaciones delictivas análogas”.

Por ello es preciso construir un sistema especial que incorpore dere-chos especiales sustantivos y procesales; esto es, en palabras de Cillero, “unsistema que se base en una diferencia o especialidad por profundización,complementación y reforzamiento de las garantías procesales penales”. Si nose regulara un proceso diferenciado para los adolescentes, se les aplicaría el

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proceso penal de adultos, lo que dejaría sin sentido la disposición de cons-truir un sistema integral de justicia y las normas de derechos reconocidasa los niños. No hay proceso de responsabilidad penal juvenil sin garantíasprocesales especiales. Sin embargo, además de los derechos especiales oespecíficos, para la confección del debido proceso para adolescentes nopueden dejar de considerarse los principios que guían las normas de lainfancia: el principio del interés superior del niño, el de protección inte-gral, de igualdad, de autonomía progresiva y de corresponsabilidad. Esosprincipios son criterios orientadores ineludibles en la estructuración delsistema de juzgamiento para adolescentes.

Derechos y principios especiales son los elementos que hacen posi-ble la existencia o vigencia de un sistema de justicia juvenil, o sistema deresponsabilidad penal para adolescentes, como un conjunto de normas einstituciones creadas para dar respuesta a la situación de una persona menorde edad, imputada o encontrada responsable de la comisión de un delito(Beloff). Este entendimiento de la justicia juvenil es amplio y debe com-prender conceptos dogmáticos de validez universal, y mecanismos o ins-trumentos que los garanticen efectivamente, sobre la base de un derechopenal mínimo, de aplicación excepcional y subsidiario. Estas considera-ciones, que derivan de los principios de protección de la niñez, tambiénforman parte de la esencia de la justicia penal que, como escribe Binder,pretende dar respuestas a “el cómo, el para qué y hacia quien de la violen-cia del Estado”.

El proceso de responsabilidad para adolescentes también debe dis-tinguirse por su finalidad. Esta no puede ser represiva, intimidatoria odegradante sino, por el contrario, tiene que estar necesariamente funda-mentada en la protección, reeducación, rehabilitación y resocialización delos adolescentes y ser dirigida a evitar su reincidencia delictiva. En gene-ral, el fin del proceso debe ser educativo, para procurar una adecuada rein-serción social.

¿El proceso de responsabilidad para adolescentes puede tener esafinalidad? Al respecto me parece de extrema importancia subrayar queen estos procesos debe resaltarse la función pacificadora de conflictosque las formas procesales tienen, sobre lo que ha llamado tanto la aten-ción Binder, y su dimensión pedagógica, en la que ha insistido GomesDa Costa. Las formas procesales, dice el primero, significan “la for-malización o ritualización del conflicto creadas con la finalidad de

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pacificarlo y transmitir un mensaje firme de que el abuso de poder noes tolerado y que el más fuerte no prevalecerá por serlo”. Las respuestasa los conflictos dadas a través del proceso, siempre son o deben ser res-puestas razonables, transparentes, respetuosas de las versiones de cadauna de las partes. Por ello, aquel debe servir para propiciar que el im-putado, en este caso el adolescente, responda por sus actos, se dé cuentadel mal que causó y la gravedad de los hechos que cometió. De esa for-ma el debido proceso, así concebido y estructurado, puede ser unaadecuada vía de responsabilización con una intensa dimensión peda-gógica. Como escribe Gomes Da Costa, “a medida que el adolescentepercibe que no fue víctima de un acto antojadizo, sino que tuvo, a tra-vés de la igualdad en la relación procesal, la condición de defenderse,se da cuenta de que la respuesta de la sociedad no es arbitraria. En estemomento, él está frente a una dura pero eficaz oportunidad de com-prender la justicia como un valor concreto en su existencia”. Esta fina-lidad educativa del proceso tiene que expresarse y trasladarse a todoslos momentos que componen el sistema y, especialmente, a los instru-mentos o mecanismos que lo componen; es ésta la que justifica que elmismo sea flexible, abierto, con márgenes de discrecionalidad, posee-dor de un amplio arsenal de instrumentos que pueden llevar incluso aque no haya juicio, sentencia o proporcionalidad entre el delito come-tido y la medida impuesta, ya que el castigo no es el objetivo o la fina-lidad principal del proceso sino la educación y reinserción social deladolescente. Claro está, no podemos olvidar que de las formas de con-trol social, el proceso es un “medio subsidiario, de ninguna forma prin-cipal, de educación e inserción social”.

Un sistema de justicia juvenil con esta finalidad atribuye gran respon-sabilidad a los operadores jurídicos. Es un sistema sumamente exigente conellos. Piénsese, por ejemplo, considerando la dimensión educativa del pro-ceso y la afectación que se podría provocar al niño durante el mismo, lamagnitud que asume un error del Ministerio Público (MP) cuando consig-na un asunto infundado, o el de un juez que no esté atento a las necesidadesdel adolescente y su interés, y no considere las mismas en su resolución, o elde un defensor descuidado y desatento de las necesidades del mismo.

Lo anterior permite que nos percatemos que no basta con decirque los adolescentes son titulares del derecho a ser juzgados por órga-nos judiciales, del derecho de audiencia, del derecho a contradicción,

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del derecho de defensa, de que el proceso que se les sigue se rija por elprincipio acusatorio, se guíe por el derecho a la presunción de inocen-cia, sea oral y reconozca el derecho de impugnación, entre otros. Estosson principios y derechos que caracterizan el debido proceso y que de-ben serl reconocidos necesariamente a todas las personas, incluidos losadolescentes. Como escribe Beloff: “la discusión no acaba con solo in-corporar las garantías del derecho penal de adultos”, más bien empieza,porque lo que hay que hacer es diseñar normas que complementen estosderechos que de por sí deben otorgarse a los adolescentes. Cuando deci-mos que el proceso que se sigue a los adolescentes debe estar construidocon derechos especiales, hablamos de la necesidad de establecer protec-ciones normativas complementarias e instituciones especializadas en laaplicación y protección de estos derechos especiales. Esto es lo que sig-nifica construir un “régimen jurídico penal especial”.

Una acotación sobre este tema: si las normas especiales que regulanel proceso de responsabilidad para adolescentes deben complementar, re-forzar y profundizar las garantías establecidas para los adultos –de tal for-ma que el adolescente quede siempre en mejor posición que aquellos–,como decíamos antes citando a Bustos, considerando que el código proce-sal penal será de aplicación supletoria en el proceso penal para adolescen-tes y tomando en cuenta nuestra realidad jurídica y fáctica, la pregunta es:¿de qué proceso penal estamos hablando?, ¿del proceso penal mixto, confuertes tintes inquisitivos, que rige actualmente en México? ¿Es un mode-lo como éste el que sirvió de paradigma cuando se diseño y creó la justiciapenal para adolescentes en Latinoamérica? Me parece que en este momen-to tan importante de creación de un sistema de justicia penal para adoles-centes, por primera vez en nuestra historia jurídica no podemos encerrarnosen nuestra menguada cultura jurídica y debemos voltear la vista no sólohacia el moribundo sistema penal que tenemos en el país sino hacia losprocesos acusatorios que tienen como centro el juicio oral, que se haninstalado en Latinoamérica como un auténtico “fenómeno cultural” desde1940 en Argentina, hasta terminar con la más reciente reforma chilena.Este modelo, que es garantísta para los adultos, debe servir de referenciapara construir un modelo hipergarantista para los adolescentes, de la mis-ma forma que ha servido como paradigma en otros países.

Ahora bien, con base en lo dicho hasta aquí lo más importante es se-ñalar cuales son esos derechos especiales que debe tener todo adolescente

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que enfrenta un proceso penal de responsabilidad y que, obviamente, con-figuran parte de ese proceso penal especial a que nos referimos arriba. Enesta ocasión voy a comentar brevemente dos principios contenidos en laregulación vigente, los cuales, por su carácter de normas constitucionales,limitan y vinculan todos los órganos y poderes públicos, y orientan eldiseño del sistema de justicia juvenil en el país. A partir de la reforma, elsistema constitucional de justicia juvenil en México está fundamentadoen ciertas normas y principios ineludibles que conforman, precisamente,su especialidad. Los dos principios del sistema son: las formas alternativasde justicia y el principio de internamiento, como medida extrema.

Es importante resaltar que, en virtud de la reforma y consagraciónconstitucional de la justicia para adolescentes, tanto el principio de laprivación de libertad como medida extrema, como el de la existencia ylegitimidad de medios alternativos para la resolución de controversias, sonahora parte de la Constitución mexicana. Ambos son principios que de-ben regir los procesos en que están inmersas todas las personas en cuestióny que, como se sabe, están consagrados en varías legislaciones y formanparte de las políticas de actuación de los órganos públicos. Sin embargo,surge una pregunta: ¿cómo deben operar dichas normas y principios tra-tándose de adolescentes? ¿cómo o con base en qué directrices procedere-mos a realizar su regulación?

Son varias las interpretaciones que pueden darse a la norma quedispone que “las formas alternativas de justicia deberán observarse en laaplicación de este sistema”, disposición que de por sí significa una impor-tante innovación. La primera, y que debe guiar todo el sistema, es que elproceso judicial debe ser considerado un último recurso; para ello o porello, en las legislaciones de desarrollo se deben establecer medios alterna-tivos para resolver los conflictos sociales en que estén inmersos los adoles-centes –por ejemplo, la conciliación, la mediación, la remisión, etcétera–;más aún, la norma debe ser el fundamento para diseñar un sistema que sesustente en la denominada justicia restaurativa y la implementación desus variados instrumentos. Los programas de justicia restaurativa son, comose sabe, auténticos procesos cuya finalidad es buscar soluciones adecuadasy ágiles a los conflictos sociales; es decir, métodos o formas de respuestaante los delitos o conflictos que se presentan dentro de la comunidad. Enestos procesos la víctima y el imputado, y todos aquellos afectados por lacomisión de un delito o contravención, con plena información sobre la

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naturaleza del procedimiento y sus derechos, buscan una solución al con-flicto de intereses suscitado, por lo que su presupuesto es la voluntad decooperación y el consentimiento de los intervinientes en el caso. Los resulta-dos del proceso, que deben ser siempre razonables y proporcionados, y con-tar con el acuerdo y consentimiento de las partes, pueden ser diversos perose agrupan en dos vertientes: primero, aquellos que tienden a la restituciónde los daños causados a la víctima, que “reaparece” como sujeto central delprocedimiento; y, segundo, aquellos que se dirigen a la fijación de responsa-bilidades del delincuente, para provocar que éste se de cuenta del daño quecometió y las consecuencias de su conducta, tanto para la víctima como parala sociedad. Adviértase que son los individuos y la comunidad, y no el Esta-do, a quienes se considera perjudicados por el delito.

No obstante, el sistema constitucional de justicia para adolescentesexige, para hacer realidad sus postulados, otra interpretación que es tam-bién fundamental y que, quizá un poco forzadamente, puede extraerse delprincipio que comentamos. Con la regulación actual se consagra la posibi-lidad de que los operadores del sistema, principalmente el MP, puedanejercer de forma controlada ciertas facultades discrecionales, que implica-rían excepciones al principio de legalidad, y que se concretarían en la po-sibilidad de utilizar mecanismos como el principio de oportunidad, ysalidas alternativas por medio de la suspensión condicional del procedi-miento, o acuerdos reparatorios. Sabemos que estos instrumentos son me-canismos de descongestión de los sistemas penales para adultos, que estánhechos primordialmente para evitar la saturación del sistema judicial y “lacarga de trabajo” y ahorrar recursos; en el sistema de responsabilidad pe-nal para adolescentes, la inclusión de estas facultades sería, sobre todo –sin excluir por completo las razones anteriores–, hacer realidad el principiode intervención mínima, que forma parte del sistema, cuya justificaciónobedece al deber estatal de evitar los efectos negativos que para el adoles-cente puede tener sujetarlo a un proceso de tipo penal, encarcelarlo o se-pararlo de su familia o comunidad. En el marco de la creación y diseño delproceso penal para adolescentes, la implementación de estos principiosdebe tener como objetivo la renuncia a pretender reaccionar puni-tivamenteen todos los casos de violación de la norma penal por parte de éstos yprivilegiar una respuesta distinta, por medio de mecanismos sociales enlos que se considere tanto su interés –para que se produzca el efecto de laprevención especial–, como el daño producido al bien jurídico tutelado

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por la norma –para que la víctima satisfaga sus intereses–. Es decir, lajustificación de su inclusión y su regulación serían, precisamente, los ob-jetivos de educación y reinserción social. El principio de oportunidad es,como enseña Armenta Deu, un horizonte. A nuestro parecer, además,esto es lo que en este sistema significa la racionalización del esquema pro-cesal. Esta interpretación amplia de la fórmula que comentamos es el úni-co camino para hacer del sistema de juzgamiento de adolescentes un“derecho penal de alternativas” que permita intervenir lo menos posibleen la vida de los adolescentes mediante el aparato coactivo del Estado.

El principio del internamiento como medida extrema incluye unaconsideración de conjunto del sistema. Este es uno de los cambios cultu-rales más importantes. La norma impone el reto de considerar al sistemadesde la libertad. La justicia para adolescentes debe basarse, como escribeBeloff, en la idea de que las medidas principales son las no privativas delibertad, y la alternativa y subsidiaria es el internamiento. Dicho princi-pio se explica por razones de justicia y utilidad social (Couso Salas). Dejusticia, porque debemos evitar daños en el desarrollo de los adolescentesy minimizar los que podría causarle el sistema penal en relación a su rein-tegración en la sociedad; y de utilidad social porque “es ampliamentereconocido que la intervención temprana del sistema penal sobre niños yadolescentes (aún cuando se la disfrace de “tutela” o “protección” de losmenores), generalmente es un factor criminógeno y no preventivo. Esdecir, de ella puede esperarse, en términos generales, un aumento y unagravamiento de la delincuencia, y no en cambio, una disminución de lamisma. La utilización de la prisión no va a reducir la criminalidad de losadolescentes, al contrario, los efectos que provoca son más sentimientos deexclusión, más marginalidad y más violencia en nuestras comunidades.

A nuestro parecer el término “internamiento”, utilizado por la normaconstitucional, debe ser entendido como sinónimo de privación de libertady englobar la detención, la aprehensión, la prisión preventiva y el encierroen las cárceles o cualquier recinto público o privado. De esta forma, todasestas medidas, para el caso de los adolescentes, deben considerarse extremas;proceder por el tiempo más breve posible; utilizarse sólo para los mayores decatorce años; y únicamente por la comisión de conductas graves.

Con respecto a la detención de los adolescentes, como cualquier actode molestia, debe estar justificada y realizarse únicamente en los casos ycondiciones establecidas por la Constitución; no obstante, el sistema de

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justicia juvenil debe excluir la posibilidad de detener a los adolescentes encasos de urgencia. En casos de flagrancia, si seguimos las pautas generalesque señalamos arriba, sería conveniente diferenciar entre el tipo de delito,grave o no grave, en que es sorprendido el adolescente. Como lo estableceun proyecto de ley en la materia que está discutiéndose en Chile, podríaproceder que en caso de que un adolescente sea sorprendido cometiendoen flagrancia un delito no grave, no fuera detenido sino solo citado a com-parecer ante el MP, tomando las medidas oportunas sobre la ubicación desu domicilio o residencia, mientras que en los casos en que sea sorprendi-do cometiendo un delito grave sí proceda su detención inmediata.

Respecto a este tema es muy importante señalar que las condicionesde la detención de los adolescentes deben estar reguladas por normas es-peciales, que precisamente dispongan el trato que debe otorgárseles y lasatenciones sociales que deben brindárseles desde el momento en que éstosse enfrentan con las autoridades policíacas. Hay que asegurar que la de-tención de los adolescentes se efectúe únicamente en los casos indispensa-bles, de la forma que menos perjudique su dignidad, sus condiciones físicasy su desarrollo. No perjudicar al adolescente en el momento de su deten-ción se refiere, al decir de Gisbert, “no sólo a la forma material de llevar acabo la detención, posible utilización de grilletes, fuerza […] sino tam-bién a los signos externos de la misma y al necesario respeto a la intimidady al honor del menor, mediante la utilización de vehículos policiales sindistintivos propios, agentes de Policía de paisano, no intervención en lapuerta del domicilio del menor o en el interior del colegio…”. Significa,además, que las autoridades que ejecuten la detención le informen de in-mediato al adolescente, de forma clara, entendible y sencilla, los hechosque se le imputan, las razones de su detención y los derechos que le asis-ten; que comuniquen de inmediato de la misma a los padres, tutores,responsables o representantes legales de los adolescentes, y que éstos per-manezcan en áreas especiales.

Los adolescentes, como los adultos, deben ser considerados ino-centes, y ser tratados como tales, cuando se está en vías de determinar suresponsabilidad y hasta que ésta se fije mediante sentencia firme, dere-cho que impone límites estrechos a la posibilidad de internamiento tem-poral. La libertad del adolescente procesado debe ser la regla y ladetención debe considerarse una medida excepcional. Su utilización debeser racionalizada acorde con este carácter excepcional.

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El principio de presunción de inocencia impone la exigencia de re-gular diversas medidas cautelares personales que consideren la prisión pre-ventiva o el internamiento preventivo como una medida extrema. Debenfijarse las reglas de procedencia generales de las medidas cautelares, queno pueden ser más que dos: primero, la existencia de datos que acreditenel cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del imputado; ysegundo, como se trata de medidas cautelares, la posibilidad de llevar acabo de forma adecuada el proceso y asegurar el cumplimiento de la deci-sión adoptada en la sentencia. La prisión preventiva debe ser una de esasmedidas de coerción excepcional, y proporcional en su uso, que debe pro-ceder cuando mediante otro tipo de medidas cautelares no se logren losfines procesales citados. Únicamente estos fines procesales; es decir, losrelacionados con la existencia de indicios racionales de la comisión deldelito y el riesgo de obstruir o eludir la acción de la justicia –y no con-sideraciones como la gravedad del delito, porque de otra manera no secumple con el principio de proporcionalidad que debe operar en todamedida que implique restricción de derechos–, pueden hacer procederesta medida extrema.

Sin embargo, lo anterior no dice nada si analizamos que así se regulala prisión provisional para adultos en las legislaciones procesales penalesde varios países latinoamericanos. Hay que establecer reglas precisas, dife-rentes a las de los adultos, relacionadas con su procedencia en el sistemade justicia para adolescentes. Algunas de ellas podrían ser las siguientes:establecer que para la procedencia de la misma, además de los fines proce-sales, el juez debe tomar en cuenta las circunstancias personales, familia-res y sociales de los adolescentes; señalar tiempos breves de duración, queno pueden pasar de tres meses; consignar reglas sobre su terminación y laposibilidad de prórroga, en donde se razone adecuadamente y se establez-ca claramente el tiempo de la misma (me parece adecuada una solucióncomo la que establece la Ley de Costa Rica, que impone que dicha prórro-ga sea consultada al Tribunal Superior Penal); fijar reglas sobre su revisión,y hacerla procedente en cualquier momento del proceso, incluso de oficio,por parte del juez de la causa, y sobre su modificación o sustitución porotra medida cautelar menos gravosa. Hay que hacer improcedente enalgunos casos la prisión preventiva (ya la norma constitucional la haceimprocedente para delitos que no sean graves), atendiendo a ciertas cir-cunstancias personales de los adolescentes, por ejemplo, el embarazo.

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Además, la imposición de la prisión preventiva debe obligar al juez a efec-tuar con mayor celeridad y brevedad el proceso, es decir, ante la imposi-ción de una medida de prisión preventiva el proceso debe convertirse enun proceso de “máxima prioridad”.

La norma que señala que el internamiento debe ser una medida ex-trema, entendiendo ahora internamiento como encarcelamiento, es la ex-presión más firme de algunas ideas que fundamentan la reforma: que elencierro de un adolescente debe cuidar causarle el menor perjuicio posi-ble y salvaguardar al máximo su desarrollo; que se debe considerar, alimponerles cualquier medida, su futuro, y se debe afectar lo menos posi-ble su personalidad; y, entre otras consideraciones, que la reacción violen-ta o coactiva a los conflictos sociales en que se ve involucrado un adolescentedebe ser la última forma de responder a ellos.

Además, la norma constitucional al considerar el internamiento comouna medida extrema, está fijando, como lo dijimos antes, el carácter ex-cepcional de ésta, por lo que habrá o tendrán que existir otras medidasprioritarias y éstas serán o deben ser medidas en libertad. La Constituciónconvierte la privación de libertad en medida alternativa, misma que debeproceder únicamente cuando no sea posible aplicar una medida de lasconsideradas principales. Esto es lo que significa su carácter excepcional yextremo.

Por ello, para hacer realidad la norma constitucional es necesarioefectuar en las legislaciones de desarrollo dos operaciones básicas: prime-ro, regular un amplio catálogo de respuestas a los delitos cometidos poradolescentes, que incluya la configuración de sanciones o medidas ade-cuadas a cada caso, haciendo realidad el principio de que las medidas enlibertad serán las centrales o de aplicación prioritaria dentro del sistemade justicia para adolescentes; y, segundo, al considerarse la medida deprivación de libertad excepcional, su aplicación debe ser graduada pormedio de diversas formas de privación de libertad, por ejemplo, en eldomicilio, los fines de semana, en régimen de semilibertad, etcétera. Laafectación graduada del derecho a la libertad dejaría como última medida,en efecto extrema, al internamiento en régimen cerrado.

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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES

I. INTRODUCCIÓN

El año de 1989 marcó un hito en la historia de los derechos de los niños,niñas y adolescentes ya que, tras diez años de trabajos, se aprobó por finen la Asamblea de Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos delNiño. El tratado, que originalmente pretendía simplemente dar a la De-claración de 19591 el carácter de convención y establecer ciertos dispositi-vos para su implementación, según la propuesta de Polonia, reconocía latitularidad de derechos durante la minoría de edad y establecía los míni-mos que cada Estado Parte debía cumplir en las políticas de atencióndurante la infancia, con la novedad de que se trataba de un instrumentojurídicamente vinculante en el que se contemplaban también los meca-

DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL

PARA ADOLESCENTES *

Mónica González Contró

* La autora es Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, ponen-cia presentada durante el Seminario Internacionalsobre los Derechos Humanos de los Ni-ños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.1 La Declaración de Derechos del Niño de 1959 especifica los derechos de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos para los niños, consta únicamente de un preámbulo ydiez principios y, a diferencia de la Convención, no es un texto jurídicamente vinculante. Losderechos reconocidos en la Declaración son: 1) derecho al disfrute de todos los derechos sindiscriminación; 2) derecho a la protección y consideración del interés superior del niño; 3)derecho a un nombre y una nacionalidad; 4) derecho a la salud, alimentación, vivienda,recreo y servicios médicos; 5) derecho del niño física o mentalmente impedido a recibiratención especial; 6) derecho a la vinculación afectiva y a no separarse de sus padres; 7)derecho a la educación, al juego y recreaciones; 8) derecho a la prioridad en protección ysocorro; 9) protección contra abandono, crueldad y explotación; 10) protección en contrade la discriminación.

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MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ

nismos para vigilar el cumplimiento de los compromisos asumidos por lospaíses. A pesar del gran número de reservas formuladas por diversos Esta-dos –que en ocasiones llegaban a hacer inoperante el contenido de la Con-vención a juicio de algunos autores–2 no cabe duda que se estaba acudiendoal nacimiento de una nueva visión respecto del tratamiento del ser huma-no durante los primeros años de su vida.

Entre las diversas transformaciones introducidas por la Convención,se encuentran sin duda las disposiciones relativas al tratamiento de losmenores de edad que han cometido alguna conducta tipificada como de-lito por la legislación interna de cada país. En este sentido, el Artículo 40establece la obligación de los Estados de implementar sistemas de justiciapara los niños –adolescentes– que han infringido alguna norma penal enel que gocen, por lo menos, de las mismas garantías judiciales que losadultos. Con esto se puso fin a la llamada “situación irregular” que habíaprevalecido, sobre todo en América Latina,3 durante más de un siglo ,dandopaso a una nueva perspectiva sobre el tema. El adolescente tiene entonces

2 Por ejemplo, Ana Salado señala “Han realizado reservas de carácter general que implicantodo el texto convencional los siguientes países: Arabia Saudita, Brunei, Darussalam, Indonesia,Mauritania, Omán, Pakistán, Qatar, República Arabe de Siria, República Islámica de Irán ySingapur. Han formulado reservas a varias disposiciones, que pueden ser consideradas comoreservas de carácter general, los siguientes Estados: Emiratos arabes Unidos y Malasia. Porúltimo, determinadas declaraciones, más que meras declaraciones interpretativas parecenser reservas de carácter general, como las de Djibouti, Kuwait y Túnez” Cfr. Salado Osuna,Ana. “La Convención sobre los Derechos del Niño. Las obligaciones asumidas por losEstados partes”, en Calvo García, Manuel y Fernández Sola, Natividad (coords.), Los dere-chos de la infancia y de la adolescencia. Primeras jornadas sobre Derechos humanos y libertadesfundamentales, España, Mira Editores, 2000, pp. 46-47. Afortunadamente, en los últimosaños varios Estados han retirado las reservas formuladas originalmente, aunque queda aún elproblema de la efectiva aplicación de las normas de la Convención.3 El hecho de que la llamada situación irregular sea característica de América Latina nosignifica que el tratamiento penal a los menores de edad en otros países fuera esencialmen-te distinto; en Europa, por ejemplo, prevaleció el llamado “correccionalismo”, que al igualque la situación irregular, se distinguió por sostener una función tutelar del Estado bajo lacual debían estar tanto los menores abandonados como los que habían cometido algúndelito, teniendo el juez una gran discrecionalidad en la imposición de medidas y caracte-rizándose el derecho de menores por su indeterminación. En América Latina, el trata-miento jurídico a la infancia tuvo una evolución propia, sobre todo en la praxis. Las ideasdel movimiento de los reformadores (correccionalismo) se impuso en los países latinoame-ricanos, en donde se crearon legislaciones específicas para la infancia; sin embargo, en lastransformaciones concretas no ocurrió lo mismo, especialmente en dos aspectos funda-mentales: “a) la no instauración efectiva de los tribunales previstos en la legislación espe-cífica (…) b) la persistencia –aún declarando su excepcionalidad– en la práctica de colocar

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una responsabilidad limitada, de acuerdo a su capacidad de comprensión,por la comisión de conductas antisociales, y la respuesta del Estado enestos casos debe tener como fin la reinserción social del individuo. Perosobre todo, el cambio substancial se manifiesta en la obligación de respe-tar ciertas condiciones básicas, concretamente la creación de un sistemade tratamiento penal específico con las garantías procesales fundamenta-les: asistencia jurídica, sistema de corte acusatorio, responsabilidad limi-tada, establecimiento de una edad mínima de imputabilidad y los principiostradicionales de presunción de inocencia, celeridad, defensa, proporcio-nalidad, contradicción y oralidad en el procedimiento, así como la ade-cuación para el cumplimiento de las sanciones de los niños que hantransgredido alguna ley penal.

