Derechos_Reales_-_Tomo_I_-_Nestor_Jorge_Musto

DERECHOS REALES

NÉSTOR JORGE MUSTO

Derechos

reales

Tomo 1

aDDü EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 0 0

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-536-2

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

A mi madre, ejemplo de fortaleza espiritual y moral.

PRÓLOGO

Hace casi dos décadas me propuse publicar una obra que fuera una contribución para la enseñanza del derecho civil, en la especialidad de los derechos reales, cátedra que, en ese entonces se encontraba a mi cargo en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, la que continúo desempeñando desde 1985 como titular por concurso renovado en 1995.

La obra no tenía la intención de ser un tratado, pero, según algunas opiniones recogidas, excedía en volumen lo que se designa como manual y podía ser útil también a los abogados y jueces. Esa fue la razón por la que se llamó simplemente "Derechos reales".

El paso de los años, el acogimiento que recibió como texto de estudio en algunas facultades -especialmente en la Universidad Nacional de Córdoba y, por supuesto, en la Universidad Nacional del Litoral-, me han impulsado a redactar una nueva obra, con la finalidad específica de servir como texto de estudio para las facultades de derecho en la materia que nos ocupa.

Mi primer objetivo, en consecuencia, es utilizar el lenguaje más claro y sencillo posible, sin renunciar por ello a la pretensión de que sea, a la vez, preciso y rigurosamente científico. El hombre de derecho en sus distintas situaciones o estamentos -como legislador, como juez, como abogado y también como autor de obras jurídicas, profesor o investigador- toma la mayoría de las palabras del lenguaje corriente y, a veces, las

X PRÓLOGO

utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario de la lengua española; otras les da un significado específico que difiere en mayor o menor grado del atribuido por el habla vulgar, y otras más tiene la necesidad de crear expresiones nuevas para designar actitudes, instituciones o actos para los cuales no encuentra adecuadas las existentes. Se compone así un lenguaje científico que necesita constantemente ser depurado y precisado para que en lo posible cada concepto jurídico tenga una representación oral o escrita que lo indique con certeza. Esa es una tarea ímproba y nunca acabada, semejante al martirio de Sísifo.

Aparte de ello, se debe tener en cuenta que cada palabra adquiere una connotación distinta según el contexto en que se involucra. Se genera así lo que Wittgenstein llama un "juego de lenguaje" que adquiere su valor propio según la ciencia social en que se aplique. Por ejemplo, la palabra "propiedad" adquiere una connotación valorativamente distinta si se inserta en el lenguaje de la economía, del derecho o de la sociología, etcétera. La misma noción de propiedad cambia de matiz en el lenguaje del derecho si nos referimos a la propiedad del empresario o a la del sujeto que tiene ese derecho sobre su vivienda única.

Pero como en un manual no podemos entrar en estas disquisiciones en forma permanente, aun a riesgo de caer en cierta actitud dogmática, a veces necesitamos fijar una terminología para que se comprenda claramente el concepto que apuntamos, aunque ese significado no sea pacíficamente aceptado por la doctrina. Por ejemplo, antes de tratar los derechos de garantía tratamos de determinar qué entendemos por obligación, o qué por débito o deuda, por incumplimiento, etcétera.

Otro objetivo ha sido presentar un orden metodológico acorde con los programas universitarios, que generalmente parten de la explicación de conceptos doctrinarios que luego sirven como herramienta para estudiar nuestras normas positivas a la luz de tales principios. La sistematización del estudio de las instituciones exige mantener un orden en el tratamiento de la materia que respete el método del Código y de sus leyes complementarias.

PRÓLOGO XI

Además, si bien no se debe abusar de una terminología de difícil comprensión, o que exija recurrir permanentemente a la consulta del diccionario, el estudiante de esta materia en la carrera de abogacía debe familiarizarse con esa terminología, al igual que con algunas sentencias o proloquios latinos que suelen representar una síntesis maravillosa de ideas. No en vano su elaboración ha llevado siglos a los jurisconsultos, glosadores y juristas.

Diremos algo sobre el método interpretativo que es el campo de batalla donde pugnan una miríada de escuelas que pretenden imponer su tesitura. En este sentido, tratamos de actuar sin pre-juicios, pensando que no puede haber un camino único para la labor interpretativa, pues tampoco es uniforme el estilo o técnica empleados por el legislador que utiliza conceptos que sólo dan lugar a una subsunción exenta de criterios valorativos, aunque pueda referenciarse teleológi-camente, otras veces desarrolla una tipología con rasgos o notas distintivas que pueden ser esenciales o no -y aquí la integración del tipo con dichos rasgos no puede quedar ajena a la valoración del intérprete-, y otras más acude a pautas de valoración como, por ejemplo, la buena fe o la justa causa, etcétera.

Es en la materia que tratamos donde la tipología de cada derecho real, con sus caracteres y rasgos esenciales y naturales, tiende a circunscribir la esfera de cada derecho real, o el ámbito de cada acción real o posesoria, con clara expresión en el numerus clausus y en la particularización de cada defensa.

También las pautas valorativas tienen amplia cabida y proyección; por ejemplo, la buena o mala fe en materia posesoria, en la que la determinación precisa tiene múltiples consecuencias prácticas, en los efectos de la posesión con referencia a los distintos rubros (frutos, productos, mejoras, etcétera).

Encontramos, por supuesto, el camino desbrozado por más de un siglo de exégesis, pero no podemos prescindir del examen de la realidad social, cuya vorágine cambiante se acentúa día a día con el impacto tecnológico y la enorme incidencia de la llamada globalización y la comunicación ciberespacial.

XII PRÓLOGO

Esta obra está dedicada a los estudiantes de derecho, especialmente a aquellos que demuestran verdadera vocación por la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que dan más de cuatro décadas de experiencia, alternadas en la profesión de abogado y en la magistratura, pero siempre ejerciendo la docencia, exhorto a estudiar y trabajar con la mira puesta en los valores cardinales del derecho: la justicia, la equidad, el orden.

NÉSTOR JORGE MUSTO

ÍNDICE GENERAL Tomo 1

Prólogo IX

PARTE PRIMERA

NOCIONES GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO

CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA

§ 1. Método del Código 3 § 2. Método del Libro III del Código Civil 5 § 3. Concepto de derechos reales 6 § 4. Teorías. Su crítica 8

a) Clásica 8 b) Doctrinas monistas 10

1) Doctrina personalista u obligacionista 10 2) Teoría unitaria realista 15

c) Teoría de la institución 17 d) Teorías que aceptan la existencia de un sujeto

pasivo determinado 20 e) Otras teorías modernas 22

XIV ÍNDICE GENERAL

§ 5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25 § 6. Nuestra posición 28

CAPÍTULO II

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS

A ) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 7. Introducción 31 § 8. Clasificación por su contenido y grado de oponibi-

lidad ". 33 a) Derechos de la personalidad 35 b) Derechos de familia 36 c) Derechos reales 36 d) Derechos creditorios 36 e) Derechos intelectuales 37

B ) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y LOS PERSONALES

§ 9. Introducción 38 § 10. Esencia 38 § 11. Naturaleza 40 § 12. Caracteres fundamentales. Régimen legal 41

a) Enumeración 42 b) Oponibilidad y eficacia 43 c) Publicidad 44 d) "Ius persequendi" o derecho de persecución .. 44 e) "Ius preferendi" 44

§ 13. Estructura y elementos. Número 45 a) El objeto 45 b) Sujeto 46

ÍNDICE GENERAL XV

§ 14. Vicisitudes 46 a) Constitución 46 b) Permanencia y duración 47 c) Forma de ejercicio 47 d) Extinción 47

§ 15. Incidencia sobre el derecho real 48 a) Ley aplicable 48 b) Competencia 50 c) Prescripción 50 d) Muerte del titular 51

§ 16. Vínculos 52

CAPÍTULO III

INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y P R E T E N S A S

SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 17. Introducción 55

A ) CONTROVERTIDOS

§ 18. Derechos de garantía en general 56 § 19. Hipoteca 56 § 20. Anticresis 57 § 21. Locación. Derecho del locatario 57 § 22. Privilegio 58 § 23. Derecho de retención 59 § 24. Derecho sobre partes del cuerpo humano 61 § 25. Derecho sobre sepulcros 63 § 26. La posesión 63

B ) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 27. La cuestión 63

XVI ÍNDICE GENERAL

§ 28. "Ius ad rem" 64 § 29. Derechos reales "in faciendo" 65 § 30. Obligaciones reales o "propter rem" 66

C ) DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL

§ 31. Introducción 68 § 32. Nuestras precisiones 68

CAPÍTULO IV

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

§ 33. Sistemas 71 § 34. Creación y fuente. Distinción 74 § 35. Enumeración 77 § 36. Clasificación de los derechos reales 80

a) Con relación a su carácter principal o accesorio 81 b) Con relación a su duración 81 c) En relación al objeto 81

1) Cosas muebles o inmuebles 82 2) Cosas fungibles y no fungibles 82

d) En relación con su transmisibilidad 82 § 37. Principales derechos reales prohibidos por el Có

digo Civil 82 a) Enfíteusis 83 b) Superficie 83 c) Vinculaciones 84

§ 38. Derechos reales restringidos. Censos y rentas ... 85 § 39. Derechos reales constituidos con anterioridad a la

sanción del Código y no admitidos por éste 87 § 40. Adquisición, transferencia y pérdida de los dere

chos reales 87

ÍNDICE GENERAL XVII

§ 41. Consecuencia de la creación o constitución de derechos reales no reconocidos. Conversión .... 91

§ 42. Convalidación 92

CAPÍTULO V

PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES FUERA DEL CÓDIGO CIVIL

§ 43. Introducción 95 § 44. Propiedad horizontal 95 § 45. Prehorizontalidad 96 § 46. Hipoteca bancaria 96 § 47. La preanotación hipotecaria y la anotación directa 97 § 48. En el derecho comercial 98

a) Prenda con desplazamiento 98 b) Prenda sin desplazamiento 98 c) Warrants 99 d) Debentures 99

§ 49. Hipoteca naval 101 § 50. Prenda naval 102 § 51. Hipoteca aeronáutica 102 § 52. Copropiedad naval 102 § 53. Otros derechos reales o modalidades de los estu

diados 103

CAPÍTULO VI

COSAS

A ) LlNEAMIENTOS GENERALES


II. Musto, 1.

XVIII ÍNDICE GENERAL

§ 55. Concepto 105 § 56. Caracterización 107 § 57. Concepto legal de bien 109 § 58. Concepto de patrimonio 111

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

§ 59. Muebles e inmuebles 112 a) Criterio básico y subclasificación 112

1) Inmuebles por su naturaleza 113 2) Inmuebles por accesión 114

a) Accesión física 114 b) Accesión moral 115

3) Inmuebles por carácter representativo ... 115 4) Cosas muebles: por su naturaleza 116 5) Carácter representativo en materia de co

sas muebles. Cuestiones al respecto .... 116 b) Trascendencia e importancia práctica de la

distinción 117 1) Ley aplicable 117 2) Competencia de los jueces 118 3) Derechos reales que se pueden consti

tuir 118 4) Formas de instrumentación 118 5) Efectos de la posesión 118 6) Prescripción 119 7) Facultades de los representantes legales 119 8) Capacidad de derecho 120 9) Zonas de seguridad 120

10) La enajenación de inmuebles por el heredero 120

§ 60. Regímenes especiales 120 § 61. Fungibles y no fungibles. Importancia de la dis

tinción 121 § 62. Consumibles y no consumibles 122 § 63. Divisibles y no divisibles. Aplicaciones prác

ticas 124

ÍNDICE GENERAL XIX

§ 64. Principales y accesorias 125 § 65. En el comercio y fuera del comercio 127 § 66. Muebles registrables y no registrables 129

C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN

§ 67. Introducción 129 § 68. Bienes del dominio público del Estado. Carac

teres 130 § 69. Bienes del dominio privado del Estado o Estados 132 § 70. Cosas susceptibles de apropiación privada 134 § 71. Bienes municipales 135 § 72. Bienes de la Iglesia Católica 135 § 73. Bienes de iglesias no católicas 135 § 74. Cosas particulares 136

PARTE SEGUNDA

POSESIÓN Y TENENCIA

CAPÍTULO VII

LA POSESIÓN

A) CARACTERIZACIÓN

§ 75. Introducción 139 § 76. Concepto 140 § 77. Etimología 141 § 78. Definiciones 141

XX ÍNDICE GENERAL

§ 79. Análisis de la definición del Código 142 § 80. Terminología 144 § 81. Relaciones de la persona con la cosa 146

a) Yuxtaposición local o mero contacto 146 b) Tenencia 146

1) Tenedores desinteresados 147 2) Tenedores interesados 147

c) La posesión 147 § 82. Funciones que cumple la posesión 147 § 83. Doctrinas 149

a) Teoría clásica 149 b) Teoría objetiva 151 c) Teoría de la causa. Crítica 155 d) Nuestra posición 159

§ 84. Posesión y propiedad. Comparación 160 § 85. Tenencia 162 § 86. Interversión de título 163

B ) NATURALEZA DE LA POSESIÓN

§ 87. Teorías 167 § 88. Elementos de la posesión 170

a) "Corpus" 171 b) "Animus" 172

§ 89. Posición del Código 174 § 90. Reformas introducidas por la ley 17.711 174

C ) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN


1) POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

§ 92. Importancia 176

GENERAL XXI

§ 93. Reforma al artículo 2355 178 § 94. La presunción de legitimidad: su inexistencia .... 181

2 ) SUBCLASIFIC ACIÓN DE LA POSESIÓN LEGÍTIMA

§ 95. Posesión de buena o mala fe 182 a) Posesión de buena fe. El elemento subje

tivo 183 b) Elemento objetivo 184 c) Presunción de buena fe 184 d) Importancia práctica de la clasificación 186 e) La buena fe y el título putativo 186 f) La coposesión 187 g) Corporaciones y sociedades 188

§ 96. Posesión de mala fe 189 a) Mala fe simple 190 b) Mala fe viciosa 190

1) Inmuebles 190 a) Violencia 190 b) Clandestinidad 191 c) Abuso de confianza 192

2) Muebles 192 a) Hurto 192 b) Estelionato 193 c) Abuso de confianza 193

3) Carácter de los vicios 194 4) Purga de los vicios de la posesión 194 5) Accesión de posesiones 194

3) POSESIÓN PERFECTA O IMPERFECTA

§ 97. Fuente 195 § 98. Caracterización 195

4) POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO

§ 99. Bases de la distinción 196

XXII ÍNDICE GENERAL

D ) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1) GENERALIDADES

100. Importancia 197 101. Principio general 198 102. Elementos de la adquisición 199

2) MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

103. Clasificación 201 104. La ocupación 201 105. La tradición 203 106. "Traditio brevi manu" 209 107. "Constituto possessorio" 210 108. Adquisición de la posesión por medio de repre

sentante 211 a) Capacidad para adquirir la posesión 213 b) Capacidad o incapacidad del lepresentado y

del representante 213

3) OBJETO DE LA POSESIÓN

109. Requisitos. Individualización de la cosa 214 110. Posesión fundada en título 216 111. Exclusividad de la posesión 217 112. Coposesión 218 113. Posesión y cuasiposesión 219

4) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

114. Introducción 220 115. Conservación 222 116. Pérdida 224

a) Por causa relativa al objeto 224

ÍNDICE GENERAL XXIII

b) Por la voluntad del poseedor 225 c) Por la acción de un tercero 226

E ) E F E C T O S


1) EFECTOS DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 118. Caracterización 229 § 119. Enunciación del principio 230 § 120. Naturaleza jurídica 231 § 121. Fundamentos de la norma 233 § 122. Naturaleza de la presunción 233 § 123. Título oneroso 234 § 124. Requisitos 234 § 125. Artículos complementarios 235 § 126. Excepciones 236

a) El artículo 2415 del Código Civil 236 b) El Código de Comercio y leyes especiales ... 238

1) Buques 239 2) Aeronaves 239 3) Automotores 241 4) Equinos de pura sangre de carrera 242 5) Semovientes 243

2) EFECTOS DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE

§ 127. Derechos que atribuye 245

3) EFECTOS DE LA POSESIÓN SUCEDIDA. LA REIVINDICACIÓN DE LA COSA

§ 128. Introducción 246 § 129. Precio pagado e indemnización 247

XXIV ÍNDICE GENERAL

§ 130. Frutos 248 a) Poseedor de buena fe 250 b) Poseedor de buena fe que no la conserva ... 251 c) Poseedor citado a juicio de reivindicación ... 251 d) Poseedor de mala fe simple 252 e) Poseedor de mala fe vicioso 253

§ 131. Productos 253 § 132. Mejoras y gastos 253

a) Poseedor de buena fe 254 b) Poseedor de mala fe 255 c) Poseedor de mala fe vicioso 257

§ 133. Destrucción o deterioro de la cosa 257 a) Poseedor de buena fe 257 b) Poseedor de buena fe notificado de la de

manda 258 c) Poseedores de mala fe 258

§ 134. Disposición de cosas muebles 258 § 135. Sucesor 259

4 ) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS

INHERENTES A LA POSESIÓN

§ 136. Concepto 259 § 137. Obligaciones 259

a) De restituir la cosa 259 b) De exhibir 260 c) Obligaciones de vecindad y respecto de ter

ceros 261 d) Cargas reales 261

§ 138. Derechos inherentes a la posesión 262

CAPÍTULO VIII

LA TENENCIA

§ 139. Concepto 263

GENERAL XXV

§ 140. Tenencia y precariedad 266 § 141. Clasificación 266 § 142. Casos de tenencia 267 § 143. Adquisición 268 § 144. Efectos 268

a) Obligaciones del tenedor 268 1) Conservar la cosa 268 2) Nombrar al poseedor 269 3) Restituir la cosa 269

b) Derechos 269

CAPÍTULO IX

DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA

A) NOCIONES LUMINARES

§ 145. Caracterización 271 § 146. Fundamento de la protección posesoria 272

a) Teorías relativas 275 1) La interdicción de la violencia 275

a) Savigny 275 b) Posición de Rudorff 276

2) Posición de Thibaut 277 3) Presunción de probidad 277 4) En función de la protección de la propie

dad 278 a) Como propiedad probable o posible .. 278 b) Propiedad que comienza 279 c) La teoría de Ihering 279

b) Teorías absolutas 280 1) Teorías de la voluntad 281 2) Teoría de Stahl 281 3) Teoría de Saleilles 282

c) Nuestra posición 282

XXVI ÍNDICE GENERAL

B ) ACCIONES POSESORIAS

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 147. Concepto 285 § 148. Antecedentes históricos 288

a) Derecho romano 288 b) Derecho canónico 291 c) Derecho medieval 293 d) Derecho francés 293 e) Derecho español 294 f) Derecho patrio 294 g) El "Esbogo" de Freitas 295

§ 149. Principios fundamentales 295 § 150. Concepto de turbación 298 § 151. Defensa extrajudicial 299 § 152. Protección judicial de la posesión 301

a) Caracterización 302 b) Legitimación para obrar y efectos reiperse-

cutorios. Distinción 304 § 153. Relaciones entre el posesorio y el petitorio 307

2) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS

§ 154. Introducción 309 § 155. Posesión 310 § 156. Anualidad 310 § 157. Ausencia de vicios 311 § 158. Pública 311 § 159. Pacífica 312 § 160. No precaria 313 § 161. Continuidad 313 § 162. No interrupción 314 § 163. Objeto. Extensión a las cosas muebles 315

ÍNDICE GENERAL XXVII

C ) LAS ACCIONES EN PARTICULAR


1) POSESORIA DE MANTENER

§ 165. Objeto 317 § 166. Presupuestos 317 § 167. Legitimación activa 317 § 168. Legitimación pasiva 317 § 169. Efecto reipersecutorio 317

2) POSESORIA DE RECUPERAR

§ 170. Caracterización 318 § 171. Objeto 318 § 172. Presupuesto y legitimación activa. Remisión .. 318 § 173. Legitimación pasiva 318 § 174. Efecto reipersecutorio 318

3) ACCIONES POLICIALES

§ 175. Concepto 319 a) De manutención 319

1) Legitimación activa 320 2) Legitimación pasiva 320

b) De recobrar o despojo 320 1) Legitimación activa 321 2) Legitimación pasiva 321 3) Efecto reipersecutorio 321 4) Carácter del juicio 322

4) DE OBRA NUEVA


XXVIII ÍNDICE GENERAL

a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 323 1) La legitimación activa 323 2) La legitimación pasiva 324 3) El objeto de la acción 324

b) Obra nueva en terrenos que no son del poseedor 324 1) Legitimados activamente 325 2) Legitimados pasivamente 325 3) Objeto o finalidad de la acción 325 4) Procedimiento 325

5) DE DAÑO TEMIDO

§ 177. Concepto 326 § 178. Naturaleza 328 § 179. Legitimación activa 328 § 180. Legitimación pasiva 329 § 181. Presupuestos .329 § 182. Objeto y finalidad 329

PARTE TERCERA

PROPIEDAD Y DOMINIO

CAPÍTULO X

CARACTERIZACIÓN

§ 183. Importancia del estudio 333 § 184. Terminología 335

A) DERECHO A LA PROPIEDAD

§ 185. Fundamentos y teorías 336

ÍNDICE GENERAL XXIX

a) El individualismo 338 1) Contractualismo 338 2) Histórico 339 3) Legal 339

b) Marxismo 340 c) Socialismo 342 c) Utopías 342 e) Doctrina de Duguit 343 f) Teoría de la institución 344 g) La doctrina social de la Iglesia 344 h) Nuestra posición 350

§ 186. Sistemas de propiedad 351 a) Sistema romano 352 b) Sistema feudal 353 c) Propiedad individual 355 d) Sistema socialista 356

B ) DEL DOMINIO

§ 187. Definición legal. Crítica 357 § 188. Clases 358 § 189. Dominio pleno o perfecto. Remisión 360 § 190. Dominio menos pleno o imperfecto 360

a) Revocable 360 b) Fiduciario 364 c) Desmembrado 365 d) Otros casos de dominio imperfecto 366

§ 1 9 1 . El fideicomiso y el dominio fiduciario. La ley 24.441 367 a) Antecedentes históricos 368

1) Roma 368 2) Derecho germánico 369 3) Derecho anglosajón 369

b) Antecedentes nacionales de la ley 24.441 ... 370 c) Definición legal 371 d) Sujetos 371 e) Formas de constitución 372 f) Objeto 373

XXX ÍNDICE GENERAL

g) El contrato constitutivo 373 h) El fiduciante 375 i) El fiduciario 375 j) El beneficiario 378 k) El fideicomisario 379 Y) Efectos del fideicomiso 379

1) Propiedad fiduciaria 379 2) Patrimonio de afectación 380 3) Extinción del fideicomiso 382

§ 192. Propiedad sobre bienes inmateriales 382 § 193. Propiedad y dominio del Estado 383

a) El dominio eminente 386 b) Dominio internacional 387

§ 194. Caracteres del dominio 388 a) Carácter absoluto (exclusión) 388 b) Carácter exclusivo 389 c) Carácter perpetuo 391

§ 195. Contenido del derecho de dominio 392 a) Actos materiales de uso y goce 392 b) Derecho de poseer 394 c) Derecho de usar o servirse 394 d) Derecho de gozar la cosa 394 e) Actos de disposición 395 f) Facultades de exclusión y cerramiento 395 g) Facultades de administración 396

§ 196. Extensión del dominio 396 a) Regla general 397 b) Presunciones 398 c) Accesorios y frutos 399

CAPÍTULO XI

GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

A) GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

§ 197. Estructura 401

ÍNDICE GENERAL XXXI

§ 198. Respecto de los particulares 402 § 199. Respecto del poder público 402

B ) EXPROPIACIÓN EN PARTICULAR

§ 200. Aclaración liminar 403 § 201. Noción 404 § 202. Antecedentes históricos 404 § 203. Fundamento de la expropiación 407 § 204. Naturaleza de la expropiación 411 § 205. Concepto de utilidad pública 412 § 206. Poder calificador 414 § 207. Sujeto expropiante 415 § 208. Sujeto expropiado 416 § 209. Objeto de la expropiación 416 § 210. Indemnización previa 419 § 211. Noción del procedimiento expropiatorio 423 § 212. Expropiación irregular 425 § 213. Retrocesión 429 § 214. Ocupación temporánea 433 § 215. Reserva de inmuebles para planes de ejecución

diferida 435 § 216. Abandono de la expropiación 436

CAPÍTULO X I I

ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DEL DOMINIO

A ) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1) INTRODUCCIÓN

§ 217. Título y modo 439

XXXII ÍNDICE GENERAL

§ 218. Enumeración 440 § 219. Clasificación 441 § 220. Inscripción registral. Remisión 442

2) APROPIACIÓN

§ 221. Caracterización. Requisitos 443 a) Idoneidad del objeto 443 b) Capacidad del sujeto 444 c) Aprehensión 444 d) Ánimo de adquirir 444

§ 222. Caza y pesca 446 § 223. Régimen de los tesoros 449

a) Naturaleza de la adquisición 452 b) Búsqueda o descubrimiento 452 c) Derechos del descubridor 453 d) Crítica a las soluciones del Código 454

§ 224. Régimen de las cosas perdidas. Método del Código. Remisión , 454

3) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN

§ 225. Noción 454 § 226. Distintos casos 455

4) ACCESIÓN

§ 227. Noción y generalidades 457 § 228. Aluvión 459

a) Cauce descubierto y abandono de lecho 461 b) Aluvión en común 462

§ 229. Avulsión 462 § 230. Edificación, siembra y plantación 464

a) Empleo de materiales propios en fundo ajeno 464 1) De buena fe 464

ÍNDICE GENERAL XXXIII

2) Mala fe 465 3) Mala fe de ambos 465

b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio 466 1) De buena fe 466 2) De mala fe 466

c) Materiales ajenos en terreno ajeno 466 § 231. Migración de animales 468 § 232. Adjunción, mezcla y confusión 469

5 ) TRADICIÓN TRASLATIVA DEL DOMINIO

§ 233. Naturaleza 472 § 234. Requisitos 476

a) Capacidad de las partes 476 b) Título suficiente para transmitir la propiedad 477

§ 235. Efectos 477 § 236. Tradición e inscripción 478 § 237. Momento de la tradición 480 § 238. Tradición y convalidación 481 § 239. Otras excepciones 481 § 240. Clases 482

6) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

§ 241. Distinción 482 § 242. Concepto 484 § 243. Origen histórico 484 § 244. Fundamento y utilidad práctica 486 § 245. Definición legal 488 § 246. Clases 488 § 247. Sujetos de la usucapión 489 § 248. Objeto 490 § 249. Elementos comunes a las prescripciones adqui

sitivas 493 a) La posesión 493 b) Curso de la prescripción 495

III. Musto, 1.

XXXIV ÍNDICE GENERAL

1) Iniciación del curso de la prescripción ... 496 2) Transcurso de la prescripción 499 3) Suspensión. Causales 500

a) Matrimonio 502 b) Tutela y cúratela 503 c) Heredero beneficiario 503

4) Interrupción. Causales 504 § 250. Prescripción de inmuebles 508

a) Prescripción ordinaria o breve 508 1) Justo título 508 2) Justo título y registro 511 3) Título sujeto a condición 512 4) Nulidad relativa 513 5) La buena fe 513 6) Sucesión en los derechos 515 7) Plazo de la prescripción breve 515 8) La regularización dominial. Ley 24.374 .. 516

b) Prescripción extraordinaria o larga 518 1) Consideración general 519 2) Plazo 520

c) El juicio de prescripción adquisitiva 520 1) Antecedentes. Ley 14.159 y decreto ley

5756/58 520 2) Naturaleza y valor de la sentencia 525

§ 251. Prescripción de cosas muebles 526 a) La norma del 4016 bis 527 b) Poseedores de mala fe 529 c) Excepciones 530

B ) MODOS DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO

§ 252. Introducción 531 § 253. Absolutos 532

a) Destrucción de la cosa 532 b) Cosas fuera del comercio 533 c) Animales que recuperan su natural libertad .. 533 d) Abandono 534

§ 254. Extinción relativa o transitiva 535

ÍNDICE GENERAL XXXV

CAPÍTULO X I I I

RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS

§ 255. Concepto 537 § 256. Distintos supuestos 538 § 2 5 7 . Derechos del hallador 539 § 258. Procedimiento 540 § 259. Cosa corruptible o de conservación dispendiosa 541 § 260. Sanciones 541 § 261. Monto de la recompensa 542

CAPÍTULO XIV

RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO

A ) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 262. Introducción 545 § 263. Restricción y limitación 546 § 264. Clasificación 546 § 265. Restricciones al dominio y servidumbre. Dife

rencias 547 § 266. Restricciones administrativas y servidumbres ad

ministrativas. Comparación 549

B ) RESTRICCIONES EN INTERÉS PÚBLICO

§ 267. Introducción 549 § 268. Administrativas 550 § 269. Restricciones a la libre disponibilidad jurídica .. 552

a) Cláusulas de inalienabilidad. El principio ... 552

XXXVI ÍNDICE GENERAL

b) Las excepciones 553 c) Efectos y alcance de la inalienabilidad 556

§ 270. Prohibición de constituir derechos reales no enumerados 556

§ 271. Prohibición de dividir horizontalmente la propiedad 557

§ 272. Camino de sirga 557

C ) RESTRICCIONES EMERGENTES

DE LAS RELACIONES DE VECINDAD

§ 273. Caracterización 559 § 274. Fundamentos. Teorías 560

a) Cuasicontrato 560 b) Culpa y riesgo 560 c) Abuso del derecho 562 d) Servidumbre 562 e) Conflictos de derechos 563 f) Expropiación 563 g) La inmisión 563 h) Conclusión 564

§ 275. Caracteres comunes de las restricciones fundadas en vecindad 565 a) Reciprocidad 565 b) No indemnización 565 c) Independencia 565 d) Inmanencia 566 e) Impreseriptibilidad 566 f) Disponibilidad 566

§ 276. Restricciones en particular, ordenación y clasificación 566 a) De prevención 567

1) De consolidación 567 2) De aislación 567 3) De distancia 567

b) Prohibiciones 569 c) Descarga de techos 571 d) Permisión 572

ÍNDICE GENERAL XXXVII

§ 277. Inmisiones inmateriales 573 a) El artículo 2618. Interpretación 574 b) Las luces y vistas 577

