Derechos Reales Cap Xvii Usufructo y Servidumbres

INDICE

PROGRAMA DEL CURSO

QUINTA PARTE

CAPÍTULO XVII

USUFRUCTO-USO- HABITACIÓN

307- LOS DERECHOS REALES DE SERVIDUMBRES Y EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO

308- EL CONCEPTO DE USAR LA COSA AJENA PRESERVANDO LA SUBSTANCIA

309- CLASES Y CATEGORÍAS DEL USUFRUCTO

1

310- CONSTITUCIÓN, ADQUISICIÒN Y DURACIÓN DEL USUFRUCTO

311- OTROS CARACTERES DEL USUFRUCTO

312- EL USUFRUCTO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

313- DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN

- EL USO, LA HABITACIÓN Y EL ARTÍCULO 3573

314- USO Y HABITACIÓN EN EL PROYECTO DE 1998

315- OTROS ASPECTOS DEL USO Y HABITACIÓN

316- USO Y CONSUMO EN LOS CRITERIOS DEL CÓDIGO

CAPÍTULO XVIII

SERVIDUMBRES

317- DE LAS SERVIDUMBRES: ETIMOLOGÍA Y PRECISIONES

318- SERVIDUMBRES URBANAS Y RURALES

2

319- LOS TEXTOS LEGALES

320- CONCEPTO DE SERVIDUMBRES REALES: LAS SERVIDUMBRES FRENTE AL DOMINIO

321- CARÁCTER DE PROPTER REM AMBULATORIO

322- DEL SUSTRATO ECONÓMICO DE LA RELACIÓN DE SERVIDUMBRE

323- CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

324- IMPORTANCIA DE ESTAS CLASIFICACIONES

325- OTRAS CLASES DE SERVIDUMBRES: VOLUNTARIAS Y COACTIVAS- CONVENIDAS O IMPUESTAS POR LA LEY

326- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS- SERVIDUMBRES LEGALES

327-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL INMUEBLE SERVIDO O DOMINANTE

328-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL INMUEBLE SIRVIENTE O DOMINADO

329- DE LA EXTINCIÒN DE LAS SERVIDUMBRES

CAPÍTULO XIX

3

DE LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

330- DE LAS SERVIDUMBRES PRIVADAS Y PÚBLICAS. DE LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO EN LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Y EN LAS COMPULSIVAS O LEGALES

331- DE CÓMO PLANTEA ESTAS SIMILITUDES Y DIFERENCIAS EL CÓDIGO CIVIL

332- DE LAS SERVIDUMBRES CONVENCIONALES O VOLUNTARIAS, Y DE LAS SERVIDUMBRES LEGALES OBLIGATORIAS

333- LAS RAZONES URBANÍSTICAS EN TIEMPOS DE VÉLEZ Y EN NUESTRO PROPIO TIEMPO

334- DE LAS MOLESTIAS Y DAÑOS AMBIENTALES

335- CUANDO LAS MOLESTIAS Y DESVENTAJAS SE DEBEN CONSENTIR, ADMITIR O TOLERAR

336- CUANDO NO EXISTE SERVIDUMBRE LEGAL, IMPERATIVA U OBLIGATORIA

337- CUANDO LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO SON COMO SERVIDUMBRES IMPERATIVAS DE ORDEN PÚBLICO Y DE SIMPLE INTERÉS DE LOS VECINOS

338- EL CASO ESPECIAL DEL CAMINO DE SIRGA O LÍNEA DE RIBERA DE LOS ARTÍCULOS 2639 Y 2640: SERVIDUMBRE- RESTRICCIÓN – ESPACIO VERDE O DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO

4


340- DEL ALUVIÓN

341- DE LAS ABSURDAS REGRESIONES DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 SOBRE CAMINO DE SIRGA

CAPÍTULO XX

OTRAS FORMAS Y CLASES DE SERVIDUMBRES 342- LAS SERVIDUMBRES DE TRÁNSITO

343- EL RARO PRIVILEGIO DE IMPONER SERVIDUMBRES

344- LA AMPLITUD DEL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO

345- RELACIONES URBANAS Y DE VECINDAD EN EL FUNDAMENTO DE ALGUNAS SERVIDUMBRES

346- RENUNCIA Y EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE

347- DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

348- CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO

349- DE LA SERVIDUMBRE DE RECIBIR LAS AGUAS DE LOS INMUEBLES AJENOS

5

350- LAS VIEJAS SERVIDUMBRES DE VECINDADES URBANAS

351- LA INTERVENCIÓN DE LOS ÁRBITROS

352- LOS DAÑOS Y LAS INDEMNIZACIONES353- EL ORDEN PÚBLICO Y EL SENTIDO COMÚN

354- DE LA SERVIDUMBRE DE SACAR AGUAS DE UN INMUEBLE AJENO

355- LA MOLESTIA MENOR COMO MEDIDA DE LA SERVIDUMBRE

356- CUANDO LOS ABOGADOS DEBEMOS INTERVENIR PARA EVITAR QUE SE COMETAN ABUSOS CON LA IMPOSICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

357- LA PRESCRIPCIÓN CORTA DEL ARTÍCULO 4040

358- DE UNA SERVIDUMBRE MUY ESPECIAL: LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

359- DEFINICIONES Y ALCANCES DE LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

360-SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y URBANAS EN RELACIÓN A ALGUNOS SERVICIOS PÚBLICOS

361-LÍMITES DE LAS MOLESTIAS Y EXPROPIACIÓN INVERSA

362- AMPLITUD DE LA SERVIDUMBRE. ASPECTOS FAVORABLES Y PERJUDICIALES PARA EL DUEÑO DEL PREDIO

6

CAPÍTULO XVII

USUFRUCTO- USO- HABITACIÓN

307- LOS DERECHOS REALES DE SERVIDUMBRES Y EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO

Ya hemos visto que el Derecho Real de Usufructo, es aquel derecho que permite que una persona use y goce de una cosa, cuya propiedad pertenece a otra persona.Generalmente lo consideramos unidos a los Derechos Reales de Uso y de Habitación. Y también, específicamente, como formando parte de ciertos Derechos Reales sobre cosa ajena. Derechos Reales de disfrute, de uso y goce de bienes que son propiedad de otras personas. - Y cuando hablamos de tener derecho sobre cosa ajena. - De usar y gozar de cosa que sea propiedad de otra persona. - Cuando imaginamos al Derecho Real de Propiedad o Dominio

desarticulado, desmembrado en beneficio de otro, debemos pensar en el instituto que denominamos Derechos Reales de Servidumbres.

Así, en plural, ya que sabemos que las Servidumbres pueden ser reales o personales: - Que son reales cuando se trata de un derecho de uso y goce, de un

privilegio o facultad de usar la cosa inmueble ajena. Pero en beneficio de una cosa o inmueble propio.

- Y las servidumbres personales se dan cuando estos beneficios, ventajas o privilegios de uso y goce de la cosa inmueble ajena, se dan ya no en beneficio de otro inmueble, de otra cosa, sino en beneficio de una persona, que lo puede disfrutar de manera personal y subjetiva.

7

Para analizar, comprender y reflexionar sobre estas igualdades, similitudes y también sus diferencias, copiamos los artículos pertinentes:

Cuando el Código nos habla de Usufructo, dice:

- Artículo 2807: El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia.

Cuando en cambio nos refiere a la institución que denominamos Servidumbres reales y personales, expresará:

-- Artículo 2970: Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

- Artículo 2971: Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

- Artículo 2972: Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella.

- Artículo 2973: Heredad o predio dominante es aquél a cuyo beneficio se han constituido derechos reales.

- Artículo 2974: Heredad o predio sirviente es aquél sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales.

Ahora debemos dedicarnos a estudiar las disposiciones legales que regulan esta especial forma de Servidumbre que denominamos Usufructo:

308- EL CONCEPTO DE USAR LA COSA AJENA PRESERVANDO LA SUBSTANCIA

Veamos los principales artículos que nuestro Código Civil dedica a este Derecho Real, con las notas correspondientes. Comenzando por reiterar el primer artículo de este Título 10 del Libro Tercero:

- Artículo 2807: El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia.

8

Y en la nota a este artículo se menciona que el Código Francés, en su artículo 578, define al usufructo: "Es el derecho de gozar de las cosas ajenas como el mismo propietario, pero con la carga de conservar la substancia de ellas". Y luego nos recuerda que La Ley Romana, decía: usufructus est jus alienis rebus utendi, fruendi salva rerum substantia. ( traduciendo el concepto diríamos: el usufructo es un derecho en cosas ajenas, con uso y aprovechamiento de los frutos, salvando o manteniendo la sustancia de la cosa) .

Para los jurisconsultos, dice Demolombe, la substancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un substantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre.

El salva rerum substantia de la Ley Romana expresa que el goce y uso de la cosa no debe traer el consumo inmediato de ella. Conservar la substancia de la cosa es una consecuencia necesaria del principio que separa el derecho de gozar, del derecho de disponer; y también expresa que la duración del usufructo está subordinada a la duración de lo que llamamos substancia de la cosa. Así, a diferencia de la propiedad, el usufructo extinguido con la destrucción de la cosa, no se conserva sobre sus restos. Pero debemos decir que la obligación de no alterar la substancia de la cosa sujeta al usufructo, sólo tiene lugar en el usufructo perfecto.

La definición del artículo determina la naturaleza del derecho de usufructo. Decimos que es un derecho real, porque el usufructo importa la enajenación de parte de la cosa, pues que es una desmembración de la propiedad; y aunque no sea una parte material del fundo, es sin embargo una porción del dominio, desde que el dominio cesa de ser pleno en el propietario, cuando la propiedad está separada del usufructo.

El dominio del fundo sometido al usufructo, pertenece bajo diversas relaciones, tanto al usufructuario como al propietario. El usufructuario nada tiene en la propiedad; y por su parte el propietario nada tiene en el goce actual de ella, y no hay por lo tanto, una comunión en lo material de la cosa: nulla enim communio est.

El usufructo es por su naturaleza una propiedad temporaria, porque si fuera perpetua, el derecho de propiedad no existiría. L. 3, Tít. 1, Lib. 7, Dig. Es también por su naturaleza una propiedad puramente personal, incomunicable, que no se puede ceder, e intransmisible por herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es esencialmente correlativa a la persona, facultad que se acaba con la persona, así es

9

como en adelante se verá que el usufructo limitado a un tiempo, por ejemplo de diez años, no se extiende hasta este término si el usufructuario muere antes. La cesión que el usufructuario puede hacer a favor de un tercero sin el consentimiento del propietario, no importa sino el ejercicio del derecho, y no el derecho mismo inherente a su indi-vidualidad. El cedente será siempre el usufructuario titular, sometido a las mismas obligaciones que pesaban sobre él antes de la cesión.

El usufructo es un derecho real porque pone a la persona en relación directa o inmediata con la cosa, sin el intermedio de un deudor, y debe considerarse como un inmueble particular, civilmente separado de la propiedad. Es propietario de su derecho de usufructo en la cosa, y tiene la posesión material y civil de ese derecho, sin embargo, es un tenedor precario de la cosa. En esto no hay contradicción alguna. Es preciso ver dos cosas muy distintas en un fundo gravado con el usufructo: el usufructo que pertenece al usufructuario, el cual para él llena todas las funciones de un inmueble particular, civilmente separado y distinto del fundo; y la nuda propiedad que queda en mano del propietario. Por medio de esta distinción se llega a conciliar fácilmente innumerables textos del Derecho Romano, que parecen declarar los unos que el usufructuario es un verdadero poseedor, y los otros que no es sino un simple tenedor del fundo. El usufructuario tiene sin duda la posesión corporal y de hecho de la cosa. Ejerce por sí actos de uso y goce, en tanto que este goce se aplica a su propio derecho; no es un tenedor precario; su posesión al contrario, que la tiene por sí y por derecho propio, tiene el carácter de una verdadera posesión civil.

Mas cuando se mira ese goce como aplicado de hecho a la propiedad, que queda en mano del propietario, cuando se le considera en relación al fundo para determinar sus efectos respecto al derecho de propiedad, su posesión no tiene los caracteres de una verdadera posesión civil, no posee animo domini, sabe y reconoce que la cosa es ajena. El usufructuario pues, bajo este punto de vista, lejos de ser un poseedor propiamente dicho, no es más que un tenedor precario que goza de la cosa por el propietario de ella.

Hemos querido decir algo sobre la naturaleza del usufructo que sirva a la resolución de un gran número de cuestiones que serán resueltas en este Título.

Hasta aquí el codificador con sus notas ilustrativas. Con los antecedentes que le dieron fundamento para su texto legal. Que luego continúa con las mismas claves heredadas de los juristas tradicionales. Concediendo demasiados artículos, con un casuismo exagerado. Por lo menos en nuestra visión contemporánea. Para una institución que no tiene tanta relevancia ni uso social.

10

309- CLASES Y CATEGORÍAS DEL USUFRUCTO

- Artículo 2808: Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etcétera.

Y explica Vélez en la nota al 2808: “Aunque el cuasi-usufructo se aplica a las cosas de que no se puede hacer uso sin consumirlas, sin embargo el autor de la constitución del usufructo, o las partes, pueden extenderlo a las cosas mismas que serían susceptibles del ususfrutus propiamente dicho, porque según el caso puede parecer más conveniente considerarlas como cantidades. Esta intención aun no podría ser expresa, sino inducirse de las circunstancias; así es que la Ley Romana considera los vestidos ya como objeto de un cuasi-usufructo, ya al contrario como el objeto de un verdadero usufructo”

- Artículo 2809: El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad.

- Artículo 2810: El usufructo perfecto no da al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo.

- Artículo 2811: El cuasi-usufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca.

NOTA al artículo 2811: Dice Vélez: Puede decirse que esto es contrario a la naturaleza del usufructo, pero siendo cosas fungibles pueden ser reemplazadas las unas por las otras, en lo cual no hay perjuicio al propietario.

Y tiene que explicar Velez cómo es esta institución del Usufructo imperfectoo cuasi- usufructo: cuando las cosas dadas por el dueño al usufructuario, son cosas fungibles y por ende, están destinadas a ser consumidas por el usufructuario. Que luego las cambiará por otras para devolverle las cosas al dueño. No vemos que sea una institución útil en nuestras actuales prácticas o costumbres sociale y jurídicas.

11

- Si ya para los inmuebles vemos con desconfianza al Usufructo. Que lesiona la propiedad, desarticula o desmembra al Derecho de Propiedad. Y trae situaciones de verdadera incertidumbre para las partes.

- Mucho menos nos gustaría el extender el Usufructo para los bienes muebles. Cuando hablamos de bienes muebles no consumibles, no fungibles.

- Ya pretender el Usufructo para los muebles fungibles, es decir, para las cosas que no tienen identidad, que son consumibles e intercambiables por otras de la misma clase o especie, parece una exageración.

- El Proyecto de Código Civil, cuando admite el Usufructo de cosas fungibles lo limita al Usufructo de un conjunto de animales.

310- CONSTITUCIÓN, ADQUISICIÒN Y DURACIÓN DEL USUFRUCTO

En el artículo 2812 vemos las diferentes maneras en que la ley admite la concreción de este Derecho Real. Expresa la norma: - El usufructo se constituye:

1. Por contrato oneroso o gratuito.2. Por actos de última voluntad.3. En los casos que la ley designa.4. Por prescripción.

Cuando explica la onerosidad del Usufructo, la extiende al caso de la retención de la nuda propiedad por parte del trasmitente. El que concede o impone al Usufructo, se reserva la Nuda Propiedad: - Artículo 2813: Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una transacción, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce.

Para el caso de la constitución mediante contrato gratuito, prevé las tres posibilidades: dar el usufructo reservándose la propiedad desnuda, conceder la Nuda Propiedad y reservándose el Usufructo, o bien dando a uno la propiedad y al otro el uso y goce: - Artículo 2814: Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa.

También prevé la posibilidad de instituirlo pro testamento. En todas sus variantes:

- Artículo 2815: Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de

12

la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad. Sobre el Usufructo Legal debe entenderse el que la ley impone en los bienes de los hijos menores a favor de los padres. La otra previsión ha sido derogada. Era la que refería la reserva de los bienes del cónyuge que se casa por segunda vez, en segundas nupcias, y que el Código llama “bínubo”:

- Artículo 2816: El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el Título De la patria potestad; y también en los bienes sujetos a reserva por cónyuge binubo, según los términos dispuestos en el Título Del matrimonio.