Pese a que México ratificó la Convención desde 1990,4 no fue sinohasta este año (2005) motivado, entre otros factores, por las recomenda-ciones del Comité de los Derechos del Niño,5 que se concretó el cumpli-miento cabal de las obligaciones convencionales mediante la reforma alArtículo 18 Constitucional y los dispositivos que para implementar dichamodificación deben expedirse. Son precisamente las iniciativas propuestaspara este fin el tema de esta reflexión, con el ánimo de colaborar para queel Estado mexicano pueda cumplir con sus compromisos internacionales,pero sobre todo para generar condiciones de justicia para todos los indivi-duos en nuestro país, independientemente de su edad.

II. PRESUPUESTOS TEÓRICOS

Al abordar el tema de los derechos de los niños, nos encontramos inevita-blemente con un problema característico: a diferencia de los adultos, los

menores en instituciones penitenciarias para adultos”. Cfr. García Méndez, Emilio. Infan-cia-Adolescencia. De los derechos y de la justicia, México, Doctrina Jurídica Contemporánean° 7, Distribuciones Fontamara, 1999, pp. 62-63.4 La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General deNaciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; fue ratificada por México el 21 de septiem-bre de 1990; entró en vigor para nuestro país el 21 de octubre de 1990 y fue publicada enel Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.5 El Comité de los Derechos del Niño, según el Artículo 43 de la misma Convención, es elórgano encargado de examinar los progresos realizados por los Estados Partes en el cum-plimiento de las obligaciones derivadas de dicho instrumento.

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menores de edad no pueden participar en el procedimiento democráticoy por ende en el diseño de sus propios derechos. Esta situación se debe ala condición misma de minoría de edad que supone ciertas limitaciones,entre ellas la que concierne a los llamados derechos políticos; esto tienecomo consecuencia que estemos ante la compleja situación de tener quedecidir por otros interpretando sus intereses y deseos, presuponiendo eintuyendo cuáles deben ser estos derechos, a diferencia de lo que sucedecuando se es mayor de edad, cuando cada individuo –ya sea directa o in-directamente– puede decidir libremente qué derechos considera que sonlos adecuados, o en qué medida ejercerlos. Por esta razón se requiere serespecialmente cuidadosos al abordar el tema de la descripción de los dere-chos durante la infancia y la adolescencia, en particular cuando se hablade la responsabilidad por conductas que son consideradas ilícitas. La ma-nera de emprender esta tarea debe implicar una doble vía: en primer lugarmantener un discurso abierto que incluya la participación activa de losadolescentes, sobre lo que hablaré más adelante y, en segundo, intentarencontrar un criterio objetivo que permita orientar la justicia penal de losadolescentes, que a mi juicio es la perspectiva de las necesidades básicas.

La visión de los derechos a partir de las necesidades básicas ha sidodesarrollada por muchos autores6 y parte de las características propias decada etapa de la vida para determinar las necesidades y los derechos comomedios para garantizar su satisfacción. En el caso de la justicia penal paramenores de edad, la perspectiva de necesidades básicas es de gran utilidadpara comprender el fenómeno adolescente, la responsabilidad de los jóve-nes y determinar las condiciones en que deberán implementarse las medi-das a aplicar, en caso de que incurran en una conducta tipificada comodelito. Esto cobra especial relevancia ya que, según se mencionó, los me-nores están incapacitados para participar en el diseño de las institucionessociales y jurídicas.

Por otra parte, es necesario tomar en consideración también que laadolescencia como etapa de la vida humana es quizá la más difícil decatalogar, así lo demuestra su reciente aparición histórica. Existe por esta

6 Para una teoría sobre las necesidades infantiles y adolescentes ver: Ochaíta, Esperanza yEspinosa, Ma. Ángeles. Hacia una teoría de las necesidades infantiles y adolescentes: necesidadesy derechos en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño,Madrid, Mc Graw-Hill-UNICEF, 2004.

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razón una gran dificultad para proponer una definición universalizable yaque, además, la forma de entender este período tiene un fuerte contenidocultural, determinado en buena medida por las percepciones sociales de loque significa ser adulto. Muestra de ello es la gran diferencia de perspectivasen cuanto a la duración de la adolescencia en distintos entornos sociocul-turales: mientras que en las llamadas “sociedades tradicionales” puede en-tenderse como un corto periodo, que culmina con algún rito de iniciaciónque incorpora definitivamente al joven a la comunidad adulta, en lasôsociedades industrializadas” se está produciendo un fenómeno de alarga-miento de la adolescencia, debido a que las demandas de preparación acadé-mica retrasan cada día más la consecución de la autonomía –sobe todoeconómica, pero también en otros aspectos– y por tanto la auto percepciónde la madurez en el propio individuo. Es necesario entonces, recurrir acriterios convencionales –aunque no arbitrarios– basados en datos empíri-cos, y así lo ha hecho la Convención7 y la legislación de nuestro país.

La reforma constitucional al Artículo 18, así como las diversas ini-ciativas, incluyen en el periodo de la adolescencia la franja entre los 12 ylos 18 años de edad, de forma que comienza con lo que se conoce comopubertad, fase en la que inician todas las transformaciones que caracteriza-rán esta etapa de la vida. En este sentido, podemos decir que el cambio esuno de los rasgos distintivos de la adolescencia, pues se produce en prác-ticamente todos los aspectos, impactando profundamente en la forma decomprender la vida y de relacionarse de la persona. Resulta entonces queesta etapa, marcada por un intenso crecimiento físico8 –se da, entre otrosacontecimientos, la maduración sexual–, tiene como finalidad el logro de

7 A pesar de que la Convención sitúa su ámbito de aplicación fijando como límite los 18 añosde edad, deja abierta la posibilidad de que la mayoría de edad se alcance antes, de acuerdocon la legislación interna de los Estados (Artículo 1). Es interesante mencionar que laelección de los 18 años obedece a un criterio jurídico, ya que en 1975 cuando se celebró elAño Internacional del Niño se había decidido fijar la edad en 15 años, sin embargo, las leyesinternas de varios países influyentes marcaban la distinción entre mayoría y minoría de edada los 18 años, por lo que se adoptó este modelo. Cfr. Moerman, Joseph. “Identificación dealgunos obstáculos a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, en parti-cular, ciertas objeciones sobre los derechos de los padres y el reconocimiento de las familias”,en Verdugo, Miguel Ángel y Soler-Sala, Víctor (eds.). La Convención de los Derechos del Niño.Hacia el siglo XXI, Universidad de Salamanca, 1996, pp. 148.8 El crecimiento físico que se produce durante la adolescencia, en especial en la pubertad, escomparable al que se da en la etapa fetal y en los momentos posteriores al nacimiento. Cfr.Delval, Juan. El desarrollo humano, 4ª edición, Madrid, Siglo XXI, 1999, p. 532.

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la identidad, es decir, del concepto de uno mismo con adhesión a un con-junto de valores, metas educacionales y ocupacionales, así como la orien-tación sexual. El adolescente, a diferencia del niño, adquiere la habilidadpara alejarse de la realidad concreta e inmediata y pensar en lo posible.Este rasgo le capacita para comenzar a construir proyectos vitales, pero, almismo tiempo, está limitado por una distancia entre las capacidades rea-les e ideales, lo que le hace en cierta medida vulnerable, pues puede con-ducir a la frustración si no hay un adecuado manejo e incluso ser un factorde riesgo para las adicciones. El joven se percibe a sí mismo ajeno al mun-do infantil pero todavía no completamente integrado al adulto, por lo queva necesitando también de mayores espacios de participación para irseincorporando a la sociedad en que le tocará ser adulto y responder a lasexpectativas sociales de lo que esto significa; por ello, resulta fundamentalque perciba la posibilidad de que puede vivir este proceso sin sobresaltosni ansiedades. En este ejercicio de búsqueda de la identidad, el vínculoafectivo primordial se traslada de la familia a los iguales, se da unadesidealización de los padres y se toma como punto de referencia la rela-ción con el grupo de la edad basada en la reciprocidad, la estabilidad, elconocimiento y apoyo mutuos. En el aspecto físico es importante tener enconsideración que durante este tiempo es especialmente relevante la ali-mentación y el deporte, así como la adquisición de hábitos relacionadoscon la salud.

Resulta entonces que la perspectiva de necesidades básicas, sobreel presupuesto de la autonomía como necesidad y capacidad presenteque ha de irse desplegando y para cuyo ejercicio el adolescente debe irencontrando espacios adecuados, y que al mismo tiempo le facultanpara ser responsable –limitadamente– de los actos antisociales y afron-tar las consecuencias por su comisión, debe determinar la forma en quedeben plantearse los derechos para esta etapa de la vida humana, asícomo la forma en que deberán instrumentarse las políticas públicas ysobre todo la justicia penal. Este será el criterio para el análisis de lasiniciativas legislativas derivadas de la reforma al Artículo 18 Constitu-cional, evidentemente partiendo de los instrumentos internacionales queen conjunto conforman la doctrina de la “protección integral”: la Con-vención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de NacionesUnidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985 (Reglasde Beijing); las Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la

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Delincuencia Juvenil de 1991 (Directrices de Riad); y las Reglas deNaciones Unidas para la Protección de menores privados de libertad.9

II. LAS INICIATIVAS DESDE LA PERSPECTIVA

DE LAS NECESIDADES BÁSICAS

Teniendo ya definidos brevemente los presupuestos teóricos que servi-rán como criterio para orientar el análisis; esto es, tanto los instrumen-tos internacionales obligatorios para México, en especial la Convenciónsobre los Derechos del Niño, como la descripción de las necesidadesbásicas del individuo durante la adolescencia, es posible hacer un brevecomentario sobre las iniciativas que con motivo de la reforma al Artículo18 de la Constitución se han presentado ante el Congreso de la Uniónen materia de justicia penal para los menores de edad. Se trata de cuatroiniciativas distintas redactadas por representantes populares,10 que con-vergen en algunos puntos pero difieren en otros, de tal forma que elmétodo a seguir será hacer una breve descripción general de los puntosde acuerdo, los puntos en discusión y lo que en mi opinión falta, tantode las propuestas entre sí como respecto de los instrumentos internacio-nales y la perspectiva de necesidades básicas.

Antes de entrar de lleno al estudio de los textos legales hay queresaltar el hecho de que desaparece por completo el término “menorinfractor” en tres de las iniciativas11 sustituyéndose por la expresión “ado-lescente” lo cual tiene, por lo menos, dos efectos positivos:

9 Cfr. García Méndez, Emilio, op. cit., nota 3, p. 29.10 La iniciativas son las siguientes (por orden de presentación): Ley para el tratamiento demenores infractores, presentada por el diputado federal Luis Maldonado Venegas, en nom-bre del grupo parlamentario de Convergencia (4 de noviembre de 2003); Ley General dejusticia penal para adolescentes, presentada por el Poder Ejecutivo Federal (1 de abril de2004); Ley del sistema de justicia penal para adolescentes, presentada por la diputada federalAngélica de la Peña Gómez, del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Demo-crática (14 de abril de 2005); Ley Federal de justicia para adolescentes, presentada por elsenador César Camacho Quiroz, del grupo parlamentario del Partido RevolucionarioInstitucional (22 de Septiembre de 2005).11 Las iniciativas que eliminan por completo el término menor infractor son: la Ley Generalde justicia penal para adolescentes, la Ley del sistema de justicia penal para adolescentes y la LeyFederal de justicia para adolescentes.

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- En primer lugar la diferenciación respecto del niño, pues estosupone una distinción ciertamente relevante entre las etapas deldesarrollo. Una de las críticas a la Convención sobre los Derechosdel Niño, formuladas por autores especialistas en psicología evolu-tiva, consistía precisamente en la falta de discriminación entre losperiodos de desarrollo, que tenía como consecuencia la percepciónde la infancia como una categoría única y uniforme, siendo que,evidentemente, no es lo mismo hablar de las necesidades y dere-chos de un niño de dos años que de un adolescente de quince.- Por otra parte, se consigue también la eliminación del concepto demenor infractor, que califica al individuo mismo (tanto de “menor” co-mo de “infractor”) y resulta estigmatizante. En este sentido, parece apli-cable lo que señalan las Directrices de Riad (5-f): ‘según la opiniónpredominante de los expertos, calificar a un joven de “extraviado’, ‘delin-cuente’ o ‘predelincuente’ a menudo contribuye a que los jóvenes desa-rrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable”.

IV. PUNTOS DE ACUERDO

Los puntos de acuerdo entre las distintas iniciativas, así como respecto delos tratados internacionales, el estado actual del debate y la fundamentaciónde los derechos de los adolescentes serían los siguientes:

• La edad de aplicabilidad de la ley, que comprende de los 12 añoscumplidos a los 18 años incumplidos. Las iniciativas (salvo una) con-templan que la ley sea aplicable durante la franja comprendida entrelos 12 y los 18 años, con una subdivisión a los 14 años; antes de esaedad se considera a los niños inimputables, de forma que la ley pe-nal no es aplicable para ellos. A los 12 comienzan a ser sujetos de laley, aunque de forma muy limitada pues hay prohibición expresa deimponer privación de libertad, mientras que a partir de los 14 sepueden aplicar medidas que impliquen internamiento en un centroespecializado.

Sin embargo, es necesario señalar que, a pesar de que las iniciativas coin-ciden en este rango de edad, no está muy claro que esto refleje el estado

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de la discusión actual ni los criterios internacionales, pues algunos espe-cialistas sostienen que debería considerarse como edad mínima para laaplicación de la ley los 14 años, en lugar de los 12, aunque la Conven-ción y los demás documentos no establecen una pauta definida.12

• El interés superior del niño como principio rector de la ley. El Artículo3 de la Convención establece que el interés superior del niño seráuna consideración primordial en todas las medidas concernientes alos niños, de tal suerte que la redacción de las iniciativas es con-gruente con esta directriz. No hay que dejar de lado, empero, que ladeterminación de este interés presenta algún grado de complejidaddebido a que se trata de un concepto que admite distintas interpre-taciones; de forma muy general es posible decir que deberá estarsiempre acorde con los derechos de la Convención y las necesidadesdel niño y adolescente.13

• La obligación de respetar las garantías procesales básicas en todo proce-so en el que sea parte un adolescente. Las garantías procesales, funda-mentales en cualquier procedimiento penal, deben respetarse enlos casos en que se vea involucrado un adolescente, de lo contrariolas actuaciones serán nulas. Esta postura representa un cambio ra-dical en relación con los sistemas anteriores, pues tratándose demenores de edad, se asumía que el juez debía actuar más como unbuen padre de familia que como un verdadero juzgador imparcial.Esta visión, contraria a los derechos humanos y a la dignidad de laspersonas, así como al principio de legalidad, quedó superada en laConvención y en la reforma constitucional, debiendo ahora losEstados adecuar sus legislaciones. La mayoría de las iniciativas co-inciden en garantizar las garantías procesales básicas como serían:

12 El Artículo 40, párrafo 3, fracción a) de la Convención se limita a señalar la obligaciónde los Estados Partes de establecer un límite inferior para presumir que los niños tienenincapacidad para infringir las leyes penales.13 El principio del interés superior del niño ha sido objeto de discusión y análisis; algunosautores han puesto en duda su utilidad por considerar que los intereses del niño se recogenen los derechos, mientras que otros dicen que genera más dudas de las que resuelve y quepodría ser contraproducente, aunque la crítica más común se debe a su indeterminación yconsecuente difícil aplicación. Cfr. Alston, Philip y Gilmour-Wash Bridget. “The BestInterests of the Child. Toward a Synthesis of Children’s Rights and Cultural Values”, enVerdugo, Miguel Angel y Soler-Sala, Víctor (eds.). La Convención de los Derechos del Niño...,op. cit., p. 258.

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la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusa-ciones, el derecho a no responder, el derecho a la defensa, el dere-cho a la presencia de padres o tutores, el derecho a confrontación einterrogatorio de testigos y el derecho a interponer algún recursoen contra de las resoluciones del juez.• El principio de especialización de la justicia penal para los adolescen-tes. La justicia penal para adolescentes debe ser especializada, es de-cir, las normas, los tribunales, los centros, entre otros. deben sercreados ex profeso para este fin y de acuerdo con los lineamientosinternacionales y las características del adolescente. Este principiode especialización debe garantizar también la seguridad jurídica alos destinatarios de la norma, de tal forma que no resulten admisi-bles las excepciones al mismo, en otras palabras, bajo ninguna cir-cunstancia es aceptable la aplicación a un menor de edad de lalegislación penal o las instituciones diseñadas para los adultos.• La separación de la justicia penal para adultos y para menores de edad.La separación de la justicia penal adulta, que en cierta medida obe-dece al principio de especialización, no es un rasgo nuevo del trata-miento a los menores de edad, sin embargo, se presenta como unanueva exigencia tanto respecto de los procesos como de los indivi-duos; es decir, se vuelve ilegal que los adolescentes que han incurridoen algún comportamiento considerado delictivo sean detenidos, tantopreventiva como definitivamente, junto con adultos que se encuen-tren en la misma situación.• La flexibilidad en la aplicación de medidas para los adolescentes quehan incurrido en alguna conducta tipificada como delito. La justiciapenal dirigida a los adolescentes debe permitir considerar al juez lascondiciones personales y de la comisión del delito para dictar la me-dida más acorde con el caso concreto. Este principio, coherente conel fin reeducativo de las medidas no debe, sin embargo, ser motivopara la indeterminación, es decir, deben tomarse en cuenta las cir-cunstancias pero en estricto apego a la legalidad y las garantías delprocedimiento.• La importancia de la familia y la comunidad en los factores relacionadoscon la justicia penal para menores de edad. Las iniciativas convienenen señalar el papel protagónico de la familia tanto en la prevencióndel delito como en la reincorporación del adolescente en el medio

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social que tiene como finalidad la imposición de las medidas. No esposible considerar que la familia no desempeña un papel relevante,tanto por su influencia en las circunstancias personales del adolescente,como en la atribución de una responsabilidad subsidiaria en laconsecuencia de la conducta típica. Se contempla incluso laposibilidad de obligar a los padres a asistir a recibir orientación,como complemento de la medida impuesta al adolescente.• La privación de libertad como último recurso. Tratándose de unadolescente, la privación de libertad debe constituir el último re-curso en el caso de comisión de alguna conducta antisocial; el juezha de preferir la imposición de alguna medida alternativa al inter-namiento, preferentemente que tenga una relación directa con elilícito cometido y que pueda consistir en la realización de algunaactividad en beneficio de la comunidad• Medidas que impliquen privación de libertad. En el caso en que el juezhaya de recurrir necesariamente al internamiento del joven en algúncentro, ésta medida deberá responder a los siguientes lineamientos:- El fin del internamiento del adolescente debe ser educativo, bus-cando la adaptación familiar y la reintegración a la comunidad. Aestos objetivos estarán orientadas las actividades y el diseño de loscentros de internamiento.- El adolescente debe estar separado de los adultos tanto cuando setrata de privación preventiva como definitiva.- Los planes de ejecución para cada joven deben ser individualizados,atendiendo al fin de la medida, a las características personales y ala conducta delictiva. Se contempla también la revisión periódicade la sanción, con el objetivo de que el adolescente pueda salirantes de lo estipulado en la sentencia, si es que el juez consideraque se ha cumplido con el fin de la misma.- El adolescente tiene derecho mientras permanezca en el centro a:* Régimen de visitas.* Educación obligatoria y trabajo.* Derecho a la salud.* Libertad de culto.

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V. PUNTOS EN DISCUSIÓN

A pesar del gran avance respecto de la justicia penal para adolescentesque se ve reflejado en las iniciativas, existen algunos puntos aún en de-bate, ya sea porque en los textos se abordan de forma distinta o porquecontradicen algún aspecto de la visión de los derechos desde la doctrinade la protección integral.

• La aplicación supletoria de la Ley Federal de Ejecución de SancionesPenales. Algunas de las iniciativas remiten expresamente a la LeyFederal de Ejecución de Sanciones Penales para los supuestos nocontemplados en la ley, mientras que otras se limitan a hacer refe-rencia a “las demás disposiciones aplicables”. Aunque la Convención ylos demás instrumentos internacionales no hacen referencia explíci-ta a este punto, parece importante resaltar el riesgo que entraña laaplicación de un ordenamiento que se refiere a la justicia penal adul-ta, en concreto a la ejecución de sanciones, aunque sea de formasupletoria; parecería mejor en este caso intentar crear un dispositivocompleto y, en la eventualidad de una laguna, recurrir a la interpre-tación de acuerdo con los principios rectores de la Convención, enlugar de correr el riesgo de que los criterios penales dirigidos a losmayores de edad se cuelen por este medio.• La consideración de las circunstancias particulares del adolescente parala imposición de medidas. Los proyectos de ley utilizan expresionestales como actitud, esfuerzos, estudio biopsicosocial, readaptación, entreotros, para referirse a las condiciones particulares del adolescente. Esimportante hacer notar el peligro que supone la consideración de lascircunstancias personales tanto durante el juicio como en la ejecu-ción de las medidas, ya que podrían confundirse con la utilizaciónde criterios subjetivos como la peligrosidad o el estado de abandonopara la determinación de la medida. Por otra parte, se requiere serespecialmente cuidadosos en que lo anterior no suponga indetermi-nación y el regreso a la discrecionalidad del juez en la decisión sobrela consecuencia que corresponde a la conducta ilícita.• El derecho a la intimidad tiene una doble vertiente en el caso de losadolescentes que han incurrido en alguna conducta delictiva.

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* El derecho a la intimidad en los centros de internamiento. Es de vitalimportancia que al adolescente le sea respetado este derecho funda-mental, en especial por las necesidades específicas de la etapa en quese encuentra. Por esta razón, los centros deben estar diseñados paragarantizar los espacios adecuados para el goce de este derecho básico.* El derecho a la intimidad relacionado con la publicidad del juicio. Nohay acuerdo entre las iniciativas respecto de la posibilidad de dar aconocer los datos del adolescente y las circunstancias del caso. En al-gunas propuestas se contempla la divulgación del nombre e identi-dad una vez que ha sido declarado culpable por sentencia ejecutoriada.Por otra parte, tampoco hay un criterio único respecto de las au-diencias, ya que en algunos textos se establece la prohibición de quesean públicas, mientras que en otros queda abierta tal posibilidad.

V. LO QUE FALTA

Si bien se reconoce el gran progreso que sin duda supone la reformaconstitucional y la presentación de las iniciativas sobre el tema de justi-cia penal para adolescentes, hay algunos elementos que considero im-prescindible incluir para garantizar la legalidad y protección integral delos adolescentes, así como el cumplimiento de las obligaciones interna-cionales y constitucionales; ello en lo que se refiere tanto al procesocomo a la ejecución de las medidas, especialmente cuando se trata deinternamiento.

• La regulación de las condiciones de traslado y la proscripción de trasla-do arbitrario. La regla 2614 de las Reglas de Naciones Unidas para laprotección de los menores privados de libertad, establece la obliga-ción de los Estados de garantizar los traslados con ciertas condicio-nes mínimas para los menores sujetos a la aplicación de la ley penal,además de prohibir la transferencia arbitraria cuando se encuentran

14 “26. El transporte de menores deberá efectuarse a costa de la administración, en vehículosdebidamente ventilados e iluminados y en condiciones que no les impongan de modo algunosufrimientos físicos o morales. Los menores no serán trasladados arbitrariamente de uncentro a otro”.