CAPÍTULO XV

DOMINIO SOBRE LAS AGUAS

§ 278. Introducción 581 § 279. Naturaleza y competencia de la legislación de

aguas 582 § 280. Sistemas de gobierno y administración de aguas 583 § 281. Naturaleza jurídica del agua 584 § 282. Clasificación de las aguas 585

a) Marítimas territoriales 586 b) Marítimas interiores 587 c) Corrientes 588 d) Durmientes o lacustres 591 e) Surgentes o vertientes 593 f) Subterráneas 595 g) Pluviales 596

§ 283. El libre escurrimiento de las aguas 598

CAPÍTULO XVI

CONDOMINIO

A ) E L CONDOMINIO EN GENERAL

§ 284. Introducción 603 § 285. Naturaleza jurídica 603 § 286. Comunidad o condominio 605

XXXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 287. Unidad o pluralidad de derechos 605 § 288. Sistemas de condominio 606

a) Romano 606 b) Germánico 607

§ 289. Definición legal 608 § 290. Elementos 609

a) Sujetos 609 b) Objeto 609 c) Parte indivisa 609

§ 291. Comparación con otras figuras jurídicas 609 a) Sociedad 610 b) Comunidad hereditaria 611 c) Propiedad horizontal 612 d) Otros derechos reales 613

1) Usufructo 613 2) Servidumbre 614

e) Sociedad conyugal 614 § 292. Constitución del condominio. Fuentes 614

a) Contrato 614 b) Actos de última voluntad 614 c) Disposición de la ley 615 d) Prescripción adquisitiva 615 e) Transformación de la comunidad hereditaria 616

§ 293. Modos de adquisición 617 § 294. Clases de condominio 617

B ) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO


1) FACULTADES DE LOS CONDÓMINOS

§ 296. Distinción 618 § 297. Respecto de la parte indivisa 619

a) Facultad de enajenar y facultades de los acreedores 619

ÍNDICE GENERAL XXXIX

b) Hipotecar 620 c) Constitución de usufructo 622 d) Acciones 623

2) FACULTADES SOBRE LA COSA

§ 298. Consideraciones generales 623 § 299. Actos jurídicos. Prohibición y excepciones 625 § 300. Enajenar 626 § 301. Servidumbres 626 § 302. Hipoteca 627 § 303. Locación y arrendamiento 627

3) OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS

§ 304. Contribución de gastos 627 § 305. Obligaciones en pro de la comunidad 630 § 306. Condómino insolvente 631 § 307. Frutos y daños 632

4) ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

§ 308. Introducción 633 § 309. Designación de administrador 634 § 310. Arrendamiento de la cosa 635 § 311. Gestión de negocios 635

5) EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO

§ 312. Modos 636 § 313. Partición en general 636 § 314. Reglas sobre partición 637 § 315. Partición provisional 638 § 316. Efectos de la partición 638 § 317. Naturaleza jurídica de la acción de división 640

XL ÍNDICE GENERAL

C ) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO

1) NOCIONES GENERALES

§ 318. Caracterización 641 § 319. Fuentes 642

a) Origen legal 642 b) Decisión judicial 644 c) Acuerdo entre los condominos 645 d) Imposición del donante 645 e) Imposición del testador al legatario 646 f) Imposición del causante a sus herederos .... 646 g) Imposición de la viuda o viudo 647

§ 320. Derechos y obligaciones de los condóminos 648

2) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS

§ 321. Clasificación 649 a) En cuanto a su ubicación o emplazamiento.. 650 b) En cuanto a la titularidad del dominio 650

§ 322. Régimen de los muros separativos 652 a) Facultad del vecino de asentar la mitad

de la pared propia sobre el terreno contiguo 652

b) Cerramiento. Facultad u obligación 653 c) Facultad de quien edifica primero 654

1) Opinión de Tobal 657 2) Tesis de Salvat 658 3) Tesis de Lafaille 659 4) Tesis de Spota 659 5) Nuestra opinión 660

d) Requerimiento previo y oportunidad de abandono 661

e) Prescripción 661 § 323. La pared contigua 662 § 324. Adquisición de la medianería 664

a) Naturaleza de la adquisición 665

ÍNDICE GENERAL XLI

b) Personas legitimadas para adquirir 666 c) Prueba de la medianería 667

§ 325. Valor de la medianería 670 § 326. Prescripción 672 § 327. Facultades y cargas emergentes de la mediane

ría 673 a) Naturaleza de la acción 674 b) Medianería rural 676 c) Árboles medianeros 676

3 ) CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES

§ 328. Solución legal 678 § 329. Acción de deslinde. Distinción con la acción

reivindicatoría 679 § 330. Legitimación activa y legitimación pasiva 681

CAPÍTULO XVII

NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO COMO PRETENSOS DERECHOS REALES

§ 331. Introducción 683 § 332. Multipropiedad o tiempo compartido 683

a) Terminologías 686 b) Naturaleza jurídica 686 c) Concepto 687 d) Objeto 688 e) Sujetos 688 f) Modalidades 689

§ 333. Clubes de campo 689 a) Antecedentes 690 b) Modalidades 690

§ 334. Cementerios privados 693 a) Modalidades 693

XLII ÍNDICE GENERAL

b) Como derechos personales 693 1) Locación 694 2) Comodato 694 3) Sociedad 694 4) Contrato innominado 695

c) Como derecho real 695 1) Dominio 696 2) Condominio 696 3) Usufructo, uso y habitación 697 4) Propiedad horizontal 697

§ 335. Centros de compras 698 § 336. Parques industriales 699 § 337. Barrios privados 700

CAPÍTULO XVIII

PROPIEDAD HORIZONTAL

A) LA INSTITUCIÓN

1 ) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 338. Introducción 701 § 339. Terminología 702 § 340. Concepto 703 § 341. Antecedentes históricos 704 § 342. Antecedentes nacionales 706 § 343. Importancia de la institución y ventajas que re

porta 708 § 344. La reglamentación 710

2) NATURALEZA JURÍDICA. DISTINTAS POSICIONES


ÍNDICE GENERAL XLIII

§ 346. Servidumbre 711 § 347. Usufructo 712

§ 348. Superficie 713 § 349. Enfiteusis 714 § 350. Comunidad pro diviso 714 § 351. Condominio forzoso 715 § 352. Concepción mixta 715

§ 353. Sociedad 716 § 354. Otras teorías 717 § 355. Derecho real autónomo 717

B ) RÉGIMEN LEGAL

1) INTRODUCCIÓN

§ 356. Nacimiento del derecho 719 § 357. Modos de adquisición o constitución 721

2) EL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN

§ 358. Función 723 § 359. Formalidades constitutivas 724 § 360. Naturaleza jurídica del reglamento 724 § 361. Contenido 726

a) Enumeración 726 b) Contribuciones 727 c) Otras exigencias 727

§ 362. Cláusulas de estilo 728 § 363. Reforma del reglamento 728 § 364. Revisión judicial del reglamento 729

§ 365. Forma 730 § 366. Requisitos para la inscripción del reglamento ... 730

XLIV ÍNDICE GENERAL

3) OBJETO

§ 367. Caracterización 731 § 368. Requisitos que debe reunir 731 § 369. Parte exclusiva 732 § 370. Las partes comunes 733

a) El terreno 733 b) Cimientos 734 c) Muros maestros 735 d) Techos 735 e) Patios solares 735 f) Pórticos, galerías y vestíbulos comunes 735 g) Escaleras 736 h) Jardines 736 i) Locales e instalaciones de servicios centra

les, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etcétera 736

j) Locales para alojamiento del portero y portería 737

k) Tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos 737

1) Ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos e instalaciones existentes para servicios de beneficio común 738

m) Casos dudosos 738 n) Posibilidades de conversión 739

4) CONSORCIO DE PROPIETARIOS

§ 371. Concepto 740 § 372. Naturaleza jurídica 740

5) ÓRGANOS DEL CONSORCIO

§ 373. El administrador 742

GENERAL XLV

a) Funciones 744 b) Representación enjuicio del consorcio 745

§ 374. Asambleas 747 a) Clases 747 b) Convocatoria 748 c) Funcionamiento 749 d) Régimen de mayorías 750

1) Unanimidad 750 2) Dos tercios o más 751 3) Mayoría absoluta 751

e) Nulidad de la asamblea 752

6) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 375. Facultades 753 a) En general 754 b) Facultades jurídicas 754 c) Facultades materiales 755 d) Extensión material 756 e) Prohibiciones 757 f) Infracciones 761

§ 376. Cargas y obligaciones de los titulares 762 a) Expensas comunes 763 b) Expensas extraordinarias 763 c) Ausencia del administrador y urgencias 764 d) Naturaleza jurídica del crédito por expen

sas 764 e) Procedimiento para el cobro de las expen

sas 765 f) Privilegio y derecho de retención 766

7) EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 377. Modos en general 766 § 378. Modos típicos 767

a) Destrucción 767 b) Vetustez 768 c) Desafectación 768

XLVI ÍNDICE GENERAL

C ) PREHORIZONTALIDAD

1) GENERALIDADES

§ 379. Introducción 769 § 380. Antecedentes de la ley 19.724 770 § 381. Concepto y terminología 772

2) LA AFECTACIÓN

§ 382. Naturaleza 773 § 383. Requisitos 775 § 384. Constancias de la escritura 776 § 385. Recaudos de la escritura 777 § 386. Efectos 778 § 387. Publicidad de la afectación y deber de informa

ción 778

3 ) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIÓN

§ 388. Normas sobre contenido y redacción de contratos 780

§ 389. Cesión de contratos 782 § 390. Inscripción de los contratos 782

4) RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN

§ 391. Casos 783

5) HIPOTECAS

§ 392. Importancia 785 § 393. Recaudos 785

ÍNDICE GENERAL XLVII

6) CASOS DE EJECUCIÓN

§ 394. Régimen legal 787 § 395. Concursos 788

7) TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 396. Administrador provisorio 788 § 397. Preconsorcio 789 § 398. Obras por administración 789

8) PENALIDADES

§ 399. Derogación 790

PARTE PRIMERA

NOCIONES GENERALES

1. Musto. 1.

CAPÍTULO PRIMERO

CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA

§ 1. MÉTODO DEL CÓDIGO. -Antes de comenzar el estudio específico de los derechos reales resultará útil hacer una breve referencia al plan general del Código Civil recordando que, en este aspecto, el codificador se apartó de su modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Código Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no logró sanción legislativa), después de un título preliminar en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte general en el Libro I, bajo el Título "De los elementos", en que trata de las personas (Secc. I), de las cosas (Secc. II) y de los hechos (Secc. III).

Al no prever una parte general que reuniera los elementos que son comunes a los derechos subjetivos (sujeto, objeto y causa), Vélez Sársfield se hizo pasible de las críticas de la doctrina civilista imperante, que advertía la tendencia -en el derecho comparado- a este modo de sistematización, que tuvo sus primeras manifestaciones legislativas en el inicio del presente siglo con el Código alemán (año 1900), al que siguieron numerosos códigos, entre ellos el Código brasileño de 1916, redactado por Clovis Be-vilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambías de 1954.

4 NOCIONES GENERALES

Es claro que el esfuerzo sistemático desatado a partir de las corrientes partidarias de la codificación que prevalecían, no sin resistencias, en el siglo xix, no hubiera sido completo si no se hubieran implementado las partes generales de los códigos. Por eso dice De los Mozos que "las partes generales de muchos códigos modernos no serían imaginables sin la obra de sistematización que llevó a cabo el racionalismo"1.

Pero ello, de manera alguna debe implicar una crítica a la obra de nuestro codificador que puede calificarse de avanzada en la medida en que, si bien no estructuró -como decimos- la parte general, trató los elementos del derecho de tal modo que es fácil reunirlos a los efectos de la enseñanza y, fundamentalmente, porque analizó en una sola sección lo referente a los hechos y actos jurídicos.

En tal sentido, Moisset de Espanés expresa que "el Código Civil argentino -sancionado en 1869, y en vigencia desde el 1/1/871- es el primer Código Civil que legisla sobre todos los elementos constitutivos de la Parte General, sujetos (personas), en la Secc. Ia del Libro I; objeto (cosas y bienes), en el Título I del Libro III; y causa generadora (hechos y actos jurídicos), en la Secc. 2a del Libro II, aunque no los haya reunido en el primer libro del Código"2.

Agrega el autor citado que la gran novedad introducida por Vélez Sársfield, que se inspiró en Freitas, es la de haber legislado sobre los "hechos y actos jurídicos", anticipándose en casi treinta años al Código Civil alemán, aunque por razones prácticas no los haya agrupado con los otros elementos, destacando que la distribución de las materias es similar a la que adoptara, cuarenta años después, el Código Civil suizo3.

1 De los Mozos, Metodología y ciencia del derecho privado, p. 12. 2 Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los

libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes. 3 Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los

libros preliminares en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528.

CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 5

Ello conduce a sostener que nuestro Código fue en su tiempo un verdadero ejemplo de transición, aunque modernamente la tendencia a que aludimos se ha debilitado, al punto que numerosos códigos modernos no han diseñado su plan al estilo del modelo alemán, comenzando por el suizo (1907), y siguiendo con México en su Distrito Federal (1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964), Bolivia (1975), Perú (1984), Paraguay (1987) y Quebec (1992).

§ 2. MÉTODO DEL LIBRO III DEL CÓDIGO CIVIL. - El Libro III del Código Civil, que trata de los derechos reales, no está dividido -como los demás- en secciones, sino directamente en títulos, en número de dieciséis.

En los tres primeros se trata de las cosas (Tít. I), de la posesión (II) y de la protección posesoria (III), lo que anuncia la breve nota al Libro III cuando expresa: "Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales". Acotamos que las cosas son el elemento objetivo e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser también objeto mediato de los derechos creditorios. La posesión -en cambio- tiene funciones distintas destacándose la de ser el contenido normal y forma de ejercicio de la mayoría de ellos.

En el Tít. IV, que consta sólo de cuatro artículos (2502 a 2505), se establecen normas generales que constituirán así la base, muy reducida por cierto, para una teoría general de los derechos reales4.

Recién el Tít. V trata del primer derecho real: el dominio, para continuar en el VI con las restricciones y límites al dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio

4 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 9.


(VIII). Después de tratados estos derechos reales sobre la cosa propia y antes de legislar los derechos reales sobre cosa no propia, en el Tít. IX el Código trata de las acciones reales. Esta ubicación ha sido criticada puesto que las acciones debieron reglarse al principio, antes de regular el primer derecho real, o al final del Libro III, ya que constituyen los medios de protección de todos los derechos reales y no solamente de los que recaen sobre cosa propia5.

A partir del Tít. X, y siguiendo el orden del art. 2503, están regulados los demás derechos reales: usufructo (X), uso y habitación (XI), servidumbres (XII), servidumbres en particular (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y anticresis (XVI).

Aparte de la crítica formulada en torno de la ubicación de las acciones reales, se puede añadir que: a) el Código dedica muy pocos artículos a sentar los principios generales en la materia, los que deben ser extraídos por el intérprete de normas dispersas en éste y otros libros; b) la reglamentación demasiado casuista de algunos derechos reales como las servidumbres, y c) la falta de armonía de algunas soluciones, originada frecuentemente en las diversas fuentes consultadas por el codificador.

§ 3. CONCEPTO DE DERECHOS REALES. - Resulta difícil dar un concepto del derecho real, sin oponerlo al del derecho personal, que constituye la otra especie principal dentro del género de los derechos patrimoniales.

Tradicionalmente se ha concebido el derecho real como aquel que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener provecho del objeto, sin intervención de otra persona. El

5 Allende, Panorama de derechos reales, p. 288. El proyecto de Bibiloni trata igualmente las acciones reales después del condominio, mientras que el de 1954 lo hace al final de la Secc. 1a del Libro V.


codificador6 en la nota al Tít. IV del Libro III, transcribe la definición de Demolombe que puede considerarse como el más acabado exponente de la doctrina clásica y según la cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto"; y corroborando lo expresado más arriba sigue diciendo la nota: "Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto".

Antes había expresado Vélez Sársfield que, en la nota al art. 497, definía los derechos reales pero allí, en realidad, después de criticar a la doctrina francesa que habla de obligaciones reales, se limita a transcribir la definición de Ortolán, para quien: "Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor".

Destacamos la palabra individualmente, en la noción de derecho personal, pues Ortolán revela conocer (o prea-

6 Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el codificador", para destacar que es la opinión de Vélez Sársfield, mientras que al citar las disposiciones de los artículos y comentar sus soluciones, decimos "el Código" para resaltar su carácter normativo que -a nuestro juicio- no tienen las notas.


nuncia) la teoría monista personalista que -como veremos-contrapone, para los derechos reales, la noción del sujeto pasivo universal al sujeto pasivo individual.

§ 4. TEORÍAS. SU CRÍTICA. - Aparte de la teoría clásica, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre los derechos reales y los personales, hallamos otras doctrinas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien parten de otros criterios para efectuar la distinción entre ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resultado agrupamientos de éstos que no son totalmente coincidentes.

Tratando de clasificar estas teorías tendríamos el siguiente cuadro sinóptico.

Clásica ¡Personalista u obligacionista

Unitaria realista

Institucionalista

Existencia de un sujeto pasivo determinado

Otras teorías modernas

Expondremos las principales, formulándoles la crítica.

a) CLÁSICA. Llamada también dualista porque -como se ha expresado- encuentra una diferencia sustancial entre los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto anteriormente la opinión de Demolombe, como precipuo exponente de la doctrina clásica y que -para nosotros- reviste singular importancia porque a ella hace referencia el codificador, prestándole adhesión. Ver nota al Tít. IV donde se expresa: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, diremos con Demolombe, que derecho real ...".

Teorías No clásicas


La principal crítica que se le formula a este autor es que, para efectuar la distinción, no utiliza un mismo criterio clasificatorio, pues mientras que para caracterizar al derecho real, pone el punto de mira en el aspecto económico, al hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el aspecto jurídico7.

También se ha dicho que es criticable la alusión que hace de "sujeto activo", cuando no menciona (como elemento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la caracterización de activo.

Otras críticas, como la formulada por la teoría personalista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden de vista que, al definir una categoría de derechos subjetivos, se dan por supuestos todos los elementos que integran este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el énfasis, en las diferencias específicas o caracteres distintivos. Ésta es la base de toda definición conceptual rigurosa, o sea por determinación del género próximo y de la diferencia específica8. Cuando clasificamos lo animales en vertebrados e invertebrados presuponemos que ambos géneros participan de todos los caracteres del género animal y centramos la distinción en la presencia o ausencia de un elemento, despreocupándonos -por un momento- de otras notas distintivas que nos impedirían la generalización. Demolom-be parte de dos pautas: a) la relación, que él no califica de "jurídica", y b~) el número de elementos.

7 Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distinción que Demolombe presenta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber mantenido la unidad del fundamentum divisiones" (Teoría general de los derechos reales, p. 50).

8 En lógica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las verbales y de las reales. Las primeras, en su acepción rigurosa, consisten en determinar el género próximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras correspondientes al mismo género (diferencia específica). Las verbales son seu-dodefiniciones y, en las reales, se agrega una determinación aunque sea mínima, que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal (Romero - Pucciarelli, Lógica, p. 70).


También es considerada clásica la definición dada por los autores franceses Aubry y Rau, para quienes: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona"9. En esta definición se perfilan ya con claridad los dos aspectos del derecho real: interno y externo, y aparece la noción de oponi-bilidad, cuya importancia veremos más adelante.

En síntesis, la doctrina clásica distingue al derecho real por su carácter absoluto en el sentido de que es oponible erga omnes, agregando que se puede hacer valer contra todos, mientras que el derecho personal sólo puede hacerse valer frente al deudor y sólo puede ser infringido por éste.

b) DOCTRINAS MONISTAS. Llamamos "doctrinas monistas" a las que tienden a unificar en una sola categoría los derechos personales y los derechos reales, ya sea considerando que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundidos en la primera de ellas (por eso denominamos a esta tesis "monista-personalista" o "monista-obligacionista"), ya sea que la fusión se opere sobre la base de la segunda categoría (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera todos los derechos patrimoniales son personales o credito-rios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer su exposición y crítica.

1) DOCTRINA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Aunque se suele sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta teoría, cabe señalar que no sólo era conocida con anterioridad, sino que había sido refutada con firmeza por juristas de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe reconocer que Planiol y sus discípulos fueron quienes, formulando la más formidable crítica a la doctrina clásica, dieron difusión a esta doctrina y la expusieron con mayor sistematización, aunque -y esto también debe destacarse- más tarde advir-

9 Citados por Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.


tieron que no era posible evitar la distinción entre los derechos reales y los personales, aceptando que existen importantes diferencias entre ambas clases de derechos10.

Estas ideas parten de la observación hecha por Kant, en 1797, en sus Principios metqfísicos del derecho, según la cual es absurdo suponer la obligación de una persona respecto de una cosa y recíprocamente, aunque sea corriente hacer sensible una relación jurídica mediante esta imagen. No hay, propiamente hablando, ningún derecho (directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde a uno respecto de una persona que está en comunidad de posesión (en estado de sociedad) con todas las demás.

Explicitando esto diremos que el derecho sólo se da en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no po-test esse ius). Si imaginamos un hombre completamente aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del derecho no tiene sentido11. La relación jurídica sólo se da entre personas y no entre una persona y una cosa. En este último caso podrá haber una relación de hecho pero no de derecho12. No existe -dice esta escuela- derecho respecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exigir a otro una conducta determinada en procura de la satisfacción del interés de su titular13.

En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algunos de sus discípulos, especialmente Michas, se destaca que la concepción clásica incurre en error al omitir la mención, en la relación real, del sujeto pasivo. Éste lo constituyen todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse de todo acto capaz de turbar la posesión pacífica, que la

10 Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 467 y siguientes.

11 Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant. 12 Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100. 13 Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.


ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal manera que el derecho real viene a configurarse como una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es dicho titular y el pasivo comprende a todas las personas que integran la comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho.

En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las enseñanzas de Planiol, dicen: "El derecho real debe concebirse entonces bajo la forma de una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por una sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas que entran en relación con el sujeto activo.

Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea más complejo que el derecho de crédito, pero esta complejidad es puramente teórica. En efecto, se necesita que una persona oponga una pretensión contraria a la del titular del derecho para que pueda nacer una controversia. Y en este caso, el titular del derecho actúa contra quien violó su derecho debiendo respetarlo. En otros términos aparece en la acción judicial. El sujeto pasivo se determina a sí mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento se advierte que él ha infringido la obligación que le incumbía"14.

No se justifica la inusitada repercusión que -en su momento- causó la teoría de la obligación pasiva universal atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta -como bien lo señalan Gatti y Alterini- que ya Savigny, no sólo la había expuesto con claridad sino que la había calificado de errónea y censurable, en tanto oscurece la diferencia natural de las ideas jurídicas y emplea la expresión "obligación", en un sentido completamente extraño al que le asignaron tradi-cionalmente las fuentes romanas15.

14 Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 470.

15 Gatti - Alterini, El derecho real. Elementos para una teoría general, p. 38.


A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes civiles, más de cuarenta años antes de Planiol, había expuesto y refutado con diafanidad este criterio y Vélez Sársfield hace referencia a la obligación pasiva general en la nota al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio internacional16.

Allí expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno ...".

En cuanto a la crítica de la teoría personalista, se ha expresado que en el concepto de derecho está ínsita la relación entre personas y, por lo tanto, ello es dado por supuesto en la doctrina clásica que de ningún modo sostiene -como parecen afirmarlo sus críticos- que es sobre la cosa que recaen las obligaciones.

Esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la palabra "obligación" que es ajena al concepto auténtico del término -como ya lo señaló Savigny- oscureciendo así, sus sostenedores, el prístino significado de la palabra y confundiéndolo con el deber genérico de respetar los derechos ajenos17.

La obligación es ligazón (ligatio~), vínculo que conecta a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) debe a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no ocurre

16 Gatti - Alterirtí, El derecho real. Elementos para una teoría general, p. 38.

17 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 38.


en los derechos reales. Así dispone el art. 497 del Cód. Civil: "A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales".

Tal aspecto se patentiza en la observación de que la obligación pasiva universal no figura -como deuda- en el pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. Lacruz Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en el debe de sus libros de contabilidad la obligación de respetar la propiedad ajena"18.

El mismo Planiol -se señaló- ha reconocido la insuficiencia del concepto de obligación pasiva universal para caracterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de tener en cuenta el derecho conferido al titular de conseguir determinadas ventajas sobre la cosa. En tal sentido, afirma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto de él, con lo cual toda la pretendida novedad queda reducida a señalar la existencia de una obligación de respetar el derecho ajeno que, por ser común a todos los derechos, no puede ser erigida en nota característica de una categoría de ellos19. A esto se replica que los derechos personales y, en general, los relativos sólo pueden ser violados por las personas particularmente obligadas y no por los terceros, y que si éstos quisieran impedir el cumplimiento de la obligación del deudor, sólo podrían hacerlo llevando a cabo una acción contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo cual siempre se vería violado un derecho absoluto y que, si en tal caso se lesiona el crédito, se lo lesiona como "propiedad", o sea como derecho absoluto y no relativo20.

18 Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15. 19 Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100. 20 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 41 y 42.


La objeción es seria pero relativa, pues los terceros pueden afectar la integridad del crédito directa o indirectamente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautelares, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolvencia del deudor, no siendo difícil imaginar, ante la complejidad de las transacciones en el mundo de hoy, otras hipótesis que tiendan al desbaratamiento del crédito.

Además de poner algunos ejemplos, López de Zavalía nos recuerda el texto del art. 1075: "Todo derecho puede ser la materia de un delito ..." y señala también la norma del art. 1095 que contempla la situación del locatario, comodatario y depositario que, teniendo un derecho personal, pueden ser afectados directamente por el ilícito21.

En segundo lugar, porque si bien es cierto que al derecho de crédito se lo puede contemplar en su aspecto absoluto, con ello precisamente se está confesando que la obligación pasiva universal existe también para los derechos personales y no únicamente para los derechos reales.

Juzgamos con Molinario que esta doctrina, además de equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan consecuencias prácticas y sus sostenedores -inmediatamente- sugieren otros criterios distintivos tendientes a sustituir la clasificación tradicional.

Por último, y desde el punto de mira de la concepción actual del derecho de propiedad y su función social, tal como lo señala Lacruz Berdejo, esta doctrina olvida que el derecho subjetivo no sólo se compone de facultades sino también de deberes positivamente impuestos a los titulares y, en particular, a los propietarios22.

2) TEORÍA UNITARIA REALISTA. Sin alcanzar la trascendencia de la personalista, la tesis realista -como se ha expresa-

21 López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 72. 22 Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.


do- tiende a objetivar el concepto de obligación, fundiendo todos los derechos personales dentro de la categoría de derechos reales.

Quienes sostienen esta posición parten de una interpretación de la concepción de Saleilles, jurista que, al pretender objetivizar la obligación dando prevalecencia al elemento prestación sobre el elemento personal, da pábulo a que se conciban los derechos creditorios como una relación entre patrimonios, lo que quedaría evidenciado en el proloquio según el cual "el patrimonio es la prenda común de los acreedores".

Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, ampliadas y generalizadas en forma excesiva por otros expositores que, conocidas a través de la obra de Rigaud -quien coincide con Bonnecase-, llegan a sostener que el derecho personal no es un derecho respecto de la persona, sino que constituye un ius ad rem, cuya única diferencia con el derecho real es que no recae primitivamente sobre una cosa determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaude-met) o es concebido como un "derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer (Gazin)"23.

El error fundamental de esta doctrina es que confunde el objeto de la obligación, que es la prestación, con los efectos que -sobre el patrimonio- apareja el incumplimiento. La diferencia se advierte diáfanamente si se tiene en cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuencias más amplias que la simple ejecución forzosa de la obligación o la indemnización sustitutiva del objeto principal, tales como los daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento oportuno, las cláusulas penales, etcétera.

Este error proviene de pretender determinar la naturaleza de una relación jurídica contemplándola en su momen-

23 Rigaud, El derecho real, p. 331 y siguientes.


to anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su conjunto. Más aún, hay obligaciones que se establecen in-tuitu personas y en las que difícilmente se pueda ver un vínculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a interpretar un concierto y se advertirá cuan difícil es concebir, en tal caso, la aplicación de esta teoría.

Por último decimos que la locución: "El patrimonio es la prenda común de los acreedores", no pasa de ser una expresión cómoda para denotar que el conjunto de bienes de una persona sirve como respaldo del resultado de las obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genérica universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra prenda en su sentido técnico, aparte de que la prenda no puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de derecho) o parte alícuota de él24.

c) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría constituye un admirable esfuerzo de sistematización que excede el campo de los derechos reales, y aun el más amplio del derecho civil, como que -en realidad- tiene su origen en una concepción que "ha conquistado el derecho de citarse en filosofía del derecho. Se puede discutir su valor -dice Delos-mas no se puede descuidarlo"25.

Originada en el derecho público, por obra de Hauriou, se extiende la concepción a todo el derecho, principalmente mediante la obra de Renard y, en el campo de los derechos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.

24 Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de crédito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.; Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 110 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 44.

25 Délos, Teoría de la institución. La solución realista al problema de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletín de Seminario", Santa Fe, n° 4, 1953, p. 307.

2. Musto, 1.


Precisamente el último de los nombrados es quien dice que Hauriou no rechaza de la definición del derecho real el elemento de la obligación pasiva universal, acuñado por Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refiriéndolo al aspecto externo26.

Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones extremas de la actividad jurídica, la del Estado, en virtud de la ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, encuentra una tercera manifestación: la de los fenómenos institucionales. La institución no es presentada como una unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fenómenos de densidad variable. Así como hay grados de desarrollo en la escala de los seres físicos, así los hay en los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los seres vivos en biología, sobre las diversas especies de una jerarquía ascendente.

La institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social. Históricamente las instituciones precedieron, tanto al individuo como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y -en su génesis- surgieron como una situación que perdura por imposición de un poder del grupo, que es aceptada por los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera. Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que según él había confundido Rousseau, diciendo que "si la presión que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento del sujeto es jurídicamente válido (coactus volui, se vo-lui)"21.

Distingue el autor entre las instituciones que se personifican y las que no se personifican sosteniendo que la regla de derecho, socialmente establecida, es del segundo ti-

26 Rigaud, El derecho real, p . 246 y 259. 2 7 Hauriou, La teoría de la institución, p. 31.


po por ser una idea que se propaga y vive en el medio social, pero no engendra una corporación28.

Los derechos son clasificados por su mayor o menor contenido institucional, lo que determina a su vez la naturaleza de las normas que los protegen o garantizan. Para los de mayor contenido institucional se aplica el derecho disciplinario, mientras que para las de menor contenido institucional bastan las normas de carácter estatutario.