Como todo derecho que se gana o se pierde por el mero transcurso del tiempo, también el Usufructo se gana y se pierde por goce y uso o por abandono:

- Artículo 2817: El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes.

311- OTROS CARACTERES DEL USUFRUCTO

Luego el Código dispone una prohibición que no es real. Por lo menos no rige según la expresión literal que tiene el artículo. Porque parece prohibir que los jueces constituyan usufructos. Pero luego, lógicamente, lo autoriza cuando las partes están de acuerdo. Aunque el artículo parece confuso, luego la nota aclara los términos de la ley. Veamos:

- Artículo 2818: El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes. En la nota nos explica luego el codificador: “por Derecho Romano el usufructo podía ser establecido por la autoridad del juez en las particiones judiciales, adjudicando el goce del fundo al uno, y la nuda propiedad al otro, cuando el cuerpo de la herencia no era susceptible de dividirse sin deteriorarse.Sin duda una división de esa clase sería regular y válida si las partes interesadas, siendo capaces y mayores, consintiesen en ella expresa o tácitamente.

Podría decirse en tal caso que el usufructo era constituido por convención entre las partes. Lo que importa el artículo es, que el juez no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una partición de esa clase, contra la voluntad de las otras. La igualdad es la

13

base legítima de toda partición. Atribuir el usufructo al uno y la propiedad al otro, sería salir de esta base, porque el valor del usufructo no puede ser estimado sino según su duración, que precisamente es desconocida, pues acaba con la muerte del usufructuario, aunque esté constituido por un número determinado de años.

La presunción de onerosidad es también lógica, si se considera que otorgar algo en Usufructo es conceder el uso y goce la cosa. Salvo si se constituye por testamento:

- Artículo 2819: En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposición de última voluntad.

Cuando se define la forma de constitución del Usufructo, el Código en su redacción original hablaba de la tradición como forma específica de adquirir no solamente el Dominio sino todos los Derechos Reales. Sabemos que el artículo 2.505 vino luego a reformar el régimen. Resulta de interés entonces que trascribamos los dos artículos:

- Artículo 2820: El usufructo que se establece por contrato, sólo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradición de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador.

Y dice el artículo citado después de la reforma:

- Artículo 2505: La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. (texto según ley 17.711.)

Duración: - Artículo 2822: Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.

Acerca de esta duración prevista en el Código y de la posibilidad de que una institución que significa desmembrar el Derecho de Propiedad se prolongue indefinidamente, se toma posición en el sentido restrictivo, y luego se lo fundamenta en la nota. Veamos:

- Artículo 2824: El propietario no podrá constituir el usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas después de las otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo.

14

Nota al artículo 2824: Lo contrario sería prolongar casi indefinidamente la separación de la propiedad de la del usufructo, lo que juzgamos que en la República debe limitarse cuanto sea posible. Los jurisconsultos franceses, enseñan que el usufructo puede constituirse llamando a gozar sucesivamente los unos después de los otros, y para que no se juzgue que en tal caso habría una verdadera substitución contraria a la naturaleza del usufructo, dicen que el usufructuario en segundo o tercer lugar, deriva su derecho directamente del constituyente, y no por vía de sucesión del usufructuario primeramente llamado. Pero no se puede negar que hay en verdad una substitución real, aunque sea hecha al tiempo de constituirse el usufructo.

Y por ello insiste en el artículo siguiente:

- Artículo 2825: El usufructo no puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos.

Y transcribimos la nota, porque analiza nuevamente con una claridad formidable a la naturaleza del Derecho Real que comentamos: Nota al artículo 2825: El usufructo no es una cosa de pura convención: su naturaleza está fijada por la ley, por las consecuencias en el orden social del establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles, y porque consiste en la facultad especial concedida a alguno de gozar de las cosas de otro. Esta facultad debe ser esencialmente intransmisible por vía de herencia, pues que se refiere a hechos del hombre, y todo lo que tiene relación con los actos y los hechos de las personas, o con el ejercicio de las facultades humanas, se extingue necesariamente con la muerte. El usufructo, pues, no puede ser hereditariamente transmisible por el efecto de la voluntad del hombre, porque eso sería imprimirle una calidad inconciliable con su naturaleza.

Por el Derecho Romano podía estipularse un derecho de usufructo tanto para sí como para sus herederos, estipulación que podría aprovechar no sólo a los herederos en el primer grado, sino a los herederos de los herederos, en todos los grados. Estas disposiciones se comprenden bajo el imperio de una legislación que no había limitado la duración del usufructo sino en el interés privado del nudo propietario; pero esas mismas leyes comprendían que alguna vez debía extinguirse el usufructo.

Y finalmente veamos lo que se dispone respecto a la institución del Usufructo a favor de Personas Jurídicas:

- Artículo 2828: El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años. Y nada queremos comentar, más que ver los comentarios que nos hace el codificador, que son incontrastables:

15

Nota al artículo anterior el Nº 2828: Según el Derecho Romano y el Español, el usufructo que hubiese sido legado a una municipalidad, o a un establecimiento público, debía durar cien años, porque el período de un siglo es considerado en el Derecho como el término extremo de la vida humana.-- Pero esto era tomar la excepción por el fundamento de la regla general. Los actos y contratos particulares no podrían derogar la disposición del artículo, porque la naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares. –

312- EL USUFRUCTO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

Dicen los autores del Proyecto en los fundamentos que preceden al texto normativo: -

Título VIII. Del usufructo.

287. A los 141 artículos destinados al usufructo por el Código Civil vigente le suceden sólo 26. La fuerza de los números patentiza la simplificación de la regulación, que sin prescindir de las tendencias históricas, coloca al instituto en los nuevos tiempos. Las múltiples dudas interpretativas e inconsistencias del régimen de Vélez Sársfield, que avivó su agobiante casuismo, se desvanecen con las normas propuestas, cuya redacción se vio facilitada una vez más por el sustento que le otorgan las disposiciones generales vertidas en el Título I de este Libro.

Son meros ejemplos de las circunstancias señaladas, la desaparición del Proyecto de criterios insostenibles, como el de plantear obligaciones de quien se califica como usufructuario antes de entrar en el uso y goce, cuando mal puede serlo todavía ante la ausencia de tradición, o describir obligaciones del nudo propietario, cuando ellas no son concebibles por regla para quien está gravado con un derecho real.

Se distingue el derecho de efectuar el inventario y de determinar el estado del objeto, que lo tiene cualquiera de los contratantes, de la obligatoriedad de hacerlo y en escritura pública, que pesa sobre el usufructuario en el usufructo de origen testamentario. Se suprime la obligatoriedad de otorgar fianza, sin perjuicio de que se convenga esa u otra garantía suficiente.

La escueta regulación de los medios especiales de extinción del usufructo, que se suman a los medios generales, fue bastante hasta para

16

agregar otro medio reclamado por la doctrina: la alteración de la substancia, que se exige sea comprobada judicialmente.

Lo que sin duda tiene su justificación. Sobre todo cuando se tiende a descomplejizar a un instituto que merecía ser limitado en su difusión y en su aplicación.

Veamos algunos artículos para comparar los textos legales. No solamente en su redacción, sino en sus contenidos. Que en general, son tomados del viejo Código de Vélez:

- TÍTULO VIII. Del usufructo.

CAPÍTULO I. Disposiciones generales.

-ARTÍCULO 2031.- Definición. Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.

Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.

-ARTÍCULO 2032.- Objeto. El usufructo puede tener por objeto cosas no fungibles y derechos, sólo si la ley lo prevé. También puede recaer sobre cosas fungibles si el usufructo es sobre un conjunto de animales.

El usufructo de origen testamentario puede tener por objeto el todo o una alícuota de la herencia del causante.

El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad del bien, sobre una parte material o por una alícuota.

-ARTÍCULO 2033.- Usufructo de varias personas. El usufructo puede establecerse a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, salvo que en el acto de constitución se prevea lo contrario.

No puede establecerse el usufructo a favor de varias personas que se sucedan entre sí, salvo que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo.

-ARTÍCULO 2034.- Legitimación. Sólo están legitimados para constituir el usufructo el dueño, el propietario horizontal, el superficiario y los comuneros de dichos derechos reales

-ARTÍCULO 2035.- Prohibición. En ningún caso el tribunal puede constituir un usufructo o imponer su constitución.

-ARTÍCULO 2036.- Enajenación y reserva El usufructo puede constituirse mediante la enajenación del uso y goce o la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce.

-ARTÍCULO 2037.- Onerosidad o gratuidad En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato, y gratuito el constituido por disposición de última voluntad.

17

-ARTÍCULO 2038.- Usufructo de los padres Las normas de este Título se aplican en subsidio al usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad.

-ARTÍCULO 2039.- Modalidades El usufructo puede sujetarse a cualquier modalidad.

Si el testamento subordina el usufructo a una condición o a un plazo suspensivos la constitución sólo será válida si se cumple antes del fallecimiento del testador.

-ARTÍCULO 2040.- Inventario Cualquiera de las partes contratantes, y el heredero, tienen derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce.

Si el usufructo se constituye por testamento, quien habrá de usufructuar está obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación no es dispensable y su cumplimiento es exigible en cualquier momento.

-ARTÍCULO 2041.- Presunción. La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes, hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que aquellos se encuentran en buen estado de conservación, salvo que se haya previsto lo contrario.

-ARTÍCULO 2042.- Garantía suficiente en la constitución y en la transmisión. En el acto de constitución puede establecerse la obligación de quien habrá de usufructuar, de otorgar garantía suficiente por la restitución de los bienes en igual cantidad y calidad.

El usufructuario sólo puede transmitir el usufructo si el adquirente da garantía suficiente al nudo propietario.

-ARTÍCULO 2043.- Intransmisibilidad hereditaria. El usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer.

18

DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN

313- EL USO, LA HABITACIÓN Y EL ARTÍCULO 3573

Comprende en nuestro Código Civil los artículos que van desde el 2948 al 2969. Sabemos que el 2947 es el último artículo dedicado al Usufructo. Y que el 2970, cuando termina el tratamiento del Uso y la Habitaciòn, marca el comienzo del tratado de las Servidumbres.

-Recordamos que una ley especial, la 20.798, incorporó como artículo 3573 bis, una disposición muy particular. Creó un caso especial de “Derecho de Habitación vitalicio y perpetuo”. Y lo hizo con un sentido social y ético muy particular: proteger a la viuda, cuando el causante había dejado una sola vivienda que, además, sirvió de domicilio conyugal. Recordamos al nuevo artículo incorporado por ley especial:

- Artículo 3573 bis: Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias. ( Como antes dijimos, este articulo fue agregado por la ley 20.798.)

Cuando nuestro Código define este Derecho Real, nos dice: - Artículo 2948: El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia.

19

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación.

314- USO Y HABITACIÓN EN EL PROYECTO DE 1998

Cuando lo define el Proyecto de 1998, expresa:

- TÍTULO IX. Del uso.

- ARTÍCULO 2057.- Definición. El uso es el derecho real del que sólo puede ser titular la persona humana, que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o alícuota, en la extensión establecida en el título, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce se entiende que se constituye un usufructo.

- ARTÍCULO 2058.- Normas supletorias. Se aplican al uso las normas del Título VIII de este Libro, salvo las disposiciones particulares establecidas en el presente.

- ARTÍCULO 2059.- Limitaciones. El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa.

- ARTÍCULO 2060.- Constitución El uso no puede constituirse por mero efecto de la ley.

- TÍTULO X. De la habitación.

- ARTÍCULO 2061.- Habitación. La habitación es el derecho real del que sólo puede ser titular la persona humana, que consiste en morar en un inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin alterar su sustancia.

- ARTÍCULO 2062.- Constitución La habitación no puede constituirse por mero efecto de la ley, excepto en el caso del derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

- ARTÍCULO 2063.- Derecho supletorio. Se aplican a la habitación las normas del Título IX de este Libro, salvo las disposiciones particulares establecidas en el presente.

- ARTÍCULO 2064.- Limitaciones. La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores.

315- OTROS ASPECTOS DEL USO Y HABITACIÓN

Volviendo al Código Civil de Vélez, vemos que: - Artículo 2949: El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes.

20

De las acciones reales que se conceden al usuario: - Artículo 2950: El usuario para obtener el goce que le es debido, tiene una acción real en virtud de la cual puede obrar no sólo contra el propietario que goza del fundo, sino también contra terceros poseedores, en cuyo poder se encuentre la heredad, y tiene también las acciones posesorias del usufructuario.

Se extiende la aplicación del sistema también a las cosas muebles, consumibles, fungibles:

- Artículo 2951: El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el usuario.

Reiterando los fundamentos de la concesión de este Derecho Real, se vuelve a limitarlos a las urgencias de uso o consumo que realmente tiene la gente que lo toma:

- Artículo 2953: El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social.

La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación, vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos.

316- USO Y CONSUMO EN LOS CRITERIOS DEL CÓDIGO

Cuando se plantea la necesidad de determinar qué debe entenderse por necesidades de uso y consumo, se establecen interesantes pautas de determinación:

- Artículo 2954: Las necesidades personales del usuario serán juzgadas en relación a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada.

- Artículo 2955: No se comprenden en las necesidades del usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupare.

A los siguientes artículos los transcribimos como ejercicio de una buena lectura de texto. Con especial referencia a las formas, a las maneras, a los contenidos con que pudo dotar Vélez Sársfield,la descripción de una institución menor. Casi inexistente para nosotros.

21

Pero que define con tanta maestría que al sólo título ilustrativo la repetimos. No para que se estudie ni se memorice. Solamente para permtirnos el placer de la lectura:

- Artículo 2956: Si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los accesorios que están en él para su explotación. Si hay edificios construidos para el servicio y explotación del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas.

- Artículo 2957: Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso está establecido, no debe producir en un año común más que una cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase sólo para él y su familia, la posesión entera del fundo o de la casa, debe entregársele, como si fuera usufructuario. Quedará sujeto a las reparaciones de conservación y al pago de las contribuciones, como el usufructuario. Si no toma más que una parte de los frutos, o si sólo ocupa una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce.

- Artículo 2958: El que tiene el uso de los frutos de un fundo, tiene derecho a usar de todos los frutos naturales que produzca. Pero si los frutos provienen del trabajo del propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos.

- Artículo 2959: El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación el derecho de percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso. En uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios.

- Artículo 2960: Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos.

- Artículo 2961: Si se ha establecido sobre animales, el usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio.

- Artículo 2962: El que tiene el derecho de uso sobre un rebaño, o piara de ganado, puede aprovecharse de las crías, leche y lana, en cuanto baste para su consumo y el de su familia.

22

- Artículo 2963: El que tiene el derecho de habitación no puede servirse de la casa sino para habitar él y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla.

- Artículo 2964: Cuando el uso fuere establecido sobre muebles, el usuario no tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tenía costumbre de alquilar.

- Artículo 2965: El usuario que no fuese habitador, puede alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso.

- Artículo 2966: Las obligaciones del usuario respecto al uso que debe hacer de la cosa, son las mismas que las del usufructuario en la cosa fructuaria respecto a su conservación y reparaciones.

23

SERVIDUMBRES

CAPÍTULO XVIII

317- DE LAS SERVIDUMBRES: ETIMOLOGÍA Y PRECISIONES

Etimología y precisiones técnicas de la institución

- Servitus, servitutem, servitutis. Todas expresiones derivadas del latín y que hacen referencia a la esclavitud, a la servidumbre de las personas. Porque en la antigüedad, justamente, existieron las servidumbres personales como expresión de la calidad de siervo o de esclavo que algunos tenían respecto de sus dueños o patrones.Y sobre esas bases se elaboraron las servidumbres reales o prediales, que representaron siempre un beneficio para algunos, en detrimento de otros. Porque en realidad se eso se trata cuando hablamos de servidumbres. Darles u otorgarles a algunos un beneficio, un privilegio, un derecho real sobre las cosas o propiedades de otros. Que deben soportar, tolerar o padecer que el titular, el dueño del fundo dominante, ejerza Derechos Reales sobre la propiedad de otra persona. Que será el titular pasivo de la servidumbre, o el dueño del fundo o inmueble sirviente.