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internados en algún centro. Esta disposición es importante no sóloporque se vincula estrechamente con el respeto a la dignidad deladolescente, sino porque además da seguridad jurídica en lo que serefiere a la permanencia del menor en el centro y a su relación con lafamilia y la comunidad.• La obligación de practicar un examen médico al adolescente a su ingre-so en el centro de internamiento. El deber de someter a revisión médi-ca a cualquier menor al que se haya impuesto una medida deinternamiento está previsto en la regla 50 de las Reglas de NacionesUnidas para la protección de los menores privados de libertad15 conel objeto de prevenir y detectar cualquier práctica de maltrato otortura, así como realizar una evaluación general de su estado desalud para darle la atención médica que corresponda.• Las obligaciones del Estado en caso de fallecimiento del menor durantesu internamiento en un centro o en una fecha próxima a su salida. Lasiniciativas no contemplan lo que sucedería en el caso de que uno delos adolescentes que está cumpliendo una medida en el centro deinternamiento falleciera, lo que supone un grave riesgo para la segu-ridad jurídica tanto del adolescente como de los padres. Las disposi-ciones tendrían que prever entonces el deber de la autoridad denotificar a los padres inmediatamente, así como los derechos de és-tos. Por otra parte, debería imponerse también la obligación de abriruna investigación para esclarecer las causas y condiciones del falleci-miento, con el fin de evitar posibles abusos en el tratamiento de losjóvenes que se encuentran en los centros. La norma internacionaldispone asimismo el deber de realizar una investigación en los casosen que el adolescente fallezca en un periodo inmediato a la conclu-sión de la medida de internamiento, cuando haya motivos para creerque puede haber relación entre el deceso y las circunstancias dereculsión (regla 57 de las Reglas de Naciones Unidas para la protec-ción de los menores privados de libertad).16

15 “50. Todo menor tendrá derecho a ser examinado por un médico inmediatamente después desu ingreso en un centro de menores, con objeto de hacer constar cualquier prueba de malostratos anteriores y verificar cualquier estado físico o mental que requiera atención médica”.16 “57. En caso de fallecimiento de un menor durante el periodo de privación de libertad, elpariente más próximo tendrá derecho a examinar el certificado de defunción, a pedir que lemuestren el cadáver y disponer su último destino en la forma que decida. En caso de

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• La destrucción del expediente una vez concluido el proceso o ejecutadala medida. Otro de los supuestos que se prevén en Reglas de Nacio-nes Unidas para la protección de los menores privados de libertad esla destrucción del expediente, atendiendo a la naturaleza especial dela justicia para adolescentes que obedece a una finalidad educativa yno sancionadora (regla 19 de las Reglas de Naciones Unidas para laprotección de los menores privados de libertad).17

• Las obligaciones del Estado en el respeto del derecho a la intimidad.Aunque, como se había mencionado, algunas de las iniciativas con-templan el derecho a la intimidad dentro de los centros, parece im-portante poner un énfasis especial en lo relativo a la no publicidaddel juicio. Esto sería coherente con la postura de que se trata de unsistema de justicia penal para adolescentes en el que no se imponensanciones, sino medidas educativas. Además, el interés superior deladolescente prevalecería en este caso sobre el interés público, quesupondría la publicidad del juicio y la divulgación de la identidaddel menor, por las graves repercusiones que esto podría tener en sudesarrollo y sus oportunidades de vida.• El deber de emplear un lenguaje comprensible para el adolescente du-rante todo el proceso. Resulta fundamental imponer la obligación alos actores en el procedimiento –policías, jueces, fiscales, abogados,etcétera– de utilizar en todo momento un lenguaje comprensiblepara el adolescente, partiendo de que es el principal involucrado,

fallecimiento de un menor durante su internamiento, deberá practicarse una investigaciónindependiente sobre las causas de la defunción, cuyas conclusiones deberán quedar a dispo-sición del pariente más próximo. Dicha investigación deberá practicarse cuando el falleci-miento del menor se produzca dentro de los seis meses siguientes a la fecha de su liberacióndel centro de detención y cuando haya motivos para creer que el fallecimiento guardarelación con el periodo de reclusión”.17 “19. Todos los informes, incluidos los registros jurídicos y médicos, las actas de las actua-ciones disciplinarias, así como todos los demás documentos relacionados con la forma, elcontenido y los datos del tratamiento deberán formar un expediente personal y confidencial,que deberá ser actualizado, accesible sólo a personas autorizadas y clasificado de forma queresulte fácilmente comprensible. Siempre que sea posible, todo menor tendrá derecho aimpugnar cualquier hecho u opinión que figure en su expediente, de manera que se puedanrectificar las afirmaciones inexactas, infundadas o injustas. Para el ejercicio de este derechoserá necesario establecer procedimientos que permitan a un tercero apropiado tener accesoal expediente y consultarlo, si así lo solicita. Al quedar en libertad un menor su expedienteserá cerrado y, en su debido momento, destruido”.

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ello es parte indispensable del derecho a la defensa y a ser notificadode las acusaciones en su contra. Asimismo, el carácter educativo delas medidas requiere también que el adolescente esté en capacidadde comprender el ilícito cometido, así como las razones que se adu-cen para la imposición de la misma.• La descripción detallada del perfil del personal de los centros. El finde las medidas educativas en los centros de internamiento re-quiere de un diseño institucional muy especializado, lo que su-pone la contratación de profesionistas con perfiles definidos ycon capacidad para crear los programas y dar seguimiento perso-nalizado a cada adolescente. Por esta razón, las características delpersonal deberían derivar de un mandato legal, sin dejar másmargen discrecional del necesario, pues el éxito de la medidadepende en buena parte de este factor.• Los deberes del Estado mexicano tratándose de menores extranjeros.A pesar de que los instrumentos internacionales no lo contem-plan, es necesario que la ley prevea las garantías que habrán deotorgarse cuando se trata de menores de edad extranjeros, lo queincluye desde la notificación a la representación diplomática delEstado, el derecho a la presencia de un traductor y las condicio-nes de reincorporación al país de origen, entre otras. Esto se vuelvecada vez más necesario debido al fenómeno de los llamados “me-nores no acompañados”, que ingresan a nuestro país por vías nolegales con el fin de emigrar de sus lugares de origen por motivoseconómicos y sociales. Es necesario prever la situación especialen que se encontraría cualquier adolescente que cometiera algúndelito en estas circunstancias, pues requeriría de un sistema espe-cial para la garantía de sus derechos y el cumplimento del fin delas medidas.• La regulación expresa de las obligaciones del Estado respecto de la aten-ción a las necesidades del adolescente. Finalmente, es importante quela ley establezca un deber de atención a las necesidades específicasdel adolescente en la imposición de medidas, especialmente cuandose trata de internamiento en un centro. En especial, deben garanti-zarse la interacción con iguales, el ejercicio de la autonomía en lasdecisiones que así lo permitan, la adecuada alimentación y acceso ala salud, el trabajo y la educación como medio para lograr la identi-

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dad profesional, entre otras. Ello, además, es un factor indispensa-ble si se pretende que realmente las medidas sean educativas y que eljoven pueda incorporarse a la sociedad sobre la base de los valores dela democracia.

VII. CONCLUSIONES

Para concluir, parece pertinente realizar algunos comentarios acerca delfenómeno que se está viviendo en nuestro país respecto de la justiciapenal para menores de edad. En primer lugar, es indispensable que ladecisión de una reforma como la que se pretende realizar vaya de lamano con un serio compromiso en la asignación de recursos para suefectivo cumplimiento. De nada vale, y desgraciadamente esta ha sidola experiencia en muchos campos en nuestro país y en otros países, lasincera intención de transformar las instituciones sociales si no se desti-nan los suficientes medios económicos, humanos e institucionales parahacerla viable. Antes bien, la falta de este compromiso conlleva el inevi-table riesgo de conducir hacia el resultado contrario, dejando la impre-sión a los adolescentes de que las leyes en nuestro país existen para nocumplirse. Si el efecto de esta situación en los ciudadanos es lamentable,en el caso de los adolescentes puede ser devastador, no sólo por la per-cepción de vivir en un país donde la legalidad es un artificio, sino en elpropio desarrollo moral del individuo, que se encuentra en su fase deconsolidación. Es en la etapa adolescente cuando se afirma la percepciónde la norma y su obligatoriedad, y es innecesario subrayar cuáles seríanlos efectos sociales de un inadecuado desarrollo en este sentido.

Es por estas razones que no podemos soslayar la responsabilidadsocial que nos corresponde a cada uno de los miembros de la comunidadsobre las condiciones en que viven los adolescentes y que favorecen, o porlo menos permiten, la comisión de conductas ilícitas. Las reformas al sis-tema de justicia penal para adolescentes constituyen un gran avance y sonindispensables para la consolidación del Estado Constitucional, pero nopuede pretenderse que sean la solución al problema de los jóvenes enconflicto con la ley penal. Hay una responsabilidad colectiva de quienestenemos el goce y ejercicio pleno de nuestros derechos, en la generaciónde las condiciones sociales que permitan a los niños desarrollarse y a los

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adolescentes vivir este período sabiendo que podrán ingresar a la comu-nidad adulta sin sobresaltos, con oportunidades personales y profesio-nales razonables y a su debido tiempo; en otras palabras, que podráncumplir con las expectativas de lo que significa ser adulto sin sacrificarsu integridad física y emocional. La responsabilidad social toca tambiénel aspecto de la dignidad del adolescente, y su derecho a tener espaciosreales de participación y a ser escuchado. Todo ser humano, indepen-dientemente de su edad, tienen derecho a ser respetado y valorado, ysobre todo a formar vínculos de apego significativos que le proporcionenseguridad y estabilidad.

Finalmente, y como se mencionó en las primeras páginas de estareflexión, es preciso subrayar la importancia de mantener un debatesocial abierto, con una amplia participación, sobre todo de los jóvenesdestinatarios de la ley. La necesidad del diálogo abierto implica unaamplia concurrencia de todos los sectores, que lleve a la toma de con-ciencia sobre las condiciones sociales y la responsabilidad en la seguri-dad pública y en la comisión del delito, sobre todo tratándose de menoresde edad, para trabajar en la búsqueda de alternativas para los jóvenes enconflicto con la ley, pero sobre todo para atender las causas del proble-ma. Además, es importante comprender la forma en que el fenómenoadolescente se manifiesta en cada momento, de acuerdo con las condi-ciones sociales, culturales y económicas y, en consecuencia, la manera enque las necesidades de este colectivo deben ser atendidas. Pero sobretodo resulta indispensable abrir este discurso a la participación de losadolescentes, generar los espacios en los que puedan hacer valer su pun-to de vista y expresarse en relación con este tema que les concierne direc-tamente. Resulta necesario tomarnos en serio la tarea de realizar unaconsulta pública con los adolescentes, trabajar en la coherencia de dere-chos, de modo que puedan ir ejerciendo las decisiones de acuerdo consu capacidad para responsabilizarse por sus propias elecciones.

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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PREVENCIÓN Y TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA...

LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL TRATAMIENTO

Y PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA JUVENIL

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FRANCISCO CASTELLANOS GARCÍA

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I. ANTECEDENTES

Reintegra, además de ser una institución que ofrece servicios profesiona-les a la población en conflictos legales y en materia de prevención de lassituaciones de riesgo, tiene como propósito participar en acciones orien-tadas hacia la construcción de políticas públicas y cambios legislativos.Sus aportaciones como sociedad civil están basadas en el interés social yen la problemática que enfrentan las personas con las que trabajacotidianamente, razón por la cual, su propuesta está impregnada de unsentido humanista y actitud de servicio, por lo mismo, alejada de inte-reses políticos, partidistas, económicos o religiosos. Algunas de las ac-ciones en las que Reintegra ha participado son: en 1994 se hicieron lasPropuestas de políticas y cambios legislativos en materia de justicia demenores,1 mismas que se presentaron a la Presidencia de la República

POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PREVENCIÓNY TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA DE ADOLESCENTES.

LA EXPERIENCIA DE REINTEGRA *

Francisco Castellanos García

* El autor es Director de la Fundación Mexicana de Reintegración Social AC, ponenciapresentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños,Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.1 Se trata del análisis de la ley para el tratamiento de menores, de 1992. En ese estudio seformó un equipo de expertos externo así como miembros de Reintegra que son: Luis RodríguezManzanera, Dr. en derecho y responsable de la elaboración de dicha ley; Elena Azaola,investigadora del sistema correccional y penitenciario; José Antonio Saldaña, abogado yConsejero de Menores; como miembros del equipo de Reintegra estuvieron Ma. Del Car-men Pérez Rocha, en calidad de directora; Teresa Tiburcio Gómez, quien había sido JuezPenal y en ese entonces era defensora de menores, y Francisco Castellanos García.

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(Gobierno del Presidente E. Zedillo), a la Secretaría de Gobernación2 yal Poder Legislativo. En las conclusiones de ese estudio se propusieron10 políticas públicas y 10 cambios legislativos de la ley para el trata-miento de menores infractores (1992).

En el segundo semestre del año 2000, se realizaron las mesas dediálogo entre las organizaciones de la sociedad civil y el equipo de transi-ción en las áreas social y política del gobierno del Presidente Fox. Entre lasideas principales que se plantearon estaba la creación de un sistema dejusticia de menores general, privilegiar las medidas alternativas a la priva-ción de la libertad, dejando ésta como último recurso, y democratizar elámbito de la seguridad, la justicia y la prevención de los jóvenes.3 Lasprincipales aportaciones de este documento fueron retomadas en el PlanNacional de Acción 2000-2006 del gobierno foxista.

También se tuvo participación activa como representantes de la so-ciedad civil en la construcción de la Ley para la Protección de los Dere-chos de Niñas, Niños y Adolescentes, realizada por un grupo de legisladorasencabezadas por la diputada Angélica De la Peña, particularmente en loque tiene que ver con el tema de justicia juvenil. La ley fue publicada en elaño 2000.

Entre el año 2000 y el 2001 Reintegra, junto con otras organizacionesde la sociedad civil que trabajan con adolescentes y jóvenes, formó la RIE (RedMexicana de Organizaciones Especialistas en el Desarrollo de la Juventud),con el propósito de convocar a una serie de foros y seminarios para abordar losprincipales problemas sociales de la juventud. Apoyados por el Instituto Na-cional de Desarrollo Social de la SEDESOL, se impulsó la participación dealrededor de 100 organizaciones que trabajan con jóvenes en la construcciónde políticas públicas en materia de educación, salud, adicciones, empleo ypar-ticipación comunitaria.4 Algunas de esas propuestas fueron retomadas enel Plan Nacional de Juventud del Instituto Mexicano de la Juventud.2 En ese sexenio (1994 -2000) el sistema de menores estaba en la Secretaría de Goberna-ción, actualmente pertenece a la Secretaría de Seguridad Pública.3 El trabajo de las mesas fue muy amplio, pero en el Resumen Ejecutivo del Reporte Finalquedaron estas tres ideas básicas. Ver “Conclusiones y propuestas de la mesa de diálogo entreorganizaciones de la sociedad civil y el equipo de transición en las áreas social y política delgobierno del presidente Vicente Fox Quezada”, CEMEFI, México, 2000.4 Las conclusiones de los foros nacionales se resumieron en la publicación “Desarrollo de lajuventud, propuestas desde la sociedad civil para la política pública”, editado por la RIE ypropuesto al Ejecutivo de la Nación, a las autoridades de la SEDESOL y del InstitutoMexicano de la Juventud.

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Reintegra ha tenido participación activa en distintos foros paraabordar temas como las adicciones, los derechos humanos de los meno-res en conflicto con la ley, seguridad pública y prevención, el tratamien-to de menores infractores y reducción de la edad penal. En el presenteaño, la participación de Reintegra se ha dado en torno a la modificacióndel Artículo 18 Constitucional y las leyes que se desprenden sobre elnuevo modelo de justicia para adolescentes. En todos ellos hemos ex-puesto nuestros puntos de vista para que exista mayor comprensión dela realidad de los adolescentes y hemos hecho propuestas alternativasdesde una perspectiva integral.

Los programas de asesoría y defensa legal, así como los programasde tratamiento externo y apoyo a los centros de internamiento, dancuenta del trabajo técnico y profesional que se realiza a favor de los me-nores y sus familias, en colaboración con las autoridades. ActualmenteReintegra impulsa la primera Comunidad Terapéutica Reeducativa, sien-do responsable del programa de tratamiento. Además, realiza investiga-ción aplicada y sistematización de las experiencias exitosas. A partir del2005 cuenta con la representación en México del organismo Defensa delos Niños Internacional.

II. EL FIN QUE PERSIGUEN LAS ORGANIZACIONES

DE LA SOCIEDAD CIVIL (OSC)

Las organizaciones civiles tomamos una de las necesidades o problemáti-cas sociales para tratar de dar respuesta, en orden, a los principios del biencomún, la participación ciudadana y la solidaridad, haciendo efectivonuestro derecho a la organización con fines sociales y fomentando lacorresponsabilidad con el gobierno. La relación sociedad civil-gobierno haavanzado en la última década en México. Esto lo podemos observar enque antes se decía que las ONG’S hacen aquello que el gobierno hace malo no hace, y ahora decimos que somos responsables unos y otros de darrespuesta a las demandas y sufrimientos de algún sector o grupo social.

A Reintegra no le interesan las discusiones de posturas doctrinariasen derecho, criminología, sociológicas o psicológicas para avanzar enmateria de justicia de menores en México. Se apoya en los principios delos derechos humanos y del niño, así como en los tratados internaciona-

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les, también en su experiencia de más de 20 años en la vida social. Leinteresan los muchachos que enfrentan situaciones legales en su procesoo su tratamiento, su desarrollo, su familia y su presente-futuro en la so-ciedad. Teniendo clara nuestra finalidad, participamos en espacios dereflexión y construcción de políticas públicas.

Ya que la característica institucional es lo concreto y lo práctico, lassiguientes propuestas tienen también ese enfoque.

III. PROPUESTAS DE POLÍTICAS PÚBLICAS Y SU APLICACIÓN

Política de creación del Sistema Nacional de Justicia de Adolescentes. Talcomo lo señala la reciente modificación al Artículo 18 Constitucional,existirán instituciones encargadas en los diferentes niveles de gobierno,responsables del sistema de justicia de menores. Aquí hablamos de unórgano rector, de nivel federal, responsable de aplicar y vigilar las políti-cas públicas en torno a la prevención del delito en adolescentes y laatención de los menores infractores. Cada entidad federativa contarácon su propia instancia de justicia y aplicación de medidas de trata-miento, según su propia ley y de acuerdo con los principios constitucio-nales y los tratados internacionales, sin embargo, la instancia federaltendrá por objetivo supervisar la aplicación de los cambios constitucio-nales y las leyes, así como la coordinación de todos las instancias estata-les encargadas tanto de la justicia como de la prevención y tratamiento.Esta instancia de orden administrativo deberá contar con un presupuestopropio y su estructura organizativa contemplará las siguientes áreas.

Debe contar con un área de coordinación con los tribunales de los Es-tados y del DF para vigilar la creación y correcta aplicación de la ley, y,además, atender los delitos del fuero federal en que incurran los menores,si esto fuera procedente y viable.

Debe contar con un área técnica que desarrollará los reglamentos yprogramas de diagnóstico, tratamiento y seguimiento de las medidas quese impongan a los adolescentes, y se encargará de la vigilancia de su apli-cación y certificación, a demás de dar asistencia técnica a los Estados.

El área de prevención del delito en adolescentes y jóvenes, impulsaráproyectos y acciones con mayor énfasis en la prevención de las situaciones deriesgo como el delito, las adicciones, la violencia y la deserción escolar. Estaárea impulsará la propuesta de introducir el tema de la Prevención del delito

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en los programas oficiales de Educación Cívica de nivel secundaria con laSecretaría de Educación Pública, que más adelante se menciona.

El área de investigación promoverá la investigación especializadasobre el tema. Mediante convocatorias y concursos, se animará a la co-munidad científica y académica para que investigue en torno a las proble-máticas relacionadas y con un sentido multidisciplinario. Aquí elINACIPE tiene ya una experiencia de dos años y también el IMEJU con elConcurso Nacional de Tesis que sería valioso considerar.

En el área de estadística e información pública nacional y local, seprevé que exista un registro nacional y estatal sobre los menores infractoresque concentre toda la información relevante al respecto. Este sistema deinformación y análisis estará en consonancia con lo previsto en la ley deInformación Pública y Transparencia. Actualmente no existe este siste-ma de información.

El área de derechos humanos recibirá quejas sobre las irregularidadesocurridas en los sistemas estatales y locales con el fin de que apoye en lainvestigación de casos de abuso, y en la elaboración y seguimiento de re-comendaciones emitidas por las comisiones estatales y la CNDH, con quienesmantendrá una coordinación permanente.

El área de participación ciudadana estimulará la formación de losConsejos de Participación y Vigilancia en cada entidad federativa, conrepresentantes de Universidades, Comisiones de Derechos Humanos,iniciativa privada y OSC. Dicha área impulsará programas de apoyo téc-nico a la población objetivo y aplicará fondos de coinversión acordes conla política actual de colaboración del gobierno federal con las OSC.

El Programa de actualización profesional y validación de competen-cias (Servicio profesional de carrera), se orientará a impulsar la formaciónde todos los miembros que trabajan en el sistema, considerando su ámbi-to de acción y nivel de responsabilidades. Además establecera los mecanis-mos para el Servicio profesional de carrera en las instituciones encargadas,así como los criterios de evaluación, organización, escalafón y aquello quegarantice el cumplimiento de las funciones. Por ejemplo, el INACIPE desa-rrolló un diplomado de actualización en 1992, cuando el cambio de ley,y luego se abrió la especialidad, que duró 3 o 4 años, y se volvió a eliminar.Una parte importante de este programa es la formación al personal de segu-ridad y custodia, para que colabore efectivamente en el proceso de reinserciónsocial en los centros de internamiento.

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Se podrá hacer la pregunta de dónde y con qué crear esta instancia. Mipropuesta es que se reestructure la organización del Consejo de Menoresy la Dirección General de Prevención y Tratamiento de Menores, de-pendiente del Órgano Desconcentrado de Prevención y ReadaptaciónSocial, de la Secretaría de Seguridad Pública. Consecuentemente, el sis-tema de justicia de menores del DF pasaría al gobierno local, sujeto a loque establezca la nueva ley y con recursos propios.

Este planteamiento considera la visión sistémica que los expertosen la materia a nivel latinoamericano han expuesto, pero no se centra enla elaboración exclusiva de la ley en sí misma, sino en el conjunto deregulaciones que armonicen la realidad nacional. Pasemos de lo unitarioaislado a lo sistémico relacional. A la aplicación de una política públicacongruente con carácter nacional.

El cambio implica una limpieza de inercias, de costumbres que sehan hecho ley en la práctica, enquístadas en las instituciones, los procesosy el personal “oxidados”. Son actitudes y formas de hacer las cosas que nose dejan de hacer solo porque cambió la ley. Recordemos que las leyes nocambian la cultura y esta puede ser la instancia que se encargue del cam-bio sistémico.

IV. POLÍTICA DE CREACIÓN DE UN CÓDIGO ESPECIAL DE

DELITOS PARA MENORES DE EDAD O AJUSTE DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTOS PENALES PARA CASOS DE MENORES

En el debate sobre la supletoriedad del Código de Procedimientos Pena-les de adultos y un código especial de conductas de menores de edad,ley pasar al detalle es importante. Tipificar el comportamiento humanoque debe ser sancionado es una gran responsabilidad de los juristas,pues determinan el actuar de la sociedad y tiene una gran carga ética ypolítica. Se percibe una resistencia y la intención de dejar las cosas comoestán. Esta propuesta surge de la experiencia cotidiana, sin embargo, sehace necesaria una investigación detallada; por el momento menciona-remos algunos casos que muestran las contradicciones que acarrea laaplicación de un código hecho para adultos.

Caso 1. A un niño de 12 años, en situación de pobreza extrema, des-conocidos le piden que acerque a dos niños, de seis y siete años, y cuando los

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lleva uno de ellos llora. Un adulto conocido de los niños lo remite con lapolicía y es procesado. Tipificación de la conducta: privación ilegal de lalibertad en su modalidad de secuestro. Resolución: tratamiento en internación;por la edad que tiene, en apelaciones obtiene tratamiento externo.

Caso 2. Un adolescente de 14 años se pone de acuerdo con su noviapara ir a su casa y tener contacto sexual. Son sorprendidos por el padre deella y acusan al menor de intento de violación, la conducta queda tipificadaasí y se dicta la medida de tratamiento interno. Pese a que se presentacomo prueba una nota de la chica en la que ella acordaba con el adolescen-te el día y la hora para tener este encuentro, se confirma la resolución en laapelación.

Caso 3. Una chica de 17 años, embarazada, no informa a su familiay se adelanta el parto a los siete meses; lo expulsa en el baño de su casa ymuere el producto. Tipificación del delito: homicidio, por tanto, priva-ción de la libertad.

Caso 4. Dos mujeres, estudiantes de 16 años, que se suben en elautobús tomado por estudiantes del Politécnico para ir a un partido defutbol. La tipificación queda como asociación delictuosa, por lo que notienen alternativa de fianza; realizan el procedimiento de forma interna ypierden con ello su lugar en la escuela.

La pregunta es, si cuando se habla de secuestro todos tenemos enmente a un niño de 12 años o si cuando hablamos de violadores laprimera imagen corresponde a un suceso como el que se acaba de descri-bir; pensemos si las mujeres homicidas (por cierto ya más estudiadaspor la criminalidad femenina) muestran el perfil del caso que se acabade mencionar, etc. Con una ley especializada en adolescentes, aplicandoun Código de procedimientos penales de adultos, se están propiciandoantagonismos y contradicciones que tienen consecuencias sobre los me-nores de edad, en contra del interés superior tan mencionado.

V. POLÍTICA DE NO CRIMINALIZACIÓN DE LOS JÓVENES

Los casos del toque de queda en la ciudad de Tecate y la prohibición delas tocadas en Tlalnepantla, han sido las más recientes muestras decriminalización de los jóvenes de sectores populares. ¿Quién vigila estosactos de los gobernantes?, ¿con qué criterios?, ¿en base a qué estudios?

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La calificativa de la asociación delictuosa en los casos de robo loconvierte en delito grave y eso pesa en la resolución. La adolescencia espsicosocialmente la etapa de estar con los pares. Las medidas para sancio-nar estas conductas son una de las principales causas de la criminalizaciónde la juventud. Esta política debe articularse con los medios de comuni-cación, que contribuyen activa y deliberadamente en estos procesos colec-tivos de construcción de las representaciones sociales negativas, como laque se ha llamado criminalización de la juventud.