El derecho estatutario difiere del derecho disciplinario por su fondo y por las formas que reviste su elaboración. En el fondo, el derecho estatutario procura definir los derechos de los individuos en el grupo y frente al poder, mientras que el derecho disciplinario impone medidas a los individuos o bien reprime excesos de conducta. En cuanto a las formas, el estatutario deriva de una colaboración entre el poder de dominación y los sujetos cuya adhesión se procura y el disciplinario emana directamente del poder. El primero es una regla consentida; el segundo, una norma de conducta impuesta que se obedece, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuentes.

En esta escala, los derechos reales estarían ubicados en una categoría intermedia entre los derechos inherentes a la personalidad y los de familia (ambas categorías de alto contenido institucional) por una parte, y los credito-rios (de menor contenido institucional), por la otra.

Esta teoría no desconoce, por lo tanto, la distinción entre derechos reales y personales, sino que los examina desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que por el contrario nos da un elemento más para caracterizarla.

28 Hauriou, La teoría de la institución, p. 39.


La tesis institucionalista si bien importa, como se ha expresado, un admirable esfuerzo de sistematización, no responde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cuál es el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo que no se describe un ser vivo ubicándolo en la escala biológica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede negar que ello contribuye a su caracterización.

No nos ocupamos -dado el carácter de esta obra- de las críticas que se le formulan a estas teorías desde el punto de vista ideológico29.

d) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DE

TERMINADO. A diferencia de la doctrina que encuentra un sujeto pasivo indeterminado en el ámbito de los derechos reales, una serie de autores, en su búsqueda de un sujeto pasivo, encuentran -independientemente o no del indeterminado- un sujeto pasivo determinado, identificándolo, especialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa ajena, con el propietario de la misma. Así, el propietario del fundo sirviente sería el sujeto pasivo de la servidumbre, cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo propietario sería el sujeto pasivo determinado en el derecho de usufructo, etcétera.

Entre los más conspicuos sostenedores de esta tesis contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (España), Ginos-sar (Francia), Atard (México) y Legón (Argentina). Este último llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo es el que transmitió la propiedad de la cosa, ya que se encuentra obligado por evicción. Para Atard, los sujetos pasivos serían -en cambio- aquellas personas que tienen ma-

29 Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguiendo las críticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la teoría, a la que caracteriza como una doctrina neoescolástica del derecho natural, conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no participamos de esta posición.


yor proximidad física con el objeto sobre el cual se asienta el derecho real30.

Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde tiempo atrás, por distintos autores, tenidos especialmente en cuenta por nuestro codificador, entre los que se destacan Freitas y Marcado. El primero de ellos dice en la parte final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posición en que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existentes en poder de un tercero, es la misma posición de cualquiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales y no constituye por tanto la posición de un deudor. La posición de deudor en relación a los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando éstos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fueren violados, ya sean derechos personales o derechos reales, siempre hay una obligación que les corresponde ..."31.

Por su parte, Vélez Sársfield expresa en la nota al art. 497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un derecho real, como la hipoteca; pero lá obligación del deudor es meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero ésta no es una obligación accesoria. Cuando la cosa sale del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, éste se halla en la misma posición respecto del acreedor, que tiene un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no le constituye la posición del deudor. Marcadé dice respecto a esto: 'Cuando me habéis vendido vuestra casa, estáis obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero

30 Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", citado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 47; Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma, t. V, p. 67 y 68.

31 Freitas, Esbogo, p. 332.


esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis de ningún derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea personal: ella es común a todos; es para vos, como para los otros, la consecuencia y correlación a un derecho real, existente erga omnes. Esta necesidad general y común a todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada uno está, sin duda, en el caso de respetar, como una obligación personal, mas no constituye una obligación'".

Participamos asimismo de la crítica que se formula a la opinión de Legón (ya referida), entendiendo que la garantía de evicción es una consecuencia de la responsabilidad del transmitente en virtud del acto que debió operar la transmisión, nace del contrato y no del derecho real, y la evicción funciona -precisamente- cuando dicha transmisión no se ha operado, o no se ha operado con la extensión que surge del título. En el primer caso, el derecho real no ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evidencia su vinculación con el contrato, dado que la pretensión de evicción se deberá basar en la faz o porción no transmitida.

En cuanto a la opinión de Atard, aparte de ser pasible de las mismas críticas que la doctrina monista personalista, el sujeto no aparece determinado sino en el momento en que la persona que tiene proximidad física se convierte en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo viola. Ello es una consecuencia del carácter absoluto del derecho real y del deber de respetar el derecho de los demás, cualquiera que sea su naturaleza. La circunstancia de vecindad o proximidad con la cosa resulta irrelevante y poco científica32.

e) OTRAS TEORÍAS MODERNAS. Con espíritu conciliador entre las teorías abiertamente opuestas y de mayor relevancia

32 Atard, Preliminar, en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", citado por Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 48.


(clásica y monista-personalista) se ha buscado armonizarlas, destacando las falencias de ellas al contemplar el derecho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. Así, la teoría clásica habría tenido en cuenta exclusivamente el aspecto interno del derecho real, mientras que la personalista, al centrar el objeto de su atención en la obligación pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con olvido de la relación interna.

Esta doctrina que se ha llamado "ecléctica" o "integra-lista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto interno como el externo, pero tal tesitura no se puede considerar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau (en 1869) habían definido los derechos reales como los que "creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa (hasta aquí el aspecto interno) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo" (aspecto externo). O más sintéticamente aún: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona"33.

En la misma línea de pensamiento se enrolan, si nos atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en Italia; De Buen y Roca Sastre en España y, entre nosotros, Molinario y Allende34.

En cambio, Gatti parte de la distinción entre poderes y facultades, entendiendo que esta diferencia atañe a la esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden ético, histórico, jurídico, sociológico, político, económico e institucional y, después de desarrollar cada uno de éstos y

33 Aubry- Rau, Cours de droit civil ¡raneáis d'aprés le méthode de Za-charios, p. 50.

34 Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.


caracterizar a ambas categorías, clasifica los poderes jurídicos del derecho civil en poderes jurídicos familiares y poderes jurídicos reales, señalando esquemáticamente sus diferencias35.

Por su parte, López de Zavalía se ubica en la posición ecléctica, con tal aproximación a la concepción clásica que se declara neoclásico. Entiende este autor que existe una diferencia estructural entre los derechos reales y los personales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de interés36.

La concepción integral no difiere -a nuestro juicio- de la clásica y, ubicándose en el mismo plano teórico, completa la distinción con ingredientes que, en cierto modo, ya habían sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no se especificaran los datos diferenciales en las definiciones. De cualquier modo no creemos que baste el análisis crítico de una definición para juzgar una doctrina.

La posición de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin ambages a quien desee profundizar en el tema, es rica en perspectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos preferible reservar las categorías "poderes" y "facultades" para denominar a los aspectos positivos que cada relación jurídica exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo.

A ellos se refiere el Código Civil cuando nos informa de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador. Pensamos que esta distinción se patentiza en el proceso, donde el derecho es el fundamento de la pretensión, pero

35 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 53 a 62. 36 López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 88.


en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situaciones jurídicas en las que las partes ejercen poderes y facultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo de esta postura excede el objeto de esta obra.

Por otra parte, la idea de "poder jurídico" vuelve a destacar el elemento interno del derecho real, en desmedro del de relación. Adviértase que Ripert y Boulanger, seguidores de Planiol, utilizan esta expresión para designar dicho elemento.

Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, propugnan una división tripartita. Barbero clasifica las posiciones jurídicas activas en derechos, garantías y créditos, con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho lo considera una posibilidad de actuar directamente (facultas agendi), mientras que el crédito confiere al acreedor una expectativa sobre la conducta ajena. La garantía no es nada más que el reforzamiento de la expectativa37.

Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: según la estructura y según la vinculación de poder. Por el primero clasifica los derechos en derechos de obligación, de goce y de garantía; respecto del segundo se distinguen según la vinculación esté o no referida a una cosa determinada. Para el primer criterio no es posible -según este autor- establecer la categoría de derechos reales; para el segundo existe tal categoría que comprende también a las obligaciones propter remz%.

§ 5. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO DE LOS DERECHOS REALES. - El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las demás personas, según la ley. Al poder de la persona sobre la cosa se lo de-

3? Barbero, Derecho privado, n° 53 y ss., citado por López de Zavalla, Derechos reales, t. 1, p. 81 y 82.

38 Giorgianni, La obligación, cap. I, n° 10, citado por López de Zavalía, Derecho reales, t. 1, p. 83.


signa como "aspecto interno", mientras que a la relación que traduce el derecho real frente a los demás (oponibili-dad erga omnes) se lo denomina "aspecto externo". Ello no significa que el elemento interno no se manifieste por signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce sobre la cosa, sin la necesaria intervención de otras personas.

Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota en la posesión ni se explica sólo por ella, sino que se sintetiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurídicas o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La extensión de este poder depende del contenido del derecho real de que se trata y sirve para determinarlo.

Así, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de goce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por contenido un agere licere, o sea la posibilidad de utilización directa de una cosa), o como sujeción del objeto o satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de crédito (derechos de garantía)"39.

Por su parte, Del Vecchio, refiriéndose al derecho subjetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas: uno es la posibilidad de hacer o querer, conforme al imperativo y dentro de sus límites, que puede llamarse elemento interno. El otro está constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad correspondiente de reaccionar contra éste, según el mismo orden de imperativos del cual depende la primera delimitación. Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto, elemento al cual podemos llamar externo, porque se desenvuelve frente a otros40.

39 Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22. 40 Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.


En este sentido, Castán Tobeñas, de quien tomamos la cita anterior, añade que "aunque siempre se encuentran en el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto no obsta para que predomine o se haga más visible uno u otro de ellos, según las diversas categorías de derechos. En los derechos absolutos o erga omnes de los que son ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o de señorío, aun cuando no falte en los mismos el elemento externo o de pretensión, constituido por la exigencia de respeto que puede invocarse contra todos. En los derechos relativos o de obligación sobresale el elemento de pretensión, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen valer aquéllos contra una persona determinada"41.

El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de su contenido negativo, o sea, como el ámbito en el cual está vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder alguno sobre la cosa, con excepción del titular del derecho real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no tanto la facultad del propietario de la cosa según su voluntad (tanto de hecho como jurídicamente) sino más bien la posibilidad de mantener alejados a los demás de esa cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones frente a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no sólo se pierde la expresividad del concepto (como opina von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de sentido del concepto de propiedad que no es el de hacer prevalecer una pretensión frente al perturbador, sino la posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el ambiente apropiado, el espacio de existencia individual ade-

41 Castán Tobeflas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 26.


cuado para manifestarse como persona, es decir como ser libre42.

Si el aspecto interno está limitado a su vez por el contenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo está condicionado al grado de oponibilidad. Tales condicionamientos no son uniformes: en el aspecto interno existen derechos reales de mínimo contenido material e incluso que no se ejercen por la posesión (v.gr., servidumbre, hipoteca), en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad limitada (derecho real -sobre inmueble- no inscripto).

§ 6. NUESTRA POSICIÓN. - A pesar de las críticas y de los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas diferenciales, la doctrina clásica, con su básica y elemental distinción entre derechos reales y derechos personales, parece conservarse en toda su lozanía y sus fructíferas consecuencias prácticas. La mayor parte de las críticas que se le formulan son producto de una interpretación fragmentaria de la posición aludida, sobre la base de las definiciones propuestas por los autores, más que de un cabal análisis en profundidad de la doctrina.

Por eso hemos expresado que la doctrina monista personalista, con su concepción de la obligación pasiva universal, que ya había sido conocida y refutada cuando fue difundida por Planiol y sus discípulos, no hizo más que destacar el aspecto externo de los derechos reales, para después reconocer -sus seguidores- que "como la obligación pasiva no basta para caracterizar el derecho, es el poder jurídico el que desempeña esta función". La tesis monista realista, elaborada y por espíritu de simetría, como dice Molinario, de manifestaciones más literarias que jurídicas, y de una distorsión en la interpretación de expresiones de Sálenles, no resiste a las críticas que se le formulan. Otras tesis se

42 Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.


colocan en un punto de mira diferente y representan una real contribución al estudio de las instituciones, pero no son incompatibles con la distinción clásicamente formulada que -como decimos- resulta básica y elemental en el campo teórico y fructífera en el práctico.

De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que adoptamos una posición meramente conservadora o seamos partidarios de una concepción estática, o que desestimemos los esfuerzos teóricos hechos con ánimo de enriquecer y profundizar los conocimientos jurídicos, pero sí podemos expresar con Molinario: "Se justificaría el destruir una clasificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doctrinario y mucho menos en el legislativo".

Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a ampliar el ámbito de los derechos reales, especialmente en la doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limitación de su esfera de acción al ámbito de los objetos materiales, señalando tal limitación como uno de los defectos capitales del sistema.

Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia real a una serie de modalidades de contratación, que estudiaremos más adelante, analizando si pueden caracterizarse como "nuevas formas de dominio", según los denomina parte de la doctrina, tales como la multipropiedad, los sistemas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios privados, etc. (ver § 331 a 337).

CAPÍTULO II

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 7. INTRODUCCIÓN. - Hablar de derechos subjetivos, presupone la distinción entre éstos y el derecho objetivo, lo que no es pacífico en doctrina, puesto que hay quienes -como Duguit y Kelsen- han negado fundamento a la aludida distinción. Dichos autores llegan a la conclusión de que no existen derechos subjetivos como entidades distintas o separadas del derecho objetivo1.

Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del derecho, consideramos innegable la distinción entre los dos sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido objetivo2, mientras Coviello destaca que "es evidente que estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos de una única idea, que se presuponen el uno con el otro y se completan recíproca-

1 Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30. 2 Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.


mente. La norma importa poder de actuar según la norma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija los límites y lo garantiza"3.

Efectuada esta aclaración y sin entrar a profundizar en el tema, que corresponde a la teoría general del derecho, nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto de nuestro estudio, en la más amplia categoría de los derechos subjetivos.

La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de clasificación y de los criterios usados para efectuarla, al punto de que se podría expresar que hay tantas clasificaciones de derechos subjetivos como autores.

De esta manera, Savigny, cuya importancia se destaca por la influencia que, tanto directa como indirectamente, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol preponderante a la voluntad individual que actúa el derecho objetivo.

Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo está visto como una entidad en potencia. La voluntad individual lo actúa, o sea, lo pone en acto.

Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona, hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia persona, por considerar que no son verdaderos derechos y, respecto a la naturaleza no libre, expresa que sólo puede ser objeto del derecho en porciones concretamente determinadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las otras personas los clasifica, a su vez, según se refieran a personas aisladas o como integrantes de la comunidad, con las que se relacionan a través de individuos determinados. De lo expresado extrae tres categorías: a) dere-

Sobre la posición de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 33

cho de familia; 5) derecho de cosas, y c) derecho de obligaciones.

Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene también fundamental importancia porque influyó directamente en el método del Código y en la clasificación adoptada por el codificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos personales y, a estos últimos, los divide en derechos personales en las relaciones civiles y derechos personales en las relaciones de familia4. Gatti destaca la gravitación de esta clasificación en la elaboración del método del Código5. Basta examinar el plan de nuestro Código y los epígrafes de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los derechos personales en las relaciones civiles", para comprobar la exactitud de esta afirmación.

Con acierto se señala que las clasificaciones toman en cuenta diversos criterios y así lo hacen con relación a la oponibilidad, al contenido, al objeto, al interés protegido, al fin, etcétera.

Nos limitaremos a una clasificación que se encuentra referida sólo a dos criterios: el de oponibilidad que consideramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al contenido que puede ser, sólo desde este punto de vista, patrimonial o extrapatrimonial.

§ 8. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPO

NIBILIDAD. - Por su contenido, los derechos pueden ser clasificados en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros son los que por su naturaleza son susceptibles ab initio de apreciación en dinero, siendo indiferente que esa

4 Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41. 5 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.

3. Musto. 1.


apreciación esté determinada en suma cierta o no. Los segundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de esa forma, aunque su violación dé lugar a un resarcimiento que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En tal sentido es útil la lectura de la nota al art. 2312 del Cód. Civil.

Este mismo criterio había sido expuesto por Freitas, citado por Vélez Sársfield (en la nota al art. 2311): "Aun más, además de los hechos de los derechos personales de familia que no son bienes, es menester distinguir los hechos objetivos de los otros derechos personales que igualmente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de estos derechos una vez que se los separa de los derechos reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que coloca en la misma línea de los derechos de las relaciones de familia no concernientes a bienes, las facultades individuales y su ejercicio, declarando que no forma parte del patrimonio de las personas. En derecho civil este punto es fundamental, sobre él reposa todo el sistema del Proyecto ..."6.

Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en absolutos y relativos, según que se ejerzan frente a todas las personas o frente a personas determinadas. Messineo expresa que "según la concepción corriente, derechos absolutos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que puede ser hecho valer frente a todos los terceros {erga omnes) y una defensa, contra actos de violación, de quienquiera que provengan, relativos son los derechos que pueden hacerse valer frente a una persona (o frente a varias personas) determinada o determinable ..."7.

El autor citado emplea como sinónimos las palabras eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe

6 Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177. 7 Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.


una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su incumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser absoluta o relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concurso del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en el período de sospecha, en garantía de una deuda anterior).

A los efectos de la ubicación de los derechos en el marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en cinco categorías.

a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. También llamados "per-sonalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la intimidad. Como atributos de la personalidad se mencionan el nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio8.

Son inalienables e imprescriptibles. La protección de esta categoría se traduce en los lla

mados derechos de la personalidad, caracterizados como aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales, "garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o siguiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades"9.

Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad y los llamados "derechos humanos". La teoría de los derechos de la personalidad pertenece al derecho privado, res-

8 Llambías, Tratado. Parte general, t. I, p. 275. 9 Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I,

vol. 2, p. 355.


ponde al propósito de que sean dotados de una protección por el derecho civil. La teoría de los derechos del hombre, consagrada especialmente en los tratados internacionales, se preocupa sobre todo de su tutela pública, aspirando a poner al individuo bajo la protección del derecho público10.

Los llamados "derechos humanos" se encuentran protegidos por normas de jerarquía constitucional, especialmente después de la reforma de 1994 que receptó, con esa jerarquía, los tratados internacionales sobre la materia (art. 75, inc. 22, Const. nacional).

b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la noción de estado de familia, después de caracterizar esta expresión, distingue los derechos emergentes en patrimoniales y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son inalienables. Los patrimoniales son, en principio, alienables. La enajenabilidad sólo comprende los derechos puramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que, a pesar de serlo, están tan íntimamente unidos al estado de familia que no cabe separarlos de él"11.

c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido patrimonial y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la obra, razón por la cual no nos explayamos en este acápite.

d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente "personales" (por oposición a los derechos reales). Son también de carácter patrimonial y de oponibilidad relativa. Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em-

10 Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357 y 358.

11 Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.


plearemos indistintamente la expresión "personales", pues así los designa el Código Civil.

e) DERECHOS INTELECTUALES. Éstos reconocen dos aspectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patrimonial. El aspecto moral está referido al derecho a la obra en sí, al derecho que cada autor o inventor tiene sobre su creación artística o intelectual. El derecho moral de autor es inalienable e imprescriptible. También se sostiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los herederos. La ley 24.870 modificó la ley 11.723 y complementarias, extendiendo el plazo de cincuenta años, que ésta fijaba, a setenta años a contarse a partir del Io de enero del año siguiente a la muerte del autor y en las obras en colaboración a partir de la muerte del último colaborador.

El aspecto patrimonial está relacionado con los beneficios económicos que pueden obtenerse ya sea con la enajenación de la obra (en su sustrato material), su difusión o publicación (edición, grabación o ejecución musical, representación teatral, exposición, etcétera). Actualmente ha cobrado trascendencia la necesidad de proteger el derecho intelectual contra las copias clandestinas de programas de computación, películas en videocintas, bases de datos en discos compactos, etcétera. La ley 25.036, de 1998, incorporó los programas de computación. Se debe tener en cuenta que protege dichos programas, así como también las compilaciones de datos o de otros materiales, incorporándolos a la ley 11.723. Asimismo admite, para quien tenga licencia de los autores para utilizar un programa, la reproducción de una copia de salvaguarda12.

12 Aclaramos que la ley 24.870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el 11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancionada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el 11/11/98.


Derechos

De la personalidad

De familia Puros

Aplicados

Reales

Creditorios

Intelectuales

Aspecto moral

Aspecto económico

Oponibilidad

Absolutos

Absolutos

Relativos

Absolutos

Relativos

Absolutos

Absolutos

Contenido

Extrapatrimoniales

Extrapatrimoniales

Pueden tener o no contenido patrimonial

Patrimoniales

Patrimoniales

Extrapatrimoniales

Patrimoniales

B) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES ¥ LOS PERSONALES

§ 9. INTRODUCCIÓN. - Como hemos visto anteriormente, ambas clases de derechos son, por su contenido, patrimoniales. Importa destacar entonces las diferencias y las vinculaciones que existen entre estas dos categorías.

Estas diferencias se deben observar desde distintos puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificación. Así, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales, de su contenido, etcétera.

§ 10. ESENCIA. - No ha resultado fácil a la doctrina encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales y los personales. Si bien se mira, el catálogo de ellas que consignan la mayoría de los autores explicitan la serie de datos que permiten concretar la distinción, pero que no son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fondo o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que


cala profundamente en la esencia de ambas clases de derechos13.

Esta dificultad teórica no es tan acentuada, paradójicamente, en la práctica donde (en la mayoría de los casos) aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo -por ejemplo- que ser acreedor. Pero la distinción teórica es necesaria, no sólo por su importancia científica y didáctica, sino también porque existen instituciones de naturaleza controvertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza del jurista se ve en dificultades, cuanto más se verá en ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre corriente. Es entonces donde la distinción perfilada en el ámbito teórico puede echar luz sobre el problema práctico.

La diferencia esencial consiste -a nuestro juicio- en que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige (o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese modo actúa su derecho. En cambio, en el derecho credi-torio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se encuentra constreñido a la prestación (objeto). Cuidamos de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario alguno, o sin intervención de otra persona, porque puede existir, pero -en tal caso- la persona actuará como un instrumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho. Así cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal en nuestro predio, no está ejerciendo su derecho real, sino que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello así, sin perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya constituido una relación contractual de la cual deriven derechos personales, por ejemplo una relación de empleo o de locación de obra.

13 Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123 y siguientes.


Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro León basaba la distinción esencial en los conceptos de inmediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando que "la inmediatez es un rasgo característico del derecho real; el titular del derecho real está colocado frente a la cosa sobre la cual tiene derecho en una posición que es inmediata es decir no hay -en principio- intermediarios. La vinculación con la cosa no es a través de otro. En cambio, en la relación obligatoria la posición del sujeto, del acreedor, es mediata; hace falta la interposición de otro sujeto, el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo y las cosas"14.

§ 11. NATURALEZA. - E l derecho real es siempre com-plejolh, por lo mismo que la posibilidad de dirigir la voluntad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjunto o cúmulo de facultades. El titular del derecho real tiene -además- la posibilidad de dirigir su voluntad en forma positiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad negativa supone el no ejercicio del derecho.

El derecho real, por este motivo, puede representársenos como una relación estática, que permanece en el tiempo, aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho personal presenta siempre un aspecto dinámico. Consecuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en principio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra el crédito y obtiene el pago del deudor, se extingue el derecho personal. Aunque existen otras formas de extinción de las obligaciones (art. 724, Cód. Civil), el pago es la primera de las enumeradas y la forma natural de cumplimien-

14 Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19. 16 Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcati-

vo, no como sinónimo de complicado o difícil.


to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos derechos de contenido obligacional que tienden a la permanencia, como la locación o el comodato.

§ 12. CARACTERES FUNDAMENTALES. RÉGIMEN LEGAL. -

Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no encuentra otra voluntad individual que pueda poner límites a su ejercicio, podría darse el caso de un titular que dispusiere de la cosa de un modo que contraríe los fines sociales o económicos del derecho, inmovilizando la riqueza o creando sistemas que traben temporaria o perpetuamente la circulación de los bienes. Ello y la importancia que representa, en el aspecto político, social y económico, la riqueza inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un régimen legal en el que se advierte la prevalecencia de normas de orden público, en contraposición al estatuto de los derechos personales donde campea el principio de la autonomía de la voluntad.

Así tiene dicho la jurisprudencia que "... la importancia política, económica y social de los derechos reales determina que su regulación legal esté presidida por la acción del orden público, que viene a ser su connotación dominante. No hay duda que son de orden público las normas estatutarias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las que reglamentan su contenido"16.

El número de los derechos reales está determinado por la ley y ella regula de manera más o menos precisa, sus formas de adquisición, atribuciones, deberes y facultades de sus titulares, limitaciones, restricciones, duración, formas de extinción, etcétera.

Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce frente a todos, en otros términos que es oponible erga om-

16 Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133.


nes, pero para ello deben tener conocimiento los demás de la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por ello, la oponibilidad presupone la publicidad y -a su vez-apareja el derecho de persecución y de preferencia (ius persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas respecto de los derechos personales17.

Queda -en consecuencia- reservada a la ley la tipificación, estructuración y regulación de los derechos reales; la autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los principios de orden público no sufren detrimento por tal admisión. En los derechos personales -en cambio- prevalece, como hemos dicho, el principio de la autonomía de la voluntad, sin otros límites que el orden público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe. El estudio del régimen legal constituye un tema central que será explicitado en un capítulo aparte (ver § 33 a 42).

En este sentido, Leiva Fernández nos da un panorama de los casos en que el Código Civil admite la prevalecen-cia de la autonomía de la voluntad en los derechos reales18.

a) ENUMERACIÓN. En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos reales, haciendo una enumeración taxativa de ellos y las legislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y regular la mayor parte de ellos, no impiden la creación, por los particulares, de otros derechos reales, no contemplados por la ley.

El primer sistema, llamado de numerus clausus, es adoptado por nuestro legislador como principio axiológico (art. 2502, Cód. Civil) de modo que no se pueden consti-

17 CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219. 18 Leiva Fernández, La autonomía de la voluntad oculta en el Código

Civil, LL, 1996-E-882.


tuir otros derechos reales que los establecidos en la ley. En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus relaciones las que, salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden público, la moral, etc.), son establecidas por aquéllas de acuerdo a su conveniencia. El número de las relaciones personales (en cuanto a tipificación) es ilimitado.

b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos reales en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresado que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho en otros términos, se ejercen frente a todos (erga omines). Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es requisito indispensable la publicidad. Ello explica que existan derechos reales que, a pesar de haber sido válidamente constituidos, no son oponibles a terceros, o sólo son oponibles a quienes intervinieron en el acto (ver art. 3135, parte Ia, Cód. Civil, y art. 20, ley 17.801). Los derechos personales son relativos.

En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la protección de los derechos reales amparándolos con acciones del mismo carácter, con efectos persecutorios erga omnes. Este principio, empero, reconoce importantes excepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmobiliaria, son varias las hipótesis en que la demanda petitoria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de buena fe (v.gr., arts. 1051, 2412 y sus correlativos).

Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez, oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hipoteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritura pública, falta de capacidad del constituyente, infracción al principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una hipoteca válidamente constituida puede ser inoponible por falta de inscripción o por la nulidad de la toma de razón


(art. 3166). Por último, una hipoteca válidamente constituida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es objetada en el concurso de acreedores por haberse efectuado en fraude de los restantes acreedores o en el período de sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522).

c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la opo-nibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitución del derecho real. Ello depende de si el modo de publicidad tiene carácter constitutivo o declarativo. Nos referiremos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la importancia que tiene en lo referente a la seguridad del tráfico o seguridad dinámica (ver § 705 a 749).

Los derechos personales son -también en principio-ajenos a la publicidad.

d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIÓN. Se ca

racteriza el derecho real por encontrarse, podría decirse, adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacerlo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un tercero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", implica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. El derecho de persecución, como veremos más adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no gozan del ius persequendi.

e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya con posterioridad. Esto se expresa con el brocárdico latino prior in tempore potior in iure. El derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales y está relacionado estrechamente a la fecha de constitución (y publicidad).


En cambio, en materia de derechos personales no rige el principio citado y el primero en el tiempo no tiene preferencia en el derecho.

No debe confundirse el ius preferendi con el privilegio. Los privilegios permiten, a determinados acreedores, cobrar sus créditos con prelación a otros (de privilegio inferior o quirografarios) y están establecidos sobre la base de la naturaleza de los créditos y no en función de la prioridad (en el tiempo) con que fueron constituidos.

El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y es, por eso mismo, de interpretación restrictiva (nos ocuparemos de él al tratar las instituciones de naturaleza controvertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que ciertos derechos reales llevan anejo el privilegio, tales como la hipoteca y la prenda.

§ 13. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NÚMERO. - Clásicamente se ha dicho que mientras en los derechos personales hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación); en los derechos reales encontramos sólo dos: sujeto (titular del derecho) y objeto (en principio, la cosa).

a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa. Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales sobre créditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado al titular del derecho real. De este modo adquiere corporeidad, se co-sifica (arts. 2838 y 3212, Cód. Civil). Los instrumentos en que constan derechos personales son cosas muebles (art. 2319 in fine).

En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio o parte alícuota de él -art. 2827-), la mayoría de la doctrina se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo (ver § 406 a 474).


El objeto de los derechos personales es la prestación, conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato de la obligación. Por otra parte, en el derecho real la cosa debe ser determinada y existente; en el personal puede se indeterminada o futura19.

b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede ser titular de derechos reales existen ciertos derechos de los cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho de habitación de la viuda y, según surge de las limitaciones de uso y goce, el uso y la habitación (arts. 287, 2948, 2954 y 2964, Cód. Civil).

Los derechos personales admiten la pluralidad o concurrencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no. En este último caso se dice que son exclusivos.

§ 14. VICISITUDES. - Pueden destacarse diferencias entre los derechos reales y los personales en orden a las vicisitudes que atañen a su existencia: su constitución, su duración o permanencia, sus formas de extinción, la influencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del titular sobre el derecho, etcétera.

a) CONSTITUCIÓN. En el derecho personal, el hecho o acto jurídico que es su causa-fuente basta -en principio-para dejarlo establecido. En el derecho real, además del título (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), se requiere el modo. Así, puede ser constitutivo (tradición, inscripción de automotores) o declarativo (registro inmobiliario) .