24

Modernamente, con todo el esfuerzo que representa el mantener una institución de orígenes tan anticuados, se continúa aceptando la existencia de las servidumbres. Con la misma denominación. Aunque con diferentes categorizaciones. De hecho, respecto de las servidumbres personales, hace ya mucho tiempo que desaparecieron las servidumbres de hombres y animales. Las antiguamente llamadas servitutem operae servorum et animalium. Si quedan servidumbres personales, y que precisamente se definen y operan como verdaderos derechos reales sobre cosas ajenas, son el Usufructo, el Uso y la Habitación. Pero tanto en la antigüedad como en el presente, se puede afirmar que las verdaderas servidumbres son las Servidumbres Reales. Las que define el Código Civil como - los derechos reales, perpetuos o temporarios, sobre inmuebles ajenos, que permiten usar al inmueble, o ejercer sobre ese inmueble, algunos derechos, o bien impedir que el verdadero propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad sobre el inmueble que padece o tolera la servidumbre. Siempre con la idea de que el servicio o servidumbre están destinados a ser gozados por un inmueble y padecido por otro. Aunque, lógicamente, debemos entender que, cuando hablamos de que un inmueble es el predio o heredad dominante, estamos diciendo que son los dueños de ese inmueble los que se benefician de la servidumbre. Y cuando al otro inmueble lo calificamos de predio o heredad sirviente, decimos que, los que se perjudican, los que deben sufrir o tolerar la servidumbre, son los dueños del predio que soporta la servidumbre pasiva.

318- Servidumbres Urbanas y Rurales Cuando investigamos los antecedentes de la institución de las servidumbres, notamos que todo parece indicar que están pensadas y que tuvieron vigencia especialmente en vista de los inmuebles rurales. Las servidumbres de paso o de tránsito, las de acueducto, las de extraer y recibir aguas, las de pastaje, etcétera. Y esto resulta lógico si pensamos que toda la economía en la antigüedad giraba en torno de las producciones primarias. La agricultura y la ganadería, y en segundo término las tareas extractivas de algunos minerales, eran la base de la economía. Pero en este tiempo, en que las principales actividades se desarrollan en las ciudades. En que la absoluta mayoría de la población vive y trabaja en los centros urbanos, es preciso que tengamos en cuenta que, no solamente tienen absoluta vigencia las viejas servidumbres de la vecindad de edificios entre vecinos linderos, sino que pueden aparecer otras servidumbres. Por ejemplo, para constituir y consolidar el complejo esquema de las nuevas formas del dominio en los barrios privados, clubes de campo o chacras residenciales. Pero no se considera actualmente esta división entre servidumbres rurales y urbanas. No se contempla la existencia o la presencia y generación de servidumbres específicas que produce la vida en la ciudad. Como las viejas servidumbres que ahora recordamos:

25

- Servitutes prediorum urbanorum: - A) Altius non tollendi, ne luminibus officiatur: que significaba la

servidumbre por la cual no se permite levantar un edificio- el fundo sirviente- más allá de una determinada altura, a los fines de no perjudicar la iluminación del edificio vecino, o fundo dominante.

- B) Oneris Ferendi: que signficia “soportar la carga”. Y es una servidumbre por la cual se permitía a los edificios vecinos cargar algunas columnas, muros o vigas sobre el lindero.

Recordamos lo que sabiamente ya enunció Vélez Sársfield en el Código cuando quiso diferenciar de manera puntual a las servidumbres urbanas de las servidumbres administrativas o de Derecho Público: - Artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Y como la importancia de la cuestión merecía un comentario de aclaración. Y como muchos códigos de la época se habían equivocado, explica el codificador:

- Nota al artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio por sólo el interés público, por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión, aunque se ven en casi todos los Códigos, son extrañas al Derecho Civil. La Ley de Partida, por ejemplo, prohíbe que ningún edificio se arrime a las iglesias, porque, dice, la iglesia es casa santa de Dios. L. 24, Tít. 32, Part. 3a. - La Ley Romana prohíbe edificar cerca del palacio de los príncipes por una razón muy singular: Nam imperio magna ab universis secreta debentur. - Las leyes u ordenanzas sobre la alineación de los edificios, establecimientos de fábricas, bosques propios para la marina, cultivo de tabaco por el estanco de ese ramo de comercio, etc., no crean relaciones de derecho entre los particulares y no pueden por lo tanto, entrar en un Código Civil.

Las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el único objeto de este Título. Y si agregamos disposiciones sobre la libre transmisión de los bienes, es en el interés de esos mismos bienes.

En casi todos los Códigos y libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número de las servidumbres, lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las condiciones de las servidumbres. Las restricciones y límites que en este Título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente. Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos. - Véase Maynz, § 210 - Zachariae, § 316, nota 3 - Marcadé, sobre el art. 639.

26

Claro que debemos reconocer que actualmente no parece todo tan preciso y claro como lo estimaba Vélez. Pero como siempre decimos, es muy fácil ahora, a más de un siglo de la redacción del Código, hacer críticas y valoraciones en perjuicio del libro y de su autor. Pero para los criterios que deseamos precisar en esta instancia, es suficiente la aclaración de la nota transcripta. Las servidumbres administrativas son hechas en beneficio común, como originadas en el Derecho Público. Y las restricciones y límites al dominio, son simples tolerancias que se deben recíprocamente los vecinos, por el simple hecho de vivir y de convivir en un área tan pequeña y tan determinada como lo es el territorio urbano.


Ahora definimos y repasamos los principales conceptos utilizando el texto del Código Civil Argentino. Porque para nosotros nuestro Código es el texto de base para los estudios. Es como una síntesis legal. Pero también doctrinaria y pedagógica. Disfrutamos entonces con su lectura:

-Artículo 2970: Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

- Articulo 2971: Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

- Artículo 2972: Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella.

- Artículo 2973: Heredad o predio dominante es aquél a cuyo beneficio se han constituido derechos reales.

- Artículo 2974: Heredad o predio sirviente es aquél sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales.

- Artículo 2975: Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquéllas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho

27

actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.

- Artículo 2976: Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.

320- CONCEPTO DE SERVIDUMBRES REALES: LAS SERVIDUMBRES FRENTE AL DOMINIO

Es sabido que entendemos al dominio como el máximo poder jurídico que podemos ejercer sobre las cosas o los bienes. Es el señorío. El dominium de los romanos. El ser amo y señor de las cosas. El máximo poder jurídico patrimonial. La más perfecta expresión de la potestad jurídica y legal sobre cosas propias. La manifestación más explícita del poder físico, jurídico y económico. Expresada en la trilogía que consagraba el ius en sus expresiones más amplias y generosas: ius utendi- ius fruendi y ius abutendi.

Las servidumbres en cambio son la expresión más cabal del ius in re aliena. El derecho sobre cosa ajena. Del usar y gozar del Derecho Real, pero de manera fragmentada. De manera parcial. De forma muy limitada. Explícitamente limitada por el carácter y la definición de la servidumbre: si es de paso, solamente autoriza a pasar o transitar. Si es de acueducto, sólo me permite recibir el agua del predio vecino. Si es servidumbre personal es personal. Y si es real, será solamente real. En beneficio del fundo o inmueble al que le fue adjudicada. Las servidumbres reales son aquellas que se constituyen en beneficio de un inmueble, y sobre o en perjuicio de otro inmueble. En general estos inmuebles resultan ser vecinos y linderos. Aunque, sin apartarse del sentido y fin de la institución, puede ocurrir que, una servidumbre de paso o de tránsito, que beneficia a un terreno o campo, se imponga sobre varios terrenos que se interponen entre el campo dominante, que se beneficia del derecho de tránsito, y el camino o ruta al que se quiere acceder utilizando estas servidumbres.

321- CARÁCTER DE PROPTER REM AMBULATORIO

28

Pero debemos considerar que en el concepto de Servidumbre, está ínsito e incorporado el concepto de derechos y obligaciones ambulatorias. En los términos de los artículos 2416 y 2420 del Código Civil. Porque entendemos que: a) Las relaciones de servidumbre se concretan entre las cosas, entre

los inmuebles. b) Pero necesariamente deben ser ejercidas por las personas. c) Son relaciones de derechos y obligaciones reales, por lo que

representan una relación directa e inmediata entre las cosas afectadas y las personas que las usan o toleran.

d) Pero ese uso y goce de la servidumbre activa, como la tolerancia de la servidumbre pasiva, está relacionada con las personas, pero con la condición que tienen tales personas de ser dueñas o propietarias de los bienes inmuebles sobre los cuales esas servidumbres se constituyen.

322- DEL SUSTRATO ECONÓMICO DE LA RELACIÓN DE SERVIDUMBRE

La relación de servidumbre está íntimamente vinculada a la razón de aprovechamiento económico de los predios o inmuebles involucrados. Se trata de obtener una ventaja adicional a los caracteres y beneficios que representa la propiedad o posesión de un inmueble. Son condiciones y ventajas adicionales.Que normalmente aumentan el valor de un inmueble. En la medida en que desemejoran o disminuyen el valor del otro inmueble. Por ello la relación de la institución con la ecuación económica es altamente aclaratoria del significado y de las proyecciones de las servidumbres. Como dice el artículo 3.000- Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquél a cuyo favor se establece, es de ningún valor.

Y este principio es tan preciso y necesario, que aunque sea hipotética o eventual la ventaja, con tal que esa ventaja pueda existir, se justifica la imposición de la servidumbre. Pero, como dice el Código, la ventaja debe ser, por lo menos, futura, eventual. Siempre posible. Citamos al texto: - Artículo 3001: La servidumbre puede constituirse a beneficio de un inmueble futuro o que sólo se va a adquirir, o consistente en una utilidad futura, como la de llevar agua que aún no se ha descubierto, pero que pretende descubrirse.

29

Y, como siempre estamos refiriéndonos a las relaciones civiles, es obvio que no incorporemos a los bienes del Estado que están fuera del comercio, como cosas susceptibles de ser sometidas a servidumbres. Dice el Código: - Artículo 3002: La servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio.Luego el Código nos lleva nuevamente a esa diferenciación que, aunque es explícita en muchas oportunidades, no es declarada de manera firme y clara. Nos referimos a la vieja discusión o duda sobre la existencia de las “servidumbres personales”. Ahora en el artículo que citamos se vuelve sobre el particular, hablando de las ventajas o intereses económicos que estamos revisando. Dice el Código: - Artículo 3003: Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal. Luego refiriéndose, siempre dentro de esta temática de la ventajas o beneficios económicos que, indefectiblemente, deben representar las servidumbres, a los sujetos activos de estos derechos. Es decir a los titulares de las “servidumbres activas”, nos dice el Código:

- Artículo 3004: Cuando el derecho concedido no es más que una facultad personal al individuo, se extingue por la muerte de ese individuo; y sólo dura veinte años si el titular fuere persona jurídica. Es prohibida toda estipulación en contrario.

Como vemos vuelve el Código a referir a las servidumbres personales, aunque sin mencionarlas con la exactitud con que lo hizo en el artículo 2972. Pero es indudable que las está reconociendo. Aunque nos parezca algo contradictorio su tratamiento.

Finalmente, para cerrar este capítulo de las ventajas económicas que califican y determinan a las servidumbres en general, nos dice el Código, en una explícita reiteración:

- Artículo 3005: La carga de las servidumbres reales debe, actual o eventualmente, asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.

323- CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Existe una multiplicidad de servidumbres. De las que están citadas o mencionadas en el Código, y todas las que son

30

susceptibles de ser consagradas por convenio entre las partes y por las otras formas capaces de originarlas. Se tratará siempre de ventajas materiales o económicas. O a favor de la producción, recreo o comodidad de los titulares del predio dominante. . Que favorecen al inmueble dominante en perjuicio del inmueble sirviente. O como ya dijimos, a los dueños, a las personas, si consideramos que las relaciones, las ventajas y las desventajas, están siempre orientadas a un titular que es sujeto, que es persona. Aunque en muchos casos, pareciera que en realidad se cumple este supuesto o condición de las Servidumbres Reales en tanto y en cuanto son concedidas en “favor” del predio, del fundo o del inmueble.

Dentro de toda la muy amplia y compleja realidad que se puede dar en el mundo de las Servidumbres, podemos hacer algunas clasificaciones:

1º) Continuas y discontinuas: como lo expresa el artículo 2975 las servidumbres continuas son aquellas que se manifiestan por un uso continuado, sin un hecho actual del hombre. Sin una actividad que las ponga de manifiesto. El artículo citado pone el ejemplo de la servidumre de vista. Es decir, la que permite una visión sobre el edificio del vecino. Se impone y se ejercita de manera continuada y permanente, sin necesidad de que se ejerza un acto positivo o una actividad por parte de quien quiera usarla o disfrutarla. Las servidumbres continuas, nos explica también el Código en este mismo artículo, no dejan de tener ese carácter aunque por momentos sea preciso que, una actividad del titular del predio dominante, sea necesaria para remover obstáculos que se puedan oponer al uso y disfrute de la servidumbre. Las servidumbres discontinuas son las que requieren de un acto positivo, de una actividad de parte de quien quiera ejercerla o disfrutarla. Como la servidumbre de paso. En donde no se manifiesta ni se ejerce la servidumbre sin un hecho positivo y visible de quien la tiene o disfruta. 2º) Servidumbres aparentes o visibles y no aparentes: el artículo 2976 del Código nos ponen los ejemplos específicos de cada una de las clases mencionadas: las aparentes o visibles se anuncian por signos exteriores, como las puertas y las ventanas.

31

Las no aparentes o no visibles, no se manifiestan por ningun signo exterior. No tienen una expresión física o visible. Como pueden serlo las servidumbres negativas, las que imponen condiciones u obligaciones a los vecinos o linderos. Como puede serlo, en el ejemplo que nos menciona el mismo Código, la prohibición de elevar un edificio por encima de una altura determinada. ( La servidumbre que los antiguos llamaban “non altius tollendi”: la obligación de no tolerar una elevación del edificio vecino.

324- IMPORTANCIA DE ESTAS CLASIFICACIONES

En los artículos 2994 y 3017 está la clave de la importancia que tiene esta clasificación que nos anticipan los artículos 2975 y 2976: cuando el Código expresa:

- Artículo 2994: Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas sin cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convención alguna respecto a la servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese por título.

Y,en la nota a este artículo el mismo Vélez nos explica cómo funciona esa institución que denominamos el “destino del padre de familia”. Veamos la cita:

- Nota al artículo 2994: “ Este modo de constituir una servidumbre se llama destino del padre de familia, que es la disposición o el arreglo que el propietario de varios fundos ha hecho, o cuando las causas son muy antiguas, ha dejado subsistir por un uso respectivo. L. 36, Tít. 3, Lib. 8, Dig. Este arreglo debe ser el resultado de signos permanentes; sin ser así no se podría inducir la voluntad de crear una verdadera servidumbre de un fundo respecto del otro. Si después estos fundos vienen a pertenecer a dueños diferentes, sea por enajenación, sea por partición entre los herederos, el servicio que el uno obtenía del otro por simple destino del padre de familia, cuando ellas le pertenecían, se convierte en una servidumbre. Se comprende bien que el estado de los lugares no debe ser una distribución pasajera y solo al objeto de una comodidad momentánea, para valer como título a fin de considerar ese estado de los lugares como una servidumbre, debida por un fundo al otro”.

32

Y en el otro alcance relevante que tiene esta clasificación o diferenciación de las servidumbres, tiene particular importancia. Ya que se trata justamente, de la posibilidad de adquirir las servidumbres por el simple transcurso del tiempo, mediante la Prescripción Adquisitiva. Veamos cómo lo explica nuestro Código: - Artículo 3017: Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión, aunque sea inmemorial no basta para establecerlas. (texto segun ley 17.940.)

325- OTRAS CLASES DE SERVIDUMBRES: VOLUNTARIAS Y COACTIVAS- CONVENIDAS O IMPUESTAS POR LA LEY

Las servidumbres normalmente tienen un origen convencional. Ya sea mediante contrato oneroso o gratuito, es decir por donación, o por testamento, o por lo que denominamos “el destino del padre de familia”. Pero también existen las servidumbres obligatorias, coactivas, impuestas por la ley, como las que definen los artículos del Código Civil referidos a las servidumbres de paso y acueducto, cuando se hacen de tal manera imprescindibles, que se tornan obligatorias para el fundo sirviente. Y por ende, se convierten en un verdadero derecho real para el fundo dominante. Citamos los artículos correspondientes:

- Artículo 3068: El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio.