VI. POLÍTICA DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA EN CONDUCTAS

SEXUALES DE ADOLESCENTES

Para desarrollar la tarea de juzgar comportamientos de tipo sexual enadolescentes, se requiere de personas e instancias especializadas en con-ductas sexuales de adolescentes. Implica una formación especial (sexología,desarrollo del adolescente, psicología, entre otras) de quien ejerce estasfunciones en la etapa de diagnóstico, el procedimiento y la emisión de laresolución, así como de la intervención correspondiente como medidade tratamiento. Lo que hay que proteger es el pleno desarrollo psicosexualdel adolescente y la adquisición de una madurez que implica madurezafectiva, relacional y social.

No se trata de olvidar a la víctima y sus derechos, ni mucho menosgeneralizar, el comportamiento sexual de los adolescentes requiere deuna comprensión amplia. Actualmente no se está considerando este en-foque para los casos de infracciones de carácter sexual. Una propuestaque ya he mencionado en otros foros es que en el DF una de las 10consejerías sea especializada en conductas sexuales. En la justicia penalde adultos ya existen las agencias especializadas.

VII. POLÍTICA DE ATENCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO

De paso es importante mencionar que el problema de la conductadelictiva en adolescentes debe ser abordado desde una perspectiva degénero. ¿Acaso no es importante hacer planteamientos considerando queel 91por ciento de los infractores son varones y el 9 por ciento mujeres?

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Atender a unos por mayoría y ellas por minoría con visión de género esimportante. La política de prevención debe hacerse desde una visióncultural. Modificar patrones culturales relacionados con el estilo de vidamasculino es fundamental para reducir el delito.

En Reintegra estamos aplicando este enfoque en los programas deapoyo a la población de internos. Es importante considerar la masculini-dad, las conductas asociadas a ella, la violencia, el consumo de alcohol ydrogas, el machismo, la relación con las mujeres, entre otros elementos.Cuando la prevención no se mira así, se trabaja sólo con el síntoma mas nocon la causa.

VIII. POLÍTICA PARA PRIORIZAR LAS MEDIDAS

ALTERNATIVAS A LA RECLUSIÓN

Una de las experiencias que Reintegra ha desarrollado desde hace variosaños es la diversidad de tratamientos para favorecer los procesos dereinserción social de los adolescentes bajo tratamiento externo.

Si en los principios internacionales se señala la reclusión como úl-timo recurso, ¿cuántos recursos existen antes del último? La respuestaes, una infinidad de recursos de acuerdo con la creatividad. Aquí se hahablado de una palabra que no se utiliza frecuentemente en este ámbitoy, paradójicamente, suele ser una actitud propia de los adolescentes ylos jóvenes: la creatividad.

La lista de lo ya recorrido sigue creciendo, afortunadamente. Desdeel tradicional tratamiento de escuela, terapia individual psicológica y ta-lleres productivos, hasta programas para el consumo de drogas; tratamientopara el control de impulsos agresivos; familias con violencia; musicoterapiapara adolescentes con depresión o con dificultades para expresar sus afec-tos; grupos de desarrollo humano; arte terapia; manejo de conflictos pormedios no violentos. Grupos de adolescentes que ya viven con pareja ycon aquellos que son padres; terapia de red; capacitación laboral pasar deuna simple bolsa de trabajo a supervisar la inserción laboral en una em-presa. Con las familias pasar de la Escuela para Padres al desarrollo decompetencias como el ejercicio de la supervisión, el diálogo y el manejo delímites y normas; el entrenamiento de los padres para que apliquen técni-cas para la vida cotidiana parece sencillo pero no lo es tanto; pasando por

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la terapia familiar; los grupos de familias y las Constelaciones Familiaresde Hellinguer. El servicio a la comunidad; las brigadas de ayuda en comu-nidades campesinas; los campamentos recreativos; los talleres culturales;no puede faltar el deporte así como la participación en acciones de defensade los derechos humanos o en el acopio de víveres para comunidades afec-tadas por desastres naturales. Les podemos hablar de un foro sobre pro-puestas de cambio al sistema de menores, hecho por los propiosadolescentes que pasaron por el sistema de justicia.5 ¿Cómo? Con creativi-dad. Generar programas por edades, por sexo, por infracciones, por inte-reses, entre otros.

También trabajamos generando programas en los centros de inter-namiento. Más recientemente, creando la primera Comunidad Tera-péutica Reeducativa para menores infractores del país, con un comité deseguimiento interinstitucional formado entre el gobierno, la iniciativaprivada y la sociedad civil.

IX. PREVENCIÓN DEL DELITO DENTRO DELOS PROGRAMAS DE LA SEP

Si el fenómeno delictivo inicia a la edad de 15 años en promedio, seríamuy conveniente que en los programas educativos de nivel primaria ysecundaria se incluyera esta reflexión. De esta forma, los padres estaríanen posibilidades reales de tratar este asunto con sus hijos adolescentes.Lo cierto es que cuando un adolescente llega al sistema de justicia porprimera vez ni él o ella, o sus padres, habían considerado que algún díapodían estar en tal situación. Existe un desconocimiento amplio de loque significan las conductas delictivas y sobre el sistema de justicia;desconocen sus derechos y sus responsabilidades, lo que refleja la faltade educación en el tema.

Incluyendo el tema de la prevención del delito en adolescentes enla educación formal, se involucraría a los mismos adolescentes, los maes-tros y los padres de familia en la toma de conciencia de todo esto, procu-rando fortalecer los factores de protección y disminuyendo el riesgo decaer en la comisión de delitos. Además, sería una política pública de alto

5 Se trata del foro realizado en 2005por la Comisión de la Niñez y la Familia, de la Cámarade Diputados.

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alcance, que permitiría relacionar lo educativo con lo legal y tambiéndemostraría que las autoridades de este país están comprometidas con laconstrucción de la seguridad pública y la ciudadanía, desde una pers-pectiva educativa.

X. CAMPAÑAS DE SENSIBILIZACIÓN

En la actualidad los medios de comunicación social tienen una gran in-fluencia . Así como pueden crear una opinión pública desfavorable cuan-do presentan casos aislados de adolescentes que cometen delitos, podríancrear el efecto contrario si presentaran a la mayoría de adolescentes y jóve-nes de este país que no cometen delitos. La mayoría de estos jóvenes estu-dia y trabaja, y tienen condiciones sociales desfavorables y oportunidadeslimitadas para su desarrollo. Sin embargo, esto no es considerado “noti-cia”. Ni tampoco las acciones de los jóvenes que si hacen deporte y sondestacados en sus estudios o en el arte, e inclusive participan en accionessociales. Todos ellos merecen nuestro reconocimiento y deben ocupar tiem-po al aire en los medios de comunicación. Quienes trabajamos con “me-nores infractores”, los hemos estudiado e inclusivo los hemos enseñado,6

olvidamos a la mayoría, que no comete delitos, que vive en paz y respetalas leyes. Quizá, entonces, la mejor política pública está dirigida a losadultos y a las autoridades: recordar que las personas que no cometendelitos son aquellas que cuentan con una red de apoyo afectivo que le dasentido a su vida y les hace pensar en el sufrimiento que pueden causar asus seres queridos, así como aquellos jóvenes que tienen la certeza de unfuturo promisorio e incluyente.

6 Señalo esto en mi calidad de Profesor de Posgrado del Instituto Nacional de CienciasPenales, en el cual imparto la cátedra de Menores Infractores, desde hace 6 años.

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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...

INTRODUCCIÓN

En esta ponencia propongo orientaciones que permitirán comprender laspolíticas públicas dirigidas a la población adolescente y juvenil como ins-trumentos adecuados para impulsar la realización de sus derechos funda-mentales, sin que por ello obviemos la existencia de una variedad ampliade esfuerzos. Tales propuestas toman en consideración el estado actual delos referentes normativos internacionales y nacionales en materia de infan-cia y juventud, así como las orientaciones y contenidos de los instrumen-tos programáticos del Estado, además de experiencias locales promovidaspor las organizaciones de la sociedad civil; me refiero específicamente aaquellos esfuerzos que centran su atención en la población que transitapor la adolescencia y la juventud. En tales asuntos no profundizaré en estaocasión, aunque de su análisis resultan algunas de las afirmaciones conte-nidas en este trabajo.

Adicionalmente, en concordancia con Luis González Plasencia, quiensostiene que la conducta delictiva es resultado de una serie de insuficien-cias en la satisfacción de los derechos humanos, las políticas públicas parala juventud han de tener por objetivo la ampliación de oportunidades delas y los jóvenes para acceder a los bienes públicos necesarios para el desarro-llo de su personalidad, su bienestar y autonomía. Ello supone que dichas

POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA REALIZACIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS Y LOS JÓVENES *

Héctor Morales Gil de la Torre

* El autor es Director de INICIA (Iniciativas para la Identidad y la Inclusión, AC), ponenciapresentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños,Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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HÉCTOR MORALES GIL DE LA TORRE

políticas no han de centrar la atención de los actores que las impulsan enel combate directo de las conductas delictivas de la población juvenil, sinoen aquellos factores que las posibilitan.

En este sentido, la comprensión de las políticas públicas para la ju-ventud, cualquiera que sea el objeto temático de su atención, ha de fun-darse en una orientación particular, misma que no necesariamente se definepor los límites jurídicos relativos a la edad que distingue las etapas de lainfancia, la adolescencia y la juventud. Dicha orientación ha de ser la defavorecer procesos de transición a la autonomía moral y política de las ylos jóvenes, por lo que han de considerarse como instrumentos políticosque facilitan la vinculación entre los sistemas jurídicos, políticos y admi-nistrativos del Estado, evitando la estricta sectorización de su accionar.

Desde esta perspectiva, es posible observar que la Convención sobrelos Derechos del Niño, la Directrices de Naciones Unidas para la Preven-ción de la Delincuencia Juvenil, la Ley para la Protección de los Derechosde Niñas, Niños y Adolescentes, y la reforma al Artículo 18 Constitucio-nal, señalan los compromisos que el Estado mexicano ha adquirido parapromover acciones tendientes a la realización de los derechos de la infan-cia y la adolescencia en México, considerando su condición de personas endesarrollo, y para el caso de las acciones cuyo objetivo es la prevención dela delincuencia juvenil, llaman la atención sobre la “condición juvenil” delos adolescentes.

Es decir que, dichos instrumentos jurídicos consideran las políti-cas públicas como instrumentos del Estado adecuados para promover larealización de los derechos fundamentales de las niñas, los niños y losjóvenes. Pero, además, que dichas políticas son mediaciones que mate-rializan una relación particular entre el Estado y un sector social quetransita por condiciones específicas.

Evidentemente, el diseño e implementación de políticas públicascon tales características supone ciertas condiciones político-administra-tivas; un modelo de Estado que las posibilite. Pero, además, requiere deun conjunto de consideraciones, como pueden ser: la identificación delproblema público a atender, del sujeto con el que se construye un pro-ceso de interlocución, de la estrategia teórico-metodológica que orientesu realización y su evaluación, así como de una serie de condicionestécnico-políticas que las distinguan dentro del complejo accionar delEstado. En tales asuntos centraré en adelante mi atención.

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A) EL PROBLEMA PÚBLICO A ATENDER

Desde el punto de vista de las trayectorias individuales de los jóvenes, laadolescencia y la juventud son etapas de la vida en las que muchos deellos abandonan o concluyen sus estudios, obtienen su primer trabajo,experimentan la crudeza del desempleo, la desocupación y la migraciónpor primera vez, realizan los primeros esfuerzos por independizarse delnúcleo familiar de origen, por establecer relaciones de pareja; es la etapade la primera relación sexual, del primer hijo, de la conformación deuna nueva familia. Un cúmulo de acontecimientos marcan la trayectoriaindividual de las y los jóvenes, de manera más o menos general y, al mis-mo tiempo, de forma distinta entre hombres y mujeres; sin embargo, endefinitiva, son acontecimientos que configuran posibilidades más o me-nos sólidas para el desarrollo pleno de su personalidad.

Por otra parte, los índices de deterioro material de las condiciones devida generan, cada vez, problemas más graves a las nuevas generaciones.Ellas experimentan un creciente vértigo frente a su propio porvenir. Juntoa esos problemas aparecen, también, preocupantes signos de subestima-ción y segregación hacia quienes transitan por los períodos de la juventudy la adolescencia, ciclos vitales considerados prejuiciadamente como in-conclusos; con ello se desconoce, entonces, que en cada momento de lavida se es persona y, por lo tanto, se debe estar dotado de derechos yoportunidades. Tales son, desde mi perspectiva, las tres dimensiones quedelimitan el problema público a atender a través de las políticas públicaspara la juventud, orientadas a la realización de los derechos fundamenta-les de las y los jóvenes: contribuir a garantizar su derecho a tener derechos,en el contexto de una sociedad que los discrimina y los excluye de losprocesos de desarrollo material, político y cultural.

B) EL BIEN PÚBLICO A RESGUARDAR Y PROMOVER

El bien público a resguardar y promover, través de las políticas para la ju-ventud, entonces, será la capacidad para el ejercicio de la autonomía y laciudadanía juvenil, en condiciones de inclusión y de respeto a su identidadcultural. La autonomía nos permite asumir, seleccionar o rechazar rasgos delo que dicen los otros que soy, pero también afirmar rasgos inventados por

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nosotros mismos para construirnos ante los demás. Por su parte, las identi-dades hacen posible el ejercicio de la autonomía, porque conocemos el mundoy actuamos sobre el mundo desde una identidad. La autonomía sin identi-dades no encuentra mediaciones para su realización, pierde sentido, es unalibertad sin fines a conseguir. Y, por el contrario, identidad sin autonomíaes libertad incondicionada o determinación incuestionable.

Así como la capacidad autonormativa de los seres humanos se expre-sa en la capacidad para darse reglas jurídicas (autonomía política) y darsereglas morales, de modificar el propio ethos (autonomía cultural), la iden-tidad no sólo se aplica al ámbito cultural, sino también al ámbito de lapolítica; es decir, es necesario reconocer que tanto la autonomía como laidentidad tienen dos maneras de realizarse: la política y la cultural. Estoes, hay autonomía política, pero también hay identidad política; hay iden-tidades culturales, pero también hay autonomías culturales.

De este modo comprendemos los derechos humanos en un con-texto en el que las normas de convivencia –morales y jurídicas– son crea-das, asumidas y transformadas por la colectividad, que evita al mismotiempo tanto la ilusión del determinismo normativo, como la utopíaque refiere a la libre determinación de los sujetos sin condición históricay social que les limite para ello. En definitiva, consideramos que losderechos humanos son condiciones de posibilidad para el ejercicio indi-vidual y colectivo de las autonomías, y para la constitución de las iden-tidades, en tanto que remiten a las referencias éticas de la historia y lasociedad, de su continuidad y transformación, tanto de su base materialcomo simbólica.

C) EL SUJETO DE LAS POLÍTICAS PARA LA JUVENTUD

Es común encontrar que algunos discursos tienden a utilizar como sinóni-mos sujeto juvenil y sujeto joven, sin embargo, considero importante distin-guirlos. Sujeto juvenil remite al concepto que crearon los estudios sobre lajuventud y se refiere a un sujeto que se apropia de lo joven o de la juven-tud como su principal característica y como el eje de articulación, tantopara su identidad como para su autonomía. Por otra parte, sujeto jovenseñala a aquellas personas que se encuentran insertas en ciertos procesos ydinámicas específicas, pero que no requieren autoidentificarse ni hacer de

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lo joven su principal referente. Entonces, la definición no parte de ciertasadscripciones identitarias o grupales, sino de ciertas coordenadas relevantes.

Por ejemplo, uno de los procesos específicos del sujeto joven es suproceso educativo y de inserción en el mercado laboral, en condicionesde creciente desempleo y de flexibilización de las relaciones laborales;una dinámica, se refiere a su vinculación particular con ciertos espaciosinstitucionales, como el sistema educativo o el sistema judicial.

Optar por la noción de sujeto joven permite comprender tanto unadimensión subjetiva, relacionada con el movimiento de construirse a símismo, como otra social, que involucra la especificidad de ciertas coorde-nadas socioculturales. Asimismo, evita la asignación de contenidos fijos yanticipados a la identidad o la autonomía, y permite rescatar la multipli-cidad de determinaciones y condiciones que confluyen en la conforma-ción de un sujeto, que no se remiten solamente a su edad, sino también asu género, su clase, su origen étnico o nacional, entre otras.

Definida así, la noción sujeto joven permite, además, diferenciar lanoción de sujeto de su sola adscripción al ámbito jurídico. Si bien es re-levante destacar la noción de sujeto de derecho –y para el caso de los dere-chos humanos, básica–, consideramos que su formulación no agota elconcepto y requiere establecer otras distinciones, relativas a su especifici-dad histórica y contextual. De esto debemos retener dos conclusiones im-portantes: primero, que el sujeto de derecho sólo se puede entender a laluz de un sujeto político que enuncie y reclame sus derechos; y, segundo,que este sujeto es también capaz de transformar el conjunto de derechosque se le asignan, ampliándolos o profundizándolos.

D) LA ESTRATEGIA TEÓRICO-METODOLÓGICA PARA ORIENTAR

EL DISEÑO DE POLÍTICAS PARA LA JUVENTUD

La comprensión más común sobre acciones tendientes a promover los dere-chos humanos o a evaluar su cumplimiento, centra su atención en la rela-ción directa entre los hechos jurídicos y los datos sociales. Sin embargo, lacuestión central en la relación entre el concepto jurídico y los hechos essaber si es posible partir del hecho normativo como premisa fundamental ydesarrollar a partir de él acciones y reflexiones. Es decir que, cuando losderechos humanos reconocidos son tratados como un punto fijo, fuera de

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discusión, alrededor del cual lo que corresponde es realizar acciones comple-jas e integrales, por ejemplo, las políticas para la juventud tendrán porobjeto inhibir las violaciones típicas de los derechos humanos, que se pro-ducen en razón de otros factores de la realidad social. Esta correlación estáconstruida sobre un esquema en que se distinguen dos planos: el normativoy el fáctico, de manera que los factores sociales son tratados como hechosque validan o no el cumplimiento de normas jurídicas. En consecuencia, losderechos humanos aparecen como realidades normativas, mientras que losdemás factores operan en el nivel subordinado de variables dependientes,cuyo significado depende de en qué medida afectan o desvirtúan el referenteinvariable, situado en el plano normativo. Una posición teórico-metodógicacomo esta descarta a priori la posibilidad de que la relación fuese a la inversa.Por ejemplo, que la prioridad en las organizaciones sociales la tuviese laestabilización del sistema de producción económica y que el mayor o menorrespeto de los derechos humanos variase en función de ello. O, que losderechos humanos operasen como formas de legitimación del poder en lasorganizaciones estatales contemporáneas, siendo eficaces en la medida enque no alteren o amenacen tal monopolio estatal, pero supeditándose a éstecuando ambos intereses entren en conflicto.

Existe una posición teórico-metodológica distinta, que supondríaque la acción social está condicionada por las representaciones moralessocialmente compartidas. Por moral comprendemos tanto la acepciónetimológica de la palabra, es decir, las costumbres, como su acepción, entanto disciplina científica, de sistemas de argumentación o teorías sobrecriterios de comportamiento. Aplicada a los derechos humanos, en suprimera acepción se refiere a las representaciones colectivas sobre lo justo,lo correcto, lo deseable, que orientan efectivamente el comportamiento enuna sociedad dada y la medida en que tales representaciones se refieren alos principios expresados en los derechos humanos. En su segunda acep-ción, se ocupa más bien de las elaboraciones teóricas que buscan en losderechos humanos una justificación moral del orden político y jurídico.En otras palabras, en el primer caso se trata de las convenciones social-mente vigentes acerca de las expectativas socialmente generalizadas. En elsegundo, se trata de la elaboración de teorías éticas, en la medida queresultan influyentes en la toma de decisiones sobre asuntos públicos.

A partir de estas consideraciones, hay quien define los derechos hu-manos como “un conjunto de parámetros de conducta y de evaluación,

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concordemente destilados –por obra de todos los Estados–, de tradicionesideológicas y filosóficas, de preceptos religiosos y concepciones del mun-do y transformados por los Estados mismos en código internacional deconducta”.

Cabe observar que este tipo de éticas, diseñadas para que sean lue-go vinculantes, se han intentado alguna vez en la historia con poco éxito(p. e., Rousseau). Esto es, si los derechos humanos son hoy en día valo-res socialmente aceptados, no se debe probablemente a que los Estadoshayan hecho una labor de síntesis entre los preceptos de diversas religio-nes y los principios de las tradiciones filosóficas; menos aún es resultadode la elaboración reflexiva de una doctrina coherente, realizada por per-sonas investidas de cierta autoridad. Es decir, estaríamos hablando de laformulación de principios éticos en la segunda acepción de la palabra. Sinos preguntamos por la formulación de tales principios en la línea de laprimera acepción, entonces el proceso de formulación cobra un sentidodistinto: se comprendería que la génesis de los derechos humanos seformula a partir de cursos de acción diferenciados, no simultáneos, in-fluidos por condiciones particulares de cada momento histórico y social,y sin que pueda sustancializarse el valor moral que representan, comouna fuerza latente que opera detrás de los acontecimientos.

Es por ello que, una estrategia teórico-metodológica que sirva debasamento para el diseño de política públicas para la juventud, orienta-das al respeto y realización de los derechos fundamentales de las y losjóvenes, debe atender, en consecuencia, tanto su aspecto más próximo ala noción específicamente jurídica, promoviendo acciones a partir de lasnormas positivas, como también favoreciendo la expresión de los valoresorientadores de la acción social. Desde esta perspectiva, un marco teóri-co que no atienda estas dos vertientes de la cuestión perderá capacidadpropositiva y evaluativa.

E) LAS CONDICIONES TÉCNICO-POLÍTICAS PARA EL

DISEÑO DE POLÍTICAS PARA LA JUVENTUD

Actualmente, el diseño e implementación de las políticas para la juven-tud se debate entre un conjunto de tensiones y conflictos que, en resumi-das cuentas, restringen las posibilidades para el ejercicio de la autonomía

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cultural y política de las y los jóvenes. Nos referimos a cuatro tensionesgenerales: i) el hecho de que las políticas para la juventud han sidorealizadas desde las esferas gubernamentales, y las instituciones designa-das para ello, por lo que más que políticas públicas o sociales para lajuventud, han de ser concebidas como políticas gubernamentales dirigi-das al sector de jóvenes; ii) en consecuencia, se presenta la vieja disyun-tiva entre la posición de los jóvenes como beneficiarios/usuarios de losservicios generados por los programas y las políticas para la juventud ocomo sujetos de derechos y actores sociales con capacidad y posibilidadpara participar en los asuntos de las políticas públicas de juventud; iii)además, observamos que en el ámbito de las políticas públicas se haprivilegiado la participación de actores altamente institucionalizados ycon capacidad para la interlocución con la esfera pública, situación queno está en directa relación con las nuevas o emergentes formas de parti-cipación y/o expresión del mundo juvenil organizado; iv) por último,constatamos que predominan miradas moralistas o que se fincan en vi-siones parceladas, que convierten a los jóvenes en víctimas, en proble-mas, y que, por sobre todo, los escenifican socialmente como incapaces,inhabilitados o carentes de potencialidades efectivas.

Nos parece que este conjunto de tensiones y conflictos relativos aldiseño e implementación actual de las políticas para la juventud se fun-da en un debate abierto: el hecho de considerar a los jóvenes como acto-res estratégicos del desarrollo o la posibilidad de promover el ejercicioautónomo de la ciudadanía de las y los jóvenes. La primera opción supo-ne que las políticas para la juventud tienen como misión promover ensus destinatarios capacidades y competencias, que favorezcan sus proce-sos de emancipación en condiciones de bienestar; la segunda sugeriríaque las políticas son instrumentos adecuados para la realización de losderechos humanos y, por lo tanto, reconocen los compromisos adquiri-dos por el Estado para garantizar el desarrollo individual y colectivo, encondiciones dignas y equitativas.