19 Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.


b) PERMANENCIA Y DURACIÓN. LOS derechos reales se ejercen, en general, con permanencia en el tiempo; los derechos personales que -como lo hemos expresado- se extinguen normalmente con su ejercicio, tienen -también en principio- un carácter de instantaneidad. Hay excepciones, como la locación y el comodato, que son, por su naturaleza, durables. Los derechos personales son siempre temporarios, mientras que entre los derechos reales existen algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso, habitación y los de garantía por su accesoriedad al crédito), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (dominio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en estos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el derecho en sí (art. 2870).

c) FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen, en general, mediante la posesión que implica -a la vez-su contenido y forma de exteriorización. En los derechos reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasipo-sesión, terminología de la que nos ocuparemos más adelante. La vinculación de la posesión con los derechos reales es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el contenido y la exteriorización del derecho real. Unida a otros elementos como el tiempo (usucapión larga); la buena fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el tiempo, la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles (usucapión corta), determinan la adquisición de ciertos derechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la posesión o cuasiposesión. Los derechos personales son -en general- extraños a la posesión.

d) EXTINCIÓN. La simple renuncia del titular extingue los derechos personales. En los derechos reales, si bien


pueden extinguirse también por medio de la renuncia del titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitución, requiere del modo que se materializa en el desprendimiento de la posesión que hace el titular.

La extinción del derecho real puede beneficiar al dueño de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa ajena), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble), puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles), al condómino en la medianería (arts. 2723, 2724 y 2727), al propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia del derecho personal beneficia siempre al deudor.

Hay derechos reales que se extinguen con la muerte del titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las servidumbres personales. Los derechos personales no se extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho tanto en su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas).

Los derechos se extinguen con la pérdida de la cosa si son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumplimiento (art. 890 y correlativos, Cód. Civil).

§ 15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - A S Í como es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a los personales, de otros factores o contingencias, también es distinta la influencia de las categorías mencionadas en la determinación de las instituciones que los rigen o gobiernan. Así influyen en la determinación de la ley aplicable y de la competencia de los jueces.

a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre una cosa, la situación de ella juega un papel preponderante


en la determinación de la ley aplicable, mientras que en el derecho personal prevalece para dicha determinación, o bien el lugar de celebración del contrato, el de cumplimiento de la obligación, o el domicilio de las partes; sin perjuicio de que, como en ellos predomina el principio de la autonomía de la voluntad, ésta pueda ser decisiva en la determinación del derecho aplicable, siempre que no se trate de normas imperativas.

Una relación jurídica puede constituirse o desarrollarse de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de dos o más países (o de dos o más Estados de un mismo país) con pretensiones de aplicación superpuesta, lo que crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el conflicto también puede ser negativo, o sea ninguna de las leyes atrapa la situación jurídica planteada). La solución de tal tipo de problemas compete al derecho internacional privado, pero el Código Civil contiene diversas normas que prevén este tipo de cuestiones.

En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son inmuebles, o muebles que tengan situación permanente, se rigen por la ley de situación de la cosa (lex rei sitos), mientras que los muebles que el propietario acostumbra a llevar consigo, o que son de uso personal, estén o no en su domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueño (arts. 10 y 11, Cód. Civil). En los derechos personales se tiene en cuenta el lugar de celebración del contrato y aquél donde éste deba ser ejecutado o cumplida la obligación (ver arts. 1205, 1209 y 1210).

Los contratos hechos en países extranjeros, para transferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la República, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos públicos y presentarse legalizados y si transfieren el dominio deben protocolizarse por orden del juez competente (arts. 1211 y 3129). Para los países signatarios del Tratado de Montevideo se deben tener presentes las normas allí acordadas.

4. Musto, 1.


b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema tratado anteriormente. Aquí se trata de determinar el juez competente para conocer en el juicio que se ventile en torno a ambos tipos de derechos, con independencia de la legislación que corresponda aplicar. Los códigos procesales establecen normas precisas en lo atinente a la atribución de la competencia.

El principio es que, tratándose de acciones reales, es competente el juez de la circunscripción donde la cosa está situada, especialmente si se trata de inmuebles. El domicilio del demandado puede tener importancia cuando los inmuebles demandados sean varios y estén situados en distintas circunscripciones y, también, cuando la pretensión verse sobre cosas muebles. En materia de derechos personales se debe tener en cuenta en primer término el lugar del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de celebración del contrato, siempre que allí tenga éste su domicilio, aunque sea accidentalmente.

En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del demandado (ver art. 5o, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y sus modificatorias; disposiciones similares en los códigos provinciales)20.

c) PRESCRIPCIÓN. El tiempo proyecta su incidencia tanto sobre los derechos reales como sobre los personales, pero lo hace en forma diversa. Unido a la posesión posibilita la adquisición de los derechos reales que se ejercen mediante ella (excluidos los de garantía). Se trata de la prescripción adquisitiva o usucapión. En cambio, por virtud de la prescripción llamada "liberatoria", extingue la acción en los derechos personales.

20 En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en general, Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales.


Sin embargo, el no uso es causal de extinción de los derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena (arts. 2924 y 2969) y de las servidumbres activas (art. 3059 y siguientes). Esta especie de prescripción, que funciona como extintiva, beneficia al propietario y es una consecuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembración, perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con disfavor.

d) MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al hablar sobre la extinción de los derechos reales, la muerte del titular puede tener incidencia sobre éstos. Los que no se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mientras que los personales se dividen de pleno derecho, activa y pasivamente.

CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

Esencia

Naturaleza

Caracteres fundamentales

Estructura y elementos

Enumeración Oponibilidad y eficacia Publicidad Ius persequendi Ius preferendi

( Número Objeto Sujeto

Vicisitudes

Incidencia sobre el derecho real

{Constitución Permanencia y duración Extinción

Ley aplicable Competencia Prescripción Muerte del titular


§ 16. VÍNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos que ni el derecho real, ni la obligación pura se presentan aislados en el mundo jurídico y, "si examinamos sin prejuicios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes categorías; interdependencia impuesta por las más imperiosas necesidades de la vida social y económica"21.

Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, el contrato (venta, donación) viene a convertirse en el título (causa) del derecho real que para quedar constituido requerirá del modo (en este caso la tradición). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obligación de dar asumida. Se entiende que la entrega se realiza en función de pago (causa solvendi), pero cuando la tradición tiene carácter constitutivo, como en principio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa, provocará el desplazamiento patrimonial que las partes se habían propuesto realizar (transmisión del dominio). Se advierte la necesaria y estrecha relación que existe entre ambas categorías.

En los derechos reales de garantía, éstos resultan accesorios de un derecho personal que opera su influjo proyectando sus mutaciones sobre aquéllos, por ejemplo, si se extingue la obligación, la hipoteca que la garantiza se extingue por vía de consecuencia. Puede ocurrir que un derecho personal acceda a un derecho real, como en el caso del art. 3023 que permite pactar que los gastos de conservación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sirviente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se puede liberar abandonando el fundo en favor del propietario del dominante.

En el derecho comercial, la relación se advierte con referencia a los títulos valores, ya que en tales casos entre el

21 Alsina Atienza, La caracterización de las obligaciones reales, JA, 1964-11, secc. doctrina, p. 63.


título (documento) y el derecho creditorio existe tal vinculación que a este último se lo considera en cierto modo objetivado a través del documento, al punto de que al título se lo equipara a las cosas muebles. Esto último es exten-sible a todos los instrumentos donde consten derechos personales (art. 2319, Cód. Civil).

La simple tradición de los papeles al portador transfiere -en principio- el crédito al legítimo tenedor. Por su parte, los títulos que no son al portador son reivindicables, aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferencia del dominio (art. 2760, Cód. Civil). Los títulos al portador no son reivindicables (art. 2762).

CAPÍTULO I I I

INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA Y PRETENSAS

SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 17. INTRODUCCIÓN. - A pesar de los numerosos criterios diferenciales que la doctrina apunta entre los derechos reales y personales, ya hemos advertido que existen zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En algunos casos se controvierte directamente si una institución pertenece a una u otra categoría; en otros -en cambio- se sostiene la existencia de una categoría intermedia que participa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que ambas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos, ora considerados categorías intermedias, según cómo se los presente1.

En los casos controvertidos -acotamos- se respeta la dicotomía entre ambas categorías de derecho y se discute si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es derecho real o personal; en cambio, al pretender crear una categoría intermedia se pregona la existencia de una o más categorías que vendrían a agregarse a la tradicional división, un tertius genus.

Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.


Derechos de garantía 4 ( Anticresis

Locación Privilegio Derecho de retención Partes del cuerpo humano Sepulcros Posesión

Ius ad rem Derechos reales in faciendo Obligaciones propter rem

A ) CONTROVERTIDOS

§ 18. DERECHOS DE GARANTÍA EN GENERAL. - Se discute su naturaleza por su accesoriedad respecto del crédito, pues, según el principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal, los derechos de garantía participarían de la naturaleza del crédito, por lo cual serían derechos personales. Se replica que siguen su suerte en cuanto a las vicisitudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de estos derechos distinguiremos claramente el crédito de la garantía.

§ 19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en particular, se añade que ella, al no ejercerse por la posesión, carece de la inmediatez, que es característica fundamental de los derechos reales. Tal aseveración descuida la circunstancia de que la posesión, si bien es la relación directa más común, no excluye la existencia de otras formas de relacionarse la persona directamente con la cosa. En el derecho de hipoteca se evidencian, quizá como en ningún otro, los derechos de persecución y preferencia, y el ius dis-trahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse con el producido de la subasta.

Casos controvertidos

Categorías intermedias <

INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 57

Doctrinariamente se podría controvertir la naturaleza de la hipoteca mas, en el plano legal, no hay lugar a dudas, pues está enumerado en el art. 2503 y definido en el 3108 como derecho real y -además- el titular de la hipoteca tiene, durante el curso del plazo de la obligación o hasta el cumplimiento de la condición, las facultades conservatorias (art. 3158 y ss.) y está dotado de acciones reales para la defensa de su derecho (art. 2796).

§ 20. ANTICRESIS. - Troplong argumentaba que no es un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre los frutos, argumento al que responde Vélez Sársfield en la nota al art. 3239 expresando -en síntesis- que mientras los frutos no estén separados del fundo forman con él una sola cosa y existe una desmembración de la propiedad cuando los frutos futuros se dan en garantía de un crédito.

Como en el caso de la hipoteca, la discusión es doctrinaria, pero la interpretación de nuestra ley no deja margen para dudas, puesto que el Código los enumera como derecho real en el art. 2503 y los define así en el art. 3239.

§ 21. LOCACIÓN. DERECHO DEL LOCATARIO. - La relación inmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el hecho de que la venta de la finca locada no afecte la locación, que continúa con el adquirente, ha llevado a sostener a algunos autores la naturaleza real del derecho del locatario.

Pese a que, por el conjunto de facultades que se tienen sobre la cosa, en el aspecto práctico se asemeja al derecho real de usufructo, el del locatario está concebido en nuestro Código como un derecho personal que tiene la correlativa obligación del locador de, aun después de entregada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto y absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al


goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos positivos por parte del locador, incompatibles con la existencia de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en un hacer (servitus in faciendo consistere nequit).

Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las características del derecho real en lo siguiente: a) no tiene el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos emergen exclusivamente del contrato y pueden ver variadas las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tiene acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido como tenedor, y d) el locador está obligado a defender y, en su caso, a indemnizar al locatario, cuando éste sea demandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce (art. 1527), etcétera.

En cuanto al argumento de la subsistencia de la locación a pesar de la enajenación de la cosa locada, solución receptada por el Código Civil francés, que ha llevado a juristas como Troplong a afirmar el carácter real del derecho, mereció la réplica de Vélez Sársfield en la nota al art. 1498, al expresar que ese autor olvida que el contrato explícito no es la única fuente de las obligaciones y que éstas nacen de varias causas: el contrato tácito, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vélez Sársfield-, quien compra un inmueble que está arrendado contrae formalmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario (nota al art. 1498).

§ 22. PRIVILEGIO. - En principio, los acreedores de un mismo deudor están en igualdad de condiciones para hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del deudor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha en que las obligaciones hayan sido contraídas. En caso de insolvencia, los harán efectivos en proporción a su crédito (a prorrata).


La ley, sin embargo, establece excepciones a este principio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad sobre otros, en el cobro de sus créditos. Estas excepciones se llaman "privilegios" y pueden tener proyección sobre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes (especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en sí -aunque lo supone-, sino que es una calificación excep-cionalmente establecida por la ley en favor de ciertos créditos en atención a sus causas. No es tampoco un derecho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razón de existir un derecho real y por virtud de éste). Una excepción es el caso del locador que puede perseguir las cosas introducidas en el inmueble locado (art. 3885). En este caso, el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses).

El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia de acreedores de un mismo deudor y su importancia se advierte cuando hay una falencia patrimonial general, o relativa a determinados bienes, afectados a responder frente a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que sólo pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876) y que, por su carácter excepcional, son de interpretación restrictiva.

§ 23. DERECHO DE RETENCIÓN. - Caracterizado como una prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que se le pague lo que se le debe en razón de la misma cosa, se parece más a un derecho real por su dependencia del poder de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a asegurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius preferendi, con relación al tiempo, aunque prevalece sobre los privilegios especiales -inclusive el hipotecario- si ha comenzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados, según el agregado introducido al art. 3946 por la ley 17.711.


El derecho de retención no da lugar a acciones petitorias, aunque está protegido por las defensas concedidas al poseedor (art. 3944), pese a no ser -en rigor- un poseedor2. No es un derecho real pero puede estar vinculado a ellos como en la prenda (arts. 3220, 3221 y 3229) y en la anticresis (arts. 3251 y 3261).

El derecho de retención no es un privilegio, aunque en un aspecto aparece como una causa de preferencia de un acreedor sobre los demás acreedores, median diferencias notorias, pues el privilegio se mantiene independientemente de la posesión y aunque la cosa haya sido vendida, en este caso sobre el precio, mientras que el derecho de retención, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor singular está obligado igualmente a satisfacer el importe del crédito, pero si es el retentor quien la hace vender para cobrar su crédito, no tiene privilegio sobre el precio (ver nota al art. 3939)3.

Son numerosas las aplicaciones del derecho de retención según la norma genérica, existiendo numerosas normas específicas, entre otras, en la locación de cosas (arts. 1547 y 1558), en el contrato de depósito (art. 2218)4, en materia posesoria (arts. 2428 y 2440), en la tenencia (art. 2466)B,

2 López de Zavalía lo caracteriza como "cuasi poseedor anómalo" {Derechos reales, t. 1, p. 138).

3 Leiva Fernández, Derecho de retención, ED, 50-276; Papaño, El derecho de retención y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Represas, Excepción de incumplimiento o derecho de retención, LL, 1983-B-440, y, del mismo autor, Ejercitación judicial del derecho de retención, LL, 1990-E-195; Acuña, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho de retención, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retención y privilegio, LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA, 24-1974-216.

4 Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Vallespinos, El derecho de retención en el contrato de depósito, LL, 1979-D-669.

5 Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe sucediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-


en el condominio (art. 2686), en la prenda tácita (art. 3218), en la anticresis (art. 3245); destacándose su importancia frente al concurso del deudor6, en la locación de obra, etc., no siendo esta enumeración exhaustiva, dada la naturaleza no limitativa de la norma7.

§ 24. DERECHO SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. - El cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un derecho real, ni sus partes, mientras estén unidas a él. Tanto la vida como la integridad física son inalienables atributos de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin embargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputarse cosas, las partes del cuerpo humano separadas o extraídas de él, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc., y con motivo de los trasplantes de órganos éstos pueden ser objeto del derecho real, en la medida en que la legislación específica permite su ablación y trasplante entre personas vivas y la existencia de bancos donde se conserven los órganos.

El cadáver tampoco puede ser, como tal, objeto de un derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque generalmente en forma transitoria y hasta la implantación en un ser humano.

En nuestro país fue dictada la ley 21.541, llamada "ley de trasplantes" que regulaba la materia, fue reformada por la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193, sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada el 19 de abril del mismo año y reglamentada por el decr. 512/95.

ma. Derecho de retención, LL, 1990-E-211; ver, también, Leiva Fernández, El derecho de retención, su aplicación y las relaciones reales que en él se establecen, ED, 50-276.

6 Argeri, El derecho de retención en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Por-celli, El privilegio del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118.

7 CNCiv, Sala C, LL, 1992-B-427, con nota de Barbier, Contrato de locación de obra y derecho de retención.


La ley vigente distingue entre los órganos y el material anatómico no renovable, por una parte, y los tejidos o materiales renovables, como el cabello, la leche, etc., que quedan excluidos expresamente de su régimen, por la otra.

La ablación en vida de órganos sólo puede efectuarse con autorización del dador, previa información de los riesgos y las secuelas que pueda acarrear. No pueden ser extirpados, con fines de trasplante, los órganos de menores de dieciocho años.

La jurisprudencia, con la ley anterior, había flexibiliza-do el requisito de la edad, con algunas disidencias, cuando faltaba escaso tiempo para cumplir la exigida8. En otros casos ha prevalecido la interpretación más rigurosa9. Con la ley 24.193 se impone esta última interpretación, dado que el criterio es más severo10.

Sólo pueden autorizarse entre las personas que enumera el art. 15 de la ley, salvo el caso de médula ósea, en que no rige esta limitación, excepto para los menores de edad, cuyos representantes pueden autorizar la ablación, pero sólo con relación a los parientes enumerados en el artículo.

Respecto del cadáver, la ley establece una serie de requisitos para el caso de que no se haya expresado la voluntad de donar por el causante y enumera las personas que, en forma excluyente, pueden autorizarla. En ningún caso, la dación de los órganos o tejidos anatómicos puede

8 CSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-398, con nota de Méndez, Reflexiones iusfi-losóficas en torno al trasplante de órganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En LL, 1984-B-188, se registra un fallo de primera instancia de la ciudad de Rosario, con interesante nota de Bueres - Rivera Dación de órganos entre vivos. ¿Interpretación o apartamiento de la ley?

9 CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vidal Taquini, Ablación de órganos por menores de edad.

io JuzgCrimCorr n° 3, Mar del Plata, 6/6/95, LLBA, 1995-847.


estar sujeta a contraprestación alguna (art. 27, inc . / , ley 24.193)11.

§ 25. DERECHO SOBRE SEPULCROS. - No existe dificultad cuando se trata de sepulcros ubicados en predios particulares o de entidades privadas. El derecho real, en tal caso, recae sobre la finca o predio donde esté ubicado el sepulcro. Los cementerios municipales, en cambio, por pertenecer al dominio público del municipio son incompatibles con la existencia de derechos reales sobre los sepulcros existentes en ellos. Ello no obsta a que el municipio otorgue sobre las parcelas destinadas a la construcción de sepulcros, panteones o mausoleos, derechos que son verdaderas concesiones administrativas.

En los últimos años se han popularizado, por así decirlo, los cementerios privados, adoptando figuras jurídicas diversas. Las estudiaremos en un capítulo aparte como nuevas formas de derechos con trascendencia real (ver § 334).

§ 26. LA POSESIÓN. - De ella se ha dicho que es el instituto más controvertido y complejo. Hay quienes afirman que es un hecho, otros que es un derecho, algunos que es personal, otros real y otros mixto. Sobre su naturaleza nos ocuparemos más adelante por ser tema fundamental de nuestra materia (ver § 75 a 137).

B) PRETENSAS SITUACIONES INTERMEDIAS

§ 27. LA CUESTIÓN. - La existencia de institutos de naturaleza controvertida no afecta la tradicional dicotomía en-

11 Bustamante Alsina, Determinación del momento de la muerte y la presunción legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavérico de órganos (según la nueva ley 24.193), LL, 1994-E-1338; Desimone, El concepto de muerte en la ley de trasplantes de órganos y el delito de homicidio, LL, 1994-E-952; Méndez, Reflexiones iusfilosóficas en torno al trasplante de órganos, LL, 1981-A-398.


tre derechos reales y derechos patrimoniales, pero sí la posible existencia de instituciones que representarían un tercer género entre los derechos reales y los personales.

§ 28. "Ius AD REM". - Se trata de un aproximación al derecho real, o un derecho real en vías de concreción, pero que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la expresión tampoco es unívoco. Como antecedentes se señalan la acción pauliana y el fideicomiso, pero sus expresiones más claras se dan en el derecho canónico y feudal. En el primero se llamaba así al derecho que ejercían los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo. Se siguió usando cuando el obispo presentado o elegido, no había sido investido aún por la ceremonia respectiva, llamada colación, y en el derecho feudal cuando existía posesión pero no se había procedido a la investidura, relacionándose así con la teoría del título y el modo.

A veces, la existencia del título y la concreción de una medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa, brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se podría hablar de un verdadero estado de transición hacia el derecho real, otro tanto cabría decir cuando se tiene un boleto de compraventa y se ha otorgado la posesión del inmueble (la adquisición así efectuada se considera legítima siendo de buena fe -art. 2355, Cód. Civil-), máxime si se ha demandado la escrituración, o se han trabado medidas cautelares tendientes a asegurarla.

Entendemos que no se trata de un tertius genus sino más bien de la transición normal, que puede darse cuando se tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la admisión de un género intermedio. En el mismo sentido dicen Diez Picazo y Gullón que "la teoría del ius ad rem como categoría intermedia entre el derecho personal y el derecho real no goza del favor de la doctrina", aunque re-


conocen, citando a Puig Brutau, que el ius ad rem "es la protección de la esperanza", cuando el derecho no se ha perfeccionado por faltarle alguno de sus elementos12.

§ 29. DERECHOS REALES "IN FACIENDO". - Se denomina así a los derechos reales que, aparte de la relación de inmediatez con la cosa, exigen de una persona determinada un comportamiento positivo: un hacer. Tuvieron su apogeo en el derecho feudal, período en que la exigencia de servicios como consecuencia de la relación con la cosa era bastante generalizada, pero en los sistemas jurídicos de raíz romanista hablar de derechos reales in faciendo representa una contradicción terminológica y conceptual. Los romanos expresaban: servitus in faciendo consistere nequit, expresión con la que se denotaba que las servidumbres no pueden consistir nunca en un hacer, sino en un no hacer (non faciendo) o en permitir, en un dejar hacer (in batiendo). A pesar de ello se argumentaba con la servidumbre oneris ferendi, consistente en la posibilidad de apoyar la carga del edificio en la pared del predio contiguo y en la que corría por cuenta, del propietario del fundo sirviente, la conservación de la pared que soportaba dicha carga.

En nuestro derecho no pueden establecerse servidumbres que consistan en una obligación de hacer, aunque sean temporarias y para utilidad de un inmueble. Las que así se constituyan sólo valen como simple obligación del deudor y sus herederos, pero no afectan a las heredades ni pasan a los demás poseedores (arts. 3010 y 3042). Ni siquiera se puede argumentar con referencia a la servidumbre mencionada {oneris ferendi), dado que -el Código- ha ido más allá que el derecho romano, poniendo a cargo del fundo dominante los gastos de conservación de la pared de carga (art. 3022 infine).

12 Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 45.

5. Musto, 1.


Ante estas disposiciones y la terminante del art. 497: "... No hay obligación que corresponda a derechos reales", cabe expresar que no se puede hablar de la existencia de esta supuesta categoría intermedia.

§ 30. OBLIGACIONES REALES O "PROPTER REM". - Éstas son las designaciones que cuentan con mayor arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque también se han usado otras para referirse a aquellas obligaciones que corresponden a un sujeto por su relación con una cosa determinada y en la medida que esta relación subsista.

El contenido es obligacional, lo que determina su naturaleza, aunque tengan asiento en una relación real de manera que el sujeto está vinculado obligacionalmente por su relación con la cosa. El contenido determina además que el deudor, mientras subsista la relación real básica, responde con todo su patrimonio, pero, en principio, puede desobligarse haciendo abandono de la cosa. Mientras el abandono no se opere, la responsabilidad patrimonial es amplia.

En el aspecto activo se pueden dar cuando el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación compete al acreedor sobre la base de la relación de señorío, o pasivamente, o -a la vez- activa y pasivamente. En su aspecto activo otorgan una pretensión personal contra el deudor y no una pretensión real. Tal pretensión, salvo disposición en contrario de la ley, no es oponible a la masa (como real) en caso de concurso, carece per se de privilegio y es susceptible de prescribir conforme a las reglas propias de las acciones personales.

Dado así el concepto de obligación propter rem y a su sintética caracterización, cabe expresar que su existencia es innegable y la variedad de ellas dificulta su sistematización. Aparte de ello, la doctrina no es concordante respecto de una serie de obligaciones, que se pretende incluir en esta categoría.

INSTITUTO DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 67

Como ejemplos de obligaciones propter rem se señalan las que emergen de la relación de vecindad, por ejemplo, la de cortar las ramas de los árboles que se extienden al fundo vecino (art. 2629), la recompensa que se debe a quien encontró la cosa mueble perdida (art. 2533), la de resarcir los gastos hechos por otro condómino (2685). Un ejemplo más brinda la obligación al pago de las expensas en la propiedad horizontal, aunque no participa de la característica de poder liberarse con el abandono de la cosa por parte del deudor (art. 8o, ley 13.512).

Se deben distinguir las obligaciones propter rem: a) de las cargas o gravámenes reales, el propietario cuya cosa es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve disminuido su derecho de dominio en su contenido normal; se dice así que sobre él recae un gravamen o carga, con ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.; b) de las obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de una cosa, pero que no son responsabilidades que emergen de esa titularidad o guarda. Esta relación sirve sí para determinar, en su momento, al sujeto responsable, pero no son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con ella. Por ejemplo, la responsabilidad por daños producidos por las cosas inanimadas o por los animales feroces (ver arts. 1113 y ss., y 1124 y siguientes). Adviértase que en tal caso el propietario no puede sustraerse de la obligación abandonando la cosa (ver norma del art. 1131); c) más dificultosa es la distinción de las obligaciones propter rem con las denominadas in rem scripta, caracterizadas estas últimas porque se produce una cesión ope legis del contrato. Como ejemplo se citan el arrendamiento cuando se enajena el inmueble arrendado (art. 1498), el supuesto de los contratos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de comercio, entre otros. Un elemento básico para distinguirlas es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.


Las obligaciones inherentes a la posesión comprenden a las restricciones al dominio y demás derechos reales, y a las cargas reales, de modo que toda obligación real es inherente a la posesión, pero no a la inversa.

C) DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL

§ 31. INTRODUCCIÓN. -Hemos dado, al principio, un concepto del derecho real. Después de haberlo ubicado en el campo de los derechos subjetivos y diferenciado de la categoría de los derechos personales, destacando sus semejanzas, diferencias y vínculos, y estudiado sintéticamente la mayoría de los casos dudosos y categorías que pretendidamente se consideran un tercer género o categoría intermedia, estamos ahora en mejores condiciones para elaborar una definición del derecho real.

§ 32. NUESTRAS PRECISIONES. - Al examinar la doctrina clásica, hemos citado las definiciones que el codificador ha tenido en cuenta para caracterizar el derecho real y, al criticarlas, dijimos que dicha escuela descuidó, en cierto modo, su aspecto externo. Por eso destacamos la definición de los autores franceses Aubry y Rau quienes tuvieron muy en cuenta este aspecto: "Derechos reales son los que creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo"13.

Por su parte, Molinario elabora una definición que pretende agotar todos los caracteres esenciales y naturales del derecho real. Dice que "es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o par-

Aubry - Rau, Cours de droit civil Jrancais, t. II, p. 50.


cial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto; cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio, dentro del ámbito señalado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior"14.

Adviértese en esta definición que se sindica como objeto de los derechos reales a los bienes, congruentemente con lo expresado por el autor, en discrepancia con la generalidad de la doctrina. Las notas de exclusividad, plenitud y libertad, parecen aludir especialmente al dominio, secto-rizando de este modo la definición que -por ser tal- debe cubrir todos los supuestos de derechos reales.

Con mayor precisión, Allende señala que "el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto en su contra (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi"15.

Nótese, en esta definición, la influencia de la teoría personalista con la noción del sujeto pasivo universal y su obligación, lo que nosotros llamaremos "deber". Allende destaca que las normas son sustancialmente de orden pú-

Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43. Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.


blico y no exclusivamente de ese orden, como parece sostenerlo Molinario. La definición de Allende es adoptada por Mariani de Vidal16.

Sin pretender dar una definición perfecta, y atento a las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de intervención de otra persona, y que es oponible a todos los miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de respetarlo.

Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "económico", palabra que ahora suprimimos porque se interpretaba, especialmente por los estudiantes, como "lucrativo" cuando el sentido pretendido era más amplio.

Creemos con ello precisar el concepto del derecho real, partiendo del género más amplio de los derechos subjetivos de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esenciales que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprovechamiento directo de la cosa, y en el aspecto externo, el de la oponibilidad, se entiende que previa publicidad y cualquiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el legislador. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en lugar de obligación, dado que esta última palabra tiene el sentido preciso del vínculo personal, entre acreedor y deudor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciudadano o, más ampliamente, al integrante de la sociedad, le apareja la circunstancia de vivir en esa sociedad. El incumplimiento o la violación de los deberes puede acarrear sanciones de carácter penal, cuando se afectan valores fundamentales de la convivencia social.

16 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 24.

CAPÍTULO IV

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES

§ 33. SISTEMAS. - Hemos expresado anteriormente que en los derechos personales predomina el principio de la autonomía de la voluntad, mientras que en los derechos reales su vigencia está restringida en función del interés público, cuya preponderancia ha hecho que el legislador se preocupara sensiblemente por su número, contenido y regulación. Pero, decir que están regidos principalmente por normas de orden público, que en principio no pueden ser dejadas sin efecto por los particulares, o que manifiestan un mayor contenido institucional, no es suficiente para explicar el porqué de las limitaciones puestas por el legislador en torno a la creación y regulación de los derechos reales.

Es cierto que existen diferencias respecto de la tutela de ambas categorías de derechos, según los países y las épocas, en función de la mayor o menor gravitación política, social o económica que representen, pero no se puede negar una constante, que se manifiesta en la diferencia en el tratamiento que ha llevado, en el derecho comparado, a perfilar dos sistemas: el del número cerrado (clausus) y el del número abierto (apertus).

El primero de los sistemas rige en Alemania, Suiza, Austria, entre los países más importantes; en Francia e Ita-


lia se discute sobre la adopción del principio, aunque con la sanción del Código italiano de 1942, la doctrina es coincidente, en ese país, en favor de la vigencia de dicho principio; Japón, Finlandia, Holanda, Suecia y Portugal y, en general, todos los códigos que siguen al modelo alemán, se orientan igualmente en el mismo sistema1.