- Artículo 3069: Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación.

- Artículo 3070: Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad está separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella.

- Artículo 3071: La servidumbre de tránsito es impuesta a todas las heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones, parques, jardines, etcétera.

33

Y para las servidumbres de acueducto, citamos:

- Artículo 3082: Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización.

Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.

- Artículo 3083: La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.

326- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS- SERVIDUMBRES LEGALES

Distinguimos estos casos, de las llamadas Restricciones y Límites al Dominio, que fueron ya anticipadas por los artículos 2611, 2618 y siguientes del Código, que también en muchos casos son mencionadas como Servidumbres Administrativas o Servidumbres Legales. En este caso nos estamos refiriendo a las servidumbres impuestas por la ley en razón de la vecindad y de la necesaria complementación de un inmueble, con servicios que deben serle prestados por los inmuebles vecinos, en razón de una necesidad de uso y goce de origen económico. O de elemental requerimiento y necesidad para justificar la existencia del mismo inmueble. Que no sería útil si no tiene salida a la vía pública por un espacio propio o por un espacio ajeno sometido a servidumbre. Como ocurre en las ciudades, con la necesidad de tomar el muro común denominado medianero. -O con la necesidad de que los edificios se recuesten el uno contra el otro, en razón de la trama urbana que impone la yuxtaposición o adhesión física de una construcción con sus edificaciones linderas.

34

- Servidumbres de este tipo se consideran las viejas definiciones de la llamada “oneris ferendi”.

- La posibilidad de que el vecino lindero, segundo edificante, no solamente pueda tomar la medianera para someterla al ejercicio de un condominio de indivisión forzosa. También el de utilizar el muro común y la estructura del edificio vecino como carga y sostén de mi propia edificación.

Otras servidumbres administrativas o legales de carácter urbanas, son, por ejemplo: a) la limitación al ius aedificandi. El principio que se denominó

non altius tollendi. El no tolerar que se levanten edificaciones por encima de un máximo de altura. Para evitar la ruptura de cierta armonía constructiva. O para impedir que un edificio más alto quite aire, luz y visuales a los edificios más bajos.

b) Los retiros obligatorios que imponen una línea de edificación más retrotraída que la línea municipal, a los efectos de crear un espacio privado, pero de uso y servicio público, por razones estéticas y ambientales.

c) La imposición de ciertas tipologías constructivas, con formas o diseños que hacen a cierta identidad urbana o paisajística. Por ejemplo imponer techos de tejas a dos aguas, o estilos coloniales o tradicionales, o impedir colores que rompan cierta uniformidad, o que por la masa o volumen o por las mismas formas arquitectónicas, puedan considerarse contrarias a ciertos estilos y diseños de áreas o distritos urbanos.

327-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL INMUEBLE SERVIDO O DOMINANTE

Volvemos a advertir sobre la naturaleza ampliamente invasiva que tienen las servidumbres. Que parecen desmentir los caracteres del Derecho de Propiedad Privada. En tanto y en cuanto hieren severamente los caracteres del dominio, porque los perforan con derechos que se introducen el el derecho amplio, poderoso del propietario. No somos contrarios al mantenimiento de las servidumbres. Pero debemos establecer por vía de la reforma del Código Civil, las siguientes precisiones:

35

+ no autorizar la compraventa de inmuebles sometidos a Servidumbres de cualquier tipo y naturaleza, sin que exista una expresión clara, explícita y consentida del comprador, manifestando que sabe y conoce la existencia y alcances de la servidumbre. + no autorizar el uso o implementación de servidumbres como operaciones rutinarias de los agrimensores y escribanos, que las imponen para comodidad de sus propias tareas profesionales o para eludir reglamentaciones urbanas. Como por ejemplo, cuando subdividen de manera antifuncional algunos lotes urbanos, creando lotes internos que tienen acceso o salida a la calle a través de pasillos sometidos a servidumbres. Con estas y otras limitaciones y adecuaciones, se podrán seguir manteniendo las servidumbres como expresión de los derechos reales. De los ius in re aliena. De los derechos en cosas ajenas. Sobre los criterios que adopta el Código Civil, con las adecuaciones pertinentes. Recordamos ahora los alcances de las servidumbres en el código vigente.

- Son derechos y obligaciones de los dueños del Predio Dominante: a) Ejercer la Servidumbre en los términos y con la amplitud con

que fue constituida. b) No usar del predio sirviente, no ejercer los derechos sobre el

predio que tolera, más allá del límite de las necesidades que tiene el predio dominante.

c) En ningún caso se puede agravar la situación del predio sirviente.

d) Se debe ejercer la servidumbre para los mismos usos con que fue constituida, y no se pueden agregar otros usos u otras formas de uso.

e) Si son necesarios trabajos u obras para poder disfrutar de la servidumbre, el dueño del predio dominante puede hacerlas, pero a su exclusiva costa y sin que importen cargas adicionales para el predio sirviente.

f) Se considera que al constituirse una servidumbre principal también se constituyen servidumbres accesorias para el correcto ejercicio de la primera. Pero no siempre se impondrán servidumbres accesorias cuando exista una principal, sino en términos muy precisos y necesarios ( artículo 3018).

36

g) Las servidumbres se ejercen conforme al título que la originan. Si el título es insuficiente se ejercerán conforme a las costumbres del lugar ( artículos 3019-3020).

h) Si no se estableció la forma en una servidumbre de paso o similar, el dueño del predio sirviente puede designar el lugar o la forma en que el dominante podrá hacer uso de sus derechos ( artículo 3021).

i) En el caso de la servidumbre Oneris Ferendi , de sufrir la carga de un muro o edificio, prevé el artículo 3022 que los gastos de conservación y reparaciones están a cargo del dominante. Recordemos que oneris ferendi significa soportar las cargas. Y refiere a la relación de apoyo o construcción sobre el edificio contiguo.

j) Si por el contrario, se establece que las cargas, gastos y reparaciones estén a cargo del fundo o edificio sirviente, el dueño de éste puede abandonarlo para liberarse de los gastos ( artículo 3023).

k) Otros principios: las servidumbres no pueden llevarse de un inmueble a otro ( artículo 3024). Tampoco su ejercicio puede exceder las necesidades del inmueble dominante ( artículo 3025). Ni puede cambiar el uso para el que fue constituida ( artículo 3026).

l) Si la servidumbre fue adquirida por la usucapación prevista en el artículo 3017, su uso está limitado por la forma en que se ejercía la posesión o cuasi posesión que dio origen a la prescripción adquisitiva ( artículo 3027).

m) Si la heredad dominante pasa de tener un solo propietario a tener varios, todos pueden usar de la servidumbre, sin agravar la situación del predio sirviente ( artículo 3028).

n) La servidumbre puede ser divisible, como en los casos de extraer piedra, agua, tierra o elementos computables. En tal caso si son varios dominantes, todos pueden extraer cosas, pero sin exceder las cantidades previstas ( artículo 3029).

o) Cuando la servidumbre sea indivisible puede aumentarse las molestias al inmueble sirviente. Porque todos los condóminos dominantes pueden ejercer la servidumbre sin limitaciones. Y el sirviente no puede pedir que se lo indemnice ( artículo 3030).

p) En los casos de servidumbres personales: si es divisible, cada uno de los dominantes la puede ejercer proporcionalmente. Si fuera indivisible, todos la ejercen sin límites ( artículo 3031).

37

q) Si el predio dominante se divide y la servidumbre sirve a una sola parte, sólo el dueño de esa parte la puede usar ( artículo 3032).

r) Si la servidumbre es divisible y por división del predio aparecen varios dominantes, la ejercen proporcionalmente. Si es indivisible, todos la usan, evitando mayores gravámenes al fundo sirviente. Artículo 3033.

s) Los inmuebles dominantes tienen derecho a defender sus servidumbres. Con acciones reales o petitorias, y con las acciones posesorias. Y también con los interdictos, sin limitación alguna. Cuando fueran varios los dominantes, las acciones o defensas de uno sirven a los demás ( artículos 3034 y 3035).

328-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL INMUEBLE SIRVIENTE O DOMINADO

Volvemos a advertir que no puede admitirse que el comprador de buena fe de un inmueble urbano o rural, se pueda encontrar con que el mismo está sufriendo o soportando una servidumbre, que puede alterar no solamente el uso y goce que el nuevo dueño pueda obtener de la cosa. Sino que muchas veces representa una verdadera limitación o restricción a su dominio. Una incomodidad intolerable. Y un gasto en beneficio del predio dominante. Sin ningún tipo de indemnización o contraprestación. Como cuando el sirviente tiene que pagar los impuestos del dominante. Y además arreglar, mantener y cuidar el sitio por el cual el dominante ejerce sus derechos de servidumbre. Con estas y otras similares advertencias que luego enumeraremos, recordamos ahora los derechos y obligaciones del inmueble sometido al servicio: a) El artículo 3036 habla de “servidumbres negativas y

afirmativas”. Según se trate de: 1) las que deben evitar hacer algo que impida el uso del dominante. Y 2) De las otras. De las que deben soportar o tolerar lo que el dominante haga para ejercer su poder sobre el inmueble dominado.

b) El artículo siguiente 3037 dice que no se puede modificar el lugar en donde se ejerce la servidumbre. Pero si fuera necesario cambiar o reemplazar el sitio, porque el lugar

38

original resulta muy gravoso, el dominante no puede rehusarse.

c) Cuando se hubieran realizado obras que impidan el ejercicio de la servidumbre: se debe restablecer el estado original y pagar daños y perjuicios. Pero si el predio sirviente cambió de dueño, este nuevo dueño debe permitir que el dominante arregle las cosas, pero no está obligado a pagar daños y perjuicios. Porque los daños los provocó el anterior propietario y la obligación de reparar es propia y personal de él, que provocó el cambio ( artículo 3038).

d) Garantizado el uso y ejercicio de la servidumbre, el dueño del inmueble dominado puede hacer obras y utilizar el ámbito sometido a servidumbre. Con tal de que deje suficiente espacio, altura, ancho, aire y luz, para que el dominante utilice el lugar y saque provecho de esa posición privilegiada. ( artículo 3039).

e) Tampoco se le impide al dueño sometido que él mismo utilice la misma servidumbre que concedió al dominante. Puede ejercer el paso o tránsito, sacar agua y demás actividades. Con tal de que participe de los gastos de mantenimiento del lugar y de los gastos accesorios. ( Artículo 3040).

f) Puede el dueño del inmueble sometido modificar en algo el uso de las servidumbres para hacer menos gravoso el sometimiento ( artículo 3041).

g) Y finalmente llega el principio general a favor del inmueble sometido. El que declara que siempre en caso de duda o de conflicto, se debe resolver la situación problemática, a favor de la libertad del inmueble sirviente. Tanto respecto de los gastos que debería hacer el titular, como en el caso de que dividiéndose el inmueble sometido, sólo una parte resultara afectado por las servidumbres. Las otras partes quedan totalmente liberadas de la restricción dominial y de todo otro servicio. Estos criterios inspiran los artículos 3042, 3043 y, especialmente, el 3044.

h) Y ya se habian anticipado. Y de alguna manera se confirman y reiteran cuando expresa el artículo 3011 que “Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensión, o sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente”.

39

329- DE LA EXTINCIÒN DE LAS SERVIDUMBRES

Rigen en este aspecto los principios generales que refieren al nacimiento, duración y extinción de todos los derechos en general, y de los derechos reales en particular. Aunque debamos reconocer, como lo dice el artículo 3009: - Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales,

si no hay convención que las limite a tiempo cierto. - Respecto de las servidumbres personales, con toda la

connotación que tiene esta clasificación. En tanto y en cuanto sabemos que son muy limitadas y específicas las servidumbres de este tipo. Sobre ellas dice el Código:

- Artículo 3004: Cuando el derecho concedido no es más que una facultad personal al individuo, se extingue por la muerte de ese individuo, y sólo dura veinte años si el titular fuera una persona jurídica. Es prohibida toda estipulación en contrario.

- Luego rigen los principios generales: - 1º) Se extinguen las servidumbres por el vencimiento del

plazo acordado y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado (artículo 3046).

- 2º) Dice el artículo anterior, 3045, que se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto. Y es lógico el principio del artículo: si queda sin efecto el acto originante, sea de venta, de compra o de constitución de la servidumbre, éstas desaparecen con el acto que las instituyó.

- 3º) Se extinguen por la renuncia expresa o tácita del propietario dominante. Si la renuncia es expresa, debe ser hecha en escritura pública. Si es tácita, basta con que se haga por escrito, autorizando al predio dominado a hacer obras o a modificar las cosas que impidan el ejercicio de la servidumbre.

- 4º) En los restantes casos, la tolerancia de las obras que impidan las servidumbres, aunque sean vistas por el dominante, no significan la extinción, salvo que pase el tiempo establecido para la prescripción. Artículo 3048.

40

- 5º) La prescripción en general, y a la que se refiere en particular el artículo anterior, está prevista en el Código, cuando expresa:

- Artículo 3059: Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se haya hecho un acto contrario a su ejercicio. (texto segun ley 17.940.)

- 6º) Así como no se extingue la servidumbre cuando a las obras las ejecute el dominado, tampoco se terminan las servidumbres cuando a las obras las haga el dominante en su propio predio. Así lo establece el artículo 3049.

- 7º) Cesan también cuando pierden toda utilidad para el inmueble dominante. Cuando pierden parte de su utilidad no se extinguen ( artículo 3050).

- 8º) También se extinguen cuando resulta totalmente imposible su ejercicio por ruinas, cambios o hecho lícito en cualquiera de las dos heredades ( artículo 3051).

- 9º) No cesan en cambio, cuando las alternativa que impiden su ejercicio sean producto de hechos ilícitos (artículo 3052).

- 10º) Las servidumbres reviven, dice el Código, cuando desaparece la parte del inmueble sobre la que recaía la servidumbre, y luego esa parte es reconstruida. Siempre que no hubiere pasado el tiempo de la prescripción (artículo 3053).

- 11º) Es aplicable el mismo principio cuando se trata de edificaciones urbanas. Con toda la originalidad que pueda atribuirse al mismo argumento. Cuando se trata de muros, edificios o paredes medianeras. Y advertimos que el Código viene a aplicar en este caso, a las paredes o muros medianeros el régimen de las servidumbres. Cuando sabemos que entre nosotros no ocurre como en Europa, en donde las medianeras sí son servidumbres de uso o de apoyo. En nuestro régimen, según lo establece el mismo Código Civil, las medianeras son condominios. Pero debemos reconocer que son copropiedades perfectas en todo. Menos en este aspecto, en donde el Código, les impone el régimen de las servidumbres. Para que reaparezcan, o revivan, como dice el

41

artículo, si la pared se demuele o destruye y luego es reconstruida o reedificada nuevamente. En tal caso, se restablece el uso y el servicio original.Salvo que pase el tiempo de la prescripción, como dice el artículo 3054.-12º) Se extinguen también las servidumbres en el caso de operarse la confusión. Es decir, cuando los dos predios vienen a ser de la misma persona. Pero si se anula la operación que trajo los dos predios a la misma persona, se vuelve a recrear la servidumbre. Pero si la confusión fue definitiva y luego por otros actos, vuelven los inmuebles a pertenecer a dueños distintos, la servidumbre no se recrea. Y tampoco habrá efecto de confusión si el dueño de un inmueble pasa a ser simple condómino del otro. Estos son los argumentos de los artículos 3055, 3056, 3057y 3058. -13) Finalmente también se prevé la prescripción liberatoria para las servidumbres. Recordamos nuevamente el texto del Código que consagra el principio. Dice el artículo 3059, reformado en 1968 respecto del plazo exigido:

-“Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se haya hecho un acto contrario a su ejercicio”. (texto segun ley 17.940.)