Considerando este panorama, parece adecuado reproducir brevemen-te algunas de las ideas desarrolladas por los expertos en materia de juven-tud, sobre las características que podrían distinguir el diseño de las políticaspúblicas para este sector. Al respecto se insiste en los siguientes aspectos:

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1. Sobre la noción de juventud. Dejar de concebir a los y las jóvenesbajo la noción de “joven problema y carenciado” –visión que hatendido a la generación de un determinado tipo de política para lajuventud con carácter compensatoria–, para avanzar en la compren-sión de las y los jóvenes como sujetos de derechos, actores estratégi-cos del desarrollo del país y personas plenas, a quienes deben brindarselas oportunidades para acceder a ese estatus de manera universal.2. Los jóvenes como titulares de derechos. Íntimamente ligado alaspecto anterior, se precisa considerar a los jóvenes como sujetos dederecho pleno y no sólo como destinatarios de ciertas prestacionesde la política pública; situación que requiere plasmarse en los ins-trumentos jurídico-políticos, de forma que se garantice el fomentoy respeto de los derechos de los y las jóvenes.3. Características de una política para la juventud. Dado lo ante-rior, las políticas para la juventud debieran caracterizarse por ser:3.1 Integrales, afrontando la problemática juvenil en todos suscomponentes y con una perspectiva de conjunto.3.2 Específicas, en el sentido de responder con precisión a las múl-tiples realidades del mundo juvenil.3.3 Concertadas, involucrando a todos aquellos sectores y actoresrelevantes en el dominio de la juventud.3.4 Descentralizadas, brindando una fuerte prioridad a los esfuer-zos en el plano local.3.5 Participativas, criterio que implica necesariamente la presencia ac-tiva de las y los jóvenes, en su diseño, implementación y evaluación.3.6 Selectivas, priorizando fuertemente a los jóvenes del estratourbano popular y rural, y a las mujeres jóvenes, en particular.4. El capital institucional necesario. Para viabilizar una política parala juventud, es imprescindible contar con un soporte institucional.Una política pública sin una institucionalidad consistente se vuelveno sustentable en el tiempo. Se precisa avanzar en la construcción decapital institucional en materias de juventud, a todos los niveles dela institucionalidad pública y privada–sean los organismos naciona-les, regionales, y locales de juventud, los consejos de juventud en losdiferentes niveles, y los organismos no gubernamentales dedicados amaterias de juventud–. En su conjunto, pueden propiciar condicio-nes que permitan avanzar en la construcción e implementación de

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una política genérica, como las específicas que se requieren para de-sarrollar acciones que respondan a la dimensión juvenil.5. La generación de planes y programas para la juventud en elmediano y largo plazo –de carácter nacional, regional y local–, quepermitan operativizar una política de alcance territorial y sectorial.6. El finaciamiento necesario. No es una novedad encontrar que losfinanciamientos para planes y programas para la juventud presen-tan lógicas encontradas pues, por una parte, existe una buena canti-dad de recursos involucrados directa o indirectamente para la juventuden ciertas áreas de la política pública y, por la otra, hay áreas o ámbi-tos de intervención en materias de juventud que se hallan débilmen-te financiadas o no cuentan con financiamientos adecuados.7. Un órgano rector y coordinador de la política. El tema de larectoría en la coordinación de una política pública para la juven-tud, es un rol y función que a nivel formal debiera corresponder alos organismos nacionales de juventud, sin embargo, en la prácticasu capacidad para la coordinación efectiva se encuentra un tantodisminuida y dispersa entre diferentes entidades públicas.8. La formación y cualificación de las personas que trabajan enmaterias de juventud, es fundamental, sean quienes lo hacen di-rectamente con los jóvenes en su calidad profesionales y/o técni-cos, como de quienes se ocupan de la investigación sobre la juventudy las políticas de juventud.9. La participación de los jóvenes. Potenciar procesos juveniles quetiendan al desarrollo y legitimidad de sus expresiones de participa-ción, generación de iniciativas, agrupamiento, y representaciónformal e informal de los jóvenes que los haga visibles; que les per-mita contar con espacios para ejercer sus demandas y, a su vez,elevar su capacidad de interlocución con los actores y en temáticasque les son propias.10. Una agenda pública y temática priorizada. Plantearse la inte-rrogante sobre los ejes y prioridades de una agenda pública y te-mática en materias de juventud para los próximos años, sus puntosde partida, las tareas de corto, mediano y largo plazo. Al respecto,parecería oportuno priorizar al menos en torno a tres asuntos:10.1 Ampliación de derechos y espacios de construcción democrá-tica, en la lógica de una ciudadanía ampliada.

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10.2 Influir significativamente en las condiciones de vida de losjóvenes, especialmente de quienes se encuentran en situación oriesgo de exclusión social.10.3 Un punto relevante lo representa la educación, en coberturay calidad, desde el nivel básico, medio y superior, pues fuera delsistema educativo no hay trayectorias juveniles ni proyectos de vidaexitosos.

OBSERVACIONES FINALES

La consideración de asuntos como los que se han expuesto, podrían fa-vorecer la resolución de las típicas tensiones contenidas en los diseños delas políticas para la juventud en nuestro país, como son: el debate sobrelas y los jóvenes como beneficiarios/actores de las políticas públicas; eldilema entre la excesiva especialización técnica que supone la participa-ción en el diseño de las políticas y programas para la juventud y las mo-dalidades o ritmos propios de la participación juvenil contemporánea;la confusa concepción de las políticas públicas como programas guber-namentales; entre otros.

En lo que respecta a las políticas preventivas (del delito, del consu-mo, de prácticas sexuales de riesgo), las consideraciones anteriores favo-recerían la concepción de acciones que reivindiquen los bienes públicosa alcanzar a través de ellas, antes que la estructuración de programasfundados en una lógica de control del sector juvenil, dado que, en elcontexto de nuestra reflexión, la prevención se logra a través de la pro-moción de los derechos fundamentales de las y los jóvenes.

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POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL TRATAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES...

INTRODUCCIÓN

Los jóvenes en conflicto con la ley, pese a que son la versión contemporá-nea de “los desheredados de la tierra”, se han vuelto el objeto de atenciónen todos los países, tanto por parte de los órganos rectores de la atencióna la infancia como el DIF, como por parte de los organismos internaciona-les como UNICEF, DNI, la Comisión Europea, el Instituto Interamericanodel Niño, Niña y Adolescentes de la OEA, entre varios más, al igual queentre los expertos de la infancia, sin olvidar al sector no gubernamental,que ha venido haciendo importantes aportes tanto en lo conceptual comoen el desarrollo de experiencias exitosas.

El Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Ni-ños, Niñas y Adolescentes se ha dado para sí una perspectiva de derechoshumanos, lo que nos complace por entender que es la única que nos pue-de dar una imagen no distorsionada de una realidad compleja que quere-mos analizar para hacer los mejores aportes posibles.

No podemos ni engañarnos ni dejar de ser realistas, las razones por lasque muchos se ocupan y preocupan por los jóvenes en conflicto con la leyson muchas y diversas. La “seguridad ciudadana” motiva a muchos a intere-sarse por el tema, y aunque pueden llegar a encuadrarse en una perspectivade derechos, es el temor a los jóvenes –que en el ejercicio del derecho a equi-vocarse, se equivocaron tan gravemente que lo hicieron violando los derechos

POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL TRATAMIENTO DE LOSADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY Y LAS

ALTERNATIVAS AL TRATAMIENTO PENITENCIARIO *

Alejandro Bonasso

* El autor es Director Emérito del Instituto Interamericano del Niño de la OEA, ponenciapresentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños,Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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ALEJANDRO BONASSO

fundamentales de otros, y haber pasado de víctimas a victimarios–, lo queexplica parte del tema sin llegar a justificarlo plenamente. Hay a quienes,como ocurre con el grueso de la opinión pública, sólo les ocupa y le preocu-pan los actos y no sus actores; a otros, en cambio, nos preocupan con prio-ridad los actores, sin dejar de mirar sus actos, y cómo hacer para que seresponsabilicen por ellos. La normativa internacional, tanto la Convenciónsobre los Derechos del Niño como las distintas Reglas vinculadas al tema,sin duda disponen sobre lo que se debería hacer con los actores, haciendoabstracción sobre sus actos y sobre el análisis de los mismos.

La tendencia de la ciencia es conceder mayor importancia a quiencomete el acto que al delito o al acto. La gravedad del delito no tiene mayorimportancia cuando la prioridad de la sociedad es la “reformabilidad” de lapersona. Si lo que interesa es penalizarlo la reflexión es otra. La prácticaenseña que el crimen es un índice engañador de la temibilidad del criminal.

Las políticas públicas que se habrán de ocupar del tema, y las al-ternativas al tratamiento penitenciario que desde distinto ámbitos sevienen explorando, nunca deberán olvidar, sin embargo, que tambiénexiste “el derecho de los otros”, y que la búsqueda de alternativas en elmarco jurídico internacional para los jóvenes, que por distintas causas,motivos, razones e intereses entraron en conflicto con la ley, deberá ha-cerse sin dejar de estar comprometido, por todo lo que significa, con loque yo llamo “una convivencia sin violencia”. Porque serán esos mismosjóvenes quiene,s desde el mismo punto de partida de todo abordajealternativo, deberán saber que existe un lugar para ellos y una nuevaoportunidad, pero sin que la ciudadanía deba bajar los niveles de exi-gencia para que se pueda generar una convivencia sin violencia.

SINCERAMIENTO

¿Por qué esta preocupación creciente por los jóvenes en conflicto con laley? Durante los dos últimos años en que ocupé la Dirección General delInstituto Interamericano del Niño, se manifestó interés para que nos ocupá-ramos técnicamente del tema, desde México, Honduras, Nicaragua, Bra-sil, Chile, Argentina, Paraguay, Bolivia, República Dominicana, Jamaica.Todos los países, sin excepción, grandes y chicos, no creen tener definitivay exitosamente resuelto el tratamiento del tema. Algunos, como Colom-

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bia y Ecuador, pusieron en su momento en práctica modelos que tuvieronsu funcionalidad, pero que no son fácilmente exportables porque giran entorno a una filosofía religiosa.

Existe una sensación generalizada de cosa no resuelta. Quienes tie-nen su campo de acción en el terreno del derecho, de lo jurídico, lofilosófico, lo moral actúan con un fuerte sentido crítico hacia lo existen-te, sobre todo hacia los sistemas de atención para jóvenes, que tienendispuesta la privación de libertad por parte de la justicia. Quienes tie-nen responsabilidades en el campo de la atención directa, viven el temacon una alta cuota de frustración, porque están concientes de que lareeducación buscada no se logra, que los recursos para implementar pro-yectos son escasos, que la opinión pública es en general adversa hacia esapoblación, y que las fugas, los amotinamientos y la destrucción de lainfraestructura obligan atender estos emergentes, que están distantes delos paradigmas, al tiempo que no siempre se cuenta con el concurso deuna familia continente y con operadores del sistema judicial que efecti-vamente recurran a la privación de libertad como último recurso.

LA TENTACIÓN DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

Existe en las sociedades la tendencia a institucionalizar a un número de-terminado de la población. Si queda vacío un edificio en el sistema desalud, porque ya no se justifica la atención a una determinada patología,los internados serán reemplazados por otros: por personas con problemaspsiquiátricos, población carcelaria o jóvenes en conflicto con la ley. Lo quese vacía por un lado lo llenamos por otro. Digo esto porque en el imagina-rio colectivo existe la tendencia a no valorar lo que puede lograrse, en unmedio abierto, con los seres humanos. Pensar en salud no significa pensaren atención primaria o medicina familiar, sino en centros hospitalarios.Pensar en infracciones a la ley penal, es pensar en centros de reclusión.

La población candidata para ocupar estas instituciones son los diferen-tes, o quienes amenazan la seguridad. La “institución” ha sido el modelo detratamiento para psiquiátricos, delincuentes, niños abandonados o jóvenes enconflicto con la ley. La institución fue creada, para tratar –no importa si enforma incompetente, negligente o violenta– con personas con esos perfiles. Lainstitución se vuelve para ellas el primer recurso en los ojos de los demás.

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La confianza erróneamente emplazada en las instituciones, sólo haservido para debilitar la imaginación. Los programas alternativos hantenido poca credibilidad y nula consideración y de su eficacia. No seconcibe que ciertos grupos de ciudadanos puedan ser adecuadamentetratados fuera de una institución. Los programas alternativos tienen quecompetir con una casi impenetrable tradición institucional.

Como dice Jerome Miller en Last One over the Wall, las medidas al-ternativas no están pensadas para aquellos que de otra manera llenarían loshospitales mentales, las prisiones, niños en situación de calle o jóvenes enconflicto con la ley. Las medidas alternativas quedarían sólo para un tipolight de población: paciente mental tratable, agresores juveniles leves, neu-rótico oral, es decir, aquellos que prometen altos índices de éxito ante lasmedidas y que, muy probablemente, no serían institucionalizados. Lasmedidas, en general, tienden a admitirse mientras no amenacen a las ins-tituciones, siendo determinados sectores gremiales los defensores de lainstitucionalización si la percibe la amenaza de su fuente laboral. Quienesestán implementando medidas alternativas a la internación y a lainstitucionalización son percibidos por algunos como un peligro.

Alguna personalidad ha dicho que el grado de civilización de unasociedad puede ser juzgado por la condición de sus cárceles. Con tanta omás razón eso se aplica a la condición de los establecimientos para laatención de adolescentes en conflicto con la ley. De hecho, hasta el mo-mento debemos aceptar que las medidas alternativas se reservan, en lamayoría de los casos, para los adolescentes de las clases medias y altas, quedifícilmente van a parar a las instituciones del sistema establecidas para laatención de menores de 18 años infractores de ley, las que quedan reserva-das para los hijos de los pobres, ya que el 90 por ciento de los internadosen ellas, por medidas de privación de libertad, vienen de familias frag-mentadas y dañadas, que viven por debajo de la línea de pobreza, conmuy baja escolaridad y que muchas veces consumen sustancias psicoactivas.

CARACTERÍSTICAS RECLAMADAS PARA

LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS

• En la implementación de la medida alternativa, pasar inmediata-mente a la comunidad, evitando la contaminación del vínculo con

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la institución para jóvenes en conflicto con la ley.• Admitir la interacción con el sector privado.• Transferir recursos del Estado a la sociedad, manteniendo potes-tades en materia de controles de calidad de atención y evaluaciónde impacto.• Confrontar que el incremento de atención de los programas demedidas alternativas opere en paralelo con la disminución de lapoblación atendida en instituciones del sistema de seguridad.• Establecer relación estandard de calidad y costo-beneficio.• Capacitar al personal relacionado con la atención.• Disponer de un afinado sistema de información.

POLÍTICAS PÚBLICAS

A) EDAD DE IMPUTABILIDAD PENAL

Durante el ejercicio de mi responsabilidad al frente de un organismo rec-tor de infancia, jamás tomé la iniciativa de abrir el debate sobre la conve-niencia o no de bajar la edad de imputabilidad penal. No porque notuviera posición al respecto, sino porque dicha discusión se suele plantearen el marco de la conmoción social que suele provocar la comisión de undelito, lo que altera toda objetividad.

Hay detrás de esto la concepción filosófica de que una sociedad nopuede someterse a discusión y cambio cada vez que un adolescente se veinvolucrado en la comisión de un hecho grave. Desde hace mucho sesabe que puede haber menores de 18 años que ni aun sometidos a untratamiento de medidas socio-educativas cambiarán su conducta, quepodría tildarse de criminal. Eso haría pensar que habría que darles unarespuesta penitenciaria, sin embargo, ante la imposibilidad de determi-nar a priori cuáles son esos casos de excepción, se prefiere optar porsuprimir la penalidad para todos los que no han alcanzado los 18 años,en el convencimiento de que casi siempre son susceptibles de reforma.

Tanto las ciencias sociales como las penales sostienen desde hacetiempo que no puede exigirse la exactitud matemática en esta materia,teniendo que conformarse con una aproximación que prive de valor a lasfracciones. Aceptar la línea divisoria de la edad de imputabilidad penal,

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equivale a preferir tratar con medidas socio-educativas a alguien que no vaa cambiar, que con medidas penitenciarias a alguien que sí lo haría conellas. Inimputabilidad penal de ninguna manera quiere decir “vale todo”para los menores de 18 años, o de la edad que la sociedad haya fijado.

B) VALORES DE CONVIVENCIA PACÍFICA

En definitiva, concientes de que no hay estadísticas que prueben que lamayor rigidez punitiva del marco legal hará disminuir los niveles de in-fracciones a la ley penal cometida por jóvenes menores de 18 años, sedeben ir creando consensos ciudadanos que reprueben todo acto de vio-lencia, por tratarse de un anti-valor, apoyando políticas públicas que pro-muevan una pacífica convivencia ciudadana, y la implementación demodalidades preventivas. Se debe, a su vez, abordar el desenmascaramien-to de la violencia intrafamiliar, desmitificando la intimidad del hogar, yaque ese “sagrado inviolable” se convierte muchas veces en un espacio im-pune, germen de violencia, y multiplicador de futuros violentos.

Con todos estos elementos se habrá de ir construyendo un menú demedidas alternativas a la privación de libertad, disponible tanto para elPoder Judicial como para quien tiene la responsabilidad de la implementaciónde las medidas. Medidas que deben ser parte de un sistema, simple peroeficaz, basado en la corresponsabilidad, el acceso a algunas oportunidadeseducativas básicas y de capacitación para la inserción laboral. En dicho pro-ceso se deberá integrar a la familia, buscando aumentar su capital social yreconstruir sus vínculos con los sectores de la sociedad que conforman untejido social positivo y comprometido, que confía en la capacidad regenerativadel propio joven, antes que en el endurecimiento de lo que la mayoría de lasveces no es más que castigar a quien no ha podido satisfacer ni sus necesida-des básicas ni tener acceso a las oportunidades elementales para estableceruna socialización e inclusión armónica con sus contemporáneos.

Ojalá que quienes vienen asumiendo en Monterrey la responsabi-lidad de estos temas, logren construir como respuesta un verdadero sis-tema desde un enfoque de derechos.

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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS DERECHOS..

IMPLEMENTACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA

PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS DERECHOS

DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

EN EL ESTADO DE NUEVO LEÓN

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MARÍA GUADALUPE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PROTECCIÓN YRESTITUCIÓN DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS

Y ADOLESCENTES EN EL ESTADO DE NUEVO LEÓN *

María Guadalupe Rodríguez Martínez

INTRODUCCIÓN

Aunque los derechos de la niñez están inscritos en la Constitución fede-ral y estatal, al igual que las demás garantías individuales y sociales, larealidad es que falta mucho por hacer en todos los ámbitos. El grananhelo por el que luchamos es que en México y en Nuevo León nuestraniñez realmente viva una vida digna, con equidad y plena de paz, justi-cia e igualdad. Sin embargo, los problemas para hacer realidad este sue-ño siempre han sido los cómo y los con qué.

Construir una cultura de respeto hacia la niñez no es cuestión sólode expedir leyes o de asignar más presupuesto. Requiere de un esfuerzopermanente de fomento, discusión, vigilancia y difusión para prevenir,proteger y atender de forma integral a la niñez mexicana, especialmente alos menores en situación de víctimas o de infractores. Empero, como esta-do de derecho necesariamente requerimos de un marco jurídico paraimplementar políticas públicas, regular y precisar no solamente los dere-chos de la niñez, sino también los deberes y obligaciones.

* La autora es Diputada del Congreso del Estado de Nuevo León (LXX Legislatura), po-nencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de losNiños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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BREVE CONTEXTO

Desde el inició de la actual Legislatura, el tema de la niñez forma partede la Agenda de Trabajo Legislativo. Primero emprendimos la tarea dereformar nuestra Constitución Política local, con el objetivo de inscribirtodos los derechos de la niñez contenidos en la Convención de los Dere-chos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20 denoviembre de 1989, toda vez que estos derechos son ley suprema enMéxico al haber sido aprobados por el Senado y ratificados por la Presi-dencia de la República desde junio de 1990.

Parte de tales derechos fueron inscritos en el Artículo 4° de nuestraCarta Magna hasta abril del año 2000, con diez años de tardanza, sien-do importante consignar que el texto de dicha reforma, que a la letradice: “Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus nece-sidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para sudesarrollo integral”, es muy similar al texto de la Constitución Políticalocal, que comentaremos más adelante, por lo cual podemos decir que laConstitución federal homologó un derecho de la Constitución estatal.

Con posterioridad a esta reforma constitucional federal, el Con-greso de la Unión aprobó en mayo del año 2000 la Ley Federal para laProtección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, cuyo Tran-sitorio Segundo establece:

Las autoridades competentes podrán emitir las leyes, reglamentosy otras disposiciones para implementar en todo el país lo estableci-do en esta Ley, en un plazo que no exceda de un año a partir de lapublicación a que se refiere el artículo anterior.

A pesar de todo este retraso legislativo, era necesario modificar nuestraConstitución Política local, tomando en cuenta que en 1982 había sidoreformada y que sólo se reconocieron los derechos básicos de alimenta-ción, salud, educación, recreación y, el sui generis, preparación para eltrabajo.

En 1982 el texto del tercer párrafo del Artículo 3° establecía:

El niño tiene derecho a la vida sana, a la salud, a la alimentación, a laeducación, a la recreación, a la preparación para el trabajo y a llevar

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una vida digna en el seno de la familia. Nadie podrá darle malostratos ni inducirlo a practicas que afecten su buena formación. ElEstado proveerá lo necesario y expedirá leyes y normas para garanti-zar los derechos del niño.

La base de la reforma de 1982 fue la Declaración de los Derechos delNiño, aprobada por la ONU en 1959, que contenía sólo diez principios,hoy día Derechos Universales de la Niñez.

Como podemos observar –y esto lo manifestamos de forma total-mente autocrítica–, en Nuevo León desde 1982 hemos dejado a la deri-va la obligación de expedir leyes y normas para garantizar los derechosdel niño. Es penoso reconocer que han transcurrido 23 años sin que eneste estado exista la ley especializada para reglamentar el Artículo Terce-ro Constitucional.

Destacamos lo anterior, debido a que en 1992 –diez años despuésde la reforma constitucional–, se promulgaron la Ley de la Procuraduríade la Defensa del Menor y la Familia, y la Ley del Consejo Estatal deMenores que, como sus nombres lo indican, no garantizaban la aten-ción integral de los derechos de la niñez, sino a una parte de ellos.

También debemos mencionar que desde 1988 estaba vigente laLey sobre el Sistema Estatal de Asistencia Social, mediante la cual secreó el organismo público descentralizado Sistema para el DesarrolloIntegral de la Familia, que entre sus funciones tiene la de impulsar elsano crecimiento físico, mental y social de la niñez, a través de progra-mas que tienden a elevar sus condiciones de salud y nutrición.

Igualmente, en 1996 entró en vigor la Ley que crea el ConsejoEstatal de Adopciones, como órgano de colaboración, técnico y de con-sulta, con el fin de procurar y proteger el interés superior del menorsujeto de adopción.

Bajo este contexto y a partir de que reconocimos el grave y critica-ble desfase de nuestra legislación infantil, en la LXX Legislatura nosdimos a la tarea de actualizar nuestra Constitución Política local, me-diante una iniciativa de reforma presentada por el Grupo Legislativo delPartido del Trabajo, cuyo eje rector fue incluir todos los derechos conte-nidos en la Convención de los Derechos del Niño y demás TratadosInternacionales firmados y aprobados por las autoridades competentesdel país.

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El texto íntegro de nuestra propuesta fue el siguiente:

Las niñas y los niños tienen derecho a la satisfacción de sus necesi-dades de alimentación, salud, educación, sano esparcimiento, asícomo a vivir libre de violencia en la familia y los demás derechos esta-blecidos en los tratados internacionales, en los términos del articulo133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, parasu pleno desarrollo integral.

Tras ser dictaminada esta iniciativa por la Comisión de Legislación yPuntos Constitucionales y luego sometida a la votación del Pleno, elCongreso aprobó incorporar prioritariamente el derecho del niño a lle-var una vida digna y libre de violencia en la familia, manteniendo elresto del texto tal y como estaba en el año 1982.

Esta reforma constitucional cobró vigor a partir de julio de 2004,fecha de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. Para nosotrosesto representó un acto de justicia social y, sobre todo, significó volver aabonar el terreno para iniciar los trabajos para expedir la Ley de Protec-ción de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

PROCESO ACTUAL

Actualmente, por acuerdo del Pleno del Congreso aprobado en abril deeste año, nuestra Legislatura asumió el compromiso de expedir la Ley deProtección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes el próxi-mo 21 de noviembre, un día después del aniversario 16 de la Conven-ción de los Derechos del Niño, la cual por primera vez consideró comosujetos de pleno derecho a niños y niñas.

A través de la Comisión de Salud y Atención a Grupos Vulnerables,que preside el Diputado Ángel Alberto Alameda Pedraza, aprobamos unprograma de trabajo con el fin de dar cumplimiento al compromiso deentregar a la comunidad un nuevo marco jurídico para nuestra infancia.

Partiendo de la premisa de que la cultura de respeto de los dere-chos de la niñez requiere de fomento, discusión y difusión permanente,la Comisión arrancó el 22 de septiembre una serie de Foros de ConsultaCiudadana para conocer el sentir, pensar y decir de la ciudadanía.

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Los foros incluyeron conferencias, paneles, encuentros y semina-rios con especialistas, legisladores, autoridades y, sobre todo, con meno-res en situación de infractores o víctimas de delitos. Con el fin de ofrecerrealmente la oportunidad de participación ciudadana, los foros se lleva-ron a cabo en Linares (el 30 de septiembre) y en Sabinas Hidalgo (el 6de octubre).

Algunos de los temas abordados fueron: explotación sexual infan-til, corrupción de menores, pandillerismo y drogadicción, pornografía yprostitución infantil, justicia juvenil, menores en situación de calle, edadpenal, trabajo infantil, infanticidio, el papel de los medios de comuni-cación y las ONG’S, así como, las obligaciones del Estado y los Munici-pios y, sobre todo, las de la familia.

Dentro de los foros está agendado el Parlamento de Niñas, Niñosy Adolescentes del Estado de Nuevo León, que se realizará el próximo 4de noviembre en el Congreso del Estado, para dar vida a uno de los másinnovadores legados de la Convención de los Derechos del Niño: la par-ticipación de la niñez en la vida de su comunidad, con base en el dere-cho a ser escuchados y tomados en cuenta.

La presentación de las conclusiones y propuestas de los foros estáprogramada para el 10 de noviembre, las cuales integraremos al procesode análisis de las iniciativas del ley en materia de derechos de la niñezpresentadas ante el Congreso con antelación, iniciativas que enumeramos:

1) Iniciativa de Ley para la Protección contra la Explotación y elMaltrato de los Niños, Niñas y Adolescentes, presentada el 30 deabril de 2001 por la Diputada Marcela Guerra Castillo.2) Iniciativa de Ley para la Protección de los Derechos de Niñas yNiños del Estado de Nuevo León, presentada el 11 de noviembrede 2003 por el Grupo Legislativo del Partido del Trabajo.3) Iniciativa para abrogar la Ley de la Procuraduría de la Defensadel Menor y la Familia, presentada el 12 de noviembre de 2003por el Grupo Legislativo del Partido del Trabajo.4) Iniciativa de reforma constitucional en materia del defensor delos derechos de la niñez, así como iniciativa de Ley para crear elDefensor de los Derechos de Niñas y Niños, presentada tambiénel 12 de noviembre de 2003 por el Grupo Legislativo del Partidodel Trabajo.