El Código Civil argentino se puede considerar precursor, pues adoptó claramente el principio, en una época en que era sostenido por una minoría en la doctrina francesa, de notable influjo en el siglo xix. El codificador, en este aspecto, siguió a Demolombe, contra la doctrina mayorita-ria, encabezada por Toullier (ver nota al art. 2502). Se advierte aquí la influencia de Freitas cuyo art. 3703 del Esbogo es fuente del art. 2502.

Para Wolff, el principio se funda en la conveniencia de que la propiedad esté al resguardo de la multiplicación de gravámenes imposibles de prever y favorece la claridad y "abarcabilidad" de las relaciones jurídicas inmobiliarias.

Este autor, en forma coincidente con la nota al art. 2502, expresa: "En el derecho romano, el número de los derechos limitados era cerrado: el ordenamiento jurídico había acuñado determinados tipos (enfiteusis, superficie, servidumbres, derechos de garantía) y no podían constituirse otros derechos. En cambio, los distintos ordenamientos jurídicos germánicos concedían la posibilidad de dar efecto real, mediante la gewere a cualquier obligación referida a una cosa determinada ..." y añade que el Código Civil alemán volvió al sistema romano del numerus clau-sus2. Para los Mazeaud, la razón no es de índole práctica sino dogmática, expresándose que como en el derecho real no hay una relación entre dos personas, sino entre una

1 Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.

2 Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, vol. I, p. 7.

RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS REALES 73

persona y una cosa, sólo puede corresponder al legislador definir los poderes que aquélla tiene derecho a ejercer3.

Además, Vélez Sársfield da razones de orden práctico y económico en la nota al art. 2502, de la que nos ocuparemos más adelante.

En nuestra opinión, las razones de orden político, social y económico, que conllevan el mayor contenido institucional del derecho real tienen significativa relevancia en la adopción del principio, con dependencia de las circunstancias históricas de igual naturaleza. Pero la verdadera razón debe buscarse en la esencia de los derechos reales: éstos -por definición- son oponibles erga omnes, representan una esfera de acción en la cual está vedado a todos los miembros de la comunidad ejercer facultades, jurídicas o materiales, sobre una cosa, que sólo están reservadas a su titular. Siendo así, el derecho real tiene que estar definido claramente en sus contornos. Si todos debemos respetar un derecho es lógico que todos debamos conocer su contenido, alcance y limitaciones (es lo que Wolff llama "abarcabilidad"). Naturalmente que la posibilidad de crear derechos reales en número ilimitado conduciría a la imposibilidad de definirlos y determinar su contenido, y una situación de contenido difuso no puede tener como contrapartida un deber de respeto colectivo. Así como la oponibilidad tiene como presupuesto la publicidad, ésta tiene como necesidad la determinación precisa del contenido y alcance de la situación que se publica.

Cuando el sistema no organiza registros, la adopción del número cerrado se justifica, con mayor razón, dado que no es posible para los terceros conocer los instrumentos donde consta la constitución de los derechos reales. Recordemos que el Código Civil argentino sólo determinó la

3 Citados por Diez Picazo, Autonomía privada y derechos reales, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n° 513, p. 273 y siguientes.


necesidad de registración para la hipoteca, hasta que la reforma de la ley 17.711 adoptó la inscripción como principio general para los derechos reales sobre inmuebles, al sustituir el art. 2505.

La insuficiencia de la tradición como medio de publicidad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitación numérica, definición y regulación precisa efectuada por la ley. Cuando se adopta el sistema de registro, éste, para ser eficaz, requiere, a su vez, la limitación de las situaciones con trascendencia real que puedan ser factibles de inscripción e impidan la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y los efectos de un derecho real, aunque la legislación admita eí número abierto, como ocurre en España a través de la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros.

Las razones dadas por Vélez Sársfield en la nota del art. 2502, si bien se examinan, no están referidas tanto a la adopción del número cerrado o abierto, sino a la cantidad de derechos reales que se admitan, o a la variedad de éstos, y tienden a justificar la abolición de los derechos de enfiteusis, superficie, etc., pero destacamos que, tanto en la norma como en la nota, el codificador ha adoptado claramente la solución del numerus clausus.

§ 34. CREACIÓN Y FUENTE. DISTINCIÓN. - El principio del número cerrado, en efecto, está sentado en el art. 2502 que dice: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer". La nota dice: "Demolombe sostiene extensamente la resolución del artículo, contra muchos jurisconsultos franceses". Señala enseguida: "El derecho romano no reconoce al lado de la propiedad, sino un número pequeño de derechos reales, especialmente determinados,


y era por lo tanto privada4 la creación arbitraria de nuevos derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de casi todos los Estados de Europa crearon derechos reales por el arrendamiento o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios". Refiere luego las quejas de los autores españoles por la proliferación de estos gravámenes5

y culmina diciendo: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte material de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros o a la licitación". Como se advierte, Vélez Sársfield argumenta con razones prácticas, como la proliferación de complicaciones y pleitos; económicas el perjuicio en la explotación de los bienes y su desmejoramiento, y político-económicas, la traba en la libre circulación de los bienes.

"Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley", dice la primera frase del art. 2502. Éste es el principio que resulta meridianamente claro en la solución que adopta, aunque la expresión "creados" exija la consideración que se formula a continuación.

La palabra "crear" está empleada en un sentido abstracto y genérico. La ley -en principio- no establece o

4 La palabra "privada" está usada en el sentido de prohibida o vedada, acepción admitida por la lengua castellana.

5 Vélez Sársfield debió tomar como antecedente el Informe sobre la ley agraria que, aunque elaborado por Jovellanos, fue emitido por la Real Sociedad de Amigos del País y publicado en Madrid en 1795 (De los Mozos, El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica).


constituye derechos reales en un sentido concreto y particular. Lo que crea la ley es el derecho real típico y lo regula en cuanto a su contenido, forma de constitución, facultades y deberes de sus titulares, extinción, etcétera.

En cambio, la voluntad de los sujetos tiene particular relevancia como fuente de los derechos reales, siempre dentro de los tipos creados por el legislador. El Código Civil no excluye la posibilidad de creación por otras leyes y efectivamente existen derechos creados por ellas, tanto en la órbita del derecho civil como fuera de ésta.

Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley, que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de constitución que es normalmente la voluntad de las partes a través del contrato, la disposición de última voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisión judicial y también -pero excepcionalmente- la ley. Ejemplos: usufructo legal (art. 287), derecho de habitación legal (art. 3573 bis, agregado por ley 20.798). Hay derechos reales que sólo pueden tener como fuente el contrato tales como la hipoteca, la prenda y la anticresis.

Hemos dicho que la creación hecha por la ley es genérica y abstracta, pero el Código regula a veces el típico derecho real, con un contenido genérico, permitiendo una cierta atipicidad y sin perjuicio de la creación de subtipos o derechos reales con una tipicidad específica. Por ejemplo, las servidumbres tienen un contenido típico genérico: una determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre otro que soporta la restricción correlativa. En tal sentido expresa el art. 3000: "Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles ...".

Por eso se dice que las servidumbres, en general, son atípicas (específicamente atípicas); el Código regula a su vez subtipos de servidumbres con tipicidad específica. Por ejemplo, servidumbres de tránsito, de acueducto, de sacar agua, etc., a las que llama, en el Tít. XIII, "Servi-


¿Lumbres en particular". Otro tanto ocurre con ciertos subtipos de usufructos, como el de montes y el de rebaños (arts. 2873 y 2902).

§ 35. ENUMERACIÓN. - Adoptado el principio del nu-merus clausus es lógico que el Código proceda a la enumeración de los derechos reales, lo que hace en el art. 2503.

Se ha discutido, sin embargo, si esta enumeración es taxativa o meramente enunciativa. Alimenta la discrepancia el hecho de que el codificador incluyó en otra norma, después de reafirmar la prohibición de constituir ciertos derechos, la permisión de constituir, aunque por tiempo limitado, otros derechos reales (art. 2614).

Para Salvat, la enumeración es meramente enunciativa, aclarando luego que sólo la ley puede crear otros derechos reales6; en el mismo sentido opina Lafaille, quien agrega que de considerarse taxativa se estancaría la legislación o sería indispensable, cada vez, modificar los códigos7; Dassen y Vera Villalobos dicen que la discusión es ociosa8. Ma-riani de Vidal expresa que el planteamiento carece de sentido9, mientras que Alterini afirma que la cuestión se simplifica y clarifica si se plantea en sus verdaderos términos, es decir si los mencionados en el artículo son o no los únicos existentes. La respuesta negativa se impone10. Es claro que si se meditan estas opiniones no existirían enumeraciones legales taxativas en la medida en que la ley siempre puede ser modificada, ampliando la enumeración, por otra ley que de por sí, sería modificatoria del Código.

Entonces, no cabe duda que existe una taxatividad legal. La enumeración del art. 2503 no excluye que, dentro

6 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 5. 7 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 33. 8 Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24. 9 Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 64. 10 Llambías - Alterini, Código Civil anotado, t. IV-A, p. 284.


o fuera del Código, existan otros derechos reales siempre que tengan origen en la ley. En este sentido se puede afirmar que la enumeración es taxativa.

El art. 2503 enumera como derechos reales: a) el dominio y el condominio; b) el usufructo; c) el uso y la habitación; d) las servidumbres activas; e) el derecho de hipoteca; / ) la prenda, y g) la anticresis.

Pareciera que, después de haberse sentado el principio y realizado la enumeración, no sólo resulta innecesario sino también poco técnico que -el Código- haya prohibido expresamente ciertos derechos reales, pero he aquí que, al tratar de las restricciones al dominio, en el art. 2614 dice: "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".

Razones históricas pudieron dar lugar a esta norma a fin de reafirmar la prohibición de constituir ciertos derechos cuya inconveniencia ha sido puesta de relieve en la nota al art. 2502, ya transcripta, y al principio de la nota al 2503; pero la deficiente puntuación del artículo ha dado lugar -como veremos- a distintas interpretaciones.

En efecto, desde la interpretación amplia que pretende que todos los derechos nombrados en el art. 2614 están permitidos por un lapso máximo de cinco años, excepto las vinculaciones sobre las que no cabe duda de su exclusión (Machado), hasta la que entiende que sólo están permitidas las rentas (Llerena) y aun éstas sólo como derechos personales (Legón), los juristas han ensayado las más diversas interpretaciones, siendo la predominante la que juzga que sólo están permitidos los censos y las rentas por un término no mayor de cinco años. Descartamos la interpretación amplia, pues no se justificaría que, tratándose de derechos cuya característica es la de ser perpetuos o de muy


larga duración como la enfiteusis y la superficie, su permisión sea por un lapso tan breve como el de cinco años (menor que el término máximo de la locación), teniendo en cuenta también la afirmación del codificador al comenzar la nota al art. 2503: "No enumeramos el derecho del superfi-ciario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden tener lugar ...". La interpretación más restringida también es desechable en la medida en que deja totalmente sin sentido la norma.

Segovia, Salvat, LafaiUe, Dassen, Allende, Gatti, Maria-ni de Vidal y Valiente Noailles coinciden en sostener la interpretación de que los derechos reales de enfiteusis y superficie están prohibidos, así como también -y sin ninguna duda- las vinculaciones; mientras que los censos y las rentas están permitidas por el término de cinco años11.

La dificultad interpretativa deriva de que Vélez Sárs-field colocó una coma después de la palabra "superficie", en lugar de un punto y coma, que hubiera separado más precisamente los períodos. Sin embargo, de la lectura del artículo se desprende, como bien lo señalara Dassen, que el Código se refiere a los derechos de enfiteusis y superficie usando el verbo constituir y utiliza en cambio imponerles al referirse a los censos y las rentas, para cerrar esta segunda oración con la frase "cualquiera sea el fin de la imposición'". Con lo que no queda lugar a dudas que ésta es la exégesis correcta. Nos sumamos pues a esta interpretación.

11 Machado, Exposición y comentario del Código Civil, t. VII, p. 12 y 13; Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y la reforma, t. V, p. 103 y ss.; Segovia, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 47 y ss.; Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende, Panorama de los derechos reales, p. 81 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 131; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y ss.; Valiente Noailles (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.


Otros autores consideran anacrónica esta discusión y proponen la eliminación del artículo12. Tanto en el Proyecto de Unificación de 1987, como en el de 1993, desaparece el texto.

La falta de regulación de estos derechos ha determinado que en la práctica no se establezcan, por lo cual nos limitaremos a dar una breve noción de ellos (ver § 37).

A la enumeración del art. 2503, ya transcripta, habría que agregar -en consecuencia- los censos y las rentas, por un término no mayor de cinco años receptados en el art. 2614 según la interpretación aceptada, y la propiedad horizontal que -adelantamos- consideramos un derecho real autónomo.

De los derechos reales creados en otras ramas del derecho o en leyes especiales, o como modalidades de los enumerados, nos ocuparemos más adelante (ver § 43 a 53).

§ 36. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. - Aunque el Código no clasifica expresamente los derechos reales, a partir de la propia enumeración que hace el art. 2503 podría enunciarse la siguiente clasificación.

Derechos reales .

Sobre cosa propia -

Sobre cosa ajena •

>.

Dominio Condominio Propiedad horizontal

'

De goce

De garantía •

^

Usufructo Uso Habitación Servidumbres

Hipoteca Prenda Anticresis

, Censos

12 Papaño - Kiper - Dillon - Causse, Derechos reales, t. I, p. 21.


Se han ensayado otras clasificaciones, en función de distintas pautas, de las cuales mencionaremos las que consideramos más importantes.

a) CON RELACIÓN A SU CARÁCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. LOS

derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito. Todos los demás, sean derechos reales sobre cosa propia o sobre cosa ajena, son principales.

b) CON RELACIÓN A SU DURACIÓN. Se pueden clasificar en perpetuos y temporarios, y estos últimos en vitalicios y no vitalicios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. En rigor, se podría decir que su duración es ilimitada, sin perjuicio de estar sujeto a alteraciones, modificaciones o aun, en el caso de no ser plenos o perfectos, a plazos. Las servidumbres reales pueden ser perpetuas o tener plazo determinado. El usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales siempre son temporarios y no se transmiten a los herederos, pues se extinguen con la muerte del titular tengan o no plazo previsto, y en el primer caso (cuando tienen plazo), cuando haya vencido o no éste.

Dominio Perpetuos I Condominio

Propiedad horizontal k Servidumbres

(Usufructo Uso-habitación Servidumbres personales

Temporarios -j [Hipoteca Prenda Anticresis Servidumbres a plazo

kCensos

c) EN RELACIÓN AL OBJETO. La materia también admite la clasificación sobre la base de la naturaleza a condición de la cosa sobre la cual recae el derecho real.

Derechos reales

No vitalicios

6. Musto, 1


1) COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Hay derechos reales que pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistintamente, otros que pueden hacerlo sólo sobre muebles, y otros sobre inmuebles solamente.

a) Recaen sobre muebles e inmuebles: el dominio, el condominio, el usufructo y el uso.

£>) Recae sólo sobre muebles: la prenda. c) Recaen sólo sobre inmuebles: la hipoteca, la anti-

cresis, las servidumbres, la propiedad horizontal, la habitación y los censos.

2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Hay derechos que pueden reposar tanto sobre cosas fungibles como no fungibles; así el dominio, el condominio, la prenda. Los restantes tienen por objeto cosas no fungibles. El usufructo cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza llamándolo el Código "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo expresa el art. 2811: "El cuasiusufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo".

d) EN RELACIÓN CON SU TRANSMISIBILIDAD. Hay derechos reales transmisibles y otros que no lo son. Pueden transmitirse por actos entre vivos o mortis causa: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal; son intransmisibles: el usufructo, el uso y la habitación, pero se puede ceder el ejercicio del derecho de usufructo (art. 2870) y el uso de los frutos de una cosa cuando el derecho real de uso ha sido constituido a título oneroso (art. 2959).

§ 37. PRINCIPALES DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR EL

CÓDIGO CIVIL. - Nos ocuparemos ahora de dar una noción de aquellos derechos reales que, excluidos como consecuencia de la adopción del numerus clausus, al no ser enumerados ni regulados en el Código y, aun más, prohibida expresamente su constitución, pueden haber tenido al-


guna importancia por haber sido objeto de aplicación, en el actual territorio argentino, mientras regía el derecho español o el período del derecho patrio, es decir desde la emancipación hasta la sanción del Código Civil.

La importancia histórica y la posibilidad de su existencia a la época de la sanción del Código Civil y la posibilidad de su subsistencia una vez sancionado éste, justifican la inclusión de este tema.

a) ENFITEUSIS. Derecho real por el cual el propietario de un inmueble rústico enajena su dominio útil, perpetuamente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una pensión o canon, generalmente anual, cierto e invariable. Este derecho puede ser constituido por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. El derecho del enfi-teuta es transmisible a los herederos y por actos entre vivos. En este segundo caso, el propietario directo conserva el derecho de tanteo, o sea de adquirir por el mismo precio el derecho del enfiteuta con preferencia a terceros, y en caso de que no haga uso de este derecho, el de percibir un porcentaje del precio de la venta de la enfiteusis, llamado "laudemio".

En el caso de que la venta se haya realizado sin dársele la oportunidad de ejercer el derecho de tanteo, el propietario puede dejarla sin efecto ejerciendo el derecho de retracto. En el derecho español, el derecho de tanteo y el de retracto es recíproco tanto para el censualista (propietario del dominio directo) como para el enfiteuta13.

b) SUPERFICIE. En el derecho real de superficie no se enajena la totalidad del dominio útil como en la enfiteusis. Consiste el derecho del superficiario en sembrar, plantar o edificar en un inmueble ajeno pagando un estipendio, generalmente anual, llamado solarium, a su dueño.

13 Albaladejo, Derecho civil Derecho de bienes, t. II, p. 169 y siguientes.


Cuando se concede el derecho de edificar, también se le llama "derecho de edificación" o "construcción". El su-perficiario tiene el derecho real sobre lo plantado o edificado, que disfruta o explota como un verdadero propietario por un lapso prolongado.

El Proyecto de Unificación de 1987 incorporaba el derecho de superficie, con errónea ubicación, en el art. 2614, sustituyendo el polémico texto anterior. Recordemos que, sancionado por ambas cámaras, este proyecto fue vetado por el Poder Ejecutivo. El otro proyecto de unificación de 1993, con mejor técnica, dedica el Tít. XV, arts. 3153 a 3168, a regular este derecho. Este proyecto tiene sanción de la Cámara de Diputados y yace en las comisiones del Senado.

c) VINCULACIONES. La unión o sujeción de determinados bienes, un patrimonio o una parte alícuota de él, a dominio perpetuo de una familia, estableciendo un determinado orden sucesorio con prohibición de enajenar y también ios gravámenes o cargas perpetuas que se imponen en algunas fundaciones, reciben el nombre genérico de vinculaciones.

El mayorazgo es una institución por la cual se establece un orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indivisibilidad del bien. Hay diversos tipos según la línea de parentesco que se elija. Los más comunes son los que defieren la herencia al mayor de los varones de la familia (descendientes o colaterales), o al primogénito varón descendiente (y así sucesivamente), pudiendo darse otras variantes o combinaciones.

Ésta es una institución de origen y raigambre aristocrática, que se justifica con la idea de conservar el patrimonio, o parte importante de él, a los fines de que acceda a un título nobiliario. Tal carácter y la desigualdad que crea entre los herederos, explica que haya sido abolido por la Asamblea del año 1813, en los albores de nuestra eman-


cipación, y que el Código Civil reafirmara la prohibición en forma terminante en la parte final del art. 2614.

Las capellanías, en cambio, constituyen un tipo de vinculación por la que se establece, con carácter real y generalmente a perpetuidad, una carga sobre un inmueble, con una finalidad pía. Por ejemplo, la de dar misas periódicamente en sufragio del alma del instituyente o fundador. El patrono es quien recibe el bien con derecho a gozar de él y con el deber de pagar al capellán, prior o sacerdote de la iglesia o capilla donde deben celebrarse los oficios, la pensión que, a manera de retribución, se establece por el cumplimiento de aquéllos.

§ 38. DERECHOS REALES RESTRINGIDOS. CENSOS Y RENTAS. - Las rentas pueden ser constituidas como derechos personales o como derechos reales. En el primer caso (ejemplo: el contrato de renta vitalicia) no hay afectación de un bien al cumplimiento. Hay renta real, según algunos autores llamada "censo", cuando la obligación asumida por el deudor de la renta se establece como carga de un bien inmueble y, por lo tanto, debe ser soportada por los sucesivos adquirentes. Vélez Sársfield, en las notas a los arts. 2070 y 2502, alude a los censos calificándolos de rentas perpetuas, por lo que sería contradictorio admitirlos sólo por cinco años como expresa en el art. 2614.

En el derecho español se conocían varios tipos de censos, siendo éste un término que se usó con carácter también genérico, y así se habla de censo enfitéutico (enfiteu-sis), censo capellánico (capellanía). En forma restringida se puede considerar que, en el art. 2614, el censo está usado en el sentido de renta real con las modalidades de reservativo, cuando se enajena el dominio (útil y directo) y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensión quedando afectado el inmueble. Es consignativo cuando, sin operarse transmisión de la propiedad, y como garantía de una deuda (ejemplo: un préstamo de dinero), se constituye un


censo afectando el bien. Censualista es quien debe recibir el canon, renta o pensión y censatario el que lo paga14.

Los censos y rentas sólo están permitidos por un plazo máximo de cinco años, a pesar de que en la nota al art. 2070 el codificador promete admitirlos por diez, y carecen de toda otra regulación lo que motiva que, en la práctica, no se constituya este derecho real.

El Anteproyecto de Bibiloni los admitía y regulaba con un término máximo de cuarenta años. El anteproyecto de 1954 lo previo por el mismo término y con una regulación semejante (arts. 1735 a 1742)15.

§ 39. DERECHOS REALES CONSTITUIDOS CON ANTERIORIDAD

A LA SANCIÓN DEL CÓDIGO Y NO ADMITIDOS POR ÉSTE. - LA SAN-

ción del Código Civil, adoptando el número cerrado y prohibiendo expresamente la constitución de ciertos derechos, debió incidir lógicamente sobre aquellas categorías de derechos a que hacemos mención en el epígrafe. Se debatió en doctrina si esta prohibición implicaba la abolición de los derechos reales existentes o si -por el contrario- subsistían por haber sido constituidos con anterioridad.

El tema, si bien ha perdido actualidad, podría cobrarla en la medida en que se dictara una ley que suprimiera algún derecho real.

La tesis que alienta la extinción lisa y llana del derecho real suprimido o prohibido argumenta con el carácter de orden público de las normas que deciden la supresión. Los que entienden que subsisten, parten de la base de la inviolabilidad de la propiedad (en sentido amplio) estable-

14 El concepto, variedades de censos y su significado económico, en el derecho español puede verse en Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida - Luna Serrano -Delgado Echeverría - Rivero Hernández - Ramos Albesa - Mendoza Olivan, Derechos reales t. II, p. 230, n° 258.

15 Allende, Panorama de derechos reales, p. 12 y 206.


cida por la Constitución nacional (art. 17) y en la prohibición establecida por el propio Código que las leyes que se dicten afecten los derechos adquiridos (téngase en cuenta que la ley 17.711 derogó el art. 5o y modificó el art. 3o del Código velezano).

La solución que se impone, porque contempla el respeto a la garantía constitucional, es la que preconiza la expropiación de estos derechos o, lo que tiene efectos semejantes, su redención mediante una justa y previa indemnización. Esta solución fue adoptada por las leyes locales de redención de capellanías.

Un interesante fallo sobre el tema con ilustrado voto ponente del doctor Greco adopta la tesitura apuntada. En el comentario de Allende se dice que "... todos estos derechos suprimidos por el Código, tengan o no ley de redención, son redimibles por el propietario del inmueble previa indemnización", agregando que en caso de no existir ley que establezca pautas para fijar el monto, éste deberá ser prudencialmente determinado por el juez16.

§ 40. ADQUISICIÓN, TRANSFERENCIA Y PÉRDIDA DE LOS DE

RECHOS REALES. - Para que se produzca una mutación en el ámbito de los derechos reales es necesaria la concurrencia del título y el modo.

La palabra "título" está empleada en el sentido de origen o fundamento del derecho y se vincula con su causa-fuente. Toda mutación o desplazamiento patrimonial supone la existencia de una causa jurídica eficiente que la determine: un hecho o un acto jurígeno, o sea un hecho o acto al cual el ordenamiento jurídico le atribuya relevancia

16 CNCiv, Sala G, 31/7/84, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c/Ar-zobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comentario de Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Código Civil (artículo 2614).


para provocar dicha mutación. El contrato, la disposición de última voluntad y aun la voluntad unilateral pueden tener esta relevancia según lo establezca el derecho positivo.

Pero el título, por sí solo, es insuficiente para determinar y producir la mutación real. Es necesario el modo que es la manera de realizar la transmisión o constitución del derecho en función del título que le sirve de causa. El título determina la mutación real, el modo la efectiviza. El título da fundamento a la constitución o transmisión, el modo la actúa.

El codificador se abstuvo, apartándose en esto de Frei-tas, de establecer normas generales para la adquisición y pérdida de los derechos reales y, siguiendo a Maynz, dice que será mejor que al tratar de cada uno de los derechos reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden. La nota al art. 2505 está referida al texto sustituido por la ley 17.711.

El art. 2505 contenía una disposición (ahora sustituida por la ley 17.711) aparentemente tautológica: "Los derechos reales se adquieren y se pierden, según las disposiciones de este Código, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisición, o se causa la pérdida de ellos". Con ello, el Código, sin embargo, hacía una clara referencia a los hechos y actos enunciados como causa (eficiente) de los derechos reales (ver nota al art. 896).

A pesar de lo expresado en la nota a que se ha hecho referencia anteriormente, es posible extraer principios generales, según los cuales Vélez Sársfield adoptó la exigencia del título y el modo como sistema para que se efectivi-cen o perfeccionen las mutaciones reales, lo que surge con extrema nitidez en lo que se refiere a la adquisición por tradición, según lo dispone al tratar de las obligaciones de dar cosas ciertas. El art. 577 dice: "Antes de la tradición de La cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún


derecho real", y en la nota al mismo critica al Código francés que permitía la transmisión de la propiedad por "sólo el consentimiento". Citando a Freitas dice que "se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce".

Como se advierte, a través de la lectura de esta nota, el modo se relaciona íntimamente con la publicidad y -ya lo hemos dichola publicidad es presupuesto de la oponi-büidad, aunque es sabido que Vélez Sársfield quedó a mitad de camino en lo que respecta a publicidad pues sólo organizó el sistema de registro para la hipoteca, señalando en la larga nota que cierra el Tít. XIV, las razones por las cuales no se decidió a proponer un sistema registral general (nota final que en algunas ediciones figura a partir del párr. 3o de la nota al art. 3198)17.

La reforma operada en 1968, por obra de la ley 17.711, estableció la necesidad de la inscripción de la transferencia de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su oponi-bilidad (art. 2505) lo que fue complementado por la ley 17.801, que establece el régimen a que quedan sujetos los registros de la propiedad inmueble, existentes en las provincias y en la Capital Federal. El tema debe ser estudiado al tratar de los registros.

Baste decir por ahora que el art. 2505 reformado asigna a la inscripción una función perfeccionadora de la adquisición o transmisión de los derechos reales, condicionada por la parte final de la norma a los efectos de la oponibili-dad a terceros exclusivamente. El carácter declarativo de

17 Moisset de Espanés, Reflexiones sobre las notas al Código Civil argentino y la publicidad registral, JA, l'dll-ll-l'o'ó.


la inscripción, en materia de inmuebles, está claramente establecido, además, en los arts. 2o y 20 de la ley 17.80118.

Al referirnos a las cosas muebles registrables trataremos el carácter de las inscripciones, adelantando desde ya el carácter constitutivo que tiene la inscripción con referencia a los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467)19.

En la transmisión de los derechos reales por vía hereditaria, no se requiere del modo para la adquisición ya que, por una ficción legal el heredero continúa la persona del difunto, y tratándose de los designados en el art. 3410 (ascendientes, descendientes y cónyuge) entran en posesión de los bienes de la herencia, sin formalidad alguna, desde el día de la muerte del autor de la sucesión aunque ignorasen la apertura del juicio y su llamamiento a la herencia. Los demás parientes y los herederos testamentarios deben pedirla al juez, justificando sus títulos, pero una vez deferida tiene los mismos efectos con retroactividad a la muerte del causante (arts. 3412 y 3420). Sin embargo, la inscripción de las hijuelas en el Registro de la Propiedad, es necesaria a los fines de que opere el principio del tracto sucesivo o -en su caso- se acrediten las situaciones que dan lugar al tracto abreviado (ley 17.801, arts. 15 y 16).

18 En un reciente fallo, la Corte Suprema ha expresado que es virtualidad propia de los derechos reales su oponibilidad erga omnes agregando que "esta oponibilidad no se pierde por la existencia de una transmisión imperfecta por ausencia del asiento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurídico tal inscripción es declarativa, sino que se debilita en relación a ciertos terceros que ostentan públicamente un interés particular" ("Panamericana Agropecuaria, S. de H. y otros s/quiebra c/Hernández o Hernández Diez y otros s/ordinario", "Jurisprudencia de Entre Ríos", t. 81, p. 72, donde lo comentamos).

19 El texto ordenado por el decr. 4560/73 fue modificado por las leyes 21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fecha 24/10/97 se dictó el decr. 1114/97 que aprobó un nuevo texto ordenado, publicado en el BO del 29/10/97. Será objeto de análisis al tratar los sistemas regístrales (ver § 718 a 725).


§ 4 1 . CONSECUENCIA DE LA CREACIÓN O CONSTITUCIÓN DE

DERECHOS REALES NO RECONOCIDOS. CONVERSIÓN. - El art. 18 del Cód. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". Y aquí nos encontramos que, en caso de que por convención o por disposición de última voluntad, se pretendiere constituir un derecho real no reconocido por el Código o modificar los existentes, la ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitución o modificación, sino que admite su conversión, sin reconocerle a la situación jurídica creada el carácter de real, pero admitiendo que subsista con contenido obligacional, siempre que pueda valer como tal. Así el art. 2502, después de sentar el principio ya enunciado de que los derechos reales sólo pueden ser creados por ley, dispone: "Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer".