Y sobre la concreción y mecanismos de la prescripción liberatoria. Que libera al predio sirviente de la servidumbre, nos aclara luego el Código: a) impide la prescripción, y conserva la servidumbre el uso de

ella hecha por mandatarios o por poseedores de mala fe del predio dominante;

b) si el dominante es un condominio, el uso que haga uno solo alcanza a los demás;

c) tampoco corre contra todos si a uno lo protege un hecho que impida correr el tiempo para la prescripción;

d) también se prescribe la servidumbre en el modo de usarla: si se utiliza menos, prescribe hasta esa limitación;

e) pero si se utiliza según el título, se conserva íntegra, aunque no se la utilice íntegramente. Si es servidumbre de

42

paso a pie, a caballo y con automóviles, se mantiene completa aunque el dominante sólo pase en motocicleta.

f) También se limita por prescripción, cuando esa limitación proviene del cambio en las cosas o de obras hechas o por oposición, del sirviente.

g) Si el uso de la servidumbre se hace por un lugar distinto, se prescribe solamente la ubicación original. Pero no se pierde la servidumbre, que ahora funcionará en el nuevo sitio o de la nueva forma en que se pueda concretar.

43

CAPÍTULO XIX

DE LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

330- De las servidumbres privadas y públicas. De las restricciones y límites al Dominio en las servidumbres voluntarias y en las compulsivas o legales

Entramos a un interesante capítulo de nuestro Derecho Civil en general. Y de los derechos Reales en particular. Porque al considerar a las servidumbres en particular, debemos reconocer las vinculaciones que existen entre dos instituciones diferentes. Pero que, al momento de funcionar en sus correspondientes ámbitos conceptuales y jurídicos, muestran efectos muy similares: - Nos referimos a la clasificación entre las Servidumbres

voluntarias, negociales, potestativas, que son las comunes. Que refieren a las formas más usuales de constituir servidumbres. Por contrato, por convenio, por negocios, por compra y venta. Por diferentes modos de adquisicion. O por disposición del Padre de Familia, como lo explica el artículo 2978 del Código Civil. O a la adquisición por prescripción, contemplada por el artículo 3017.

- Y a las otras servidumbres. A las obligatorias. A las compulsivas. A las de origen legal o reglamentario. A las que se imponen al predio o inmueble sirviente como un servicio social, comunitario, obligatorio. Por razones de orden público o de

44

interés común. Tanto en los ámbitos rurales como en los predios y edificios urbanos. Este tipo de servidumbres compulsivas, legales y obligatorias, son las que nos llevan a realizar un análisis y estudio comparativo con las llamadas restricciones y límites al Dominio. En donde consideramos: - Las limitaciones a la disposición material de los bienes

afectados. - Las restricciones que se imponen por razones de urbanidad, de

vecindad. - -Las afectaciones al Dominio que son de orden público

municipal y administrativo. Son dos vertientes jurídicas y legislativas. Unas tienen un nombre especifico – restricciones y límites- y en este capítulo nos estamos refiriendo a las Servidumbres propiamente dichas. Pero es el mismo codificador que nos plantea las primeras dudas. Y luego las recogemos, las analizamos, y las proyectamos a esta realidad tan compleja y tan conflictiva de las relaciones urbanas. De las relaciones de vecindad. De las formas en que se ejerce el Derecho de Propiedad Urbana. De estos nuevos fenómenos de la afectación, de la moderación, de la transformación, de la adecuación de los ejercicios de los derechos cuando el contexto legal y juridico-social es esa forma de convivencia que es la Ciudad Moderna: - La nueva Ciudad constituida sobre la base de los múltiples

servicios públicos.- La Ciudad que se ha constituido en un organismo diferenciado

dentro del Estado, creando su propio Derecho Urbano en el marco del Urbanismo Jurídico.

- Que incluso ha modificado los alcances y el ejercicio de derechos fundamentales. Como el Derecho de Propiedad Privada.

- Que asume y admite el advenimiento de una nueva forma de Dominio calificado, restringido, moderado y transformado por criterios tan fuertes como la Plusvalía Urbanística y la Renta Urbana en el valor de los inmuebles ubicados dentro del Ejido.

- Que existe y se transforma dentro de una trama artificial constituida por la aglomeración de edificios, autos, obras, calles y personas.

- Que trata de adecuarse al mundo de la hiperurbanización y del hacinamiento. Entre una múltiple complejidad creciente. De

45

las instalaciones. De las antenas, de los cables, de las zanjas, de las ménsulas, de los bombardeos electrónicos que provocan las radios, los teléfonos celulares, las emisiones de informática y de televisión. Y hasta los satélites que surcan el espacio sobre nuestras cabezas y nuestras propiedades.

331- DE CÓMO PLANTEA ESTAS SIMILITUDES Y DIFERENCIAS EL CÓDIGO CIVIL

Queremos citar algunos artículos del mismo Código. Y también algunos comentarios que Vélez Sársfield nos hace cuando se enfrenta a estas coincidencias y diferencias: - Texto del artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Aclara Vélez que estamos en la puerta de una cierta opción o discernimiento entre lo que se entendia en aquel tiempo por Derecho Privado. Nuestro Derecho Civil. Y el Derecho Público. Que Vélez limitó al Derecho Administrativo. Para nosotros el tema no parece tan relevante. Porque encontramos espacios comunes. Áreas muy solapadas. Criterios coincidentes entre ambas ramas del Derecho. Y porque, en el muy amplio y abarcante mundo del Derecho Urbano, se encuentran y se entrecruzan las reglas, las normas, las convenciones y las servidumbres públicas y privadas que derivan del muy simple y, a la vez complicante mundo de las relaciones urbanas. De las complejas tramas de interrelaciones que se tejen en ese mundo contemporáneo que denominamos “Ciudad”. Nos causó gran satisfacción sin embargo, leer que a principio del sigloXX, un gran maestro, el doctor Héctor Lafaille, dijera, en el curso de Derechos Reales, en el año 1925, cosas como las que ahora recordamos: - “Las limitaciones de que venimos ocupándonos nacen más que de la

convivencia social, de la situación particular creada entre las personas que, agrupadas en un reducido espacio, como sucede en las aglomeraciones urbanas, tienen frecuentes choques de derecho. Si fuera cada cual a ejercer su derecho de dominio con la amplitud teóriamente marcada por los antiguos autores, resultaría que esa existencia en común sería imposible”. Curso de Derechos Reales- tomo segundo- página 162.

332- De las servidumbres convencionales o voluntarias, y de las servidumbres legales obligatorias

46

Sabemos que existen servidumbres legales, impuestas por disposiciones o normas, tanto de carácter civil como de origen administrativo. Pero ambas participan del mismo origen, en el orden público, que informan las reglamentaciones obligatorias. Vélez Sársfield advertía esa concurrencia, esas semejanzas, y trató de diferenciarlas. Cuando nos decía en uno de sus comentarios: - Nota al artículo 2611: Las restricciones impuestas al dominio por sólo el interés público, por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión, aunque se ven en casi todos los Códigos, son extrañas al Derecho Civil. La Ley de Partida, por ejemplo, prohíbe que ningún edificio se arrime a las iglesias, porque, dice, la iglesia es casa santa de Dios. L. 24, Tít. 32, Part. 3a. - La Ley Romana prohíbe edificar cerca del palacio de los príncipes por una razón muy singular: Nam imperio magna ab universis secreta debentur. - Las leyes u ordenanzas sobre la alineación de los edificios, establecimientos de fábricas, bosques propios para la marina, cultivo de tabaco por el estanco de ese ramo de comercio, etc., no crean relaciones de derecho entre los particulares y no pueden por lo tanto, entrar en un Código Civil.

Las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el único objeto de este Título. Y si agregamos disposiciones sobre la libre transmisión de los bienes, es en el interés de esos mismos bienes.

En casi todos los Códigos y libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número de las servidumbres, lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las condiciones de las servidumbres. Las restricciones y límites que en este Título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente. Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos. - Véase Maynz, § 210 - Zachariae, § 316, nota 3 - Marcadé, sobre el art. 639.

Es interesante la cita de Vélez. Aunque no sirva para aclararnos en nuestra propia realidad esa semejanza y, por momentos, concurrencia de normas que, en forma de servidumbres, moderan, limitan, restringen o adecuan el derecho de propiedad privada sobre los inmuebles urbanos.

333- LAS RAZONES URBANÍSTICAS EN TIEMPOS DE VÉLEZ Y EN NUESTRO PROPIO TIEMPO

47

Y luego avanza el Código en la determinación de otros supuestos de limitaciones en razón de la vecindad. De esa contigüidad a que estamos condenados en nuestras pequeñas parcelas urbanas. En ese hacinamiento que nos imprime el carácter de ciudadanos, de habitantes de la Ciudad. Expresan los artículos siguientes: - Artículo 2615: El propietario de un fundo no puede hacer

excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra.

- Y en la nota, con magistral sencillez y contundencia, nos dice el codificador, remitiendonos incluso al criterio de los peritos o especialistas que deben mediar en el conflicto:

- Nota al artículo 2615: No es posible determinar las distancias de los edificios vecinos a las cuales puedan hacerse excavaciones, o abrirse fosos. El peligro que puede sobrevenir a los edificios, depende en mucha parte de la clase del terreno, ya sea piedra o tierra sólida, o por el contrario, arena o tierra deleznable; y también de la clase del edificio vecino que puede ser de un gran peso, o sólo tener por ese lado paredes sencillas, y meramente divisorias. En un caso dado, los jueces con informes de peritos, resolverán sobre la distancia a que puede abrirse un foso, y el género de calza que debe tener para evitar derrumbes.

Y dentro del concepto general que introduce el artículo 1113, cuando se consagra la responsabilidad por los daños que causan las cosas. Dentro del amplio marco de la responsabilidad indirecta, material u objetiva. Dice en este capítulo: - Artículo 2616: Todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la caída, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de satisfacer los daños o intereses que por su negligencia les causare.

334- DE LAS MOLESTIAS Y DAÑOS AMBIENTALES

Y luego viene el artículo central de todo el capítulo: el de las obligaciones y responsabilidades que se derivan de las molestias, del daño ambiental, de los factores ecológicos, de las relaciones de vecindad cuando excedan la norma tolerancia. Es decir, cuando superen la medida o el estándar del aguante, de la paciencia, de los condicionamientos que se derivan, justamente, del hecho de vivir y de

48

soportar la aglomeración, la congestión que es propia de los grandes centros urbanos. Dice el Código: - Artículo 2618: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.

El juicio tramitará sumariamente. (texto según ley 17.711.)

- Y aunque el artículo siguiente fue derogado en 1968, no podemos dejar de citar por lo enjundiosa y comprensiva, la nota puesta por Vélez para explicarnos a la posteridad, con lenguaje muy moderno para su época, lo siguiente:

- Nota al artículo 2619: Aubry y Rau, § 194 - Demolombe, tomo 12, nº 653. Este último autor ha tratado extensamente la materia. - La autoridad administrativa en virtud de la cual la obra o el establecimiento se hubiese hecho, no priva, ni puede privar al vecino del derecho de ocurrir a la autoridad judicial con una demanda de indemnización. La autorización para establecer manufacturas, máquinas o una empresa cualquiera, incómoda o insalubre, no se concede sino bajo la condición implícita de no atacar los derechos de un tercero, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos o a las personas que los habitan. Una casa puede perder mucho de su valor locativo o venal por el establecimiento inmediato de una fábrica incómoda o insalubre, perjuicio que no hay autotidad que pueda hacerlo sufrir. Los tribunales, conociendo y resolviendo sobre la reparación de perjuicios causados por un establecimiento insalubre o incómodo, no se ponen en oposición con el acto administrativo que lo autorizó, porque necesariamente llevaba la condición implícita de no causar perjuicio a tercero.

335- CUANDO LAS MOLESTIAS Y DESVENTAJAS SE DEBEN CONSENTIR, ADMITIR O TOLERAR

Y luego el Código nos señala el orden urbano, que impone esas molestias, esos condicionamientos, esas situaciones que representan, justamente, la limitación, moderación, restricción o adecuación del Derecho de Propiedad Privada en el contexto de la Ciudad que nos

49

acoge. Que nos atiende y nos presta servicios. Pero que también nos condiciona. Dice la ley:

- Artículo 2620: Los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios.

Y, en la nota, los aclara: que,tal sería el caso, “ Por ejemplo, la elevación de un edificio que privase del sol, o disminuyese la luz”.

Claramente nos advierte el Código que no toda molestia ni toda afectación del Derecho de Propiedad puede ser motivo de reclamo. Ni mucho menos, justificar una cesación de las molestias o un trámite indemnizatorio. Porque estamos en la Ciudad, estamos compartiendo de una realidad que nos apareja muchos beneficios. Toleremos, entonces, algunas desventajas. Algunas incomodidades. Algunas limitaciones. Algunas moderaciones y condicionamientos del uso, goce, disfrute y satisfacciones que nos concedería la propiedad en un estado ideal, o en las afueras. En el medio del campo,de la isla o de la montaña, no cabe duda que gozaríamos del ius utendi, del ius fruendi y hasta del ius abutendi de nuestras posesiones. Pero eso jamás será tan amplio y tan absoluto en el medio de la aglomeración urbana.

336- CUANDO NO EXISTE SERVIDUMBRE LEGAL, IMPERATIVA U OBLIGATORIA

Luego el Código nos menciona algunos ejemplos de lo que no se puede hacer. De lo que no se debe tolerar. De lo que si acontece, los jueces deben poner fin o límite, por ser considerados como verdaderos abusos intolerables:

- Artículo 2621: Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamentos, se recurrirá a juicio de peritos.

Es interesante advertir que ni siquiera la ley en su antigua versión, nos obligaba a interponer una demanda de juicio contencioso. No, por el contrario. Ya en aquel tiempo Vélez Sásfield reconocía la necesidad de

50

que las cosas entre vecinos tengan un trámite amistoso, de verdadera mediación. De allí la disposición de que, a falta de reglamentos, se recurrirá al juicio de peritos.

Y abundando aún más hasta en precisiones técnicas o constructivas, nos recomienda el codificador:

- Artículo 2622: El que quiera hacer una chimenea, o un fogón u hogar, contra una pared medianera, debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros de espesor.

Y,el mismo sentido, reitera las normas técnicas sobre una adecuada edificación:

- Artículo 2623: El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vacío o intervalo, entre la pared y el horno o fragua, de dieciséis centímetros.

E insiste para otros supuestos similares:

- Artículo 2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espesor.

Y proyectándose a una consideración ambientalista que todavía no ha podido ser superada, advierte el Código sobre “la limitación a las limitaciones” del dominio en razones de urbanidad o de vecindad. Tomando el viejo principio del Digesto, cuando prohibía los humos venenosos o pestilentes. Cuando advertía que solamente se admitían fumun non graven. Humos no contaminantes:

- Artículo 2625: Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas.

337- CUANDO LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO SON COMO SERVIDUMBRES IMPERATIVAS DE ORDEN PÚBLICO Y DE SIMPLE INTERÉS DE LOS VECINOS

Pero vuelve duramente a imponer otras restricciones. Hasta permitir la demolición, por parte del vecino lindero, de la pared que no nos sirve

51

para nuestra nueva edificación. Una sorprendente potestad. Que no puede tener sino un origen de orden público. Que autoriza a destruir o demoler el muro del vecino – una parte de su propia casa o edificación- para hacerla mejor, más resistente. Recordemos el texto:

- Artículo 2626: El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla más firme, o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared.

Y nos manda tolerar molestias para que el vecino arregle su edificación: - Artículo 2627: Si para cualquier obra fuese indispensable

poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare.

Y luego aclara que las molestias muchas veces pueden ser potenciales o presuntas, actuales o futuras:

- Artículo 2628: El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, sea la propiedad de éste predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metro. Y continúa aclarando sobre el mismo tema:

- Artículo 2629: Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre las construcciones, jardines, o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo vecino, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles, en uno y otro caso estén a las distancias fijadas por la ley.

Y advierte sobre la cesación de una especie de servidumbre consuetudinaria:

- Artículo 2630: Los propietarios de terrenos o edificios están obligados, después de la promulgación de este Código, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino.

Y aunque una costumbre consagre ciertas prácticas que para Vélez resultaban abusivas. De qué manera las modifica. Y luego también explica porqué debe entenderse que, en tales casos, no existían servidumbres:

52

- Artículo 2631: Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que las goteras de una parte de los tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene derecho para impedirlo. Una construcción semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras, y el dueño de él puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven el goteraje del predio vecino, pero con la obligación de hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el predio en que antes caía.