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5) Iniciativa de reforma a la Ley del Consejo Estatal de Menorespara aumentar el término de las medidas disciplinarias a los meno-res infractores, presentada el 7 de junio de 2005 por el GrupoLegislativo del Partido Acción Nacional.

En los trabajos de dictamen estaremos abiertos a la participación de laciudadanía, pues proteger los derechos de la niñez es un desafío socialque implica prevenir que sus derechos no sean vulnerados o transgredidos,así como concientizar y sensibilizar a toda la sociedad.

La ley servirá para que los ciudadanos y las autoridades difundan,conozcan y apliquen en la vida diaria los derechos de la niñez, evitandousar juicios de valor en los casos que los afecten y evitando que no seapliquen.

Si en Nuevo León pretendemos convertirnos en un estado de pro-greso, llegó la hora de hacer realidad los derechos de las niñas y losniños. Por ello, esperamos rendir buenas cuentas el 21 de noviembre.Esperamos entregar una ley que diga cómo y con qué proteger los dere-chos de la niñez integralmente; una ley que genere políticas públicascon respaldo presupuestal fuerte y sostenido, para reconocerlos comopersonas en desarrollo, para reconocer el rol crucial de la familia en lalabor de proteger sus derechos y participar de forma corresponsable conla comunidad y las autoridades.

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EL DESEMPEÑO DEL PODER JUDICIAL EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE MENORES

De acuerdo con el Artículo 49 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, el Supremo Poder de la Federación se divide para suejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, estando a cargo de este últimola aplicación de las normas; es el encargado de hacer cumplir la norma-tividad así como los Tratados Internacionales ratificados por nuestro país.

Hablando específicamente de asuntos en que se ventilen derechosde menores, donde tenga intervención el Poder Judicial (por existir unconflicto de intereses), la Autoridad Jurisdiccional además de realizar lafunción atinente a su encargo, aplicar la ley al caso concreto, no sólo seencuentra facultada, sino obligada a velar por la debida salvaguarda de losderechos de los menores, esto a través del conocimiento y aplicación denormas especiales dirigidas a la protección de los infantes y adolescentes y,mediante la suplencia de la queja, consistente en subsanar durante todo elprocedimiento y, en la sentencia, las omisiones y defectos incurridos porlas partes cuando están en juego los derechos de los infantes o adolescen-tes; a grandes rasgos implica: allegarse de pruebas necesarias para diluci-dar el conflicto legal en base al interés superior del menor, es decir, ordenarel desahogo de pruebas y diligencias que le permitan emitir una determi-nación donde queden debidamente garantizados los derechos del infanteo adolescente esto, de conformidad con los Artículos 446 y 952 CPCNL

cuyo texto indica:

EL DESEMPEÑO DEL PODER JUDICIAL EN LA TUTELA

DE LOS DERECHOS DE MENORES *

Graciela G. Buchanan

* La autora es Magistrada de la Quinta Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del estadode Nuevo León, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los DerechosHumanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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GRACIELA G. BUCHANAN

... En los procedimientos relacionados con derechos de menores, oincapaces, se suplirá la deficiencia de la queja. Lo mismo se observa-rá tratándose de alimentos, cuando la parte apelante sea la acreedoraalimentista [y] Todos los problemas inherentes a la familia se consi-deran de orden público, por constituir ésta la base de la integraciónde la sociedad. Tratándose de menores y de obligaciones alimentarias,el Juez está obligado a suplir la deficiencia de los planteamientos dehecho y a velar por el interés superior de menores o incapacitados.

Es decir, el Juez debe emitir su fallo de tal modo que queden cubiertostodos los ámbitos implicados en el desarrollo del infante: ambiente en elque vive, alimentación, educación, cuidado, atención, entre otros.

Paralelo a lo anterior, tenemos que, es de conocido derecho que, losmenores por su indefensión (biológica y psicológica) ocupan un lugarpredominante en la protección jurídica, por ello toda decisión suscepti-ble de influir en su esfera personal debe prioritariamente, atender a subeneficio, para así obtener un desarrollo integral armónico, pues consti-tuye un deber de la Autoridad que, cuando el interés de un menor entraen colisión con el de uno o ambos progenitores, aquel debe ser prepon-derante y así, convertirse en la norma rectora de toda determinaciónconcerniente a su persona. Dispositivos aplicables al caso:

Artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuvenal cumplimiento de los derechos de la niñez.

Artículo 3 apartado A de la Ley para la Protección de los Derechos delas Niñas, Niños y Adolescentes.La protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tienecomo objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo queimplica la oportunidad de formarse física, mental, emocional, so-cial y moralmente en condiciones de igualdad. Son principios recto-res de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes: A. Eldel interés superior de la infancia...

Artículo 3 apartado 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

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instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribuna-les, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, unaconsideración primordial a que se atenderá será el interés superiordel niño.

Segundo principio de la Declaración de los Derechos del Niño)El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportu-nidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros me-dios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritualy socialmente en forma saludable y normal, así como en condicio-nes de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la con-sideración fundamental a que se atenderá será el interés superiordel niño.

Todo lo anterior pone de manifiesto lo que implica juzgar con perspecti-va de infancia. Ahora bien, para que el Poder Judicial se encuentre en ap-titud de aplicar efectivamente la normatividad vigente para salvaguardarlos intereses de los menores, es menester que los derechos de estos seanejercitados por la persona que los represente en juicio, usualmente sonlos padres o los ascendientes en el ejercicio de la patria potestad, esto deacuerdo al Artículo 424 CCNL, cuyo texto dice:

El que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer en jui-cio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento delque o de los que ejerzan aquel derecho. En caso de irracional disen-so, resolverá el juez.

En caso de que ellos (los que ejercen la patria potestad) tengan un inte-rés opuesto, se debe nombrar un tutor que represente al menor en el jui-cio y fuera de él, lo cual encuentra apoyo en el Artículo 440 del CódigoCivil en vigor:

En todos los casos en que las personas que ejercen la patria potes-tad tienen un interés opuesto al de los hijos, serán éstos represen-tados, en juicio y fuera de él, por un tutor nombrado por el juezpara cada caso.

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Sin embargo, no podemos soslayar que el auténtico representante de losmenores es el Ministerio Público, encargado de defender los intereses dela sociedad y, por lo tanto, tiene la enmienda de velar por los derechos delos infantes y adolescentes.

En la actualidad el Ministerio Público no cumple con la funciónde velar por los intereses de menores en la plenitud consagrada en losnormas internacionales, fundamentalmente en los casos de los niñosacogidos en instituciones de asistencia social o beneficencia, quienes es-tán obligados a dar parte de cualquier negligencia cometida en el ejerci-cio de la patria potestad o si se ha incurrido en algún acto delictivo encontra de dichos menores para defender los intereses de los mismos poreso, es imprescindible dar una nueva orientación a la figura del Ministe-rio Público que hasta hoy solo se ha enfocado exclusivamente a ser fiscalen asuntos criminales y no ha velar como representante social de los in-tereses de los menores. Considero, por tanto, necesaria la creación deuna verdadera Procuraduría de la Defensa del Menor que cuente con elsustento jurídico y la dependencia directa del Órgano Ejecutivo encar-gado de la procuración de justicia.

Por lo tanto, aún y cuando el poder judicial vela en la actualidad porsalvaguardar los intereses de los menores, es importante dar mayor pro-yección a las normas que rigen los derechos de los menores (internaciona-les, federales y locales), concientizar a la población de que los menores, noobstante su edad y su natural indefensión, cuentan con una voz para serescuchados: el Ministerio Público (pues cualquier persona tiene la obliga-ción civil y moral de dar a conocer cualquier incumplimiento de los debe-res que tienen los padres para con sus hijos, según lo dispuesto por elArtículo 422 CCNL: “A las personas que tienen al hijo bajo su patria po-testad, incumbe la obligación de educarlo convenientemente. Cuandollegue a conocimiento de los Consejos Locales de Tutela que las personasde que se trata no cumplen esa obligación, lo avisarán al Ministerio Públi-co para que promueva lo que corresponda”; asimismo, es menester hacerreformas integrales para incorporar los textos de los Tratados Internacio-nales a la Legislación mexicana actual; crear una auténtica procuraduríade la Defensa del Menor, dependiente directa del poder ejecutivo, quetenga facultades para representar en juicio al infante o adolescente. Final-mente, si bien hoy en día los juzgadores poseen un perfil mas humano, esnecesario que nuestro marco legal incluya todo el catalogo de normas

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internacionales existente para la protección de los menores, dar mejoresherramientas a los juzgadores para brindar una autentica protección aaquellos que por su edad, no pueden acceder de forma directa a la justiciapor si solos, con lo cual se daría carta abierta al Poder Judicial para llevar acabo con mayor efectividad el deber constitucional que le asiste con el fínde velar por la óptima protección y desarrollo de los menores de edad.

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HACIA UNA POLÍTICA SOCIAL ACTUALIZADA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN MÉXICO...

INTRODUCCIÓN

Es obvio que los actuales mecanismos de protección a la infancia conque se cuenta en México, no han conseguido evitar la institucionalizaciónde niños y niñas que por diversas razones deben ser separados de sus fa-milias de origen.

El hecho en sí mismo representa un área de oportunidad en el paíspara la actualización y un más amplio desarrollo de políticas sociales deprotección para los menores, entre ellas, la mejora y perfeccionamientode las ofertas de acogimiento familia.

En este momento, las recomendaciones de los organismos inter-nacionales y los marcos legales, tanto nacionales como internacionales,permiten una visión de la protección de la infancia cada vez más amplia.

Sabemos que una pertinente estrategia preventiva ante los proble-mas y necesidades de la infancia, es asegurar el apoyo social suficiente atodas las familias con hijos, lo que permite la asunción de sus responsabi-lidades de manera digna y, sobre todo, hace compatible la vida laboral y lafamiliar. A los autoridades públicas les corresponde priorizar este princi-pio al momento de desarrollar políticas de protección a la infancia. De ahí

HACIA UNA POLÍTICA SOCIAL ACTUALIZADADE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN MÉXICO,

EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI *

Javier Álvarez

* El autor es Subdirector de Posgrado e Investigación de la Facultad de Psicología de laUniversidad Autónoma de Nuevo León, ponencia presentada durante el Seminario Interna-cional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, NuevoLeón, octubre de 2005.

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que las ideas que enseguida expresaremos intentan dar elementos para ladiscusión de las políticas sociales en relación a la infancia.

¿CUÁLES SON LAS NECESIDADES BÁSICAS DE LA INFANCIA?

Estudiar en las diversas políticas sociales cómo se conceptualizan lasnecesidades básicas de niños y adolescentes involucra una forma de me-dir las prácticas educativas y de crianza con ellos utilizadas. Estas concep-tualizaciones permiten tomar decisiones; las mismas, se dice, aseguraránel mayor bienestar posible para los menores implicados.

Por eso tiene sentido repasar lo que hasta ahora se consideran lasnecesidades básicas de los menores. Las necesidades infantiles funda-mentales han tendido a ubicarse en cinco apartados:

- Seguridad, crecimiento y supervivencia.- Desarrollo emocional.- Desarrollo cognitivo y lingüístico.- Escolarización.- Desarrollo social.

NECESIDADES RESPECTO A SEGURIDAD,CRECIMIENTO Y SUPERVIVENCIA

De cara a la prevención, se dice, debemos poner atención especial a aque-llas influencias negativas que pueden alterar el desarrollo normal de losprocesos neurológicos. Se plantea que cualquier agresión a la embarazada,o por parte de ésta, que pueda afectar al feto, como la adicción de la madrea sustancias como el alcohol u otras drogas, tienen impacto sobre el fun-cionamiento cerebral; también la ausencia de cuidados básicos durante lagestación, entre otros factores, son circunstancias que comprometen departida el crecimiento y el desarrollo normales.

Una vez que el nacimiento ha tenido lugar sigue aplicándose lamisma lógica; se plantea por tanto que, la falta de atención a las necesi-dades básicas de sueño, alimentación e higiene, y agresiones que puedentener repercusiones sobre el cerebro o sobre cualquier otro órgano vital,

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comprometerán la supervivencia del niño, o bien su crecimiento normaly su correcto desarrollo, de acuerdo con las normas evolutivas que esta-blecen las edades de adquisición de las capacidades y habilidades.

Lo que se torna evidente, es la necesidad de una óptima supervisiónque proteja a los niños de peligros, y accidentes, y sea sensible a las nece-sidades que los pequeños manifiestan. Una idea pertinente para enfocar laprotección al menor, es la de tener mecanismos sociales sensibles en ladiversas instituciones, para detectar las posibles exigencias de actividadesen niños y niñas que no se corresponden con su fuerza o que comprome-ten otras cuestiones básicas como el descanso y el sueño.

NECESIDADES RELACIONADAS CON EL DESARROLLO EMOCIONAL

En cuanto a las emociones, se dice que son la clave principal de la saludmental de las personas. Así como una vida emocional sólida, segura ypositiva nos hace psicológicamente fuertes y resistentes a las tensiones ycontrariedades que nos presenta el complejo mundo actual, una vida emo-cional frágil y marcada por la inseguridad nos debilita y deja a merced deesas tensiones y contrariedades.

Del complejo mundo de las emociones, dos deben ser destacadaspor su importancia: las que sentimos en relación a las personas que nosson significativas (apego) y las que apreciamos a propósito de nosotrosmismos (autoestima).

La calidad de la interiorización de este tipo de relaciones propiciaráque el niño “lleve dentro” a la persona querida, en su ausencia, lo que estágarantizado por el tipo de relaciones emocionales tempranas que se esta-blecen las figuras de apego. Las relaciones de apego de los primeros añostienen una importancia crucial por sí mismas, además de constituir labase y el modelo para las relaciones emocionales posteriores.

Se puede trabajar en las comunidades y las familias para que losadultos sean sensibles a las necesidades de los menores, lo que permitiráque éstos experimenten fuertes sentimientos afiliativos hacia esas perso-nas, es decir unas “adecuadas relaciones positivas”. De manera que a és-tas las echarán de menos cuando no estén, las reclamarán cuando necesitenayuda, se alegrarán con su retorno tras la ausencia. Se trata del tipo dedependencia afectiva conocida como apego, entendido como aquellas

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relaciones favorables, sensibles y duraderas que dan seguridad y firmezaemocional a las personas. Para propiciarlo es importante crear contextosy circunstancias favorables.

En cuanto a la autoestima, ésta constituye el resultado de ese com-plicado proceso interno de análisis de la valoración de nosotros mismosque hacen las personas importantes en nuestras vidas. De manera que laautoestima se viene a constituir en una especie de imagen en el espejo deesa valoración; nos sentimos valiosos si se nos valora, nos sentimos capacessi nos ven capaces las personas que son importantes para nosotros. Larelevancia psicológica de la autoestima está en función de que es uno delos más potentes predictores de la salud mental de una persona.

Se ha demostrado que una autoestima positiva se relaciona con laestabilidad emocional, un estado de ánimo positivo, sentimientos desuficiencia ante los retos y exigencias que la vida plantea, etcétera. Por elcontrario, la autoestima negativa provoca sentimientos negativos quepredisponen a la depresión y a una menor motivación ante situacionesque exigen esfuerzo, por mencionar algunos.

Al respecto, creemos que es importante trabajar para crear mecanis-mos de detección social que permitan observar que los pequeños tienenrelaciones positivas y estables con los adultos. Trabajar educativamentepara hacer ver a nuestras comunidades esa especie de malentendido socialrespecto del sistema familiar, en el que se cree que los problemas de las fa-milias, relaciones padres-hijos-abuelos-tíos, entre otras, son sólo de ellas.Esta creencia social dificulta a las personas la toma de posición respecto deun problema, que puede no ser el suyo, pero que afecta la vida de otros,muchos de ellos menores de edad. Lo cual tiene que ver con las explicacio-nes sociales específicas respecto de las familias y las relaciones familiares.

NECESIDADES RELACIONADAS CON EL DESARROLLO

COGNITIVO Y LINGÜÍSTICO

Se arguye que las adecuadas relaciones tempranas nos permiten apren-der a relacionarnos con los objetos y descubrir sus propiedades, las que,a su vez, nos permiten descubrirnos como agentes activos sobre las cosasy las personas. Es en el contexto de las relaciones tempranas donde apren-demos primero a comunicarnos y después a hablar. Si en las interacciones

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tempranas, primero, y luego en las posteriores, recibimos los estímulosque en cada momento del desarrollo avivan mejor las capacidades que lamaduración biológica va abriendo, veremos desplegarse en niñas y niñosla adquisición del lenguaje, así como la capacidad para asimilar la reali-dad y sus propiedades, con un conocimiento cada vez más complejo,abstracto y articulado.

Al realizar estos progresos y adquirir estos aprendizajes, no sólo seestán asimilando contenidos concretos sino que se están desarrollandohabilidades cognitivas básicas como la atención selectiva, la memoria, elanálisis y la resolución de problemas; habilidades que tienen que serestimuladas para la adquisición de nuevos conocimientos y la resoluciónde nuevos problemas; de tener así, estas habilidades cognitivas se veríanmuy seriamente comprometidas.

De ahí que debamos crear mecanismos que permitan detectar quelos niños no están expuestos a circunstancias ambientales que no proveenla estimulación de acuerdo con su capacidad, tanto para la comunicación,el lenguaje y el diálogo, como para aprehender la realidad y enfrentarse alos dilemas y problemas que la vida plantea.

Las diversas instituciones y grupos sociales deben atender cualquiercircunstancia en la que los pequeños estén sometidos a condiciones deaislamiento, soledad, inadecuada atención y pobre o ausente estimulación,dado que esto supondrá un déficit evolutivo tanto más importante cuantomás extremas sean las condiciones de privación o mala estimulación. Laconsecuencia más reiterada y conmovedora es el retraso evolutivo genera-lizado, a partir del cual el niño o la niña afectados muestran un perfilevolutivo marcadamente pobre y desajustado en relación con lo esperablepara su edad.

Lo peor son las graves deficiencias en las capacidades cognitivas y lin-güísticas básicas (la atención, la imaginación, la memoria, las destrezas paracomprender y producir lenguaje, entre otras), problemas que limitarán se-veramente sus posibilidades de desarrollo posterior y su inserción social.

NECESIDADES RESPECTO DE LA ESCOLARIZACIÓN

Se ha analizado en sociedades como la nuestra, que la escuela se ha conver-tido en un poderoso agente de socialización, en un espacio privilegiado para

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el despliegue y el desarrollo de las habilidades sociales. Se trata de unespacio con ritos, normas y prácticas peculiares. La incorporación a estecontexto socializador y educativo tiende a hacerse esencial. Analizado enuna perspectiva positiva, la escuela en cierto sentido supone una continui-dad con la familia, no obstante, supone sobre todo la apertura de nuevoshorizontes, la llegada de nuevas exigencias y la posibilidad de nuevos apren-dizajes y desarrollos.

Lo que más llama la atención de la incorporación de las personas a laescuela son las nuevas posibilidades que en ella se abren: exigencias quevan a obligar al desarrollo de nuevas habilidades, oportunidades de apren-dizaje, acceso al conocimiento cultural curricularmente establecido, con-tacto continuo con grupos de pares, y las aportaciones y exigencias queello involucra.

Si en el desarrollo temprano por medio de la familia los pequeñoshan adquirido elementos fundamentales relacionados con la atención, ellenguaje, la interacción social, entre otros, habitualmente manifestaranuna buena adaptación a la escuela y encontrarán en ella un lugar en el cualpueden desplegar todas las habilidades ya adquiridas y en el que puedenadquirir muchas otras nuevas. Para los menores la escuela es sobre todo unespacio de encuentro social, un lugar donde estar con compañeros, disfru-tar con ellos y confrontarse a ellos. Un mundo que sin duda ensancha ycomplejiza las enseñanzas adquiridas en el hogar.

Sin embargo, también involucra un universo de dificultades, de ahíque debemos estar atentos a las de tipo académicó y o afectivas; las prime-ras, dado que cuando los aspectos académicos no permiten aprendizajespertinentes para hacer frente a las exigencias del lenguaje, la atención, lamemoria, la resolución de problemas, habilidades que en la escuela seconvierten en herramientas de trabajo cotidianas, se empiezan a manifes-tar los déficits. Lo mismo ocurre con las relaciones emocionales de los me-nores en otros contextos, dado que se sale de un entorno más o menoscontrolado, como es la familia, para entrar a uno más amplio, en cuanto alas formas de manifestar los afectos, por parte de múltiples personas, locual puede llevar a resultados similares en cuanto alimpacto negativo en elproceso de escolarización. De ahí que problemas en el desarrollo del len-guaje o tendencias hiperactivas sean un predictor negativo del buen ajusteescolar, o que la falta de empatía y la agresividad den como resultado pocaaceptación por parte de compañeros, compañeras y profesores.

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Es por eso que debemos poner atención en la negligencia por partede los responsables de los menores de no enviarlos a la escuela ,dado que esla tipología más relacionada con las dificultades para la adaptación y eléxito escolar, por medio de la detección de las tensiones emocionales queacarrean los afectados. Lo que involucra desarrollar en las institucioneseducativas apoyo, ecuanimidad, comprensión, dialogo, en torno al mane-jo de la inserción educativa de los menores.

NECESIDADES RELACIONADAS CON EL DESARROLLO SOCIAL

Para crecer y desarrollarnos normalmente, los seres humanos necesitamosde un entorno estimulante socialmente. Debido a la interacción socialaprendemos multitud de habilidades que son útiles para nuestro desarro-llo personal y social. Si bien esas habilidades se adquieren primariamenteen el contexto familiar, su adquisición continúa luego a medida que vamosentrando en contacto con otros niños y niñas de la misma edad, que van areclamar habilidades para el juego, la cooperación, el control de los im-pulsos y la agresividad, entre otras.

En su aspecto positivo, las relaciones sociales son, en primer lugar,una fuente de estimulación, diversión y diversificación. Es en el contac-to con los demás como aprendemos a relacionarnos, a imitar a otros, ajugar y a disfrutar del contacto social.

Las relaciones sociales nos permiten aprender habilidades comoesperar turno, ganar, perder, usar la agresividad de forma socialmenteaceptable para conseguir nuestros fines o defender nuestros derechos.Aprendemos a ayudar y a buscar ayuda, a consolar y a buscar consuelo,a expresar y entender nuestras emociones y las de los demás.

De ahí que un aspecto importante que debemos tomar en cuentapara desarrollar políticas de protección de la infancia, en su aspecto dedesarrollo social, es observar que la inserción de los menores y los jóvenesse haga en grupos de iguales, como la que se da en las agrupaciones esco-lares. Esto les permitirá mostrar y desarrollar sus habilidades sociales yencontrar un lugar en el grupo, lo que a su vez estará determinado entreotras cosas por sus competencia y sus habilidades sociales, y su capacidadpara relacionarse positivamente con los demás, para facilitar la conviven-cia, el juego y los intercambios.

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La ausencia o deficiencia en cuanto los contactos y las relaciones congrupos sociales inadecuados, se va a traducir en una variada fuente de pro-blemas. La no estimulación o lo inadecuado de éstas, va a impedir llevar acabo el aprendizaje básico de las habilidades de comunicación interpersonaly de interacción social, lo que derivará en la incoherencia o la agresividad,generando dificultades para desarrollar habilidades sociales e interpersonalesprimordiales.

Por otra parte, la falta de habilidades de relación y de iniciativa enel contacto con los demás muy frecuentemente da lugar al aislamientosocial dentro del grupo, mientras que el exceso de agresividad y la faltade conductas de cooperación y ayuda suele dar lugar al rechazo social.

ACOTACIONES FINALES

No es momento para tratar de explicar y resolver los fenómenos socialescomo hechos aislados del marco social y cultural de donde proceden. Comosucede en particular, con esa fuerte tendencia de las políticas sociales aubicar en estancos no compartidos problemas que deben ser combatidoscon la coordinación de las diversas instituciones que pueden apoyar enello. Creemos que las distintas instituciones deben utilizar las diversasherramientas desarrolladas para facilitar una más profunda y sofisticadaaproximación coordinada a las problemáticas sociales.

En este siglo XXI debemos plantearnos nuevas interrogantes y moder-nas estrategias de política social relacionadas con los menores y las familias,es importante señalar que el trabajo conjunto y el esfuerzo común de lasdistintas instituciones sociales garantizaría un trabajo más efectivo para re-solver nuestros problemas, entre ellos la protección de los menores. Podría-mos plantear que lo central es educar para la libertad y la responsabilidad,dentro de la familia y la comunidad, lo que implica una formación quepermita a las personas tener eso de forma consciente y constante. Educar alas personas con la libertad para desarrollar mecanismos y estrategias efica-ces de ayuda, a través de conductas preventivas, considerando siempre lasposibilidades de que las distintas instituciones sociales brinden ayuda pararesolver esos problemas. Por lo tanto también es importante desarrollar esascapacidades en las personas y esa coordinación en las instituciones, parahacer frente a las dificultades sociales y familiares.

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Esperamos que lo expresado pueda hacer ver algunas áreas de opor-tunidad para el mejoramiento de las políticas públicas de protección alos menores.

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JAVIER ÁLVAREZ

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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CONCLUSIONES DEL SEMINARIO

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1 En este capítulo se presentan las conclusiones originadas a partir de las discusiones y plan-teamientos formulados durante el Seminario; igualmente se plantean algunas ideas expresa-das por Mary Bellof. La redacción de las conclusiones estuvo a cargo de Patricia Bordier yLuis Eduardo Zavala, con apoyo de las relatorías preparadas por María de los ÁngelesGuerrero, Tania Luna, Tayrin Saldivar y Martín Carlos Sánchez. El Programa de Coopera-ción agradece el esfuerzo de todos e invita a los actores involucrados en la construcción deun mejor sistema de justicia juvenil, a reflexionar sobre su contenido.