El codificador, en la parte final de la nota al artículo citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo y durará sólo por el tiempo que puede durar la locación". El ejemplo no es feliz, dado que el arrendamiento, a diferencia de la enfiteusis, presupone para el locador una serie de obligaciones de carácter personal y positivas, o de hacer, que las partes no han querido asumir al constituir el derecho real no previsto. En materia contractual prevalece el principio que da amplio juego a la autonomía de la voluntad, no existe inconveniente que la conversión se realice con contenidos obligacionales atípicos e innominados. Esta solución es acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts. 3010, 3022 y 3042 del Cód. Civil. En todos estos casos, los compromisos que impliquen una obligación de hacer, asumidos por el propietario del predio sirviente, sólo valen


en su contenido obligacional para el constituyente y sus herederos, pero no pasan a los sucesivos poseedores ni afectan a la heredad.

§ 42. CONVALIDACIÓN. - Principio general del derecho que lógicamente tiene aplicación también en el campo de los derechos reales, es que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba. Tal principio, que se expresaba en el proloquio latino: Nemo plus inris ad alium transferre potest, quam ipse habe-ret, y que ha tenido recepción en el art. 3270 de nuestro Código, reconoce sin embargo importantes excepciones que se fundan especialmente en la necesidad de preservar la seguridad de las transacciones y la buena fe de los ad-quirentes (arts. 2412 y 3271, para las cosas muebles, y 1051, reformado por ley 17.711, para inmuebles).

En materia de derechos reales, el corolario del principio se refleja en el art. 2603, según el cual: "Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace".

Pero la importante excepción está dada por otra norma, erigida también como principio, en materia de derechos reales, que permite la convalidación de los actos realizados por quien, en el momento de transmitir el derecho, no tenía la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que lo legitimara para transmitirlo, pero que, posteriormente, la adquiere. Dice el art 2504: "Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución".

Para dar un concepto de esta institución, diremos que es el efecto, producido por la adquisición posterior, de dar validez a los derechos reales constituidos o transmitidos por quien, al tiempo de hacerlo, no tenía derecho a ello. La


convalidación se produce por la sola adquisición, sin que sea necesaria declaración o manifestación alguna de voluntad.

La convalidación es pues una regla general en materia de derechos reales20.

La excepción está dada por la hipoteca que exige, como condición de fondo, que el inmueble sea de propiedad del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por la adquisición hecha con posterioridad, tal como lo dispone el art. 3126, sea que la adquisición tenga lugar por título singular o universal.

El perfeccionamiento del sistema de registros y la exigencia de requerir certificados por parte de los escribanos antes de redactar las escrituras (art. 23, ley 17.801) respecto de los inmuebles, ha hecho perder importancia al principio de convalidación, especialmente en cuanto a esta categoría de cosas, ya que difícilmente un escribano autorice la constitución de derecho real si el constituyente no figura como titular. A su vez, ante el registro deberá cumplirse con el principio del tracto sucesivo (art. 15, ley 17.801)

Señalamos algunas diferencias con otros institutos como la conversión, la confirmación y la ratificación, y el efecto retroactivo de la partición:

a) La convalidación se diferencia de la conversión. En la primera se constituye un derecho real sin tener el derecho que se pretende transmitir o el derecho más amplio que permita constituirlo (ejemplos: persona que constituye un usufructo sin ser propietario; persona que constituye un derecho real de anticresis sin ser propietario o usufructuario). Si luego lo adquiere al derecho legitimante, el derecho constituido se convalida automáticamente. En la conversión -como se expresara- se constituye un derecho real no enumerado en el Código, el cual se convierte en derecho personal, si como tal puede valer (art. 2502).

20 López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 152.


¿)) La convalidación se diferencia de la confirmación, pues en esta última se da validez a un acto propio, que al ser realizado adolecía de un vicio que determinaba su nulidad o anulabilidad, siendo el vicio de carácter relativo (por ejemplo, un acto otorgado por un incapaz de hecho puede ser confirmado por éste al cesar la incapacidad). O sea, en la confirmación, el constituyente es titular del derecho pero existe un vicio de la voluntad o una falta de la capacidad de hecho necesaria ab origine para transmitir el derecho (nulidad relativa). La nulidad absoluta es inconfir-mable por ejemplo la que dimana de las incapacidades de derecho (arts. 1043, 1047 y 1160).

c~) La convalidación se diferencia también de la ratificación. Si en la confirmación se daba validez a un acto propio, subsanando el vicio de que adolecía, en la ratificación se autoriza un acto realizado a nombre de una persona por un tercero, sin que mediara mandato (ejemplo típico: gestión de negocios, art. 2304) o si este fuere insuficiente. La ratificación tiene efecto retroactivo al momento en que la gestión se inició (art. 2304 in fine). La convalidación parte de la hipótesis de un acto otorgado a nombre propio, aunque falte una condición de fondo para disponer de la cosa, la que después se adquiere, subsanándose así la falta de legitimación aludida. En cambio, en la ratificación se obra en nombre e interés ajeno.

El art. 1330, referido a la venta de cosa ajena, plantea en la primera oración un caso de ratificación y en la segunda un caso de convalidación.

Siguiendo a López de Zavalía también distinguimos la convalidación del efecto retroactivo de la partición. En este último caso, por una ficción legal, se considera que el derecho sobre eí lote (parte de la cosa) se tuvo desde el origen de condominio (art. 2695)21.

21 López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 153.

CAPÍTULO V

PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES FUERA DEL CÓDIGO CIVIL

§ 43. INTRODUCCIÓN. - Trazaremos un panorama de los principales derechos reales que se legislan fuera del Código Civil. Algunos de ellos permanecen -por su naturaleza-dentro del derecho civil, otros tienen más afinidad con el derecho comercial, cuestión que pierde importancia desde el punto de vista legislativo, ante la tendencia a la unificación de ambas ramas del derecho. También tenemos derechos reales legislados en el Código de Minería, Código Aeronáutico, ley de navegación y otras leyes especiales.

§ 44. PROPIEDAD HORIZONTAL. - El Código Civil había prohibido, en el art. 2617, la división horizontal de la propiedad, norma que ha sido dejada sin efecto en cuanto los inmuebles son sometidos al régimen de la ley de propiedad horizontal, siempre -claro está- que se den los presupuestos y se cumplan los requisitos establecidos en dicho régimen.

Si consideramos el derecho de propiedad horizontal como un derecho real autónomo, baste ahora decir que es el derecho real que tiene dos proyecciones: como un dominio de una unidad funcional de un inmueble con facultades exclusivas, pero moderadas en función del conjunto y como un condominio forzoso -con características especiales- sobre las partes comunes.


Como se verá, ni el dominio exclusivo tiene el mismo contenido y restricciones que el dominio común, ni el condominio forzoso iguales características que el legislado en el Código Civil. Por otra parte, estas dos proyecciones son inescindibles, lo que autoriza a sostener que se trata de un derecho real autónomo.

§ 45. PREHORIZONTALIDAD. - Hemos sostenido, en ponencia presentada en las VI Jornadas de Derecho Civil (Santa Fe, 1977) que el dominio afectado en los términos de la ley 19.724 es un derecho real, de constitución unilateral, distinto del dominio común, ya que no encaja en ninguno de los supuestos de dominio menos pleno o imperfecto. Otra tesis sostiene que la afectación constituye una restricción al dominio (sobre este punto, ver § 379 a 399).

Hay propiedad prehorizontal o prepropiedad horizontal cuando la persona que se propone construir un edificio con el fin de someterlo al régimen de propiedad horizontal y enajenar las unidades a título oneroso, afecta el dominio con ese objeto.

§ 46. HIPOTECA BANCARIA. - El ideal socio-económico de que el mayor número de familias tengan posibilidades de ser propietarias de su vivienda, ha llevado a las instituciones financieras oficiales a canalizar fondos con destino a préstamos para la construcción o adquisición de casas o departamentos con dicho fin, los que se garantizan con hipoteca. La finalidad perseguida, el carácter de las instituciones prestamistas, la importancia de que los créditos alcancen el mayor número posible de interesados, la necesidad de que no se desnaturalice el fin perseguido y la construcción se realice de acuerdo a ciertas pautas, ha conducido a regular este tipo de hipoteca con diferencias de la hipoteca común. Los requisitos que debe reunir el sujeto y su familia, el objeto, las restricciones a la disposición del bien, la inembargabilidad posterior, la prohibición de cons-

PANORAMA FUERA DEL CÓDIGO CIVIL 97

tituir otros gravámenes, la intervención del acreedor en los casos de transferencia, la forma de ejecución en caso de incumplimiento, etc., son algunos de los puntos en que se advierten diferencias. La ley 22.232 y su modificatoria 24.143 (t.o. decr. 540/93) aprobaron la carta orgánica del Banco Hipotecario que contenía numerosas disposiciones que regulan este tipo de hipoteca. La ley 24.855 declaró sujeto a privatización al Banco Hipotecario, derogó su carta orgánica y dejó subistente -por su art. 28-, por diez años, los arts. 24, inc. I, 33, 34, 36 a 41, 45, 47 a 49, 51, 54 y 55 de la ley 24.143.

§ 47. LA PREANOTACIÓN HIPOTECARIA Y LA ANOTACIÓN DIRECTA. - Aunque en realidad se trata en ambos casos de anotaciones directas de hipotecas que pueden realizar los bancos oficiales, bajo ciertos requisitos y con carácter transitorio, hasta tanto se efectivicen los créditos definitivos y se formalicen las hipotecas bancarias, se distinguen seguidamente.

La preanotación hipotecaria tiene por finalidad garantizar los anticipos que los bancos oficiales conceden a los prestatarios, mientras se realizan los trámites para la obtención de los créditos. Origina una carga real sobre el inmueble con privilegio especial sobre éste por el anticipo, sus intereses y gastos. Tiene una validez de cuarenta y cinco días prorrogables a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso, cuantas veces sea necesario, y su anotación la dispone la institución bancaria, formalizándola mediante oficio a los registros inmobiliarios.

La caducidad se produce automáticamente por el vencimiento del término o de sus prórrogas, por el pago del anticipo, sus intereses y gastos, que se comunica por el acreedor directamente al registro, y por la inscripción de la escritura pública sobre el crédito principal.

Puede ejecutarse como si se tratara de una hipoteca, según el grado que le corresponda y conforme a los proce-

7. Musto, 1.


dimientos especiales de ejecución. Se aplica el decr. 15.348/ 46, ratificado por ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, para los bancos oficiales de la Nación, y la ley 15.283 para los bancos provinciales.

La llamada "anotación directa" se diferencia de la anterior en que tiene por finalidad el financiamiento de conjuntos habitacionales y no el de operaciones individuales; se otorga a las entidades intermedias, promotoras o constructoras de conjuntos, asociaciones civiles, gremiales, etcétera. Garantiza el crédito global, hasta tanto se adjudiquen y formalicen las hipotecas a los particulares propietarios de las viviendas a construir. Tiene similares efectos y formas de caducidad que la preanotación, pero el plazo de la inscripción es mayor (dos años), previéndose caducidades parciales a medida que se vayan inscribiendo las compraventas e hipotecas individuales (ley 18.307).

Al tratar de la hipoteca, nos referiremos más ampliamente a estas instituciones (ver § 553 a 649).

§ 48. EN EL DERECHO COMERCIAL. - Son señalables los siguientes.

a) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO. Con alguna diferencia con la prenda civil, se constituye en seguridad de una operación comercial, no exige el Código de Comercio la fecha cierta, la tradición puede ser simbólica. Para la oponibili-dad a terceros requiere la forma escrita, pero su falta no puede ser esgrimida por el deudor cuando ha mediado entrega de la cosa (arts. 580 a 588, Cód. de Comercio).

b) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. El decr. ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, t.o. por decr. 897/95, legisla la prenda con registro para garantizar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones quedando los bienes en poder del constituyente. Mantiene significativas diferencias con la prenda común (civil y comercial). De acuerdo a dicho régimen sólo po-


dían revestir el carácter de acreedores prendarios las personas enumeradas en el art. 5o del citado cuerpo legal. Sin embargo, el art. 5o fue sustituido en el nuevo texto ordenado (decr. 897/95), siendo su texto actual el siguiente: "La prenda con registro podrá constituirse a favor de cualquier persona física o jurídica, tenga o no domicilio en el país". Para justificar este cambio, el Poder Ejecutivo se basó en distintas leyes relacionadas con el sistema financiero (ley 23.696 y decr. 146/94), a la desregulación (decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307) y ley de convertibilidad (23.928) y su reforma al art. 617 del Cód. Civil, que permite que la obligación sea en moneda extranjera, considerándose como de dar suma de dinero.

El contrato debe ser hecho por escrito en los formularios que facilita la oficina del registro de prenda, en la cual debe ser inscripto.

c) WARRANTS. Representa una variedad respecto de la prenda. Su objeto está constituido por los frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas nacionales, que se depositan en almacenes autorizados, los que expiden certificados de depósito y warrants.

El certificado de depósito acredita la propiedad de la mercadería, el warrant es constitutivo de la prenda sobre ésta.

El depositante puede enajenar la mercadería depositada, endosando el certificado de depósito, u obtener crédito garantizando la operación con endosos del warrant. El primer endoso es nominativo y para su validez debe ser registrado en los libros de la empresa emisora dentro del término de seis días, los endosos subsiguientes no requieren inscripción y pueden hacerse en blanco. Para el retiro de la mercadería se requiere la presentación del certificado de depósito y del warrant simultáneamente (ley 9643).

d) DEBENTURES. Las sociedades anónimas, incluidas las que tienen participación estatal mayoritaria y las en co-


mandita por acciones, pueden contraer préstamos en forma pública o privada mediante la emisión de debentures, si las autorizan sus estatutos.

El debenture es un título valor emitible por este tipo de sociedades a efectos de librarlos a la suscripción, que puede ser pública o no, a cuyo efecto debe celebrarse un contrato de fideicomiso con un banco autorizado. Según la ley de sociedades podían ser al portador o nominativos, pero a partir de 1995 deben ser nominativos no endosables (ley 24.587).

Se clasifican según la garantía que para la emisión otorgue la sociedad.

En efecto pueden ser con garantía común, con garantía flotante y con garantía especial. Los constituidos con garantía común no interesan para nuestra materia, puesto que no están estatuidos a la manera de derechos reales, sino que involucran una clase de obligaciones a largo vencimiento, a la que la sociedad recurre, en lugar de aumentar su capital accionario, pero sin afectar bienes o conjuntos de bienes determinados. Responde con todo el activo.

En cambio, los emitidos con garantía flotante afectan los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una parte de ellos, otorgando los privilegios que corresponden a la prenda, la hipoteca o la anticresis, según el caso, sin necesidad de que se cumplan, en la constitución, las formalidades correspondientes a estos derechos reales, bastando la manifestación inserta en el contrato de emisión y el cumplimiento del procedimiento e inscripciones establecidas en la ley (19.550, art. 327). Aclaramos aquí que la ley habla del privilegio de la anticresis, pero este derecho real no lo concede en el Código Civil, otorgando solamente el derecho de retención que, de acuerdo a la reforma de la ley 17.711, puede prevalecer sobre el privilegio.

El debenture con garantía especial afecta un bien o bienes determinados de la sociedad, susceptibles de hipo-


teca (inmuebles, buques de más de diez toneladas, aeronaves y minas). Debe constituirse con especificación de todos los requisitos exigidos para la constitución de la hipoteca y hacerse constar en el acta de emisión, que se inscribe en el registro respectivo. Le son aplicables todas las disposiciones que se refieren a este derecho real, pero su duración puede ser por el término de cuarenta años, al igual que los efectos de la inscripción (art. 333, ley 19.550).

La ley de obligaciones negociables implemento un sistema mucho más flexible, otorgándole incentivos tributarios, régimen que ha desplazado al de emisión de debentu-res (ley 23.576).

§ 49. HIPOTECA NAVAL. - A pesar de que el buque es considerado una cosa mueble, cuando su porte es superior a las diez toneladas de arqueo total, puede constituirse sobre éste un derecho real de hipoteca, la que puede tener por objeto igualmente un buque en construcción. El acto constitutivo debe formalizarse en escritura pública o documento privado autenticado, con todos los requisitos establecidos en la ley y sólo tiene efecto respecto de terceros una vez inscripto en el Registro Nacional de Buques. También pueden hipotecarse otros artefactos navales que no son buques, definidos en el art. 2o de la ley 20.094. El art. 513 de la misma ley (ley de navegación) declara subsidiariamente aplicables a este derecho las disposiciones de la hipoteca común.

El efecto persecutorio de la hipoteca está consagrado especialmente en el art. 509, que establece también el privilegio del acreedor hipotecario por el término de tres años el que se extingue al cabo de dicho lapso, salvo que se renueve o que el plazo de amortización sea mayor. La hipoteca cubre también los intereses de la obligación por dos años. El orden del privilegio de la hipoteca está fijado en el art. 511, siguiendo a los créditos establecidos en el art. 476 sobre buques, y los del 490 para los buques en construcción.


§ 50. PRENDA NAVAL. - Los buques de menor tonelaje de arqueo total son susceptibles de ser gravados con prenda, según el régimen respectivo. A ella se refiere el art. 499 de la ley 20.094, haciendo remisión a las normas que regulan el contrato y el derecho real de prenda.

§ 51. HIPOTECA AERONÁUTICA. -Está legislada en el Cap. VI del Tít. IV del Código Aeronáutico (ley 17.285) que prevé la hipoteca de aeronaves y motores, debiendo ésta constituirse por instrumento público o privado debidamente autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, donde debe estar matriculada la aeronave respectiva. La inscripción confiere al acreedor derecho de preferencia según el orden en que se han efectuado y contiene privilegio en grado inmediato a los establecidos en el mismo Código con prelación a cualquier otro crédito con el privilegio general o especial. Se extingue de pleno derecho a los siete años de la fecha de su inscripción, si ésta no fuese renovada.

Cuando el bien hipotecado es un motor, el deudor debe notificar al acreedor en qué aeronave será instalado y el uso que se hará de él, o de ellos si son varios.

La hipoteca puede recaer también sobre partes indivisas de la aeronave y nada obsta a que sean distintos acreedores quienes mantengan el derecho real correspondiente a los motores, de quienes tengan la titularidad del que corresponda a la aeronave.

§ 52. COPROPIEDAD NAVAL. - Como una modalidad del condominio y con aplicación supletoria de las normas del condominio común, la ley de navegación (20.094) legisla sobre la copropiedad naval. Establece como diferencias fundamentales los derechos de las mayorías y minorías, que se computan de acuerdo al valor de las partes. En principio, la decisión de la mayoría obliga a la minoría.


Cuando el buque, a juicio de la mayoría, necesita reparación, la minoría está obligada a aceptar la decisión, salvo el derecho de transferir su parte a los copropietarios al precio que se fije judicialmente, o a solicitar la venta en subasta pública. La minoría puede también imponer la reparación cuando así resulta del peritaje judicial. Existe el derecho de opción de compra de los copropietarios y la posibilidad de que la minoría pueda exigir, en caso de que la mayoría decida la venta del buque, que ésta se haga en subasta pública. La minoría también puede imponer la venta por innavegabilidad del buque o por otras razones graves o de urgencia, decidiendo el tribunal competente en caso de oposición de la mayoría.

§ 53. OTROS DERECHOS REALES O MODALIDADES DE LOS

ESTUDIADOS. - En el derecho minero se habla de propiedad de las minas, las que, aunque en principio son bienes privados de la Nación o de las provincias según el territorio en que se encuentren, pueden ser objeto de concesión en favor de los particulares. Los requisitos para el otorgamiento de la concesión, los derechos y obligaciones del concesionario, el pago del canon respectivo y las consecuencias que apareja el incumplimiento de estas obligaciones, la posibilidad de caducidad de la concesión, etc., están reguladas por dicho Código, en orden a las finalidades perseguidas en la industria minera y la importancia económica de esta actividad. La propiedad minera difiere en sus rasgos fundamentales de la propiedad común, pudiéndosela considerar un derecho real sui generis.

El Código regula, a su vez, la posibilidad de constituir otros derechos reales con caracteres también específicos, como el usufructo minero, las servidumbres mineras, etcétera. La ley de reordenamiento minero y de creación del Consejo Federal de Minería ha introducido modificaciones al Código de Minería derogando la ley 21.593. Las leyes 24.498 y 24.585 reforman el viejo Código de Minería


(ley 1919 y modificatorias). Posteriormente se dictó el decr. 456/97 que aprobó el texto ordenado.

Su estudio corresponde a la rama correspondiente que tiene autonomía didáctica y legislativa, bastando estas nociones para completar el panorama de los derechos reales fuera del Código Civil.

CAPÍTULO VI

COSAS

A ) LlNEAMIENTOS GENERALES

§ 54. INTRODUCCIÓN. - La mayoría de los programas universitarios incluyen, en la parte general del estudio del derecho civil, el tema de las cosas, entendiendo que éstas no sólo son el objeto de los derechos reales, sino que también pueden ser objeto, aunque mediato, de los derechos personales.

La razón decisiva se basa -en realidad- en que las nociones de patrimonio, bienes y cosas, como la de persona, hechos y actos, exceden el campo propio de una materia de derecho, por su generalidad, y tienen importancia no sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas del derecho.

Trataremos de las cosas como objeto de los derechos reales, su clasificación y el régimen de las distintas clases de bienes y, por último, de las cosas con relación a las personas a quienes pertenecen.

§ 55. CONCEPTO. - La significación de la palabra "cosa" del lenguaje común difiere de la del concepto jurídico, advirtiéndose asimismo notables variantes en el derecho comparado (histórico y actual).


Confróntese la primera acepción del diccionario: "Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta"; el mismo diccionario para el lenguaje forense reserva la acepción de "objeto de las relaciones jurídicas", en contraposición con las personas que son los sujetos de derecho.

Decía Banchio que etimológicamente el término "cosa" proviene del vocablo "causa" y por una interesante transformación del lenguaje ha asumido después íntegro el significado de la voz res, palabra ésta tomada por los romanos de la expresión sánscrita rah que, con carácter sustantivo, denota "bien", "posesión", y tiene otras acepciones que enumera y que revelan la amplitud con que se usaba dicho vocablo1.

El otro punto de la comparación está dado por el concepto del art. 2311, del que luego nos ocuparemos y que las define como "objetos materiales susceptibles de valor", noción mucho más restringida. El aire, el mar, el sol, que en un sentido vulgar son cosas, no lo son, desde el punto de vista técnico jurídico.

El Código ha seguido la doctrina tradicional y, en su antigua redacción, definía las cosas como los objetos corporales susceptibles de tener un valor. El codificador se refiere al art. 317 del Esboco de Freitas, cuya larga nota comenta brevemente, destacando la confusión a que conduce la división de las cosas en corporales e incorporales (nota de Vélez Sársfield al art. 2311, Cód. Civil).

En efecto, para el autor brasileño las cosas son corporales siempre, aunque el objeto del derecho pueda ser corporal o incorporal. Lo que ocurre es que, en cierto modo, al hablar del dominio se lo confunde con la cosa que es su objeto, ya que este derecho absorbe todas las facultades

1 Banchio, Nuevas categorías de cosas, p. 7 y siguientes.

COSAS 107

posibles sobre la cosa. Pero el derecho, en sí, es siempre incorporal, se trate del dominio o de un derecho sobre cosa ajena, o de un derecho creditorio. La terminología vulgar contribuye a la confusión, dado que -abreviando- no decimos "la finca de mi propiedad" sino "mi finca" con lo que, en cierto modo, objetivamos nuestra confusión2.

No es contradictoria la nota de Vélez Sársfield al art. 2311, con el texto del artículo, ya que allí se expresa que "la palabra 'cosas', en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etcétera. Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares", y agrega: "Así, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el género, el bien es una especie".

El codificador nos habla aquí de las cosas, utilizando la palabra "en la flexibilidad indefinida de sus acepciones". Lo que nos quiere decir es que una cosa (en sentido amplio) es "cosa" (en sentido jurídico) en la medida en que es un bien (tiene valor). Por ello, en el lenguaje jurídico, a la inversa de lo dicho en la última frase de la nota, bien es el género y cosa es la especie. No es otro el criterio del texto del art. 2312.

La noción de cosa, como concepto metajurídico, es sólo útil al derecho en la medida en que pueda ser objeto de él, en la medida en que pueda resultar un bien, tener valor jurídico y no sólo económico.

§ 56. CARACTERIZACIÓN. - El concepto que el Código de Vélez Sársfield vertió en el art. 2311, ha sido alterado

2 Freitas, Esbogo, art. 317, p. 175 y siguientes.


por la reforma de la ley 17.711, cambiando el adjetivo "corporales" por "materiales" y agregando un segundo párrafo referido a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

La expresión "materiales" nos parece más precisa que la de "corporales". Hay cosas -y siempre en un sentido jurídico- como por ejemplo el gas, que difícilmente se pueden calificar de corpóreas, pero que innegablemente son materiales.

Aparte de ello, la reforma resulta conveniente al guardar paralelismo con la expresión de objetos inmateriales a que se refiere el art. 2312. El jurista, entre la oposición: corporales e inmateriales, podría encontrar objetos que no fueran ni lo uno, ni lo otro. De este modo -en cambio- se despeja toda duda: lo que no es material, es inmaterial.

El párrafo agregado por el reformador no incluye en el concepto mismo de cosas a la energía y a las fuerzas naturales, solamente declara aplicables a ellas las disposiciones referentes a las cosas.

La reforma, en este sentido, tiende a solucionar problemas interpretativos en torno a la naturaleza de la energía y ello explica que legisle sobre ella por referencia, sin adoptar posición sobre su esencia. Pero se ha quedado a mitad de camino pues la energía debió ser objeto de una normativa específica, dentro del derecho civil, y sin perjuicio de los regímenes especiales que se dicten para la regulación de aspectos tan importantes del desarrollo, por ello nos referimos siempre al ámbito del derecho privado. Y se queda a mitad de camino porque difícilmente las disposiciones relacionadas con las cosas puedan aplicarse tan genéricamente a la energía, algunas fundamentales como la división en muebles e inmuebles, toda la materia posesoria, la posibilidad de establecer derechos reales sobre ella, etcétera. Ello sea dicho teniendo en cuenta que no se puede confundir la propiedad de la energía con la de la planta

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generadora, por ejemplo, o con el objeto que sirve para acumularla3.

Por último, y sin pretensiones de agotar el tema, digamos que la ley parece referirse a la energía distinguiéndola de las fuerzas naturales, pero éstas se convierten en aquélla en la medida en que la actividad humana las utiliza, se las apropia. Más aun, podríamos decir que toda energía es fuerza natural que el hombre ha hecho aprovechable.

Dicen los autores citados que "la subordinación del régimen de la energía a la normativa propia de los derechos reales conspira en gran medida contra el dinamismo ínsito en toda disciplina en formación que queda detenida en su evolución por las rígidas normas que caracterizan el derecho de cosas".

En el Código anotado dirigido por Llambías, Alterini, después de criticar el agregado, ya que -dice- es difícil y a veces hasta imposible compaginar el régimen jurídico de las cosas con la esencia misma de la energía, afirma que "las llamativas peculiaridades de la energía mueven a pensar que ella excede la categorización de cosas y bienes (que no son cosas), para constituir una suerte de tercera agrupación conceptual en materia de objetos de derecho, que, por lo mismo, requiere un tratamiento específico"4.

§ 57. CONCEPTO LEGAL DE BIEN. - El Código da al concepto de bien una doble significación. Llama tales a los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente comprende en la categoría de bienes a las cosas.

La palabra tiene, pues, un sentido genérico que comprende a todos los objetos que constituyen el patrimonio,

3 Ver, en general, Adrogué - Gutiérrez Zaldívar - Arraga Penido - Amuy, Temas de derechos reales, cap. I.

4 Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 13 y 14.


sean materiales o inmateriales, y también un sentido específico para designar a estos últimos. De no interpretarse así, tendríamos que convenir que los objetos inmateriales susceptibles de valor, carecen de denominación.

Tendríamos, interpretando las normas en relación con la nota al art. 2311, a que hemos hecho mención, lo siguiente.

Cosas (amplia expresión)

Bienes (lato sensú)

Bienes (lato sensú) Cosas inapropiables o sin valor

Bienes (stricto sensu) Cosas (sentido jurídico)

El concepto de bien está usado en el Código con relación exclusiva al patrimonio y en esto, sin duda, ha influido notablemente la nota del art. 317 del Esbogo de Freitas, aunque Vélez Sársfield no la cite en la del art. 2312. En ella, dice el codificador, después de mencionar a los autores franceses Duranton, Toullier y Marcadé, "hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera".

Sin duda, "la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien, jurídicamente hablando ...", y agrega: "Si, pues, los derechos personales (se refiere a los de la personalidad y no a los creditorios) pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in ture. Lo mismo se puede decir de las facultades del hombre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo una relación económica, las facultades del hombre constituyen sin duda la riqueza: mas jurídicamente, ellas no hacen parte de sus bienes".

COSAS 111

Por lo tanto, los derechos creditorios son bienes, aun cuando no respondan a un interés pecuniario de su titular, o lo guíen móviles extrapatrimoniales, los derechos reales son también como tales, bienes, aunque su objeto sea una cosa. En rigor -y jurídicamente hablando- nuestro patrimonio está compuesto siempre por bienes propiamente dichos, por derechos. No hay cosas en el patrimonio sino derechos sobre ellas.

§ 58. CONCEPTO DE PATRIMONIO. - E l art. 2312 concluye expresando: "El conjunto de bienes de una persona constituye su 'patrimonio'"'. Y en la nota dice el codificador "que el 'patrimonio' es la universalidad jurídica de sus derechos reales y personales, bajo la relación de valor pecuniario, es decir, como bienes".

Clásicamente se distinguen las universalidades de derecho (universitas iuris) y las de hecho (univ ersitas facti), según sean creadas por la ley o por la voluntad del propietario. El patrimonio es de la primera categoría, ejemplos de la segunda podría ser una colección de objetos, como monedas, sellos postales, etcétera.

Tanto de la literalidad del artículo, como del contexto de la nota, parece indudable que el patrimonio está integrado sólo por derechos (reales o creditorios). Sin embargo, la generalidad de la doctrina entiende que en la universalidad está comprendido también el pasivo, o sea las deudas.

Se aduce que, si fuera así, el proloquio según el cual "el patrimonio es la prenda común de los acreedores" carecería de sentido.

Compartimos la opinión mayoritaria, puesto que en la práctica cuando se refiere a una situación patrimonial, tanto en el aspecto económico, como en el jurídico y en el impositivo, se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo del patrimonio y es justamente ese activo el que garantiza el pasivo.