338- EL CASO ESPECIAL DEL CAMINO DE SIRGA O LÍNEA DE RIBERA DE LOS ARTÍCULOS 2639 Y 2640: SERVIDUMBRE- RESTRICCIÓN – ESPACIO VERDE O DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO

Nos interpela especialmente la vigencia del artículo 2639 cuando impone la reserva como espacio libre de los bordes de mares y ríos. Costas de arroyos, lagos y lagunas. Reservado para el uso público. En un verdadero espacio verde, espacio público. Área de dominio público del Estado, para uso y goce de las poblaciones ribereñas. Pero en especial, en nuestros días, para uso y disfrute de las poblaciones urbanas. Que necesitan, imperiosamente, poder tener a ese espacio como elemento constitutivo de la calidad de vida.

- Hoy se ha superado el viejo concepto del Camino de Sirga, que fundamentaba la reserva de las costas para el arrastre de las embarcaciones con cuerdas o cadenas desde las playas.

- Hoy no existe ni esa necesidad ni ese sistema.- Pero existe un imperativo social mucho más relevante y explícito:- hoy la salud mental y física de la gente requiere de espacios verdes.- Del uso y goce de las playas y costas como espacios saludables y

recreativos.- Requiere de la observación y la vinculación con los ríos y otros espejos

de agua; - Toda la bibliografía médica, ambientalista y sanitaria, nos habla de la

recreación de los vínculos entre las personas, en especial los habitantes urbanos, y los cursos de agua, las playas y las áreas próximas a los mares, ríos y lagunas;

- En esos aspectos crece y se impone un criterio socializador de esos espacios, como verdaderos pulmones urbanos, que sirven al solaz y a la satisfacción física y síquica de los ciudadanos, encerrados entre muros de cementos, intoxicados por los gases de los automóviles y colectivos y atormentados por ruidos, efluenes, gases y bombardeos electrónicos en los microcentros;

53

- Hoy más que nunca reivindicamos entonces. En los términos de los artículos del Código Civil, pero mucho más amplia y contundentamente.

- -Como la reivindicación de un espacio que no puede ser privado.- Que como los mismos ríos, en los términos del artículo 2340, son del

dominio público estatal. - Como los aluviones que prevé el artículo 2572, es también espacio

público y social. - Porque si los ríos son de uso y dominio público. - Y los aluviones, como ensanches o nuevos terrenos ganados o formados

por los ríos son también públicos y estatales; - Nada impide que también lo sean las playas y las riberas. Las costas y

los albardones. Los cauces y los bordes de ríos, arroyos, lagos y lagunas. - Nada nos podría indicar que esos espacios, de interés relevante en el

orden social, sanitario y urbanístico, puedan ser egoistamente atribuidos a quienes son dueños de los terrenos ribereños o próximos a los cauces o espejos de agua.

- Porque cuando el dueño particular, según su mensura o registración de catastro, exhibe un título que lo hace dueño, hasta las lìneas de costas del río o mar o lago, debe entenderse que esa línea está más acá de lo que marca el amino de sirga, o mejor aún, el espacio público que las municipalidades deben reservar para uso de todos. Como territorio del dominio público del Estado.

- Y que en los casos en que pudimos establecerlo, por via de la normativa municipal y urbanística, lo fijamos en una extensión que no puede ser menor a los 50 metros, y que en algunos casos se extiende a los 100 metros desde la lìnea de las más altas crecientes o mareas.


Transcribimos ahora los textos del Código Civil que estuvimos mencionando, para reforzar los comentarios que nos sugieran: - Artículo 2639: Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna.

NO pretendemos convertir al texto del Código Civil de 1869 en un manual sobre dominio y utilización de las áreas de playas, costas y riberas. Bastante bien lo consideró Vélez para su tiempo y en aquel estado cultural de la gente, cuando advirtió de la necesidad de reservar como espacio público una franja de 35 metros.

54

- Artículo 2640: Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros.

- Artículo 2641: Si los ríos fueren navegables, está prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegación o el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial.

- Artículo 2642: Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos.

340- Del aluvión

- Artículo 2572: Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corrientes de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas. Siendo en las costas del mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado.

- Artículo 2573: Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra.

- Artículo 2574: El derecho de aluvión no corresponde sino a los propietarios de tierras que tienen por límite la corriente del agua de los ríos o arroyos; pero no corresponde a los ribereños de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales.

- Artículo 2575: Si lo que confina con el río fuere un camino público, el terreno de aluvión corresponderá al Estado, o a la municipalidad del lugar, según que el camino corresponda al municipio o al Estado.

- Artículo 2576: La reunión de la tierra no constituye aluvión por inmediata que se encuentre a la ribera del río, cuando está separada por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea intermitente.

- Artículo 2577: Tampoco constituyen aluvión, las arenas o fango, que se encuentran comprendidas en los límites del lecho del río, determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal.

55

- Artículo 2578: Los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etc., no adquieren el terreno descubierto por cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes.

- Artículo 2579: El aumento de tierra no se reputará efecto espontáneo de las aguas, cuando fuere a consecuencia de obras hechas por los ribereños en perjuicio de otros ribereños. Estos tienen derecho a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere posible conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas obras.

- Artículo 2580: Si los trabajos hechos por uno de los ribereños no fueren simplemente defensivos, y avanzaren sobre la corriente del agua, el propietario de la otra ribera tendrá derecho a demandar la supresión de las obras.

- Artículo 2581: El terreno de aluvión no se adquiere sino cuando está definitivamente formado, y no se considera tal, sino cuando está adherido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho del río.

- Artículo 2582: Cuando se forma un terreno de aluvión a lo largo de muchas heredades, la división se hace entre los propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de las heredades presente sobre el antiguo río.

341- DE LAS ABSURDAS REGRESIONES DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 SOBRE CAMINO DE SIRGA

Contrariando todo lo expresado. Acerca de la progresiva relevancia que necesariamente adquieren los espacios públicos. De las necesidaes crecientes de las poblaciones de acceder a espacios abiertos para uso, recreación y contemplación de los bienes naturales que son patrimonio de toda la humanidad. Contra todas esas necesidades y tendencias, los autores del Proyecto de 1998, se pronuncian por una limitación del borde libre de los ríos, lagos y lagunas. Y en lugar de atender a la aspiración y necesidad de la gente, ampliando las áreas libres, las restringen en una propuesta que, por lo menos, es insuficiente, regresiva e irracional. Dicen los autores del Proyecto: - Se reduce el camino de sirga de 35 a 15 metros, pues esta última extensión, que excepcionalmente aceptó Vélez Sársfield, es adecuada para la finalidad económico social que lo justifica y de ese modo se reintegrarán a la plena explotación vastas extensiones en todo el territorio de la República, con la presumible repercusión económica que ello importará. Al imponerse el camino de sirga con relación a cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas,

56

aptos para el transporte por agua, están también alcanzados los lagos con tal aptitud.

Y después de las absurdas fundamentaciones que se intenta encontrar para limitar algo que debió ampliarse y protegerse, se ensaya un proyecto

de norma en el artículado del Proyecto. Dice el texto:

- ARTÍCULO 1914.- Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad.

Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo.

CAPÍTULO XX

OTRAS FORMAS Y CLASES DE SERVIDUMBRES

342- LAS SERVIDUMBRES DE TRÁNSITO

Desarrollado el sistema de las servidumbres en relación y en oposición al régimen de las limitaciones y restricciones al dominio particular, veamos ahora esta especie de servidumbre imperativa, obligatoria, tal como la describe y sanciona nuestro Código:

- Artículo 3068. El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio.

57

Esta sería una formidable argumentación a favor de la función social de la propiedad privada. Ya que se está imponiendo, en favor de los otros propietarios, una verdadera limitación a nuestro derecho de propiedad. Por un criterio solidario y de carácter comunitario. Aunque la ley determine la obligación de “resarcir todo perjuicio”. Aunque la servidumbre sea onerosa o lucrativa para el fundo o inmueble sirviente. Aunque el dominante deba pagar por los servicios que está recibiendo. Pero estamos ante una verdadera expropiación parcial, un desmembramiento o desarticulación de mi derecho de propiedad, para favorecer al vecino. 343- EL RARO PRIVILEGIO DE IMPONER SERVIDUMBRES

Incluso, si continuamos leyendo el texto de la ley, vemos que ni siquiera se limita el derecho a imponer servidumbres. Porque no se requiere, como dice el artículo anterior, que se trate de un inmueble “destituido de toda comunicación con el camino público”. Por el artículo siguiente ya nos proporciona una interpretación mucho más amplia de lo que debe entenderse por fundo encerrado:

- Artículo 3069: Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación. Y ante esta nueva definición, vemos que muchas veces por razones económicas. Por beneficio de la misma producción de un campo. O por comodidad y mayor facilidad de un negocio urbano. Como podría ser la entrada y salida de clientes de un corralón. O el acceso del público, directamente desde una calle principal al salón de negocios ubicado en una calle lateral, se podría imponer la servidumbre de ingreso y egreso de personas a un inmueble vecino o lindero.

- En el artículo siguiente se limita la posibilidad de imponer servidumbres por simple comodidad. Como si el codificador, advirtiendo que podría llegarse a ciertos abusos entre vecinos, los quiso impedir. Dice el Código:

58

- Artículo 3070: Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad está separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella.

Pero vuelve de dar fuerza y contundencia al derecho del inmueble encerrado, cuando dice: - Artículo 3071: La servidumbre de tránsito es impuesta a todas las heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones, parques, jardines, etcétera.

Y vuelve a limitar los posibles abusos, cuando dice en el artículo siguiente, que quien tenía servidumbre de tránsito para un campo cultivado, no puede hacer viviendas y ampliar el tránsito para los nuevos vecinos. Porque en el origen, la servidumbre para era transitar los que trabajaban en el campo:

- Artículo 3072: El propietario de un fundo de tierra no puede, levantando construcciones sobre el fundo, crearse un derecho de tránsito más extenso que el que le competía según la naturaleza originaria de su heredad.

También se impone la servidumbre obligatoria cuando por una subdivisión de condominio, alguna fracción queda “destituida de toda comunicación con el exterior”:

- Artículo 3073: Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían pro indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.

Luego aclara el artículo siguiente, que no siempre el trayecto más corto es el que determina la imposición de la servidumbre. Porque existen opciones más largas, pero más convenientes o económicas. Dice la norma:

- Artículo 3074: El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de las

59

herederas vecinas, o sea aun en el interés del predio encerrado, si la situación de los lugares, o las circunstancias particulares así lo exigen.

Y seguidamente nos explica la nota:

“ Si el uso del más corto trayecto obligase a gastos considerables, por ejemplo, a la construcción de un puente, podría dirigirse a otro vecino cuya propiedad ofreciese un trayecto más largo, pero más cómodo”.

Como vemos el sistema que nos propone el Código es imperativo. Es muchas veces incómodo y realmente, cercenador de los derechos del inmueble sirviente. Pero no impone ciegamente las obligaciones. Busca alternativas de razonabilidad.

344- LA AMPLITUD DEL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO

Y, tratándose de servidumbres prediales o reales, no las limita al dueño del inmueble dominante. Se supone que la utilidad del predio dominante, alcanza también a los empleados y colaboradores del propietario. Y a sus vehículos y maquinarias. Aclara el Código: - Artículo 3075: El tránsito debe ser concedido al

propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad.

Luego prevé que, si cambia la situación del dominante, y llega a tener acceso a los caminos o salida al exterior por otro lugar, el inmueble sirviente puede liberarse: - Artículo 3076: Si concedida la servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una partición o enajenación parcial, la servidumbre de tránsito constituida por las disposiciones de este

60

Capítulo, continuará subsistiendo a pesar de la cesación del cerramiento.

345- RELACIONES URBANAS Y DE VECINDAD EN EL FUNDAMENTO DE ALGUNAS SERVIDUMBRES

Y vuelve el codificador a tratar las relaciones de vecindad en las ciudades. Y vuelve a interpretar como servidumbre a las relaciones derivadas de la medianería y de las actividades constructivas. Aunque sepamos que no siempre se deben interpretar como servidumbres estas imposiciones por razones de la “vecindad lindera”. Mucho menos, cuando se trata de obras o arreglos, refacciones, mantenimiento o reparaciones ocasionales o temporarias. Mientras que ya sabemos que las servidumbres tienden a ser permanentes o perpetuas. Y estos arreglos, o entretenimientos, o trabajos de mantenimiento, son siempre de una duración muy limitada. Pero aquí volvemos a estas consideraciones que pueden deberse a cierta confusión del codificador. O más posiblemente, al deseo de imponer criterios en la gente que vive en la ciudad. Para que mediante esta función pedagógica de la ley, se entienda que hay razones de vecindad. Que existen limitaciones o restricciones al dominio, que derivan de esas relaciones entre vecinos linderos. Veamos con qué precisión y con qué fuerza impone este tipo de obligaciones vecinales nuestro código:

- Artículo 3077: El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause.

- Luego se regula un cierto tipo de servidumbre no imperativa. Porque sabemos que muchas veces, por simple comodidad, se pueden establecer estas servidumbres. Pero que en todo caso, serían de tipo convencional o contractual. Y de carácter personal: - Artículo 3078: La servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda. Es discontinua y no

61

aparente cuando no haya algún signo exterior permanente del tránsito.

Y después se hacen algunas aclaraciones para que no se cometan abusos. Distingue el Código entre predios o campos cercados y campos abiertos. Dice que se puede utilizar de todas las formas necesarias para el predio dominante. Pero nunca se puede modificar o ampliar en perjuicio del inmueble sirviente. Otra vez el principio de que, en caso de duda, se debe interpretar a favor del predio sometido:

- Artículo 3079: Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre.

346- RENUNCIA Y EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE

Luego, al final del capítulo, se analizan dos situaciones sobre renuncia y sobre la extinción de las servidumbres. Hay renuncia cuando se acepta que el inmueble sirviente impida al paso. No habrá extinción, del derecho de servidumbre, aunque el dominante compre otro terreno por el que pueda pasar y acceder a los caminos o al exterior. Vemos los textos: - Artículo 3080: Habrá renuncia tácita del derecho de tránsito, si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de algún modo su derecho.

- Artículo 3081: La servidumbre de tránsito no se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el

62

dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar.

En un bello texto que nos propone Vélez, en la nota, se nos aclara el concepto: - “ Si el encerramiento es necesario para el

establecimiento de la servidumbre, no lo es para su permanencia, porque este establecimiento se ha consolidado por hechos posteriores, a saber, por la indemnización que el propietario del fundo encerrado ha pagado, se juzga que ha pagado al propietario del fundo que debe el paso”.

Con lo que se consolida el criterio de la servidumbre onerosa y lucrativa para el sirviente. Pero con tal criterio, también se contradice el carácter obligatorio de la servidumbre. Y el codificador nos deja en esa incertidumbre: si debemos concederla obligatoriamente, porque el predio dominante está encerrado. ¿Cómo debe interpretarse que la debamos mantener cuando el inmueble adquiere una salida independiente al exterior?. Solamente, dice Vélez, la mantenemos porque el sirviente cobró por la imposición de la servidumbre. Y para dejarla sin efecto, deberian convenir la devolución de lo cobrado.

347- DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO

Dice el Código Civil sobre esta particular servidumbre:

- Artículo 3082: Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización.

Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.

63

Con lo cual estamos desde ya sabiendo que:

1º) se trata de una servidumbre legal, obligatoria, coactiva, de las que se imponen por imperio de la ley. Cuando alguien necesita agua. Y cuando un vecino la tiene, este vecino verá que su inmueble termina sometido a una servidumbre.Se convertirá en un inmueble sirviente, obligado a prestar el servicio. En favor de quien necesita agua, que pasará a ser el inmueble favorecido o dominante.

2º) Esta servidumbre consiste, en palabras del mismo Código, en el Derecho Real de hacer entrar las aguas en el inmueble propio, aguas que provienen de un inmueble ajeno.

3º) Debemos entender que la servidumbre de acueducto, entonces, se constituirá en un procedimiento por el cual se escurren o corren las aguas ajenas para venir a mis terrenos. Será conducto natural o cualquier instalación, de las tantas formas que modernamente puede adquirir ese traslado del líquido. En corrimiento natural o impulsado por medios mecánicos. Aunque lógicamente el Código no haya previsto la impulsión por bombas u otros procedimientos.