EL TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA JUVENIL

Y EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL

• Es necesario reafirmar que bajo el marco internacional de losderechos humanos de los niños, niñas y adolescentes es posibleconstruir un contexto legislativo que indique el proceso necesariode reorganización y revisión de las prácticas institucionales, brindelas máximas garantías del debido proceso y fortalezca la construc-ción de la ciudadanía juvenil dentro de una sociedad solidaria,democrática y participativa.• El sistema internacional es complementario, coadyuvante y sub-sidiario, de los sistemas nacionales o internos de protección y susnormas constituyen verdaderas obligaciones exigibles al Estado.• Existen tres fuentes principales que actúan como marco interna-cional de la justicia penal juvenil: la Convención sobre los Derechosdel Niño de Naciones Unidas (1989); las Reglas mínimas para laadministración de la justicia de menores (Reglas de Beijing de 1984);

CONCLUSIONES1

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y las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores(Directrices de Riad de 1990).• La Convención de los Derechos del Niño, por su parte, presentados planos de análisis. En el primer plano, debe destacarse la im-portancia de un planteamiento holístico de la Convención, quereconoce los principios de indivisibilidad, interdependencia, in-tegralidad y exigibilidad de todos los derechos humanos. En estaperspectiva, la administración de la Justicia Juvenil tiene efectostan profundos en la vida de los niños y niñas, que incide en el gocede todos sus derechos: civiles, políticos, económicos, sociales y cul-turales. El segundo plano de análisis está integrado por los artícu-los referidos a la Justicia Juvenil (Artículos 37, 39 y 40).• Las Reglas de Beijing establecen un sistema especializado de justi-cia penal juvenil, con múltiples sanciones, no sólo la pena privativade libertad, incluye también un sistema de garantías penales, proce-sales y de ejecución de las sanciones similar al que ampara a las per-sonas adultas, además de las otras garantías que les corresponden alos menores de edad por su especial condición.• En las Directrices de RIAD se establece que la prevención de ladelincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delitoen la sociedad y en este sentido es necesario que toda ella procureun desarrollo armonioso de los adolescentes y respete y cultive supersonalidad a partir de la infancia.• Asimismo, las directrices reconocen la importancia y necesidadde aplicación de una política progresista de prevención de la delin-cuencia; el estudio e investigación sistemática y elaboración de me-didas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño poruna conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni per-judica a los demás.• Debido a la armonización legislativa con los principios de la Con-vención sobre los derechos del niño y los instrumentos de NacionesUnidas en materia de legislación penal para adolescentes, se han ob-servado efectos positivos en algunos países latinoamericanos como:1) Menor uso de la privación de la libertad, porque las nuevas le-gislaciones distinguen los casos sociales de los penales.2) Disminución de la impunidad y una justicia penal juvenil másequilibrada, ya que han comenzado a detectarse casos de infracciones

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penales cometidas por menores de edad pertenecientes a las cla-ses media y alta, que antes raramente aparecían.• Algunos criterios adoptados por la Corte Interamericana en relacióncon menores de edad, han comenzado a integrar la doctrina jurispru-dencial sobre la materia. Entre ellos se encuentra la Opinión Consultiva17, que trata de relacionar los derechos del niño contenidos en la Con-vención Americana de Derechos Humanos con determinados derechosy garantías correspondientes al debido proceso, las garantías judiciales,la protección judicial o la tutela judicial efectiva, contenidos en los Artí-culos 8 y 25. Fue precisamente la dialéctica entre las corrientes llamadas“tutelares” y “garantistas” ante determinadas prácticas de algunos Esta-dos, lo que llevó a la Comisión Interamericana a solicitar a la Corte unaopinión autorizada en la materia.• La Corte Interamericana destacó tres conceptos principales, asaber: igualdad, interés superior del niño y garantías del procedi-miento. Con el soporte que éstos brindan, se construyó la opinióncuyo desarrollo puede sustentar la solución de casos contenciososy el afianzamiento de la jurisprudencia interamericana.• La Corte se pronunció sobre el debido proceso en el sentido de quees pertinente “atender en forma diferenciada y específica las cuestio-nes referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con laconducta ilícita”; de ahí la necesidad de establecer “órganos jurisdic-cionales especializados para el conocimiento de conductas penalmentetípicas atribuidas a aquéllos”. En un detallado pronunciamiento, laCorte sostuvo que las actuaciones en esta materia deben atender lossiguientes elementos:1) La posibilidad de adoptar medidas para tratar a los niños sin re-currir a procedimientos judiciales.2) En el caso de que un proceso judicial sea necesario, el tribunaljudicial o administrativo dispondrá de diversas medidas, tales comoasesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento,control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño yregulación de la publicidad del proceso.3) Dispondrá también de un margen suficiente para el ejercicio defacultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y enlas distintas fases de la administración de justicia de niños.4) Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente

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reparados y capacitados en los derechos humanos del niño y lapsicología infantil, para evitar cualquier abuso de la discrecionalidady asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas yproporcionales.• Existen cinco conceptos básicos, íntimamente relacionados entresí, que figuran como premisas para el desarrollo político, normativoy práctico de la protección de los niños y adolescentes:a) Interés superior del niño: regla sustantiva prevista en instrumentosnacionales e internacionales, de los que ya forma parte el nuevo textodel Artículo 18 de la Constitución Mexicana. La construcción legis-lativa debe responder al interés superior del niño.b) Atención al desarrollo integral del individuo: alcanzar el pleno desen-volvimiento del individuo, la realización más amplia y perfecta desus potencialidades. Las acciones de la sociedad y el Estado, desple-gadas en el esfuerzo de instituciones y personas, pretenden alcanzarese desarrollo integral, consecuente con el interés superior.c) Protección del sujeto: amparo, cuidado, tutela y atención bajo lasque se encauzan las normas, políticas y programas.d) Especificidad: provisión de medios específicos en bien del menor deedad. Constituye una regla de amplio alcance: sustantivo, adjetivo yorgánico.e) Garantía: esto requiere la provisión de un marco de instrumen-tos aseguradores generales y especiales, como es propio de cual-quier sistema protector.• La creación, desarrollo e implementación de las políticas públi-cas respecto de los adolescentes infractores o en conflicto con la leypenal plantea algunos desafíos a enfrentar.a) Las condiciones particulares de cada región, como la extrema po-breza y la desigualdad en la distribución de la riqueza, entre otras.b) El enfoque del problema de la seguridad ciudadana y su rela-ción con las políticas públicas en materia de adolescencia, y específi-camente en relación con la justicia juvenil.c) Los adolescentes involucrados en el problema de la justicia juvenildeben ser alcanzados por el conjunto de las políticas públicas in-tegrales, como las de educación, salud, formación profesional y otras.• En América Latina, se registra una creciente tendencia a disminuirla edad mínima de responsabilidad penal, que en ocasiones preten-

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de legitimarse en la búsqueda de mayores garantías procesales paralos niños en conflicto con la ley penal.• La Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidasestablece que los Estados parte deben privilegiar la atención de losmenores en situaciones más desfavorables. Las niñas en conflicto conla ley, bajo este marco, han sido definidas como “adolescentes en cir-cunstancias especialmente difíciles”.• En materia de derechos de la infancia, las niñas y adolescentesinfractoras son víctimas de violación de sus derechos civiles, sociales,económicos, políticos y culturales antes que ser infractoras. Esto sedebe a que sus condiciones de vida familiar y social no les garantizanel goce mínimo de esos derechos.

RECOMENDACIONES

• La tendencia de disminuir la edad penal necesita contrarrestarsecon nuevos compromisos por parte de los Estados respecto de losniños, niñas y adolescentes, es decir, con el aumento de la inversiónpública, la ampliación y diversificación de la oferta educativa, políti-cas participativas que garanticen no sólo el beneficio de servicios yprogramas, sino un alto componente de reconocimiento a la partici-pación activa de los propios adolescentes en el diseño e implemen-tación de las acciones.• Con el fin de superar los conceptos tutelares que establecen meca-nismos de discrecionalidad en la administración de la justicia penaljuvenil, los procedimientos actuales deben ser sustituidos por otrosque reduzcan los niveles de judicialización, aumenten considerable-mente las garantías del debido proceso, eviten recurrir a la reduc-ción de la edad mínima penal como un instrumento funcional a laansiedad y alarma ciudadana, y que desarrollen ampliamente lasmedidas socioeducativas y alternativas a la privación de la libertad,reservando ésta como medida de último recurso y por el menor tiem-po posible.2

2 En este sentido, Mary Bellof considera respecto del sistema tutelar vigente en México, lanecesidad de establecer un nuevo sistema de justicia juvenil:

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• Los instrumentos y jurisprudencia internacionales deben ser utili-zados como punto de partida para dar contenido a las obligacionesde los Estados, con el propósito de promover, generar y provocarcambios en las legislaciones y prácticas estatales y sociales. Los es-tándares internacionales deben ser internalizados por los operadoresnacionales del Derecho: tribunales, autoridades administrativas,

1) Porque el sistema tutelar vigente no logra la reintegración social del adolescente infractor–finalidad para la cual fue creado– sino que opera en la práctica como una “fábrica” de delin-cuentes juveniles.2) Porque el sistema tutelar vigente tampoco tiene efecto preventivo general (disuasivo) res-pecto de futuros infractores, ya que genera en la comunidad y en los jóvenes la falsa creenciade que es un sistema “blando” en el sentido de que los menores “entran por una puerta y salenpor la otra”.3) Porque el sistema tutelar vigente confunde la situación de los niños y jóvenes que tienendificultades socio-económicas –pobres, marginales, adictos, etcétera– con la de aquéllos queefectivamente cometen delitos, ofreciendo la misma respuesta estatal para esas dos circuns-tancias claramente diferentes y que, por lo tanto, exigen respuestas estatales diferentes.4) Porque el sistema tutelar vigente se basa en una concepción de la política criminal obso-leta (la defensa social) que ha sido impugnada por su ineficacia desde hace décadas.5) Porque el sistema tutelar vigente se basa en un uso indiscriminado del encierro (eufe-místicamente llamado internamiento) de niños y jóvenes que se encuentran en situacionesdiversas, en muchos casos en supuestos en los que nunca un adulto podría ser privado de sulibertad (no sólo en casos de protección, lo que es obvio, sino en delitos menores que no me-recen pena privativa de libertad según la ley penal).6) Porque el sistema tutelar vigente es costoso e ineficiente.7) Porque el sistema tutelar desconoce los derechos y garantías fundamentales de los que sontitulares todas las personas sin distinción de edad, fundamentalmente:a) el principio de legalidad material, que significa que nadie puede ser castigado sino por ha-cer algo que esté previamente definido en la ley penal como delito;b) el principio de culpabilidad por el acto cometido (y no por la manera de ser o conducirseen la vida, propio de un derecho penal de autor);c) el principio de inocencia; yd) aquéllas que se reúnen bajo la denominación de debido proceso legal (ser oído, poderdefenderse, tener abogado defensor de confianza, presentar recursos, que se resuelva rápidoel proceso, controvertir la imputación, etcétera).8) Porque el sistema tutelar vigente desconoce los compromisos internacionales asumidospor México en materia de derechos humanos de la infancia, en especial la Convención sobreDerechos del Niño, en particular a lo previsto en los Artículos 12, 37 y 40.9) Porque como casi todo el continente, con excepción de México, Chile y Argentina, hacambiado sus sistemas tutelares por nuevos sistemas de justicia juvenil.10) Porque llamar a las cosas por su nombre permitirá terminar con el “fraude de etiquetas”y exigir concretas y reales políticas preventivas no penales (educación, salud, fortalecimientofamiliar y comunitario, etcétera).11) Porque los niños y los jóvenes mexicanos se lo merecen.

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policías, ejércitos, ministerios o secretarías, procuradurías, tribuna-les constitucionales, ombudsman, etcétera.• Es necesario utilizar al Sistema Interamericano de Derechos Hu-manos como foro de denuncia, como verdadero recurso internacio-nal, cuando los recursos internos se han agotado.• Es importante que los regímenes tutelares actuales se acerquen alespíritu de la Convención de los Derechos del Niño y sancionen den-tro del sistema de justicia penal para adolescentes, sólo a aquéllos querealicen conductas considerada delitos, y dejen de criminalizar, bajo elcobijo de las leyes tutelares, a los niños en condiciones de pobreza yorfandad social –principalmente a las mujeres–.• Hacer del principio de intervención mínima la piedra angular delnuevo sistema de justicia penal juvenil con visión de género.

SITUACIÓN DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA JUVENIL

• La Convención de Derechos del Niño (CDN) fue suscrita por elEstado Mexicano en septiembre de 1989. El 25 de enero de 1991 sepublicó en el Diario Oficial de la Federación la ratificación de este ins-trumento, mediante lo cual, y de acuerdo con el Artículo 133 de laConstitución Política, se convirtió en ley suprema del país.• La Convención es considerada una máxima jurídica y un mínimoético para efecto de realizar reformas legislativas y políticas públicas.Con la ratificación de la Convención, México se comprometió a adop-tar todas las medidas administrativas, jurídicas y legislativas necesa-rias para implementar un sistema de protección integral que garanticea los adolescentes en conflicto con la ley el respeto de ciertos dere-chos elementales.• Entre los argumentos que justifican la obligatoriedad de cumplircon la Convención se encuentran:a) Es una obligación jurídica según el Derecho de los Tratados y elArtículo 133 constitucional.b) Es una obligación jurídica por el principio de pacta sunt servanda.c) Es una obligación ética porque estriba en el interés superior de laniñez: el Estado, la sociedad y la familia deben proporcionar el esce-nario idóneo para satisfacer el desarrollo de la infancia.

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Algunos rasgos particulares de la situación en México son:

• No todas las leyes federales y estatales se ajustan a la CDN de for-ma integral.• La privación de la libertad no se utiliza como ultimo recurso dis-ponible.• Los casos procesales se tramitan lentamente (según datos de laSecretaría de Seguridad Pública el tiempo promedio que lleva untrámite es de mes y medio).• Las detenciones no se realizan acorde con la ley.• Las medidas para la protección de los adolescentes privados de sulibertad son ineficientes e insuficientes (los recursos materiales yhumanos no alcanzan, no hay capacitación).• No hay vigilancia ni supervisión de los centros de detención demenores o consejos tutelares.• La aplicación de las medidas de tratamiento para los jóvenes infractorescarece de una perspectiva de derechos humanos que tome en cuenta suedad, su situación de desarrollo y sus necesidades.• Sin embargo, cabe señalar los esfuerzos hechos por del Estadomexicano para construir un marco jurídico a favor de la infanciaque comprende entre otras cosas, la Reforma a los Artículos 4 y 18Constitucionales y las diversas iniciativas en materia de protecciónde derechos y sistema de justicia juvenil.• En marzo de 2005, el Senado de la República aprobó la iniciativade reforma al Artículo 18 Constitucional en materia de justicia demenores, que también fue aprobada por la Cámara de Diputadosdel Congreso de la Unión. Por ahora, falta que el Congreso de laUnión apruebe la asignación de los recursos presupuestales suficien-tes para el desarrollo de la infraestructura física y la capacitación delos recursos humanos que contempla la aplicación de la nueva ley.• La reforma del Artículo 18 Constitucional contribuye a resolver pro-blemas persistentes en los sistemas tutelares anteriores, debido a que:• Elimina lenguaje punitivo y represivo.• Determina concretamente la edad en que se aplicará el nuevo sis-tema y el internamiento.• Legitimiza los sistemas con que se pueden procesar las conductasilícitas tipificadas.

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• Establece un tercero que juzga, es decir, el sistema se vuelve másimparcial.• Faculta a cada una de las entidades federativas a establecer un sis-tema de justicia para adolescentes, diferente al de la Federación.• Con esta reforma constitucional México da cumplimiento a diver-sos compromisos internacionales y se incorpora a la tendencia mun-dial de creación de una nueva rama del derecho, conocida como“justicia para adolescentes”. Dicha tendencia presupone varios crite-rios básicos:3

3 Mary Bellof considera que el nuevo sistema de justicia juvenil en México debe reconocercomo mínimo los siguientes requisitos:1) El marco mínimo de la reforma lo proporcionan la Convención sobre Derechos del Niño(Artículo 12, 37 y 40) y demás normas internacionales no vinculantes, pero que expresan laopinión más evolucionada de la comunidad internacional sobre el tema –Reglas Mínimas delas Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing);Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los jóvenes Privados de Libertad; Di-rectrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas deTokyo)–.2) Debe fijar una edad minima por debajo de la cual el Estado renuncia a toda forma deintervención coactiva en el supuesto de imputación de delito a un niño.Esta distinción puede expresarse en la definición de un grupo de edad, el de los más jóvenes,como niños y el de los mayores como jóvenes o adolescentes, tal como lo hace la Ley federalde protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes.3) Debe excluir del sistema a los que queden en la franja de edad más baja con el alcance deque el Estado renuncia a todo tipo de intervención coactiva en estos casos.Asimismo, establecer que el servidor público que tenga noticia de esta situación deberáponer en conocimiento del organismo de protección el asunto, siempre que los derechos dela niña o niño estén violados o seriamente amenazados.Finalmente, debe regular garantías mínimas (derecho a ser oído, asistencia letrada y recurso)para el supuesto en el que el organismo de protección adopte alguna medida, que nuncapuede implicar privar de libertad a la niña o niño bajo ningún eufemismo.4) Garantizar que la nueva justicia juvenil sólo se ponga en funcionamiento a partir de lacomisión de delitos. Quedan excluídas las faltas y contravenciones.5) Introducir mecanismos alternativos de solución del conflicto suscitado en instanciasprevias a la sustanciación formal del proceso (mediación, asambleas familiares, conciliacióno similares).6) Incorporar todos los derechos y garantías sustantivas y procesales que tiene un niño –como cualquier persona– frente al aparato coactivo del Estado cuando existe una imputa-ción penal en su contra, con el mayor nivel de detalle posible.7) En relación con el proceso, asegurar que éste reúna por lo menos las siguientes caracterís-ticas:- jurisdicción especializada diferente de la penal de adultos;- acusatorio/adversarial;- oral;- público (sin acceso a la prensa) a decisión del adolescente y su defensor;

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a) No discrecionalidad de las autoridades.b) Los adolescentes son titulares de derechos, deberes y obligacio-nes, por lo que debe existir un equilibrio entre el respeto del interéssuperior de la adolescencia y la adecuada aplicación de medidas cuan-do así proceda.c) El respeto de los derechos de los adolescentes es cuestión de unaplena protección jurídica. Por ello, se ha ampliado expresamente laesfera de protección incluyendo aquellos derechos que son específi-cos para las personas que están en desarrollo.d) La justicia para adolescentes debe ser administrada y aplicadasólo por instituciones, tribunales y autoridades especializadas.

- contradictorio;- continuo;- recursos rápidos;- excepcionalidad de la medida cautelar en general y más aún de la de coerción personaldurante el proceso (prisión preventiva), aspecto que tiene que estar minuciosamente regla-do, así como el máximo de duración de la prisión preventiva para menores de edad; medidascautelares alternativas;- celeridad (fijar plazo máximo de duración, con menor detenido y no detenido);8) Incorporar sanciones no privativas de libertad para adolescentes declarados penalmenteresponsables, como:- amonestación;- libertad asistida;- prestación de servicios a la comunidad;- reparación del daño;- órdenes de supervisión y orientación, entre otras.Estas sanciones deben estar claramente definidas por la ley en sus alcances y modo de eje-cución, y en caso de que su ejecución se extienda en el tiempo deben tener un plazo máximode duración.9) En relación con la sanción privativa de la libertad:- definición de diferentes modalidades de la sanción privativa de libertad (de fin de semana,domiciliaria, en centro especializado);- distinción de dos grupos de edad (por ejemplo, 12 a 14 y 15 a 17) para:a) definición taxativa de los delitos –por remisión al tipo penal– que autorizan la imposiciónde una sanción privativa de la libertad, distinguiendo entre los dos grupos de edad señaladosmás arriba; yb) limitación máxima de la privación de la libertad según el grupo de edad de que se trate,que en ningún caso puede exceder el mínimo de pena conminada para el delito imputado.10) Indicar la necesidad de definir políticas preventivas relacionadas con la creación demecanismos para hacer efectivos los otros derechos reconocidos por esta Convención Inter-nacional y por la ley, que desarrollen un sistema de garantías para todas las respuestasestatales o de la sociedad civil dirigidas a reestablecer a un niño en el efectivo goce de underecho cuando éste se encuentre amenazado o efectivamente vulnerado.11) Incluir un capítulo dedicado a la etapa de ejecución de la sanción penal juvenil.

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e) La justicia para adolescentes no debe aplicar sanciones, sino me-didas, cuyo objetivo sea generar conciencia en el adolescente de quedebe respetar los derechos de los demás y la conveniencias de unasana convivencia social. Por ello las medidas aplicables sólo puedenser de orientación, protección y tratamiento, y deben ser proporcio-nales a la conducta realizada.f ) El internamiento sólo se utilizará como medida extrema y por elmenor tiempo posible.g) Búscar formas alternativas al juzgamiento, para dar oportunidadal adolescente de no ser sometido a un procedimiento innecesario.h) Reemplazar al sistema de justicia administrativa por el de undebido proceso legal a cargo de autoridades independientes unas deotras. La autoridad que efectúe la remisión será independiente a laque imponga las medidas.

Con base en la discusión desarrollada durante el Seminario y la reuniónde expertos, a continuación se plantean observaciones pertinentes sobre eltema de justicia penal juvenil en México.

• Tomar en cuenta las demandas de la sociedad civil para efecto deampliar la visión en la materia, así como fortalecerla con propuestasconcretas, en correlación con la función que desempeña la Secreta-ría de Relaciones Exteriores y la coordinación que ésta busca conlas demás dependencias de gobierno.• Establecer las bases para que los distintos órdenes de gobierno(federación y estados) implementen, en el ámbito de sus respectivascompetencias, un sistema de justicia penal para adolescentes.• Crear una jurisdicción penal especial que encuentre su funda-mento en la concepción de los niños, niñas y adolescentes como

12) Asegurar la participación activa de la comunidad en la ejecución de las sanciones paraadolescentes.13) Asegurar la participación de la sociedad civil en el diseño y formulación de la políticacriminal (de adolescentes).14) Hacer efectivo el carácter prioritario de la infancia mediante el establecimiento demecanismos que aseguren un porcentaje del presupuesto para las políticas del área y laimplementación exitosa de la nueva política de justicia juvenil.

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sujetos plenos de derechos y por tanto de responsabilidades, y sujustificación en la necesidad de concederles un trato diferenciadoen razón de su condición de personas en desarrollo.• Abandonar de forma definitiva la noción de los menores concebi-dos como objeto de tutela o protección, y definidos de forma nega-tiva y segregativa como incapaces.• Reconocer expresamente los derechos y garantías procesales y deejecución que le corresponde a toda persona, por el sólo hecho deserlo, más aquellos derechos y garantías específicos que por su con-dición de menores se establecen en diversos instrumentos interna-cionales y leyes locales.• Determinar los límites de edad máxima y mínima para la atribuciónde responsabilidad penal a las personas menores de edad, establecien-do de manera definitiva la mayoría de edad penal a los 18 años.• Garantizar que todos aquellos sujetos a quienes se impute la co-misión de un delito, que no hayan alcanzado la mayoría de edad,queden sujetos a una jurisdicción especial.• Instituir en todos los niveles de gobierno, instituciones, órganosy autoridades especializadas destinadas a la procuración e impar-tición de la justicia penal para adolescentes, así como para la ejecu-ción de las sanciones.• Establecer como principios fundamentales en la aplicación de lajusticia penal para adolescentes, el interés superior y la protecciónintegral de los niños y adolescentes, lo que debe conducir a las auto-ridades, órganos e instancias que intervengan en las distintas fases dela misma, a actuar en todo momento de conformidad con aquelloque sea más conveniente para su reinserción social y familiar, asícomo para el pleno desarrollo de su persona y capacidades.• Normar las formas alternativas al juzgamiento –basadas en elprincipio de la mínima intervención del derecho penal, como me-canismos fundamentales en la aplicación de la justicia penal paraadolescentes–, que permitan la solución de conflictos por mediosdistintos a la tradicional forma de intervención jurídico-penal (des-judicialización de la protección de menores).• Constituir la obligación de observar la garantía del debido procesolegal en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes, así comode un sistema procesal acusatorio.

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• Incluir el principio de proporcionalidad en la determinación de lasanción y el señalamiento de la reinserción del adolescente en su fa-milia y la sociedad como fin esencial de la misma.• Garantizar que la privación de la libertad del adolescente sea unamedida de último recurso y por el tiempo más breve que proceda.

Por su parte, las recomendaciones para mejorar las políticas públicas di-rigidas a la justicia juvenil son:

1) Dirigir las políticas públicas con perspectiva de derechos huma-nos, de forma congruente con el debido proceso.2) Evaluar los casos de forma individual, entendiendo cada caso porseparado, valorando el contexto particular y visualizando las reper-cusiones futuras.3) Modificar la visión de castigo y represión por una visión de pre-vención de actos que infrinjan la ley.4) Incluir estudios de los componentes específicos de la situaciónde los niños, niñas y adolescentes, así como definir acciones con-cretas, descentralizadas y participativas.5) Asignar de forma concreta un presupuesto para la capacitaciónde personal y la evaluación continua del funcionamiento y resulta-dos de las políticas públicas desarrolladas.6) Definir un órgano rector en la materia que integre las accionesdel gobierno y la sociedad civil.7) Orientar las políticas públicas hacia la promoción de la partici-pación de los jóvenes en creación y consecución, y ofrecer educa-ción e incentivar el empleo (como medidas preventivas).8) No criminalizar a los menores e incluir perspectiva de género enla aplicación de las medidas.