El conjunto de derechos, susceptibles de valor económico y de obligaciones de una persona, constituye su patrimonio5.

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

§ 59. MUEBLES E INMUEBLES. - Antes de establecer el criterio distintivo, el Código expresa que las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesión, o por su carácter representativo (art. 2313). Esta disposición se ha criticado porque los muebles no pueden serlo por accesión si no lo son -a su vez- por su naturaleza. Freitas, con mayor precisión, decía en el art. 387 del Esbogo: "Las cosas son muebles sólo por su naturaleza o por naturaleza y por su carácter representativo ..." y en el art. 395: "Las cosas son inmuebles, sólo por su naturaleza o por accesión o por su carácter representativo"; Vélez Sársfield, al refundir las dos normas, omitió una mayor separación por puntuación.

a) CRITERIO BÁSICO Y SUBCLASIFICACIÓN. El criterio para distinguir los muebles e inmuebles por su naturaleza es, como lo preanuncia el vocablo, la posibilidad de que puedan moverse, sean por sí mismos (semovientes) o por impulso de una fuerza extraña, o que permanezcan inmovilizados.

En el derecho romano, la categoría de los semovientes tenía particular importancia y aparecía como un tercer género en esta clasificación. Freitas los declara expresamente comprendidos en la categoría de muebles y los divide en tres categorías: animales salvajes, domésticos y domesticados, clasificación que Vélez Sársfield no recoge aquí, pero que más adelante tiene en cuenta al regular los modos de

5 Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 13.

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adquisición del dominio (arts. 2540 y 2544 y también en el art. 2592).

Sin embargo, el criterio de la movilidad, como distintivo, no es absoluto, pues cosas que son muebles por su naturaleza, pueden adquirir la condición de inmuebles por accesión, como los útiles de labranza (ejemplo puesto por la nota al art. 2316, entre otros). Los instrumentos públicos donde constan derechos reales sobre inmuebles (excepto hipoteca y anticresis), a pesar de su movilidad, se consideran inmuebles por su carácter representativo.

La calidad de mueble o inmueble de una cosa no depende de la voluntad de las partes, aunque la ley tome en cuenta la intención del propietario (o, en su caso, de su representante o del usufructuario) para determinar tal calidad en los casos de accesión moral.

Ateniéndonos a la subclasificación del Código tenemos:

Muebles • Por su naturaleza

Por su naturaleza

Física Cosas

Inmuebles Por accesión Moral

Por carácter representativo

1) INMUEBLES POR SU NATURALEZA. Están caracterizados por la directiva del art. 2314, que establece el carácter de inmovilización en sí misma, como "eí suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad". El Código agrega todo lo que está uincorpo-rado al suelo de una manera orgánica", haciendo clara referencia a los vegetales que, por lo tanto, no entran en la categoría de inmuebles por accesión, sino que lo son por su naturaleza. Eso sí, deben estar efectivamente adheridos al suelo y no están comprendidas, por ende, las plantas de macetas o las que se encuentran incorporadas con carácter

8. Musto, 1.


transitorio como los almacigos, o sea el lugar donde se siembra para después trasplantar (ver ejemplo de la nota al art. 2315).

Por último, eí artículo hace referencia a todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta condición negativa no excluye que las cosas soterradas, adquieran carácter de inmueble por accesión física, pero cosas que se depositan solamente para ocultarlas, como los tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros, no revisten el carácter de inmuebles.

Es corriente que se enajene o se graven independientemente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en pie, o la madera de un bosque talar, a pesar de que constituyen cosas inmuebles por su naturaleza, por formar un todo con el inmueble mientras permanezcan unidos a él. El Código se refiere a ellas al determinar el momento de la adquisición de la posesión (art. 2376), designándolas como cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles.

2) INMUEBLES POR ACCESIÓN. Como lo hemos expresado, la accesión puede ser física o moral. Se trata de cosas muebles por su naturaleza que se convierten en inmuebles por una vinculación que las convierte en accesorias y, por tanto, siguen la suerte de la principal.

Los inmuebles siempre revisten este carácter (principal). Por lo tanto, resulta impropio hablar de cosas muebles por accesión a otro mueble, pues -como lo vimos- ya lo son por su naturaleza.

a) Accesión física. Es necesaria una adhesión física ai suelo y que ésta tenga carácter de perpetuidad (art. 2315). Una carpa, o las instalaciones de una feria, aunque estén efectivamente adheridas al suelo, no revisten el carácter de inmuebles por no tener el carácter de perpetuidad. Tampoco adquieren el carácter de inmuebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, cuando las cosas estén

COSAS 115

adheridas en miras de la profesión del propietario (art. 2322). La norma agrega "o de una manera temporaria" lo que era innecesario, ya que ellas están excluidas por el art. 2315.

En la accesión física resulta indiferente, salvo el caso de excepción mencionado en el párrafo anterior, quién ha producido la adhesión o cuáles fueron las causas de ella; no lo es en cambio -como veremos- en la accesión moral, donde tiene particular relevancia quién coloca intencional-mente la cosa mueble en el inmueble como accesoria de éste (art. 2316).

b~) Accesión moral. En el caso anterior había dos requisitos: adhesión física y carácter de perpetuidad. En este caso, el requisito primero es negativo, o sea que la cosa no debe estar adherida al suelo o al edificio, sino simplemente colocada o puesta intencionalmente, como accesoria.

La persona que revela la intención de colocarlas con ese carácter tiene aquí importancia. Sólo pueden tenerse en cuenta en este aspecto la intención del propietario (arts. 2316 y 2320), sus representantes o si son puestas por el arrendatario en ejecución del contrato de arrendamiento (art. 2320), o por el usufructuario, pero, en este último caso, sólo se consideran inmuebles mientras dura el usufructo (art. 2321).

Los enseres y muebles de la casa (ajuar) deben ser considerados inmuebles por accesión moral, cuando son puestos por las personas aludidas en el parágrafo anterior. De lo contrario no se justificarían las excepciones que prevé la norma del art. 2323, cuyo contenido veremos al tratar de las cosas muebles (ver § 59 a 66).

3) INMUEBLES POR CARÁCTER REPRESENTATIVO. El art. 2317, siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su carácter representativo a los instrumentos donde consten derechos reales sobre inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.


La excepción referida a los derechos reales de hipoteca y anticresis se explica pues, siendo derechos accesorios de un crédito, sus instrumentos acreditantes siguen la suerte del principal. Estos instrumentos, aunque el art. 2319 no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de la exclusión antedicha.

4) COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Están definidas en el art. 2318 como "las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa ...".

En esta categoría se encuentran pues comprendidos los semovientes sobre los cuales el Código se ocupa sólo incídentalmente pese a la importancia que el ganado tiene en el país. A su régimen nos referiremos más adelante.

El Código, después de dar esta directiva general del art. 2318, en la misma norma excluye a las cosas accesorias de los inmuebles. Son muebles las construcciones levantadas con un carácter temporario (arts. 2315 y 2319), los tesoros al igual que las monedas; los materiales reunidos para la construcción de un edificio, mientras no hayan sido empleados (quiere decir fijados al suelo); los que provengan de la destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de reconstruirlos inmediatamente con los mismos materiales. Revisten el carácter de muebles por su naturaleza también las cosas que están fijadas en el inmueble en miras a la profesión del propietario (art. 2321) y las que el art. 2323 excluye de lo que conforma el ajuar de la casa: documentos, papeles, joyas, medallas, armas, etcétera. La enumeración del propio artículo no es limitativa.

5) CARÁCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS MUEBLES.

CUESTIONES AL RESPECTO. El Código no las contempla bajo ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La doctrina le asigna este carácter a las enumeradas en la última parte del art. 2319, "todos los instrumentos públicos o

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privados de donde constare la adquisición de derechos personales".

El precepto no da lugar a que se sostenga que existe esta categoría, a pesar de lo cual la mayoría de la doctrina así lo considera. Sin embargo, parece poco lógico que, siendo ya por su naturaleza muebles, el codificador haya querido superponerles la calidad de tales por su carácter representativo. Es preferible interpretar el art. 2313, como lo hemos hecho anteriormente, significando que las categorías de "o por accesión, o por su carácter representativo" se refieren sólo a la palabra inmuebles, leyendo el artículo como si hubiera una coma después de la palabra "muebles", omisión que podría justificarse por la presencia de la conjunción copulativa.

A estos instrumentos habría que agregar aquellos donde constan los derechos reales de hipoteca y anticresis y los que documentan los derechos reales sobre bienes muebles. Los primeros excluidos del art. 2317, y los segundos no enumerados por él, careciendo de sentido que se los considerara inmuebles.

b) TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISTINCIÓN.

La distinción entre cosas inmuebles y muebles ha tenido diferente importancia en el curso de la historia. A pesar de que la movilidad o inmovilidad de las cosas, es una cualidad distintiva que parece espontáneamente destacarse a nuestra inteligencia, no siempre se tuvo en cuenta o no siempre se le dio suficiente relevancia. En nuestro Código, como en la mayoría de los códigos modernos, aparece como la división más importante de las cosas (summa re-rum divisio).

1) LEY APLICABLE. Cuando se plantea un conflicto de leyes en el espacio (dos o más leyes tienden a regir una misma relación o situación jurídica -o el conflicto es negativo y ninguna lo contempla-), la decisión tiene importancia para determinar cuál es la ley aplicable, ya que en raa-


teria de inmuebles rige la ley de situación (lex rei sitos), mientras que en materia de muebles depende si tienen lo-calización o ubicación permanente (en cuyo caso también se aplica el mismo principio) o si son de los que el propietario acostumbra a llevar consigo o son de uso personal, los cuales son regidos por la ley del domicilio del propietario (arts. 10 y 11, Cód. Civil).

2) COMPETENCIA DE LOS JUECES. En principio es competente en materia de inmuebles el del lugar donde está situado, mientras que en materia de muebles, puede ser la situación de éstos o el domicilio del demandado. Los códigos procesales regulan esta materia, la que depende también de la naturaleza de la pretensión que se ejerza.

3) DERECHOS REALES QUE SE PUEDEN CONSTITUIR. Los hay que pueden recaer sobre ambas categorías de cosas, como el dominio, condominio, usufructo, etc., pero otros reposan sólo sobre inmuebles, como la hipoteca, la anticresis, las servidumbres y la propiedad horizontal. A ellos habría que agregar los censos. El derecho real de prenda solamente recae sobre muebles.

4) FORMAS DE INSTRUMENTACIÓN. De los derechos reales constituidos sobre inmuebles, se requiere la escritura pública y, para su oponibilidad, la inscripción en el Registro de Propiedad (arts. 1184, inc. Io, y 2505). Para los muebles, en principio, no es necesario este tipo de formalidades, aunque -como veremos- hay registros especiales para algunas categorías: buques, aeronaves, automotores, equinos de pura sangre. En materia de semovientes se registra la marca o señal (no las cosas).

5) EFECTOS DE LA POSESIÓN. La posesión de buena fe de una cosa mueble hace presumir la propiedad, salvo que la cosa fuera robada o perdida. En los inmuebles, no existe esta presunción de propiedad, aunque el art. 1051 deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, cuando el título del enajenante hubiera

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sido anulado. Estudiaremos este tema al tratar las acciones reales.

6) PRESCRIPCIÓN. Los inmuebles pueden ser adquiridos por usucapión mediante la posesión continuada de diez o veinte años, según que medie justo título y buena fe, o no se reúnan estos requisitos. Para las cosas muebles robadas o perdidas, mediando buena fe, el plazo es de dos o tres años, según sea la cosa registrable o no, en materia de automotores la prescripción tenía un plazo de tres años; lo que fue modificado por la ley 22.977 (ver t.o. decr. 1114/ 97, art. 4o), que lo redujo a dos años para los automotores hurtados o robados, siempre que el poseedor fuere de buena fe y lo tuviera inscripto a su nombre. No es pacífica la doctrina respecto a la posibilidad de adquirir la propiedad de las cosas robadas o perdidas, cuando la posesión es de mala fe. El art. 4016 no distingue entre muebles e inmuebles, aunque originariamente se refería sólo a estos últimos, ya que el Código no trataba de la usucapión de las cosas muebles. Por ello, aplicando esta norma, la interpretación de que ella se aplica a las cosas muebles, aparece correcta, pues no habría razón en la distinción, en la medida en que -de lo contrario- se exigirían mayores recaudos para las cosas que el Código reputa menos importantes.

7) FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES. La enajenación de bienes inmuebles (o raíces, como también los llama el Código) está sujeta a restricciones, cuando pertenecen a menores u otros incapaces. A partir de la sanción de la ley 23.264, los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos que están bajo la patria potestad, sin autorización judicial, no pueden constituir derechos reales sobre sus cosas ni transferir los derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de propiedad de terceros (art. 297, Cód. Civil, modificado por dicha ley). Los tutores y curadores la necesitan para la disposición de am-


bas categorías de cosas, pero, en tal caso, son los jueces los que tienen limitaciones legales para otorgarlas (arts. 434 y 438). La venta en remate público está exigida para ambas categorías de modo que no implica una diferencia entre estas clases de cosas, pero la ley no la exige cuando los muebles son de escaso valor, a juicio del tutor y del juez (art. 441).

8) CAPACIDAD DE DERECHO. Los religiosos profesos no tienen capacidad de derecho para adquirir cosas inmuebles. Pueden adquirir cosas muebles, siempre que sea al contado (art. 1160).

9) ZONAS DE SEGURIDAD. Los inmuebles situados en zonas de seguridad y fronteras sólo pueden ser adquiridos constando la autorización de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad (decr. ley 15.385/44, leyes 12.913 y sus modificatorias, y 22.153).

10) LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES POR EL HEREDERO. Ha

biendo aceptado la herencia con beneficio de inventario, la enajenación de inmuebles sólo puede efectuarse con licencia judicial y la venta deberá verificarse en remate público. La de los muebles requiere igualmente autorización, salvo que no puedan conservarse o que el difunto los hubiera tenido para venderlos, pero no mantienen la exigencia de la formalidad de la subasta para proceder a su venta (art. 3393).

§ 60. REGÍMENES ESPECIALES. - La importancia que ha adquirido en la sociedad moderna el tráfico de ciertas cosas muebles, como los automotores, las aeronaves, etc., y la que tienen para la riqueza, en general, estas cosas y otras como los semovientes, ha generado la necesidad de establecer regímenes especiales y organizar registros y matrículas, tema del que nos ocuparemos más adelante, al tratar del efecto de la posesión de cosas muebles y -en lo pertinente- al referirnos a las cosas registrables.

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§ 6 1 . FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. IMPORTANCIA DE LA

DISTINCIÓN. - La norma del art. 2324 establece el criterio legal distintivo entre estas categorías de cosas: "Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad". Las cosas que en la práctica no se suelen calcular por piezas determinadas, sino por cantidades (quce pondere numero mensurave constante, o sea las que se trafican según medida, peso o número.

En principio, el carácter de fungibilidad depende de los usos y costumbres comerciales y en segundo lugar de la voluntad de las partes.

La distinción, mirada la cosa en sí misma, aparece relativa y depende no sólo de la intención de las partes, sino también de las circunstancias de hecho. Un libro que para el comerciante puede ser un objeto fungible, no lo es para la persona a quien se lo han obsequiado con una dedicatoria (por ejemplo). Hasta un automóvil puede revestir el carácter de fungible, mientras se encuentra en las terminales automotrices, o en las agencias de venta, especialmente si es cero kilómetro. No lo es cuando debidamente registrado está librado al uso y circulación.

Son cosas naturalmente fungibles: los granos, los vinos, las telas, etcétera. Se entiende que siempre que sean de igual calidad o especie. En este sentido, la tipificación según criterios técnicos en la clasificación de granos, o de carnes, tiene un papel importante para asegurar la perfecta fungibilidad, al hacerlas intercambiables a las mercaderías por otras de la misma especie o tipo.

Existen contratos que sólo pueden recaer sobre cosas no fungibles, como el comodato (préstamo de uso), que regula el art. 2255 del Cód. Civil; otros como el mutuo sólo pueden recaer sobre cosas fungibles, sean consumibles o


no (art. 2240). El depósito regular sólo puede recaer sobre cosas no fungibles, de lo contrario existe pero se considera irregular (arts. 2188 y 2189).

La distinción tiene también interés práctico en las obligaciones de dar. Siendo la cosa no fungible y estando ya determinada e individualizada si perece sin culpa del deudor, éste queda exonerado de la obligación (arts. 578 y 584). Si la cosa es fungible la obligación de entregar subsiste, ya que el género no perece (genus non perit).

§ 62. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. - Se ha expresado, comentando el art. 2325 del Cód. Civil que, a semejanza de lo expresado respecto de las cosas fungibles, la directiva del Código para efectuar la distinción no es objetiva ni de esencia, ya que la misma no podría hallarse -con valor para todos los supuestos- ni en el aspecto o consistencia natural de las cosas, ni menos en su destino o valoración económica.

Nosotros advertimos que en el art. 2325 no se establece un solo criterio sino dos pautas que operan sobre distintos aspectos o momentos de la cosa. En efecto, el art. 2325 dice: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso ...". Hasta aquí el criterio es objetivo, y la cualidad de consumible está ínsita en la naturaleza de la cosa, y no varía por el hecho de que se someta a transformación siempre que resulte otra cosa consumible: el trigo en harina, la harina en pan, etcétera. Excepcionalmente una cosa consumible puede ser transformada en no consumible pero ello no incide sobre el carácter de la pauta, ya que tendremos entonces una cosa nueva, con otras cualidades.

La otra pauta: "... y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad" no resulta tan clara, pero la nota al art. 2241 es suficientemente ilustrativa sobre el criterio del codificador. Allí se deja claramente sentado que "la calidad de consu-

COSAS 123

mirse o no consumirse depende de la naturaleza de las cosas, y no de la fantasía de las personas" y "que la fungibili-dad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas como la calidad de consumirse por el primer uso, depende únicamente de la intención de las partes".

La frase comentada en el parágrafo anterior debe ser interpretada, pues, en función de la parte primera, y con clara referencia al ejemplo puesto por el codificador en la nota al art. 2241, o sea la moneda. Para el codificador existe un consumo natural y un consumo civil. El caso del dinero es paradigmático, pues el dinero se consume cuando sale del patrimonio, su destino es circular, ser gastado, pero un libro, por más que para el librero se pierda en su individualidad cuando lo entrega como mercadería, no se torna consumible. Este ejemplo es puesto por Vélez Sárs-field en la nota al art. 2241 citada (punto 4o).

A nuestro juicio, no es posible tampoco asimilar las clasificaciones entre cosas fungibles y consumibles, pues si bien -como hemos dicho- todas las cosas consumibles son fungibles, no se da la alternativa inversa.

El derecho real de usufructo (propiamente dicho) sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, pues de lo contrario no se podría cumplir el principio de gozarla sin alterar su sustancia.

Si recae en cosa consumible degenera en cuasiusufruc-to o también llamado usufructo imperfecto. Decimos "degenera", en el sentido de que pierde el género de tal, pues en el cuasiusufructo, en realidad, se transmite la propiedad de la cosa debiéndose, a su conclusión, devolver otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se le haya dado en el inventario (ver arts. 2811 y 2871).

Las cosas consumibles, por su naturaleza, no son susceptibles de ser objeto del contrato de comodato, salvo que sean prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente (art. 2260). El ejemplo puesto


en la nota: dinero prestado ad pompam vel ostentatio-nem, o sea para hacer ostentación de él, es suficientemente ilustrativo.

§ 63. DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES. APLICACIONES PRÁC

TICAS. - En este caso, el Código sienta un criterio natural y otro económico-jurídico en el art. 2326, con el agregado introducido por la ley 17.711.

Dicha norma establece, en su párr. Io: "Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma".

El carácter de divisible, predicable a una cosa, no decae por el hecho de que esté sometida a indivisión forzosa, por ejemplo en los casos del art. 2715. No debe confundirse entonces indivisibilidad con indivisión.

El párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2326, que impide la división de las cosas cuando convierta en antieconómico su uso o aprovechamiento, se ha criticado por su defectuosa ubicación, pues estando dirigido a la regulación del estado de la cosa, debió formar parte de las restricciones al dominio. Convenimos en ello, pero agregamos que, si ello es cierto, también lo es que plantea, en general, un principio de indivisión, más que uno de indivisibilidad. En particular, en lo que respecta a los inmuebles, y al margen de la crítica sobre la ubicación, la reforma es encomiable en la medida que contiene una directiva a los gobiernos provinciales a los efectos de que establezcan el sistema de la unidad económica.

Siendo una división o clasificación de las cosas eminentemente práctica tiene consecuencias de la misma naturaleza, las que se advierten en las obligaciones de dar cosas, cuya divisibilidad (la de la obligación) puede depender de la divisibilidad de la cosa; en los casos de coposesión y

COSAS 125

condominio y en cuanto a la invocación de la suspensión de la prescripción (arts. 667, 2715, 3981, 3982 y sus correlativos) .

§ 64. PRINCIPALES Y ACCESORIAS. - La relación de subordinación de una cosa respecto de otra, de la cual depende, hace necesario distinguir entre las cosas principales y accesorias, siendo importante destacar la naturaleza de cada una de ellas en función del principio de que, en general, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

El Código define las cosas principales como aquellas "que pueden existir para sí mismas y por sí mismas" (art. 2327) y las accesorias como "aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas" (art. 2328).

Es principio sentado por el Código que el suelo es siempre la cosa principal, mientras que todas la cosas que, natural o artificialmente, estén adheridas a él se consideran accesorias del suelo (art. 2331) y también las cosas adheridas a otras adherentes al suelo, como los predios (utilizada la palabra en el sentido de edificios) rústicos o urbanos (art. 2332).

La dificultad es mayor cuando la relación se da entre cosas muebles y ha sido motivo de especial preocupación por parte del legislador, que sienta la directiva básica en el art. 2333, expresando que "... serán cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservación". Del artículo, parcialmente transcripto surge: a) que debe haber adhesión de una cosa a la otra; b) que se puedan distinguir en su individualidad, o -para decirlo con la expresión del Código- que no se haya alterado su sustancia, y c) que la unión satisfaga uno de los fines que se establecen en la norma.

Son ilustrativos los ejemplos puestos en la nota a los que podríamos agregar los siguientes: el marco de los an-


teojos es accesorio de los cristales, pues está en función del uso, el capuchón de la lapicera (conservación), la pantalla respecto de la lámpara (complemento), siendo múltiples los ejemplos de ornato.

Pero no siempre este criterio resulta suficiente para la determinación de la principalidad de la cosa y por ello la ley establece criterios subsidiarios. Si no es posible distinguir la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de mayor valor. Si los valores son iguales, será la principal la de mayor volumen (art. 2334). Insistimos en que estos criterios operan en subsidio, o sea que primeramente la determinación se efectúa según la norma del art. 2333, sin tener en cuenta valor ni volumen. Sólo si no es posible lograr la determinación se recurre al valor, y sólo también ante la igualdad de estos valores se tienen en cuenta los volúmenes y, siendo los volúmenes iguales, no habrá cosa principal ni cosa accesoria (art. 2334).

Por último, el Código consagra una solución para el caso de pinturas, esculturas, escritos e impresos que reputa siempre principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia sobre la que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, el lienzo, papel, pergamino o piedra (art. 2335).

En alguno de los supuestos no habrá en rigor dos cosas, por ejemplo en la escultura, ya que lo que existe es una transformación de la materia, transmutada en un objeto artístico. La principalidad del arte es la de un bien inmaterial que al agregar valor (mayor valor e importancia) a la materia se convierte en el bien principal. Ni siquiera en la pintura se podría reputar que hay adjunción, porque un cuadro no es una adjunción de pintura a un lienzo, sino que es obra de arte y, como tal, es considerada principal.

El principio enunciado por Mackeldey, a quien el codificador sigue en los arts. 2327 y 2328, es que toda disposición de la cosa principal afecta también a la accesoria, salvo que se haya estipulado lo contrario.

COSAS 127

Aplicaciones de este principio son, entre otras, las normas de los arts. 575, según el cual la obligación de dar cosas ciertas comprende los accesorios de ésta, 2520, según el cual la propiedad de una cosa comprende la de sus accesorios, y 3110, que establece que la hipoteca se extiende a todos los accesorios mientras estén unidos al principal, etcétera.

§ 65. EN EL COMERCIO Y FUERA DEL COMERCIO. - El criterio distintivo usado por el Código es el de la enajenabili-dad, el que no está exento de críticas, ya que no se funda en el carácter del dominio (público o privado) y comprende a todas las cosas sea que la prohibición u obstáculo para enajenarlas provenga de una norma de orden público o de una disposición unilateral del donante o testador, o -en fin- de una convención, en la medida en que están permitidas.

En este aspecto, Vélez Sársfield se apartó de la clasificación romana y de los criterios por ella tomados en cuenta y establece dos categorías: la de cosas absolutamente inenajenables y la de cosas relativamente inenajenables, poniéndolas a ambas como fuera del comercio.

El art. 2337, después de expresar que las cosas están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa, declara: "Son absolutamente inenajenables: 1) Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley". Debió decir venta u otra forma de enajenación, o simplemente toda forma de enajenación.

El Código se refiere a la extracomercialidad de las cosas, pero esta clasificación es extensible a otros bienes que no son cosas. Entre las primeras, a que se refiere el inc. Io, podríamos citar las que corresponden al dominio público y la vivienda constituida en bien de familia; ambos ejemplos dados, sin perjuicio de su posible desafectación como


tales; las indemnizaciones por accidentes de trabajo no pueden cederse, ni embargarse, lo mismo que los derechos a una pensión alimentaria.

El inc. 2° del art. 2337 dice: "Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones".

El principio es que el derecho de disponer de la cosa no puede ser coartado, salvo que la ley prohiba o autorice tales prohibiciones. Así lo expresa el art. 1327 y lo reafirma el art. 1364 cuando prohibe la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, aunque lo admite respecto a persona determinada. El art. 2612 establece la prohibición al propietario de obligarse a no enajenarlos, pero el art. 2613 sienta una importante excepción, permitiendo a los donantes o testadores imponer, a los donatarios o legatarios que no enajenen los bienes donados o legados, prohibición limitada al plazo de diez años.

El art. 2338 establece que son relativamente inenaje-nables las (cosas) que necesitan autorización previa para su enajenación. Compartimos la opinión de Spota para quien se debió distinguir entre las cosas pertenecientes al Estado y las del dominio de los particulares. Los bienes del dominio privado del Estado son susceptibles de enajenación una vez cumplidos los trámites administrativos correspondientes, por lo que "constituye un inútil exceso hablar de ine-najenabilidad relativa allí donde sólo se presenta la necesidad de cumplir el debido proceso legal para ejecutar los actos de disposición sobre tales cosas"6.

Los mismos comentarios podrían aplicarse a la enajenación de bienes de incapaces, sujetos a autorización judicial que, por aplicación del artículo, deben considerarse relativamente inalienables.

6 Spota, Tratado. Parte general, t. I, vol. 31 (5), p. 446.

COSAS 129

§ 66. MUEBLES REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES. - Los buques, las aeronaves, los automotores y los caballos de carrera de pura sangre son registrables. Los semovientes comunes no son registrables como tales (cosas) sino que lo que se registra es la marca o señal, según lo dispone la ley 22.939. Del régimen de todas estas cosas nos ocuparemos más adelante, así como también del carácter de la inscripción registral, en cada caso. No nos referimos en este acápite a los inmuebles, que siempre son registrables.

La distinción no está establecida en el capítulo de la clasificación de las cosas que vamos desarrollando, pero ha adquirido jerarquía legal a raíz de lo dispuesto en el art. 1277 que exige el asentimiento del cónyuge para disponer o gravar los bienes gananciales, entre otras cosas cuando se trate de bienes muebles "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria".

El art. 4016 bis también distingue entre cosas registra-bles al establecer distintos términos para la prescripción, usucapión de cosas muebles (robadas o perdidas) por parte del poseedor de buena fe. Agreguemos solamente que tanto la norma del art. 1277, en su actual redacción, como la del art. 4016 bis, fueron introducidas por la reforma de la ley 17.711.

La importancia práctica de la distinción está dada por estos casos de aplicación y por la facilidad para constituir sobre las cosas registrables determinados derechos reales (prenda con registro).

C) LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN

§ 67. INTRODUCCIÓN. - En el Cap. Único del Tít. I del Libro III, el Código desarrolla una clasificación de las cosas en consideración a las personas a que pertenecen.

Previo al estudio de esta clasificación debemos aclarar que no sólo es en función de las personas sino también del

9. Musto, 1.


carácter del dominio que se ejerce y que, además, el capítulo no sólo se refiere a las cosas sino a otros bienes que no lo son. Así surge del art. 2339 y siguientes que hablan de bienes públicos o privados y no de cosas.

Bienes considerados en relación a las personas a que pertenecen

Públicos

Privados

Estado nacional Estados provinciales Municipios

De los Estados y municipios De la Iglesia Católica De las iglesias disidentes De los particulares

Susceptibles de apropiación (res nullius y res derelictos)

§ 68. BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO. CARACTERES. - La principal clasificación es entre bienes del dominio público y bienes del dominio privado del Estado nacional y de los Estados provinciales. Luego el Código establece como categoría independiente la de los bienes municipales, aunque se debe entender que también es susceptible de la distinción apuntada entre los que corresponden al dominio público municipal y los que corresponden a su dominio privado. Pasa a ocuparse después de los bienes de la Iglesia Católica que considera sujetos a distinto tratamiento que la de los otros cultos a los que llama "iglesias disidentes" y por último, por exclusión, determina que los bienes que no corresponden al Estado nacional o Estados particulares, a las municipalidades o a las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio aunque sean personas jurídicas (art. 2347).

Evitamos la transcripción de los artículos que enumeran las distintas clases de bienes: art. 2340, para los bienes públicos; art. 2342, para los bienes privados de los Estados y el art. 2343 que enumera los que son susceptibles de

COSAS 131

apropiación privada. Efectuamos, eso sí, una síntesis de las reformas introducidas por la ley 17.711.