4º) Se trata de una servidumbre obligatoria y compulsiva, pero naturalmente onerosa. Todos estamos obligados a entregar aguas para los vecinos. Pero nadie está obligado a entregarlas gratuitamente.

5º) Es interesante advertir lo amplio y abarcativos que son los presupuestos que se prevén en el artículo: cultivos de todo tipo, logicamente también será para el consumo humano y de los animales del vecino. Para uso o consumo público de los pueblos y hasta para los establecimientos industriales.

6º) El último párrafo cuando dice que las aguas pueden venir por heredades ajenas, utiliza el plural. Con lo cual está indicando que pueden pasar por terrenos de varios propietarios hasta llegar al fundo dominante. Desde la fuente en donde se origina el acueducto, hasta el inmueble que las utiliza. Pueden

64

existir varios fundos sirvientes. Y a todos habrá que reconocerles “el cargo de una justa indemnización”.

348- CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO

Servidumbres Reales. Continuas y Aparentes. Así las califica el Código en el artículo siguiente: - Artículo 3083: La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.

Y se aplican a cualquier origen que tengan las corrientes o producciones del agua. Sean naturales o extraídas por medios mecánicos. Sean del origen que fueren. Aunque sean provistas por las redes de un servicio público de aguas corrientes.

Ahora nos disponemos a leer los artículos del Código sin necesidad de hacer comentarios. Aunque podríamos comentar por ejemplo, que las tierras ocupadas por el acueducto deben ser pagadas con un incremento del diez por ciento. Que las propiedades o terrenos menores de una hectárea o manzana no están obligadas a prestar el servicio de acueducto. Que si es preciso se debe dejar una lonja de terreno a los costados. Aunque tal requerimiento no sea lógico de imponerse si, como ocurre hoy en todos los casos, las aguas discurren mejor por cañerias de mat erial, metales o plásticos especiales. Y, en fin, otros detalles que han perdido interés práctico. Pero que los repetimos, para disfrutar de una redacción tan precisa, tan clásica y tan específica. Un texto que se lee con placer y que, pro eso mismo, lo repetimos. Aunque muchas de sus disposiciones hoy no tengan ni interés ni vigencia alguna:

- Artículo 3084: Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de

65

superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto.

- Artículo 3085: El dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente.

- Artículo 3086: El dueño del predio sirviente está obligado a permitir la entrada de trabajadores para la limpieza y reparación del acueducto, como también la de un inspector o cuidador; pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias.

- Artículo 3087: El que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otra persona quiera servirse, con tal que de ello no se siga un perjuicio notable al que quiera abrir un nuevo acueducto; y se le pagará el valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto incluso el espacio lateral; y se le indemnizará de todo lo que valga la obra en la longitud que aproveche el interesado. Si le fuese necesario ensanchar el acueducto, lo hará a su costa pagando el valor del terreno, y el espacio lateral, pero sin el diez por ciento de recargo.

- Artículo 3088-: . Si el que tiene acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua, podrá hacerlo indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que por esa causa le sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nuevas, se observará lo dispuesto respecto a la construcción de acueductos.

- Artículo 3089: El dominante tendrá derecho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente a fin de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto,

66

y podrá también tomar la tierra o arena que le fuese necesaria.

- Artículo 3090: El dominante no podrá convertir el acueducto subterráneo en acueducto descubierto, ni el descubierto en subterráneo, privando al poseedor del inmueble sirviente el sacar agua o dar allí de beber a sus animales.

- Artículo 3091: El poseedor del inmueble sirviente puede usar de las aguas que corran por el acueducto descubierto, y llevarlas a su heredad, si con esto no causa perjuicio al predio dominante.

- Artículo 3092: No puede cubrir el acueducto abierto para utilizar el terreno, ni plantar árboles en los lados del acueducto sin asentimiento del dueño de la heredad dominante.

349- DE LA SERVIDUMBRE DE RECIBIR LAS AGUAS DE LOS INMUEBLES AJENOS

En este caso estamos ante una situación interesante. Porque no se trata de una servidumbre legal, obligatoria o coactiva. Estamos ante una servidumbre de carácter voluntario. En todo caso convencional. Recordemos que el mismo Código en el capítulo referido a las restricciones y límites al dominio, nos advertía:

- Artículo 2630: Los propietarios de terrenos o edificios están obligados, después de la promulgación de este Código, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino.

- Artículo 2631: Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que las goteras de una parte de los tejados caigan sobre el

67

suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene derecho para impedirlo. Una construcción semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras, y el dueño de él puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven el goteraje del predio vecino, pero con la obligación de hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el predio en que antes caía.

- Artículo 2632: El propietario de una heredad por ningún trabajo u obra puede hacer correr por el fundo vecino las aguas de pozos que él tenga en su heredad, ni las del servicio de su casa, salvo lo que en adelante se dispone sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas allí para las necesidades de establecimientos industriales.

- Artículo 2633: El propietario está obligado en todas circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la vía pública.

350- LAS VIEJAS SERVIDUMBRES DE VECINDADES URBANAS

Y en la nota al 2631, con mucha elocuencia nos recordaba Vélez Sársfield: “Cuando por las costumbres de Roma era permitido al vecino echar las goteras de su tejado sobre el terreno ajeno, era preciso, para privarle de este derecho, una servidumbre convencional, stillicidii non avertendi. Si por las costumbres de otros pueblos no podía el vecino echar las goteras de su tejado sobre el suelo ajeno, para tener el derecho de hacerlo, era también preciso una servidumbre convencional. La Ley de Partida pone como necesaria la convención entre los vecinos, para que una casa tenga la servidumbre de recibir el agua de los tejados de la otra que vengan por canal o por caño, o de otra guisa. - L. 2, Tít. 31, Part. 3a. - En los pueblos de la República, por la construcción de las casas, que concluyen en dos planos inclinados, ha habido la costumbre de echar sobre el terreno vecino, las goteras de los tejados, sin constituirse por esto una servidumbre.”

Como puede advertirse, es muy coherente el codificador cuando nos habla de esta situación que

68

plantea el vertimiento de las aguas sobre los terrenos o edificios del vecino. Sean aguas de lluvia, o aguas de pozo. Aunque luego nos aclare que las aguas servidas deben ser vertidas en terreno propio o sobre la vía pública. Cosa que ahora vemos no solamente impracticable, sino también absolutamente contraria a los cuidados y a la preservación del medio ambiente. Aunque sean muchos todavía los que arrojan aguas servidas, sucias, contaminadas a la vía pública. Y, en muchos casos, a las corrientes de ríos y arroyos. O a los espejos de agua de lagos y lagunas. Porque nos parece brutal lo que afirma Vélez Sársfield. Pero más brutal todavía es la práctica de muchos industriales que no filtran sus efluentes. O de muchos vecinos, que por comodidad o por insuficiencia de sus desagües cloacales, todavía arrojan aguas sucias a los vertederos pluviales. Veamos lo que dice el Código sobre esta particular servidumbre voluntaria o convencional de recibir las aguas de los vecinos:

- Artículo 3093: La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa servidumbre real, si no hubiese convención en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente.

Luego se prevé la servidumbre convencional de recibir las aguas de los techos vecinos. Que se debe limitar a soportar las aguas de los techos autorizados como dominantes, y no de otros techos que puedan agregarse. - Artículo 3094: Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales.

351- LA INTERVENCIÓN DE LOS ÁRBITROS

69

En el artículo siguiente se apela nuevamente, en caso de duda, a la solución que deben dar los árbitros asesorados por peritos. Es interesante esta alternativa que nos plantea el Código. Porque se puede solucionar un conflicto tan difícil de resolver jurídicamente, con el asesoramiento de profesionales que demuestren título o idoneidad en el tema. Pero también en el artículo que seguidamente trascribimos, se toma nuevamente el principio de no agravar la situación del predio sirviente. Por el contrario, siempre se debe interpretar la situación como a favor del predio obligado, constituyéndose una servidumbre más leve o más tolerable. Dice el Código:

- Artículo 3095: Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre de recibir las aguas se hubiese omitido algún punto importante, se procederá al arbitramiento judicial con el informe de peritos, pero bajo las siguientes bases:1. Diciéndose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las aguas de los techos, sólo comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas.2. Si se dice en él que es de las aguas de una casa, se comprende todas las aguas servidas de esa casa inclusas las de la cocina; pero no aguas inmundas o infestantes.3. Diciéndose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, sólo comprende las aguas empleadas en la elaboración de ese establecimiento y no otras aguas servidas.4. Si en general se dice en el instrumento que es de

todas las aguas de una casa sin excepción, se comprenden las aguas servidas e infestantes.

Luego le impone al dominante la obligación de limpiar y mantener los techos y desagües:

- Artículo 3096: En la servidumbre pasiva de recibir las aguas de los techos incumbe al poseedor del techo dominante conservar y limpiar los caños o tejados. Siendo dos o más los poseedores del techo dominante, o si los tejados o casas echaren aguas de dos o más casas, cada uno de ellos contribuirá a la conservación y limpieza de los caños o desagüe que arrojen las aguas.

70

352- LOS DAÑOS Y LAS INDEMNIZACIONES

También se refiere a los casos en que las aguas que descienden, como dice el Código, a los terrenos inferiores, generan un derecho al cobro. Consecuencia lógica de la situación que se produce en beneficio del predio dominante. Y en perjuicio del predio sometido o sirviente. Que, por lo menos, puede percibir una justa compensación. Dice el texto:

- Artículo 3097: Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas.

En el artículo siguiente se mantiene el criterio de evitar males mayores en perjuicio del predio dominado. El dominante, debe tratar de disminuir los perjucios o daños:

- Artículo 3098: El propietario del terreno superior que haga descender aguas artificiales a los terrenos inferiores, está obligado a hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el daño que le resulte de la corriente de las aguas.

El texto legal que sigue libera, igual que en el tipo de servidumbre que antes veíamos, de la servidumbre de acueducto, a los patios, jardines y terrenos menores a una hectárea de superficie:

- Artículo 3099: Los edificios, patios, jardines y las huertas en extensión de menos de diez mil metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre.

353- EL ORDEN PÚBLICO Y EL SENTIDO COMÚN

71

El artículo que veremos ahora, tiene nuevamente en cuenta el principio de orden público que antes veíamos en los de servidumbres legales. Cuando este tipo de sometimiento se impone en una servidumbre coactiva: si el terreno requiere desaguar para sanear un humedad o bañado, se torna obligatoria para el vecino lindero el permitir la servidumbre de pasaje del conducto o canal de desagüe. Pero así como es obligatoria para el predio sirviente, el tolerar el pasaje. Se torna obligatorio para el predio dominante el pago de una justa indemnización. O compensación:

- Artículo 3100: Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública.

Y, para que sea menos gravoso el tolerar el paso de las aguas de desecho o desagüe, tiene que garantizarse que no quedarán estancadas. Dice el texto que sigue:

- Artículo 3101: El paso de las aguas no puede ser reclamado sino a condición de proporcionarles una corriente suficiente para impedir que queden estancadas.

Nuevamente se hace la excepción de edificios, patios y jardines o de superficies menores a una manzana:

- Artículo 3102: Los edificios, patios, jardines y los huertos en la extensión de diez mil metros cuadrados, están exceptuados de esta servidumbre

Y, finalmente, en el último artículo dedicado a esta servidumbre, se imponen algunos criterios, que por otra parte, no responden sino al sentido común y el principio que informa, para Vélez Sársfield, todo el capítulo que estamos considerando:

72

- Artículo 3103: Los propietarios de los fundos que atraviesen las aguas, y los vecinos de estos fundos, tienen la facultad de servirse para la salida de las aguas de sus heredades, de los trabajos hechos, bajo las condiciones siguientes:1. Restituir la indemnización que puedan haber recibido, y contribuir a las que se hayan pagado a propietarios más remotos.2. Soportar una parte proporcional de los trabajos de que aprovechen.3. Satisfacer los gastos de las modificaciones que el ejercicio de esta facultad pueda hacer necesarias.4. Contribuir a la conservación de las obras que

resulten comunes.

354- DE LA SERVIDUMBRE DE SACAR AGUAS DE UN INMUEBLE AJENO

Vemos ahora a la última de las servidumbres que considera nuestro Código Civil. Sabiendo que no estamos en una enumeración taxativa de las servidumbres permitidas. Solamente estamos considerando las que incluye nuestro Código Civil. Que son apenas algunas de las tantas que se admiten en las costumbres jurídicas de un país. Solamente algunas, de las muchas que contractualmente, o por convenio o convención. En razón de vecindad, o por mutua conveniencia, pueden las partes arreglar en beneficio de sus propios inmuebles o de sus propias personas. Justamente ahora abordamos las servidumbres de sacar aguas de un inmueble vecino. Que como dice el Código, se reputa, generalmente, como otorgada a las personas y nó a los inmuebles. Como expresa la norma: - Artículo 3104: La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua.

Aclara el Código que el dominante, persona autorizada o poseedor o dueño del inmueble

73

favorecido, podrá, a su criterio, limpiar la fuente, pozo o aljibe. “Cuando lo juzgue necesario”:

- Artículo 3105: El dominante tiene facultad para limpiar el aljibe, fuente, o pozo de donde se saque el agua, cuando lo juzgue necesario.

El artículo siguiente, reivindica los derechos del sirviente, del dueño del pozo o aljibe para utilizar la misma fuente de agua. O incluso para autorizar a que otros también saquen agua del mismo pozo. Salvo que se haya establecido lo contrario en el contrato de creación de la servidumbre:

- Artículo 3106: El poseedor del aljibe, fuente o pozo sirviente, podrá también sacar agua del mismo lugar, y aun conceder igual derecho a otros, si en el instrumento de la constitución de la servidumbre no le fuese expresamente prohibido, con tal que no altere la pureza ni disminuya el agua en términos que falte para el primer dominante, y no perjudique a éste de cualquier otro modo.

355- LA MOLESTIA MENOR COMO MEDIDA DE LA SERVIDUMBRE

Y trayendo nuevamente el principio de que las servidumbres deben funcionar con la menor molestia posible para el fundo o las personas obligadas, expresa el texto del Código, en el último artículo que le dedica a esta institución de las servidumbres:

- Artículo 3107: Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre se hubiese omitido el tiempo y modo de ejercerla, se entenderá que el agua sólo puede ser sacada de día y no de noche, a no ser en circunstancias extraordinarias, y aun de día no puede ser sacada en horas inconvenientes.

Con lo cual deducimos que estamos, en este caso, ante una servidumbre que nunca será obligatoria o coactiva. Que nunca será en realidad una servidumbre con caracteres modernos. Ya que en el criterio y en el texto y contexto en que la define el Código, ha quedado absolutamente desactualizada por los medios técnicos que hoy se utilizan para extraer y transportar el agua. Por eso debemos aclarar que:

74

1º) Toda servidumbre de sacar agua de un inmueble para llevarla a otro inmueble, será una servidumbre no contemplada en la ley, y de creación exclusivamente convencional. Porque actualmente, no se supone que la extracción y transporte de agua se haga por medios naturales o manuales.

2º) Tendrá algunos caracteres del servicio de sacar agua, que define nuestro Código en los últimos artículos que vimos. 3º) Tendrá otros caracteres propios de las servidumbres de acueducto.

4º) Pero, principalmente, debemos decir que se trata de una servidumbre específica. Que no tiene carácter legal, que se concreta y perfecciona, mediante la utilización de medios técnicos y mecánicos. Y que, por ende, no se encasilla dentro de las viejas prácticas de las aguas que descienden de fundos superiores a fundos inferiores.

5º) Hoy la previsión nos indica que debemos actualizar el concepto a partir de los procedimientos automáticos y motorizados de la servidumbre. Hoy nadie sacaría aguas de cualquier fuente u origen, sin apelar a medios mecánicos. Que por eso mismo, está exigiendo que la definamos, la convengamos y la describamos, mediante un instrumento escrito, con la formalidad de una escritura pública. Como debe definirse y concretarse cualquier servidumbre. Porque, como dice el artículo 2992, cuando se trata de servidumbres onerosas, deben regirse, en cuanto a las formas, por las formas exigidas para compraventa. Y si fueran servidumbrs gratuitas. Para los pocos casos en que resulten aplicables, se regirán por las formas exigidas para las donaciones. 356- CUANDO LOS ABOGADOS DEBEMOS INTERVENIR PARA EVITAR QUE SE COMETAN ABUSOS CON LA IMPOSICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Desde hace mucho tiempo venimos advirtiendo que en materia de servidumbres y de relaciones de vecinos, en especial con los muros medianeros, se vienen cometiendo abusos.