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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES

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JOSE ANTONIO AGUILAR VALDEZ

Secretario técnico del Consejo de Menores desde 2002. Licenciado enderecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Primer visita-dor de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 1994-2001. Agente del Ministerio Público Federal, Auxiliar del ProcuradorGeneral de la República, 1985-1986.Defensor de Oficio, Proyectista de Sentencias y Secretario de Acuerdos endistintos Juzgados Penales del Distrito Federal.

JAVIER ÁLVAREZ BERMÚDEZ

Subdirector de Posgrado e Investigación en la Facultad de Psicología de laUniversidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Psicología. Maestro deEnseñanza Superior por la Universidad Autónoma de Nuevo León, Facul-tad de Filosofía y Letras. Doctorado en Psicología Social por la Universidaddel País Vasco, España (Facultad de Psicología y Ciencias de la Educación,San Sebastián, Guipúzcoa). Codirige el proyecto: Estudio transcultural so-bre percepciones, identidad sociocultural, salud mental y propensión al usode drogas en estudiantes de secundaria y preparatoria en dos ciudades fron-terizas del noreste mexicano y del sur fronterizo en Texas.

LOS AUTORES

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GRACIELA GUADALUPE BUCHANAN ORTEGA

Magistrada de la Quinta Sala Familiar del Tribunal Superior de Justiciadel estado de Nuevo León. Licenciada en derecho por la Universidad deMonterrey. Catedrática e investigadora de la Facultad Libre de Derechode Monterrey, Titular de los cursos de Derecho Civil, I, II, IV, Seminariode Derecho Civil y Seminario de Derecho Mercantil (octubre de 1996 ala fecha). Presidenta del Tribunal Electoral de N. L., electa por el Pleno delmismo Tribunal. Magistrada del Tribunal Electoral del estado de NuevoLeón, designada por el Congreso del Estado (31 de octubre de 2002 a 31de diciembre de 2003). Ha publicado diversos ensayos y artículos sobretemas como la familia, bioética y derecho mercantil.

ALEJANDRO BONASSO

Director Emérito del Instituto Interamericano del Niño (OEA). Licencia-do en Teología, Facultad de la Compañía de Jesús de Montreal, Canadá.Licenciado en Filosofía, Facultad de la Compañía de Jesús, San Miguel,Buenos Aires, Argentina. Se ha desempeñado como Presidente del Insti-tuto Nacional Del Menor (INAME) de Uruguay; Representante de Uru-guay ante el Consejo Directivo del Instituto Interamericano del Niño;Consultor del BID/INJU; Programa “Opción Joven”: capacitación para lainserción laboral de jóvenes de bajos ingresos; Vicepresidente de la Cajade Servicios Sociales y Seguro de Enfermedad del Personal, de la Coopera-tiva Nacional de Productores de Leche del Uruguay (CONAPROLE); Con-sultor de la Oficina Internacional Católica de la Infancia (BICE), ProgramaNiños Privados de Libertad en América Latina; Consultor de UNICEF;Secretario Ejecutivo Adjunto del Plan Caif (Centros de Atención Integrala la Infancia y la Familia); Director Nacional del Instituto Nacional deAlimentación (INDA), Uruguay.


Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de Méxi-co. Vicepresidente de la Academia Nacional, A. C. y miembro de la Barra

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Mexicana, Colegio de Abogados, A. C. Colabora periódicamente en dia-rios de circulación local y nacional, y en revistas especializadas. Ha sidoPresidente Municipal de Metepec, Secretario General de Gobierno, Go-bernador del Estado de México y Subsecretario de Desarrollo Político dela Secretaría de Gobernación. Fue, además, Secretario Técnico del Conse-jo Político Nacional y Secretario de Operación y Acción Política del Co-mité Ejecutivo Nacional del Partido Revolucionario Institucional.Actualmente es Senador de la República; preside la Comisión deFederalismo y Desarrollo Municipal e integra las comisiones de PuntosConstitucionales, de Gobernación y de Relaciones Exteriores (Europa yÁfrica). Preside también la Comisión de Asuntos Políticos del ParlamentoLatinoamericano (Parlatino).

ELÍAS CARRANZA

Criminólogo. Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Uni-das para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD),con sede en Costa Rica. Como investigador trabaja en política criminal,sociología criminal, y sociología del sistema de justicia penal. Ha enseñadoen diversas universidades y centros de estudio. Es autor de varios libros ynumerosos artículos publicados en revistas especializadas. Cabe nombrarsus libros Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria: respuestas posibles (SigloXXI, 2001); Delito y seguridad de los habitantes (Siglo XXI, 1997); Crimina-lidad: ¿prevención o promoción? (Euned, 1994 y 1997); Sistemas penitencia-rios y alternativas a la prisión (Depalma 1992, con Houed, Mora y Liverpool);Infancia, adolescencia y control social en América Latina (Depalma 1990, conE. García Méndez, coordinadores); Sistema penal y derechos humanos en Cos-ta Rica (Educa 1989, con H. Isa y M. León); El preso sin condena en AméricaLatina y el Caribe” (Ilanud 1983 y 1988, con E. R. Zaffaroni, M. Houed yL. P. Mora). Por su función en el instituto de las Naciones Unidas paraAmérica Latina y el Caribe tiene conocimiento de primera mano sobre lacriminalidad y los sistemas de justicia penal de los países de la región.

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Licenciado en Psicología por la UNAM. Especialidad en Planificación deProyectos por la Universidad Javeriana, de Bogotá, Colombia. Diplomadoen Menores Infractores en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Coor-dinador del Proyecto de Centros Juveniles de Barrio en el Centro JuvenilPromoción Integral, A.C. Coordinador Educativo del Proyecto de saludcomunitaria en Caritas, de la Arquidiócesis de México IAP. Coordinadordel Centro de Orientación Familiar de la Fundación REINTEGRA. Autorde varias publicaciones y metodologías relacionadas con los temas de in-fancia y juventud. Ha participado en diversos foros nacionales y en elextranjero en materia de juventud y violencia intrafamiliar. Catedráticodel Instituto Nacional de Ciencias Penales. Actualmente es Director Ge-neral de la Fundación Mexicana de Reintegración Social REINTEGRA,A.C, donde se realiza el Proyecto de Atención a familias de menoresinfractores con problemas de violencia.

ANGÉLICA DE LA PEÑA

Diputada Federal. Presidenta de la Comisión Especial de la Niñez, Ado-lescencia y Familias de la Cámara de Diputados. Estudió en la Escuelade Artes Plásticas, Universidad de Teatro, Guadalajara. Militante Fun-dadora del Partido de la Revolución Democrática (PRD) (1989-2003).Consejera Nacional del PRD (2002). Dirigente Estatal del Comité Esta-tal Organizador del PRD en el Distrito Federal (1989-1990). Dirigentedel VI Distrito del PRD en el Distrito Federal (1990-1992). ConsejeraNacional del PRD (1989-2002). Delegada del CEN del PRD enAguascalientes (1986-1989). Militante del PST (1976-1986). Militan-te del PM en el Estado de Jalisco (1974-1976). Diputada Federal de laLVII Legislatura del H. Congreso de la Unión (1997-2000). ConsejeraVocal de la Junta de Gobierno del Instituto Nacional de las Mujeres(2001). Asesora de la Delegación Gubernamental Mexicana en la sesiónespecial de la Asamblea General de Naciones Unidas a favor de la Infan-cia, Nueva York (2002). Integrante del Observatorio Ciudadano de Po-líticas de la Niñez, Adolescencia y Familias, A. C. Consultora del Fondode Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF (2001-2003). Participa

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en las Comisiones de Equidad y Género, Justicia y Derechos Humanos,y en la Delegación Interparlamentaria México-Canadá, Canadá.

DILCYA GARCIA ESPINOSA

Encargada de Reformas Legislativas, UNICEF Mexico. Licenciada en De-recho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Ha par-ticipado en: Diplomado en Derechos de la Niñez por la UAM

Azcapotzalco-UNICEF, México; Diplomado de Mecanismos judiciales parala defensa de los derechos de la niñez por la Universidad de Buenos Aires yUNICEF, Argentina; Curso de especialización de derechos de la infancia, dela Suprema Corte de Justicia de la Nación, UNICEF-México y el Instituto dela Judicatura Federal. Algunas de sus publicaciones son: El derecho de Niñasy Niños a participar el los juicios que les afectan (Fundación Rafael PreciadoHernández, 2001); Análisis comparativo de las normas estatales sobre justiciapenal juvenil en México y las normas internacionales que regulan la materia(UNICEF, 2002); La edad penal en el Estado de Oaxaca (Fundación RafaelPreciado Hernández, 2002); Niñas y niños hijos de madres en conflicto con lasleyes penales: análisis de la legislación mexicana a la luz de los tratados interna-cionales (co-autoría con Marcela Briceño, INMUJERES-UNICEF, en prensa).


Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Licenciadoen Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM, en 1963. Es Inves-tigador titular C de tiempo completo en el Instituto de InvestigacionesJurídicas y Profesor titular de la Facultad de Derecho de la UNAM. Esmiembro del Sistema Nacional de Investigadores. En 1997 fue electo porla Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos comoJuez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En noviembre de2003 fue elegido Presidente de dicho organismo, cuyo cargo desempeñaen la actualidad. Entre las obras jurídicas que ha publicado figuran: Laciudadanía de la juventud, La prisión, Curso de Derecho procesal penal, Losnuevos tiempos de la nación. México y el mundo. Fue Presidente (fundador)del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), 1976-1977 y 1982-

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1988. Fue Director del Centro Penitenciario y consejero (juez) en el Con-sejo Tutelar para Menores Infractores del Estado de México, Director dela Cárcel Preventiva de la Ciudad de México y Presidente de la Comisiónde Reclusorios del Distrito Federal.


Es Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y posee unamaestría en derecho internacional por la Escuela de Derechos de la Uni-versidad de Georgetown, con sede en Washington D.C. Asimismo, esmiembro de carrera del Servicio Exterior Mexicano desde julio de 1988.En la Secretaría de Relaciones Exteriores ha ocupado, entre otros, los si-guientes cargos: Secretario Particular del Consultor Jurídico y Subdirectorpara Organismo Internacionales y Director de Asuntos Fronterizos. En elexterior ha estado adscrito a la Embajada de México en el Reino Unido, endonde fungió como titular de la Sección de Asuntos Legales y en la Mi-sión Permanente de México ante la Organización de Estados Americanos,donde fungió como Representante Alterno, responsable de los asuntoslegales. De diciembre de 2000 a 2005 fungió como Director General deDerechos Humanos y Democracia, en la Secretaría de Relaciones Exterio-res. En esta función fue responsable de la política exterior de México endichos campos, incluyendo la participación del país en la Comisión deDerechos Humanos de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericanode Derechos Humanos. Fue, asimismo, representación legal de Méxicoen los litigios internacionales correspondientes. Ha participado, en cali-dad de experto en derecho internacional, en diversos eventos y colaboradoen publicaciones especializadas. Fue profesor adjunto y titular en la Uni-versidad Iberoamericana de la cátedra de Derechos Internacional de losTratados. Actualmente es Embajador de México en Singapur.


Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-dad Nacional Autónoma de México (UNAM). Licenciada en Derechopor el ITAM. Doctorado en Derechos Fundamentales por la Universidad

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Autónoma de Madrid. Directora de Desarrollo Institucional de la Fun-dación Alcance, A.C. Lleva a cabo litigio civil y mercantil en el despachojurídico Arroyo, Galindo y Lara. Profesora de Argumentación Jurídica enla Universidad Iberoamericana.


Licenciado en Derecho y Notario Público por la Universidad de CostaRica, y miembro del Colegio de Abogados de Costa Rica. Actualmente esAbogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde co-menzó sus labores en el año 2000 como asistente legal. Master Europeo(E.MA.) en Derechos Humanos y Democratización (Venecia y Universi-dad Robert Schuman de Estrasburgo, 2003-2004). En abril y mayo de2004 realizó una visita profesional a la Corte Europea de Derechos Hu-manos en Estrasburgo. Ha sido consultor de instituciones y organizacio-nes gubernamentales y no gubernamentales a nivel nacional e internacionalen materia de derechos humanos.


Profesor investigador titular en el Instituto Nacional de Ciencias Penales(INACIPE). Doctor en Ciencias Penales por el Instituto Nacional de Cien-cias Penales; Ll.M en sociología del derecho por el Internacional Institutefor the Sociology of Law, con sede en Oñati, España. Licenciado en Psicolo-gía por la Facultad de Psicología de la UNAM (1993). Autor de varioslibros, así como de diversos artículos publicados en revistas especializadasy de divulgación. Fue profesor-investigador asociado titular de tiempocompleto en el Departamento de Derecho de la UAM-Azcapotzalco, asícomo profesor de asignatura en diversas universidades del país. Fue tam-bién investigador de tiempo completo en el Instituto de la JudicaturaFederal, donde además dirigió el posgrado. Es director de la revista Juez.Cuadernos de investigación sobre la justicia, que publica actualmente el De-partamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. En la actuali-dad es profesor investigador titular en el Instituto Nacional de CienciasPenales. Consultor externo en materia de seguridad ciudadana, justicia

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penal y derechos humanos para UNICEF, la Asamblea Legislativa del Dis-trito Federal y diversas organizaciones civiles. Participa en los ConsejosDirectivos del Instituto para la Seguridad y la Democracia A.C y del pro-yecto Atalaya, del Departamento de Derecho Público del ITAM.

NORBERTO LIWSKI

Vicepresidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas.Regente de la Asociación Internacional de Medicina Humanitaria. Presi-dente de “Defensa de los Niños Internacional-Sección Argentina”, Orga-nismo no Gubernamental con estatus Consultivo de Naciones Unidas.Presidente del “Comité para la Defensa de la Salud, la Ética Profesional ylos Derechos Humanos” (CODESECH), asociación civil sin fines de lucro,entidad de bien público nacional. Ex Subsecretario de “Infancia, Familiay Desarrollo Humano”, Provincia de Buenos Aires, Argentina. Ex Presi-dente del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, Argentina.Director de curso de posgrado “Adolescencia y ciudadanía: mediaciónjuvenil; una herramienta para el ejercicio de derechos”, Universidad Na-cional de San Martín. Director del Programa de Actualización de Adoles-cencia y Ciudadanía, Facultad de Derecho de la Universidad de BuenosAires. Asesor especializado de la Dirección General de Cultura y Educa-ción de la Provincia de Buenos, Argentina. Miembro del Consejo de Pre-sidencia de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos.

EVA MARIA MARTÍNEZ GALLEGO

Licenciada en Derecho, Universidad de Salamanca (junio de 1994). Pro-fesora Ayudante de Doctor por la Universidad de Salamanca. Es docentede teoría en la Licenciatura en Derecho e investiga en el área de Derechocivil (24 de marzo de 1998). Algunas de sus publicaciones son: “La me-diación como medio de resolución de conflictos” y “Violencia doméstica”,entre otros. Es miembro del Comité organizador de los Talleres de Histo-ria de las relaciones de género: “Conciliación de la vida familiar y laboral”y “La violencia doméstica en perspectiva comparada y Derecho civil”, ce-lebrados en la Universidad de Salamanca durante marzo, abril y mayo de

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2001. Ha sido directora del Taller “Derecho Civil y perspectiva de Géne-ro en el franquismo tecnocrático”, celebrado en mayo de 2001 dentro delos Talleres de Historia de las Relaciones de Género, organizados por elGrupo de Historia de las Mujeres, el Grupo de Violencia y Relaciones deGénero y el Grupo de Derecho del Seminario de Estudios de Género, dela Universidad de Salamanca. Ha sido directora del Taller “La transversalidadde las políticas en materia de igualdad de oportunidades”, celebrado enmarzo de 2004, dentro de los Talleres organizados por el Grupo de Dere-cho, en colaboración con los Grupos de Historia de las Mujeres, Grupo deViolencia y Relaciones de Género del Seminario de Estudios de Género ydel Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad de Salamanca.

HÉCTOR MORALES GIL DE LA TORRE.

Director de (Iniciativas para la Identidad y la Inclusión, A.C) INICIA.Licenciado en Filosofía, Instituto de Filosofía de los Misioneros del Espí-ritu Santo, Guadalajara, Jal. Mención honorífica en el posgrado en socio-logía, con la tesis intitulada “La acción colectiva como mediación entre elsistema y el actor. Un análisis del proceso de movilización colectiva en SanAndrés Totoltepec, D.F., durante el periodo 1974-1995”. Coordinadordel programa “Introducción al problema social”, del Centro de Forma-ción Humanista, Universidad Iberoamericana, Plantel Santa Fe. Acadé-mico de tiempo completo del Centro de Formación Humanista, de laUniversidad Iberoamericana, Plantel Santa Fe. Asesor y consultor para laformulación de proyectos de intervención social. Asesor de la Subdelega-ción de Desarrollo Social, Delegación Álvaro Obregón. Responsable deldiseño y coordinación del proyecto “Empleabilidad y empleo juvenil: undiagnóstico para las políticas de juventud”, impulsado por INICIA.

VERÓNICA NAVARRO BENÍTEZ

Directora Técnica del Consejo Federal de Menores, Secretaría de SeguridadPública (puesto actual). Socióloga de formación con estudios de licenciatu-ra en la Universidad Estatal de Iowa, Estados Unidos. Trabajó como profeso-ra de asignatura en la UNAM. Realizó labores de investigación en México,

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Norteamérica y África; fue nombrada Ciudadana Honoraria de Zambia,África, por el Presidente Kenneth Kaunda, por el trabajo realizado en aquelpaís. En los años ochenta realizó estudios de postgrado en Estados Unidos yla Universidad de Londres, Inglaterra. En 1992 dirigió el Centro de Orien-tación para Víctimas de Delitos, de la Procuraduría General de Justicia delDistrito Federal. Fue Directora del Reclusorio Preventivo Femenil Norte dela Ciudad de México en 1993. En 1994 fue nombrada Directora Generalde Centros de Prevención y Readaptación Social de la Ciudad de México.De 1995 a 1998 fue Directora General de Servicios a la Comunidad en laProcuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Del 2001 al 2002 fueDirectora General Adjunta de Evaluación y Análisis en la Secretaría de De-sarrollo Social.


Magistrada en materia penal del Tribunal de Justicia del Distrito Federal.Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-co, Acatlán. Maestría en Política Criminal, UNAM, Acatlán. Titular deljuzgado cuadragésimo penal. Directora técnica y de readaptación social.Presidente de la primera sala del Consejo Tutelar de Menores infractores.Secretaria de Proyectos de Salas Penales. Ministerio Público. Defensor deOficio. Entre algunas de sus publicaciones están: “La perspectiva del po-der judicial en México en materia de criminalidad” (Análisis OperativoEstadístico) 1998. “Sistema de valoración de pruebas. La defensa de losderechos ciudadanos” 2000 y “El proceso de inimputables”, AcademiaMexicana de Ciencias Penales, 2002.


Director General de Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad,Procuraduría General de la República. Licenciado en Economía. Licenciadoen Derecho. Maestría en Prevención del Delito y Sistemas Penitenciarios,especialidad en Menores Infractores y Sistemas Penitenciarios y otra, en Dere-chos Humanos y Prevención del Delito. Actualmente cursa el Doctorado enCiencias Penales y Política Criminal, en el Instituto Nacional de Ciencias

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Penales (INACIPE). Es autor de los siguientes textos: Tres estudios ante la consul-ta regional sobre explotación sexual infantil, UNICEF, 2002; Notas graves y agu-das de la seguridad pública, INACIPE, 2003; Prevención social del delito: asignaturapendiente, Porrúa, 2004; Pena de muerte: mitos y realidades, Porrúa, 2004. Di-rector General de Participación Ciudadana para la Prevención del Delito, enel Gobierno del Distrito Federal (1997-2000). Miembro del Comité Técnicode los Observatorios de Violencia Social y Género, del Programa Hábitat, acargo de la Secretaría de Desarrollo Social. Consejero en la Junta Directiva dela Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte. Representante de laProcuraduría General de la República (PGR) ante la Coordinación Nacionalpara Prevenir, Atender y Erradicar la Explotación Sexual Comercial Infantil.Miembro del Comité Directivo Interinstitucional que coordina la oficina delas Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito.


Secretario del Foro de Apoyo Mutuo A.C. y Asesor de la Red de Organi-zaciones a favor de la Infancia, de Guanajuato. Licenciado en Derecho porla Universidad Iberoamericana, A.C. Socio del Grupo de Consultoría Cor-porativa S.C. 20. Subdirector Jurídico de Desarrolladora Metropolitana,S.A. de C.V. (DeMet). Asesor jurídico de la Secretaría de Desarrollo Urba-no y Vivienda del Gobierno del Distrito Federal. Socio y director generalde Grupo de Consultoría Corporativa S.C. Director de la Fundación deApoyo Infantil, Región Centro, A.C. (Save the Children, México). Con-sultor de Acción S.C. Consultor de Servicios Interdisciplinarios deConsultoría y Tecnología S.C. Director de Promoción y Evaluación de laDirección General de Zona Federal de la Secretaría de Desarrollo Urbanoy Ecología. Asesor de la Dirección General de Equipamiento Urbano yVivienda de la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas.1978-1982.

SILVIA GUADALUPE PUENTE AGUILAR

Directora Jurídica del Instituto Estatal de las Mujeres. Licenciada en Cien-cias Jurídicas por la UANL, con Diplomados en Derecho Familiar y Derecho

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Civil por la Universidad Regiomontana y en Grupos de Reflexión paraMujeres Víctimas de Violencia Familiar por la UANL. Abogada Postulante;Catedrática en la Escuela de Trabajo Social Cervantes, A. C.; Procuradora dela Defensa del Menor y la Familia del Estado; Secretaria Técnica del Comitéde Adopciones del Sistema DIF Nuevo León; Secretaria Técnica del ConsejoEstatal de Adopcionesy Autoridad Central para la aplicación de las Conven-ciones Internacionales de La Haya sobre Adopción Internacional y Restitu-ción Internacional de Menores; Coordinadora General del PRECAVI

Guadalupe; Directora Jurídica del Instituto Estatal de las Mujeres; Funda-dora y asociada del Colegio de Abogados Egresados de la UniversidadRegiomontana, A. C. y de Niñez Siglo XXI, A. C; Ponente, conferencista yexpositora en diversos foros, congresos, seminarios y talleres; Consejera Ex-terna en la Sección de Seguridad Pública del periódico El Norte; Editorialis-ta invitada en diversas ocasiones por el periódico El Norte.

MARIA GUADALUPE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ.

Miembro del H. Congreso del Estado de NuevoLeón, LXX Legislatura.Entre sus cargos destacan: Coordinadora General de los Centros de Desa-rrollo Infantil. Diputada Local en el H. Congreso del estado de NuevoLeón, LXVIII Legislatura, donde fue Coordinadora del Grupo Parlamenta-rio del Partido del Trabajo. Representante del Poder Legislativo ante elConsejo Consultivo para el Desarrollo Sustentable, Región I de la Secreta-ría del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (Semarnap). Repre-sentante del Poder Legislativo ante el Consejo Consultivo Estatal deDesarrollo Urbano (CODEUR). Cargos Partidistas: Miembro Activista dela Juventud Comunista (JC); Dirigente Fundadora del Frente Popular“Tierra y libertad”; Fundadora y dirigente de las Ligas Femeniles del FrentePopular “Tierra y libertad”; Militante Fundadora del Partido del Trabajo;Miembro de la Comisión de Organización de la Sectorial Estatal de Mu-jeres del Partido del Trabajo. Cargos Sindicales: Secretaria General de laDelegación D-II-49; Miembro del Comité Estatal de Acción Política NuevoLeón, SNTE.

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Director de Programas de Acogimiento Familiar del Instituto Madrileñodel Menor y la Familia, julio de 2005. Licenciado en Derecho por laUniversidad Autónoma de Madrid. Trabajó en distintos centros residen-ciales de menores en conflicto social, de la Dirección General de Protec-ción Jurídica del Menor, con categoría profesional de educador. FueSubdirector de la Comunidad de Madrid. En 1993 fue Técnico tituladoSuperior Jurídico del Instituto Madrileño del Menor y la Familia. Desde1993 hasta 2005 ocupó varios puestos como técnico jurídico adscrito a laComisión de Tutela del Menor, órgano adscrito al Instituto Madrileñoque tiene atribuida la competencia legal en materia de protección jurídicade los menores en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid.


Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de laNación. Licenciado en derecho por la Universidad La Salle y maestro enderecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (2005). Hasido catedrático en la Universidad La Salle en el Distrito Federal, impar-tiendo los cursos de Derecho Penal I y II, y Derecho Procesal Penal y en elInstituto Tecnológico Autónomo de México impartiendo el curso de De-recho Penal. Secretario de Tribunal Colegiado de Circuito, Poder Judicialde la Federación. Ha tenido diversos cargos en el Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal.


Presidente del Consejo Tutelar del estado de Oaxaca. Licenciado en Derechopor la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma deMéxico. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.Autor de diversos artículos y ensayos publicados en diversas revistasespecializadas. Ha ocupado diversos cargos Públicos a nivel Federal y Estatal.Ha impartido clases en las Escuelas de Derecho de la Universidad La Salle,en la División de Estudios de Postgrado de Derecho de la UABJO y en el

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Instituto de Capacitación y Especialización Judicial del Tribunal Superiorde Justicia del estado de Oaxaca.

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Esta obra fue impresa en elmes de febrero de 2006 en losTalleres Gráficos de México.

La corrección de estilo,diseño y formación de

interiores estuvo a cargo deMar de Letras. El cuidado dela edición estuvo a cargo de

Gerardo Vázquez H. Eldiseño de la portada estuvo a

cargo de Ana Bordier.

Derechos Humanos de Los Niños, Niñas y Adolescentes

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