75

Es que no se aclara en beneficio de los compradores de buena fe, cuando un inmueble está gravado con una servidumbre. O cuando se compra una vivienda, edificio o local, sin estar regularizadas. O pagadas. O convenidas las cuentas pendientes sobre las paredes o muros medianeros. Con el caso de las servidumbres también es evidente que existen profesionales y comisionistas que abusan de este recurso y lo imponen sin advertencia, sin consulta y sin la conformidad de los adquirentes. Y así vemos que, como adquieren edificios sin haber sido pagadas las medianeras, también se firman boletos de compra y hasta escrituras sin que los escribanos y agrimensores, que certifican y mensuran los inmuebles, adviertan sobre la existencia de algunas servidumbres que pueden ser sumamente gravosas. Porque lo común será que el comprador se encuentre con que, siendo propietario de todo el terreno y edificio. Pagará impuestos por toda la superficie y por todo lo construido. Pero deberá tolerar que un vecino, utilice como suyo un pasillo u otro sector del inmueble. Que lo convierte al otro, al inmueble del vecino, en predio dominante. Y al predio del comprador, en sirviente, en dominado, en obligado, en sometido a servidumbre. Sin conocimiento y sin consentimiento del titular. Porque las servidumbres se aplican para hacer subdivisiones entre inmuebles que en el origen fueron de una misma persona. Y con el recurso de instituir el gravamen con la fórmula del artículo 2994 del Código Civil. Cuando, como explica el mismo Código, la establece el “destino del padre de familia”. Que no tiene forma ni requerimientos legales. Que puede hacerlo y luego vender las fracciones gravadas. Sin obligación legal de hacer suscribir al comprador una conformidad expresa por la servidumbre a la que está sometiendo a su inmueble. Que seguramente adquirió como libre y para gozar de su propiedad con total plenitud. Recibiendo en la realidad de las cosas, una propiedad desmembrada, desarticulada, incompleta.

357- LA PRESCRIPCIÓN CORTA DEL ARTÍCULO 4040

Nos advierte el artículo que mencionamos del Código Civil:

- Artículo 4040: Se prescribe también por seis meses, la acción del comprador para rescindir el contrato, o pedir indemnización de la carga o servidumbre no aparente que sufra la cosa comprada, y de que no se hizo mención en el contrato.

Como determina esta disposición del Código, tenemos solamente seis meses para reclamar por una servidumbre que nos hayan impuesto sin nuestra conformidad expresa, explícita o consensuada. Como dice el texto, se tratará siempre de servidumbres no aparentes, sobre la cual no se hizo mención en el contrato. Se supone que, si la servidumbre

76

es muy notoria o aparente, o se manifiesta por signos exteriors indubitables, no sería procedente que luego reclamáramos. Porque lo que se consiente sin protesta, se supone aceptado y confirmado. Como en cualquier otro negocio jurídico. Nosotros diríamos, sin que sobre esta servidumbre se haya convenido expresamente y con la designación precisa que asegure un libre consentimiento para asumirla con voluntad y precisión. Por eso el Código, con total inteligencia del problema. Y advirtiendo de los abusos que se pueden cometer contra los compradores de buenas fe de inmubles que aparecen como libres y plenos, nos concede esta posibilidad de formalizar el reclamo. Mediante la rescisión del contrato de compraventa. O para reclamar una justa indemnización, para compensar la pérdida de la integridad de la propiedad. Que la presencia de una servidumbre nos impone. Es coherente este criterio del artículo 4040 con el concepto que tenemos, tanto de las obligaciones propter rem o ambulatorias derivadas de la pared medianera. Como respecto de las obligaciones y derechos reales que constituyen las servidumbres. También de carácter traslativo. Como propter rem. Como ambulatorias. Como siguiendo a las cosas. Sin tener en cuenta a las personas que las asumen, que las disfrutan. O que las soportan. Según los casos.

358- DE UNA SERVIDUMBRE MUY ESPECIAL: LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

Una ley especial impuso una nueva forma de servidumbre. De carácter público y administrativo. Pero que funciona exactamente igual que las servidumbres de tránsito o de acueducto. De las que imponen los artículos 3069 y 3082 y siguientes del Código Civil. En este caso, obviamente, no están referidas ni al pasaje o transporte por predios vecinos, ni a la necesidad de traer aguas por conductos o canales. Aquí se trata de tolerar que pasen los cables y demás instalaciones para el transporte de la energía eléctrica.

Tomemos algunas disposiciones de esta ley especial, la 19.552, publicada durante el gobierno de la dictadura el 13 de abril de 1972:

- Artículo 1º) Toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto que se crea por la presente ley, la que se constituirá en favor del concesionario de subestaciones eléctricas, líneas de transporte de energía eléctrica, y

77

distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción nacional.(texto segun ley 24.065).

Como vemos se trata de una servidumbre de tipo legal, compulsiva, obligatoria, que se impone a los propietarios de inmuebles sobre los cuales puedan pasar, o instalarse, conductos o cables de transporte de energia eléctrica. Con las correspondientes instalaciones complementarias. De las que se mencionan a las subestaciones y a los distribuidores. Con el agregado de los otros elementos que se tornen necesarios para el fin que la norma establece la imposición de la servidumbre. Más allá de las molestias y de los problemas que puedan originar este tipo de instalaciones o conductos, debemos considerar algunas cuestiones:

a) Nadie podría negar la necesidad de que se imponga la obligación de tolerar o soportar esta servidumbre, por incómoda y problemática que sea.

b) Se considera a la energía eléctrica, como un servicio vital que hace al bienestar común y a la calidad de vida de los propios afectados. Y que beneficia también a tantas otras personas. Vecinas y distantes. Ya que se hace en beneficio de todos lo que determinada, o indeterminadamente, podrán gozar de un recurso tan cotidiano, útil, necesario, universal, imprescindible.

c) Lo que no considera la norma es la derivación de problemas técnicos y hasta sanitarios que pueden derivarse de las descargas o bombardeos electrónicos que provocan los cables o distribuidores de alta tensión.

d) La norma prevé la indemnización correspondiente, lo que deja en claro que la servidumbre que consideramos no es gratuita ni voluntaria. Es obligatoria, pero onerosa o remunerada para el dueño del inmueble que soporta la carga, o predio sirviente, como los llama el Código Civil.

359- DEFINICIONES Y ALCANCES DE LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

Veamos los artículos siguientes de esta llamada ley:

78

- Artículo 2º) Desígnase con el nombre de electroducto todo sistema de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a transmitir, transportar y transformar energía eléctrica.- Artículo 3º) La servidumbre administrativa de electroducto afecta el terreno y comprende las restricciones y limitaciones al dominio que sean necesarias para construir, conservar, mantener, reparar, vigilar y disponer todo sistema de instalaciones, cables, cámaras, torres, columnas, aparatos y demás mecanismos destinados a transmitir, transportar, transformar o distribuir energía eléctrica.- Artículo 4º) La aprobación por autoridad competente del proyecto y de los planos de la obra a ejecutar o de las instalaciones a construir, importará la afectación de los predios a la servidumbre administrativa de electroducto y el derecho a su anotación en el respectivo Registro de la Propiedad y en la Dirección de Catastro.- Artículo 5º) La autoridad competente podrá fijar de oficio, sin perjuicio de otras determinaciones que resulten adecuadas al caso, las normas de seguridad que deberán aplicarse en la colocación de las instalaciones del titular de la servidumbre en relación con las personas y los bienes de terceros.

Si el titular de la servidumbre lo solicitare, esa misma autoridad podrá asimismo establecer las restricciones y limitaciones al dominio que regirán en la superficie sometida a la servidumbre.- Artículo 6º) Una vez aprobados el proyecto y los planos de la obra a ejecutar o de las instalaciones a construir, los propietarios de los predios afectados deberán ser notificados fehacientemente de la afectación de éstos a la servidumbre y del trazado previsto dentro de cada predio o superficie afectada.

Fijadas que fueren las restricciones y limitaciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 5, ellas serán notificadas a los propietarios.- Artículo 7º) En caso de ignorarse quién es el propietario del predio o cuál es su domicilio, la notificación a que se refiere el artículo precedente se efectuará por edictos que se publicarán por tres días en el Boletín Oficial de la jurisdicción que corresponda y si lo hubiere, en un periódico del municipio en que se encuentre ubicado el predio.

79

360- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y URBANAS EN RELACIÓN A ALGUNOS SERVICIOS PÚBLICOS

Sobre este tipo de imposición de carácter público, legal, o como lo llama la ley, “Servidumbre Administrativa”, podemos deducir que su carácter es transferibla a los restantes tipos de servidumbres que, en especial, en las áreas urbanas, se nos imponen a favor de ciertos servicios. Mencionamos entre otros: a) Las redes telefónicas, que después de la privatización de los servicios de

telefonía, ponen en manos de las empresas particulares la posibilidad de instalar sus cableados y artefactos complementarios, sobre los techos, espacio aéreo o fachadas de los inmuebles privados.

b) Las redes de la televisión por cable, que con menos justificación, por no tratarse de servicios imprescindibles, también aprovechan de la proliferación de cableados, que en los últimos tiempos tanto afectan el paisaje urbano.

c) Sobrevendrán otros servicios por cables o mediante dispositivos que también transportarán imágenes, señales o energía, tales como las redes informáticas, de internet y otras que puedan aparecer en el futuro.

d) Aunque sin cables ni redes, nos imponen en las ciudades la convivencia y la admisión en los vecindarios, de elevadas torres de trasmisión de señales para telefonía celular. Como otros sistemas de emisión y recepción de radios. Que aunque menos perceptible, son también generadores de molestias. Y, aunque materialmente no sometan a servidumbres aparentes y visibles a nuestros inmuebles, sabemos que someten a nuestros cuerpos, y a muchos de nuestros propios artefectos, a verdaderos sometimientos de padecer ataques más o menos sutiles, más o menos perceptibles. Agresiones que, seguramente, de alguna manera afectan la vida y la comodidad de los ciudadanos.

Veamos ahora cómo la norma contempla el tema del pago o indemnización que comprende la onerosidad de la servidumbre:

- Artículo 9º) El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta:a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado;b) La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente.

En ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante. (texto segun ley 24.065.)

80

- Artículo 10º) En caso de no llegar a acuerdo en cuanto al monto de la indemnización, por la limitación al derecho de propiedad, entre el propietario del predio afectado y el titular de la servidumbre, el propietario podrá ejercer las acciones a que se considere con derecho, en el mismo expediente en que se haya iniciado conforme lo previsto en el artículo 8, o de no existir tal expediente, ante el juez federal competente en el lugar en que esté ubicado el inmueble. (texto segun ley 24.065.)

- Artículo 11º) Las acciones judiciales referidas en la presente ley tramitarán por juicio sumario.] (texto segun ley 24.065.)

361- LÍMITES DE LAS MOLESTIAS Y EXPROPIACIÓN INVERSA

Incluso, si el propietario del inmueble afectado entiende que la implantación de las instalaciones que configuran la servidumbre excedieran las molestias normales. Y llegaran a impedir una explotación satisfactoria del bien, se puede requerir la expropiación inversa:

- Artículo 12º) Si la servidumbre impidiera darle al predio sirviente un destino económicamente racional, a falta de avenimiento sobre el precio del bien, el propietario podrá demandar al titular de la servidumbre por expropiación inversa del predio.

También se reconocen los derechos a requerir una justa compensación, a los terceros que, como inquilinos, usfructuarios o con cualquier otro título legítimo, pudieran estar ocupando y explotando el inmueble:

- Artículo 13º) Cuando el predio afectado estuviese ocupado legítimamente por un tercero con anterioridad a la notificación a que se refieren los artículos 6 y 7, ese tercero podrá reclamar del titular de la servidumbre la indemnización de los perjuicios positivos que ella le ocasione, con exclusión del lucro cesante.

Si el tercero ocupante y el titular de la servidumbre no llegaran a un acuerdo sobre la procedencia de la indemnización o en cuanto a su monto tendrá derecho a accionar por vía de incidente, en el mismo expediente que se haya

81

iniciado conforme a lo previsto en el artículo 8 o, de no existir tal expediente, ante el juez federal competente en el lugar en que está ubicado el inmueble.

Luego la norma prevé la constitución o consolidación de la servidumbre. Y la caducidad de la misma si las instalaciones no son implantadas o completadas en el término que fija la ley:

- Artículo 14º) La servidumbre quedará definitivamente constituida, si hubiese mediado acuerdo entre el propietario y el titular de la servidumbre una vez formalizado el respectivo convenio a título gratuito u oneroso o, en su defecto, una vez abonada la indemnización que se fije judicialmente.

- Artículo 15º) La servidumbre caducará si no se hace uso de ella mediante la ejecución de las obras respectivas, durante el plazo de diez años computados desde la fecha de la anotación de la servidumbre en el Registro correspondiente.

Vencido el plazo indicado, el propietario del predio podrá demandar la extinción de la servidumbre, recobrando el dominio pleno del bien afectado.

362- AMPLITUD DE LA SERVIDUMBRE. ASPECTOS FAVORABLES Y PERJUDICIALES PARA EL DUEÑO DEL PREDIO

El carácter de la servidumbre de electroducto o instalaciones, comprende también, como resulta lógico, una verdadera servidumbre de tránsito, de paso, de instalaciones complementarias y de circulación y permanencia a los únicos efectos de tornar útil la instalación. Veamos:

- Artículo 16º) El propietario y el ocupante del predio sirviente deberán permitir, toda vez que fuere necesario, la entrada al mismo del titular de la servidumbre, de su personal o de terceros debidamente autorizados por aquél, de los materiales y elementos de transporte que se requieran para efectuar la construcción, vigilancia, conservación o reparación de las obras que motivan la servidumbre.

82

El artículo siguiente reitera innecesariamente el principio universal en el sentido de que, consentir una servidumbre, no hace perder al titular del predio sirviente la posibilidad de su utilización:

- Artículo 17º) La constitución de la servidumbre no impide al propietario ni al ocupante del predio sirviente utilizarlo, cercarlo o edificar en él, siempre que no obstaculice el ejercicio regular de los derechos del titular de la servidumbre.

Se prevén situaciones de agravamiento de la servidumbre o de la multiplicación o ampliación de las molestias normales. Con previsión de pagos o indemnizaciones especiales:

- Artículo 18º) Si por accidente o cualquier causa justificada fuera necesario realizar obras extraordinarias que perturben el uso y explotación del predio sirviente, más allá de lo previsto en los artículos 16 y 19, el titular de la servidumbre deberá pagar la indemnización que pudiere corresponder por los perjuicios que causaren las obras extraordinarias. Asimismo, será a cargo del titular de la servidumbre el pago de toda indemnización que pudiere corresponder por daños causados por sus instalaciones.

Como antes decíamos, se contempla como servidumbre adicional, o como parte de la servidumbre de electroducto, a la servidumbre de paso o de tránsito:

- Artículo 19º) Si construido el electroducto no hubiere un camino adecuado para su regular vigilancia, conservación o reparación, la servidumbre administrativa de electroducto comprenderá también la servidumbre de paso que sea necesaria para cumplir dichos fines.

Como buen producto autoritario imaginado por los legisladores en tiempos de dictadura, se prevén mecanismos sancionatorios de carácter compulsivo:

83

- Artículo 20º) Ningún tercero podrá impedir la constitución de las servidumbres creadas por esta ley ni turbar u obstruir su ejercicio.- Artículo 21º) Todo aquel que resistiese de hecho la ejecución de los trabajos necesarios para la construcción, vigilancia, conservación y reparación de las instalaciones que se coloquen en los predios sujetos a servidumbre de acuerdo con los términos de la presente ley, como así también todo aquel que inutilizare o destruyere en todo o en parte, dolosamente, un conductor de energía eléctrica o sus obras complementarias, será reprimido con las penas establecidas por el Código Penal.

84

Derechos Reales Cap Xvii Usufructo y Servidumbres

Documents

Transcript of Derechos Reales Cap Xvii Usufructo y Servidumbres