El primero de los artículos ha sufrido sensibles modificaciones; en el inc. Io se eliminó la referencia a la legua marina para la determinación del mar territorial, defiriéndola a la legislación especial, lo que había sido objeto de tratamiento por la ley 17.094; en el inc. 3o, extiende el carácter de dominio público a toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraerlas, en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; el inc. 4o fue alterado sensiblemente eliminando como requisito (para ser bien público) de las playas de los ríos, que éstos sean navegables, refiriéndose a las riberas internas; en el inc. 5o se suprime la referencia al tonelaje de los buques y se sustituye la palabra márgenes por lechos, y en el inc. 6o al establecer el carácter de bienes públicos de las islas, hace la salvedad de que no pertenezcan a los particulares, con lo que tiende a solucionar una serie de posibles conflictos que podían suscitarse frente a la propiedad secularmente ejercida por muchos particulares sobre estas tierras.

Por último, la reforma agregó los incs. 8o y 9o que se refieren respectivamente a "los documentos oficiales de los poderes del Estado"; y a "las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico".

Las reformas introducidas en este artículo, en general, son convenientes y siguen en sus líneas principales la opinión de los tratadistas de la materia. Especialmente la eliminación del anacrónico criterio de la legua marina, tomando como base el alcance estimado de una bala de cañón, sustituido por un sistema más dinámico, al dejarlo librado a la legislación especial; la inclusión del uso de las aguas subterráneas es en la actualidad un agregado de importancia. Es encomiable el agregado de los incs. 8o y 9o ya


transcriptos. En cambio es criticable la eliminación de la referencia a las márgenes de los lagos y su sustitución por la de lechos, dado que el lecho forma parte del lago y las márgenes no7.

Los bienes del dominio público del Estado nacional o de los Estados provinciales son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Estas características no están expresamente establecidas pero surgen claramente del juego armónico de normas como los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019, inc. Io, y de la nota al art. 3952, donde se recoge la opinión de Troplong, así como también de la mención que hemos hecho al comentar los arts. 2336 y 2337, cosas fuera de comercio (ver § 65).

Los bienes de uso público, como veremos más adelante al referirnos al dominio público (ver § 193 y ss.), en principio, están librados al uso general y pertenecen al Estado, aunque el dominio tiene características especiales.

Estos bienes pueden ser cambiados en su condición de tales, si cesa la utilidad del uso general y son expresamente desafectados como bienes públicos, convirtiéndose entonces en bienes privados del Estado. El art. 2341 establece: "Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales". En toda esta materia, el derecho público, y especialmente la rama del derecho administrativo, tiene importancia y a ella corresponde el estudio profundo del tema. Téngase en cuenta que la breve referencia que hacemos aquí es en orden a la clasificación de las cosas establecidas por el Código Civil.

§ 69. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O ESTA

DOS. - Son enumerados en el art. 2342 que, a diferencia del

7 Allende, Lagos navegables y no navegables. Código y reforma, LL, 131-1478 y siguientes.

COSAS 133

art. 2340, no ha sufrido alteraciones por obra del legislador de 1968.

En su inc. Io, el art. 2342 se refiere a las tierras situadas dentro del territorio que carecen de otro dueño. El dominio originariamente pertenece al Estado (nacional o provincial, de acuerdo a nuestro sistema federal), de modo que si nunca han sido objeto de otra propiedad responden a este dominio originario. También entrarían en esta categoría los inmuebles abandonados por sus dueños, pues los bienes de los que mueren sin dejar herederos están previstos en el inc. 3o. El inc. 2o se refiere a las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, disposición cuya aplicación es muy limitada, pues sobre ellas legisla el Código de Minería y las leyes especiales sobre hidrocarburos.

El inc. 3o del art. 2342 se refiere a los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin dejar herederos. Los bienes vacantes son los inmuebles de propietario desconocido, y los mostrencos aquellos de los que tampoco se conoce el propietario y se les llama así porque en el derecho español aplicábase a los animales sin dueño, pertenecientes a la mesta o comunidad de pastores y que debían ser exhibidos (mostrados de allí mostrencos") por el pregonero. Las herencias vacantes son atendidas por el Estado por intermedio de los organismos que designan la Nación o las provincias, según el caso.

El inc. 4o se refiere a los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda otra construcción hecha por el Estado o por los Estados y los bienes adquiridos por ellos por cualquier título; por último, el inc. 5° se ocupa de las embarcaciones, fragmentos u objetos de embarcaciones enemigas o corsarias, que dieran en las costas de los mares o los ríos de la República. Las que pertenezcan a países aliados o neutrales pueden ser reclamadas por sus propietarios. La ley de navegación ha hecho una regulación en sus secciones tercera y cuarta sobre los naufragios, reflotamien-


tos y recuperaciones; y sobre los hallazgos en aguas navegables, respectivamente (ley 20.094, art. 387 y siguientes).

§ 70. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA. - La enumeración del art. 2343 comprende -en general- a las cosas que nunca han tenido dueño, cosas de nadie (res nullius~) y a las cosas abandonadas (res derelictce) por sus dueños y que son susceptibles por tanto de adquirirse por apropiación (arts. 2525 y 2527). La adquisición de la posesión de estas cosas se efectúa por la mera aprehensión, según el art. 2375 con el ánimo requerido en el art. 2373 (intención de tenerla como suya).

La enumeración del art. 2527 es paralela a la del art. 2343, salvo la referencia a los enjambres de abejas a que se refiere el inc. 2o de este último precepto, que no están incluidos en el art. 2527.

En materia de peces se debe tener en cuenta la legislación especial. La ley 24.922 de pesca, que entró a regir en enero de 1998, declaró de dominio de las provincias, con litoral marítimo, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce millas medidas desde las líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente. Sobre este espacio las provincias ejercen su jurisdicción en el marco de dicha ley (art. 3o). Se declaran de propiedad y jurisdicción exclusiva de la Nación, los recursos existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plataforma continental a partir de las doce millas.

En lo que respecta a los tesoros abandonados, monedas, joyas, etc., que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea dueño, la posibilidad de apropiación está condicionada a las disposiciones del Código, a las que el inc. 5o del art. 2343 se remite (arts. 2550 al 2566), en las que está perfectamente regulada la materia. Nos ocuparemos de ello en el capítulo correspondiente (ver § 255 a 261).

COSAS 135

§ 71. BIENES MUNICIPALES. - El municipio, institución de honda raigambre en nuestro país, ha sido objeto de especial atención por el art. 5o de la Const. nacional, que exige de las provincias la organización del régimen municipal como condición para garantizar el ejercicio de las autonomías provinciales.

El Código Civil les otorga el rango de personas jurídicas de carácter público (art. 33, inc. Io) y las leyes orgánicas municipales dictadas por las provincias aseguran su derecho a percibir sus rentas por impuestos y tasas, o por sistemas de impuestos provinciales de los cuales copartici-pan las municipalidades.

El art. 2344 establece cuáles son los bienes municipales y defiere al Estado o Estados los modos y formas de enajenación, siéndoles aplicables, según el destino, la distinción entre los que corresponden al dominio público y los que corresponden al dominio privado del municipio.

§ 72. BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA. - También está reconocida la Iglesia Católica como persona jurídica de carácter público y sus bienes están sujetos a las disposiciones de los arts. 33 y 41, remitiéndose el Código a las leyes que rigen el patronato nacional. La remisión al art. 41, como bien lo señala Llambías, es inadecuada, pues este artículo se refiere a las personas jurídicas de carácter privado; y la efectuada a las leyes que rigen el patronato, cae en un vacío legislativo, ya que dichas leyes no han sido dictadas, rigiendo en consecuencia los acuerdos con la Santa Sede.

El acuerdo aprobado por ley 17.032 admite el ejercicio de la jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos (art. I infine).

§ 73. BIENES DE IGLESIAS NO CATÓLICAS. - Las iglesias que el Código llama "disidentes", están reconocidas como personas jurídicas, cuando cumplen con los requisitos establecidos por la ley para ello, y además el culto que practi-


can debe ser objeto de inscripción en el Registro Nacional de Cultos, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, para el reconocimiento de sus organizaciones8.

El régimen para la enajenación de sus bienes depende de sus estatutos, de modo que están prácticamente equiparadas a las demás personas jurídicas.

§ 74. COSAS PARTICULARES. - Definidas por exclusión, como lo expresamos anteriormente (art. 2347), el Código agrega una norma especial sobre puentes y caminos construidos a expensas de particulares en terrenos que les pertenezcan, aclarando que son del dominio privado de aquéllos, aunque los dueños permitan su uso y goce de todos (art. 2348). La norma se justifica porque, de lo contrario, quedarían comprendidos los caminos en el inc. 7o del art. 2340, y los puentes en el inc. 4o del art. 2342.

También confiere el uso y goce, pero no la propiedad, de los lagos que no son navegables y que pertenecen a los ribereños. En cuanto a las vertientes son de propiedad del dueño del fundo cuando nacen y mueren en él (arts. 2349 y 2350).

8 Este registro fue creado por la ley 21.745, sancionada el 10/2/78 y publicada en el BO, el 15/2/78, reglamentándosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa prórroga del plazo establecido para la reglamentación, según ley 21.873.

PARTE SEGUNDA

POSESIÓN Y TENENCIA

CAPÍTULO VII

LA POSESIÓN

A) CARACTERIZACIÓN

§ 75. INTRODUCCIÓN. - Las dificultades que el tema de la posesión presenta a su estudio y las controversias que ha suscitado son ya proverbiales en el campo del derecho y contrastan con la simplicidad de la noción vulgar. Siguiendo a Savigny, nos abstendremos de hacer notar estas dificultades1.

Eso sí, destacamos que, a partir del concepto, la etimología de la palabra y el origen de la institución, pasando por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el fundamento de su protección, hasta los efectos que de ella se derivan y las funciones que cumple; todo ha sido motivo de discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubración teórica.

En lo fundamental, la dificultad estriba en la circunstancia de que la institución excede del campo del derecho, y no se deja atrapar por los esquemas teóricos del jurista. Savigny expresa que, en principio, la noción y la palabra no pertenecen al dominio del derecho2. Ihering la califica de

1 Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 1 y 2. 2 Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 2 y siguientes.

140 POSESIÓN Y TENENCIA

elástica3, otros autores desalientan su estudio o preconizan la inutilidad de éstos o de la institución misma, anunciando la desaparición -como tal- en el campo jurídico4.

Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificultades generales se suman las derivadas de la imprecisión terminológica, los distintos sentidos con que se usa la palabra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc., y -en nuestro derecho- se agregan a estas dificultades la circunstancia de que el codificador abrevó en distintas fuentes para la redacción de los artículos y sus respectivas notas, con posiciones diversas y aun antagónicas.

§ 76. CONCEPTO. - La palabra "posesión", en su primera acepción castellana, significa "acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro; y por extensión se dice también de las cosas incorpóreas, las cuales en rigor no se poseen".

Los sentidos en que la palabra se usa son, sin embargo, diversos aun en el mismo Código, y ello dificulta la precisión del concepto y muchas veces la interpretación de los preceptos legales en los que se usa el vocablo. En general se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona.

Casi siempre, la palabra posesión aparece asociada con la idea de pertenencia. La preposición inseparable per refuerza o aumenta la significación de las voces españolas simples. Pertenencia es pues algo más que tenencia. Es tener la cosa con una connotación superior.

En una primera aproximación, y en un sentido amplio, la noción de posesión es la de una relación de la persona

3 Ihering, La posesión, p. 249 y siguientes. 4 Ver, en general, Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y

en la reforma.

LA POSESIÓN 141

con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia o no de la relación jurídica que pudiera justificarla o contenerla. Se señala acertadamente que la posesión tiene también una variedad de contenidos y de consecuencias. El término posesión refiere tanto a la tenencia física como a la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las consecuencias van desde la protección de la posesión natural hasta al adquisición del dominio por el transcurso del tiempo. Más adelante iremos precisando el concepto en sus diversos usos técnicos.

§ 77. ETIMOLOGÍA. - El prefijo o partícula po unido a la palabra sedere, refuerza la acción que ésta expresa, de modo que siendo el significado de sedere, "sentarse", pos-sidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a sentarse, asentarse o establecerse en un lugar5. Otra corriente señala la posibilidad de que el prefijo pos provenga de pot o poti, derivada del sánscrito y que significan amo, señor o jefe, de modo que poseer significaría, según esta corriente, sentirse señor6.

Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesión parece que etimológicamente, contra lo que generalmente se ha dicho, deriva de posí sedere, o sea después de estar sentado, significación -dice- que presupone una noción de tiempo7.

Como veremos más adelante, coincidiendo con este concepto, Sálenles, entre otros autores, se refiere a una situación estable, lo que también denota una noción de permanencia en el tiempo.

§ 78. DEFINICIONES. - La definición que se cita como más antigua es la de Labeón, mencionada en un pasaje

5 Martínez, La posesión, p. 21 y 22. 6 Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 34. 7 Vallet de Goytisolo, Panorama de derecho civil, p. 158.


atribuido al jurisconsulto Paulo, del cual se conocen dos versiones. La de la vulgata: Possessio apellata est (ut Labeo ait) a pedibus quasi positio, quia naturaliter te-netur ab eo qui ei insistit, quam greci Katoxen dicunt, y la edición florentina que en lugar de la palabra "pedibus", consigna sedibus, variando así notablemente la etimología: "Se llama posesión (como dice Labeón), de sede, como si dijera posición, porque naturalmente es tenida por el que está en ella; a la cual los griegos llaman retención", sedibus proviene de sedes que quiere decir asiento, silla, pedibus, en cambio, proviene de pedis que en latín quiere decir pie8.

La definición de la vulgata fue traducida para el Código de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio así: "Posesión tanto quiere decir como ponimiento de pies (pedium positio'). Según dijeron los sabios antiguos, es tenencia derecha que ha orne en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo e del entendimiento". Esta última parte es citada por Vélez Sársfield en la nota al art. 2351.

§ 79. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DEL CÓDIGO. - El art.

2351 define la posesión en su sentido técnico y estricto, tanto en lo que respecta al objeto como al elemento subjetivo, pero el codificador no ignora ni descarta la utilización del vocablo en otros sentidos y con referencia a otras situaciones, por eso es que expresa en el segundo parágrafo de la nota, después de aludir al Código francés que -según Troplong- toma la posesión en su sentido más general, y en su elemento más simple, el primer grado, que tiene por resultado poner al individuo en relación con la cosa: "Nosotros -dice- seguimos el orden inverso: definimos la posesión por la que tiene la mayor importancia jurídica, la que presenta todos los caracteres indispensables para los dere-

Martínez, La posesión, p. 22, n° 34.

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chos posesorios, la posesión que sirve para la prescripción, y la que da acciones posesorias adversus omnes, dejando para otro lugar tratar de la posesión que sólo sirve para los interdictos o acciones posesorias. La definición, pues, del Código francés no es contraria a la nuestra, pues él define lo que regularmente se llama posesión natural, y nosotros definimos la que por lo común se dice posesión civil".

Formulada esta aclaración, se advierte en la definición del Código la influencia de Savigny, dado que se encuentran nítidamente distinguidos los dos elementos (objetivo y subjetivo) que integran la posesión. En efecto como bien lo gráfica Mariani de Vidal, el período de la frase "tenga una cosa bajo su poder" representa el elemento corpus, "la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" es una clara referencia al elemento subjetivo (ani-mus domini o rera sibi habendi), mientras que las cosas son el objeto, el único objeto de la posesión en sentido estricto9.

Para su mejor caracterización debemos correlacionar este artículo con los que definen la tenencia (arts. 2352 y 2461), situación en que la cosa se tiene efectivamente, pero reconociendo en otro la propiedad o -en otras palabras-que la posesión se ejerce en nombre de otro, según las distintas expresiones utilizadas por ambos artículos. El tenedor actúa así a guisa de representante del poseedor (art. 2352), aunque su tenencia repose en un derecho (p.ej., locatario, comodatario).

Asimismo se señala que al hacer referencia la norma del art. 2351, que analizamos, a "un derecho de propiedad", no se refiere exclusivamente al derecho de dominio, sino que la posesión puede ser el ejercicio de otro derecho real (v.gr., usufructo, uso, habitación), según el art. 2355.

9 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 108.


Veremos que el vocablo "propiedad" se ha utilizado con distintas extensiones: una amplia, comprensiva de los derechos de contenido patrimonial y así se habla de la propiedad de un crédito; una intermedia, como sinónimo de derecho real, que se ejerce por la posesión, y una restringida, como sinónimo de dominio. El Código utiliza también la palabra "propiedad" para referirse a la cosa objeto de este derecho.

§ 80. TERMINOLOGÍA. - Hemos expresado con anterioridad que el término "posesión" es usado con diversas acepciones, y ello ocurre tanto en el lenguaje vulgar como en el jurídico. Se dice por ejemplo que una persona es poseedora de una finca significando con ello que es su dueña, asimilando en tal caso los términos propiedad y posesión; otras veces se habla de entregar la posesión al locatario (art. 1514), asimilándola en tal caso a la tenencia, instituciones que, como veremos, es necesario distinguir claramente de la posesión en sentido estricto.

El Código suele referirse también a la posesión de créditos (art. 732) y a la posesión de herencia (tales como los arts. 3410 y su nota, 3412, 3413, 3414, 3415 y 3417), quedando claro que son distintos los criterios con que se usa la palabra "posesión" en estos casos y, en un sentido más amplio aún, para referirse a la posesión de un estado de familia (art. 256, reformado por ley 23.264), cuando se asume el papel que corresponde a un determinado emplazamiento en la relación jurídica familiar.

Los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión, son denominados "poseedores imperfectos" (influido por Freitas) y otras veces "cuasipo-seedores" (ver arts. 2552 y 3961). El Código Civil llama tercer poseedor al adquirente de un inmueble hipotecado que no ha asumido la deuda, cuando en tal caso se exige algo más que la transmisión de la posesión, nada menos

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que el dominio. Aclara en algunos artículos que se debe ser propietario del inmueble10.

También se utiliza el término "posesión" unido a un calificativo "simple posesión", aludiendo a la tenencia; "posesión civil", con influencia romanista, y "posesión precaria".

La palabra "posesión" unida a los calificativos natural y corporal servía en el derecho romano para denotar la relación puramente natural o física por oposición, por un lado a la posesión protegida por los interdictos y, por otro lado, a la posesión civil, apta para usucapir y, a su vez, la posesión civil tenía un sentido más, cual es el caso en que el derecho admite su existencia a pesar de que falta la relación corporal (posesión sólo animo).

El ius possessionis y el ius possidendi, el primero es el que emerge de la posesión misma y para cuya existencia la posesión es presupuesto indispensable, independientemente de que exista o no un derecho real, implica la posibilidad de invocar la protección posesoria por el hecho de tener la posesión, con los requisitos y en las condiciones establecidas por el derecho positivo. El segundo abarca -a nuestro juicio- tanto el derecho de poseer como el derecho a poseer que tienen los titulares de determinados derechos reales, sea que estén en pleno ejercicio de la posesión (en cuyo caso tendrán a la vez el ius possidendi y el ius possessionis'), sea que, privados del ejercicio, conserven la facultad de exigir, en virtud de él, que se los instale en la posesión o se los restituya en su ejercicio.

10 El epígrafe del Cap. V, Tít. XIV, del Código Civil dice: "De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados". Del mismo modo en el art. 3164 y ello se desprende también del art. 3175. No efectúa esa aclaración llamándole simplemente "tercer poseedor" en los arts. 3163, 3164, 3166, 3167, 3170, 3171, 3172, 3176, 3177, 3178, 3182, 3184, 3185 y en el rótulo del Cap. VI.

10. Musto, 1.


§ 81. RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA. - El hombre se encuentra en contacto permanente con las cosas, se sirve de ellas, las utiliza o las disfruta, las transforma y las recrea. La relación de la persona con la cosa puede ser más o menos compleja y va (de menor a mayor), desde el simple contacto con ella o yuxtaposición local (con escasa o nula relevancia en el derecho) hasta la relación posesoria propiamente dicha.

a) YUXTAPOSICIÓN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto material desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la persona carece de conciencia de ese contacto (persona dormida o carente de discernimiento), sea porque el contacto no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el prisionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expresado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no representando la yuxtaposición sino una mera relación física desprovista de todo contenido voluntario, resulta jurídicamente irrelevante.

b) TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo sobre la cosa, pero reconociendo que la posesión se ejerce en nombre de otro, admite distintos grados: i ) cuando se tiene la cosa en virtud de un vínculo de dependencia, como el obrero respecto de las herramientas de su principal o el encargado de un edificio, respecto del departamento para su vivienda y los muebles que se le suministran; 2~) en el contrato de hospedaje es la posición de quien se aloja en un hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y útiles de la habitación, toallas, sábanas, etc., y 5) contacto con la cosa, con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los utensilios que se ponen a su servicio. Son los denominados "servidores de la posesión" en el derecho alemán.

El Código hace mención de estas categorías en el art. 2490 (reformado por la ley 17.711) para negarles legitimación activa en la acción de despojo. Dice así: "Correspon-

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de la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere el dueño del bien", y agrega en lo que aquí nos interesa: "Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad".

1) TENEDORES DESINTERESADOS. LOS que tienen la cosa en interés ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de ella en su provecho. El Código los menciona en el inc. 2o

del art. 2462 (p.ej., el mandatario, el depositario).

2) TENEDORES INTERESADOS. Tienen la cosa reconociendo en otro la propiedad, pero con facultades de aprovechamiento (v.gr, el locatario, el comodatario), son mencionados en el inc. Io del art. 2462.

En los casos 1 y 2, la tenencia puede ser consecuencia de un vínculo contractual y generalmente lo es. La amplitud de las facultades y responsabilidades dependerá en consecuencia de la relación contractual de que se trate. Oportunamente daremos la clasificación completa de la tenencia.

c) LA POSESIÓN. Definida así por el art. 2351: "Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad". La intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho real, es independiente de que éste exista o corresponda al poseedor. Esto da lugar a las clasificaciones de la posesión, que estudiaremos más adelante (ver § 91 a 99).

§ 82. FUNCIONES QUE CUMPLE LA POSESIÓN. - El codificador señala a la posesión como un elemento de los derechos reales en la breve nota al Libro III11, pero, más que un

11 El Libro III es el único que tiene una nota puesta al pie de su epígrafe, y dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales,


elemento, la posesión resulta ser el contenido o parte del contenido de la mayoría de los derechos reales, sin la posesión no sería posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos atribuyen a su titular. Tenemos pues una primera función, cual es la de ser el contenido normal de los derechos reales (con excepción de la hipoteca y las servidumbres).

En el conflicto entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesión de ella, que se podrá dirimir ante el órgano judicial, la posesión tiene el efecto de, en primer lugar, determinar quién deberá asumir el rol de actor y quién el de demandado y, en segundo lugar, incidiendo fundamentalmente sobre la distribución de la carga de la prueba, será decisiva para determinar, en caso de insuficiencia de ella, la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario. Por ello, decían Valdés y Or-chansky que esta situación de hecho tiene, como fácilmente se comprende, un valor jurídico patrimonial nada despreciable12.

En la fase de adquisición de los derechos reales, por sí sola o unida a otros elementos, posibilita que la adquisición se produzca. Así en las distintas formas de apropiación (art. 2525 y siguientes).

En materia de cosas muebles, no robadas o perdidas, unida a la buena fe crea la presunción de propiedad (art. 2412). Siendo robadas o perdidas, mediando también buena fe y tiempo, posibilita su adquisición por prescripción (art. 4016 bis, incorporado por la ley 17.711).

En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar también a la adquisición por prescripción, variando el plazo según que existan los requisitos de buena fe y justo título

seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales".

12 Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 43.

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(diez años), o que tales requisitos falten (veinte años) (arts. 3999 y 4015).

La relación posesoria genera además derechos, obligaciones y responsabilidades, con relación a frutos, mejoras, gastos, riesgos y daños sufridos o provocados por la cosa, todo lo cual será estudiado oportunamente al tratar de los efectos de la posesión (ver § 117 a 138).

Pero donde la posesión revela su aspecto más interesante a la consideración del estudioso, especialmente para quienes la consideramos un hecho, es en la medida en que el derecho le otorga protección, no sólo por vía de acciones judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial (cuando concurren las circunstancias del art. 2470).

§ 83. DOCTRINAS. - Repasaremos las teorías básicas antes de concluir en nuestra posición.

a) TEORÍA CLÁSICA. La sistematización del derecho romano, a través del estudio de sus fuentes, llevó a Savigny a elaborar su Tratado de la posesión, obra de su juventud que pronto concitó amplia aprobación13.

Así, Molitor expresa de ella que, antes de su aparición, reinaba una confusión extrema en materia de posesión en derecho romano, agregando más adelante: "En su obra (la de Savigny), la posesión ha sido objeto de una revisión general". Señala que han sido corregidos errores aclarando puntos oscuros, fijándose definitivamente la terminología de los jurisconsultos, aunque juzga que no ha sido tan feliz en lo que se podría llamar la parte sistemática de la obra y respecto de la noción que asigna como fundamento de la posesión y la determinación de la naturaleza y de sus efec-

13 Savigny tenía veinticuatro años cuando publicó la obra mencionada en el texto, la que fue escrita en apenas seis semanas (Laquis, Derechos reales, t. I, p. 190).


tos, que ha sido objeto de serias críticas por parte de distinguidos juristas, que cita, pero añade que el mérito de la obra de Savigny nos obliga a acordar a su teoría una atención particular14.

Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografía sobre el derecho romano habrá despertado seguramente tanta admiración y aprobación de una parte, a la vez que oposición de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesión: todo, a mi ver, con justicia" y agrega: "Tendrá siempre la gloria Savigny de haber restaurado en la dogmática del derecho civil el espíritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fuere en definitiva el resultado práctico que de ello se obtenga, aquel mérito no sufrirá detrimento alguno ,.."15.

Como se ha expresado, Savigny parte de una idea fundamental, que -según él- sirve de base a todas las definiciones de posesión, y que debe ser el punto de partida de toda investigación sobre la materia. Todas admiten que se está en posesión de una cosa cuando se tiene la facultad, no solamente de disponer físicamente de ella, sino también de defenderla de toda acción extraña. "Es así -añade-que el batelero posee su bote, pero no el agua sobre la que navega, aunque se sirve del uno y de la otra para lograr sus fines".

Lo que él llama "detención" es la base de toda idea de posesión, pero no será por sí sola objeto de legislación. En su relación con la propiedad es que merece la atención del legislador, pues la detención aparece como el ejercicio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que corresponde a ese derecho, pero advierte que él no se ocupará en su obra más que de los derechos que derivan de la posesión (tus possessionis) y no del derecho de poseer

14 Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit romain, p. 1 y siguientes.

15 Ihering, Teoría y voluntad en la posesión, p. 1.

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(ius possidendi), pues es en la teoría de la propiedad que este último debe tener su lugar16.

Para que exista posesión, según esta doctrina clásica, es necesaria la presencia de dos elementos: el objetivo (cor-pus') que es definido por Savigny como la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el elemento subjetivo (animus domini o animus rem sibi habendi) que el mismo autor caracteriza a lo largo de las sucesivas ediciones de su tratado, en tener la cosa para sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, o sea en tratar las cosas como propias.

La noción de animus para Savigny -dice Laquis- no sería otra cosa que la intención de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejaría de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee (rec-tius: detenta o tiene) en otro17. Ello no supone la convicción de quien posee de ser el propietario (eso hace a la buena o mala fe). Por eso puede ser considerado poseedor el ladrón tanto como el propietario, pero no el arrendatario porque no considera la cosa como suya.

La concepción de la posesión en la forma expuesta por Savigny, que nosotros llamamos "clásica", era la dominante (hasta la aparición de la obra de Ihering) y fue por influencia directa y a través de la obra de Freitas receptada por el codificador, quien no conoció la obra de Ihering18.

b) TEORÍA OBJETIVA. De Ihering partió la crítica más penetrante, en lo que pasó a considerarse una célebre polémica que versó principalmente en lo que respecta a la noción de la posesión, sus elementos, su naturaleza y el fundamento de la protección, estudiados a través de los textos romanos.

16 Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit romain, p. 3.

17 Laquis, Derechos reales, t. I, p. 192. 18 Martínez, La posesión, p. 23.


Además, Ihering es quien designa a la doctrina de Sa-vigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como ob-jetiva. En efecto, después de exponerla, dice: "Tal es, en sus rasgos capitales, la teoría imperante, teoría que designaré como teoría subjetiva o de la voluntad"19.

No es posible exponer -dada la naturaleza de esta obra-en toda su extensión las críticas que Ihering formula al más conspicuo representante de la escuela histórica, lo que por otra parte carecería de objeto y de actualidad, especialmente porque -como se ha expresado- esos estudios estaban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes debían bucear incansablemente los autores en busca de apoyo para sus respectivas tesis.

Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de la base de que el elemento animus possidendi sólo aparece en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la teoría subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el procedimiento, ni en la legislación, ni en la enseñanza, añadiendo que el motivo real de la distinción romana entre posesión y detención es fundamentalmente práctico, lanza sus mayores embates contra la exigencia y caracterización del animus domini, el cual, por su difícil prueba, complica notablemente la aplicación y defensa de la posesión.

En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo digan, en principio -y no mediando presunciones legales- si la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá que demostrar la presencia de ambos. El elemento objetivo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo, que no sólo resulta de difícil prueba, sino que puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la necesidad práctica que exige la prueba de la posesión.

Ihering, La posesión, p. 22.

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En todo el campo del derecho, la valoración de los estados subjetivos adquiere relevancia, sin que los juristas se preocupen demasiado por las dificultades de la prueba, pero es que la protección posesoria debe instrumentarse -por el legislador- de manera que sea simple y fácil de probar en sus elementos, para que tenga efectos prácticos, de ahí la consistencia de la crítica.

El derecho en general, en muchas ocasiones, pondera y amerita y los jueces deben, en múltiples oportunidades, apreciar y valorar elementos subjetivos, intenciones o estados de ánimo. Piénsese en el dolo, la malicia, la buena o mala fe en el derecho civil; la prueba del animus necandi en la tentativa de homicidio en el derecho penal, por ejemplo; o los elementos que presuponen la configuración de la real malicia en los supuestos de la responsabilidad de los medios informativos.

Pero lo que ocurría con la posesión tenía, tanto para los estudiosos como para los juristas prácticos, una vital importancia en la determinación procesal previa a las acciones de fondo (acciones reales o petitorias) y por eso había que garantizar un sistema rápido y expeditivo, de fácil prueba, como podría decirse que ocurre en la acción de amparo en nuestro tiempo. La protección posesoria no es, en esencia, sino un amparo al poseedor, debidamente reglado por las normas legales y desvirtuado una y otra vez por la corruptela forense.

Partiendo de esa base, y analizando la cuestión desde el punto de vista histórico, práctico y lógico, Ihering opone, en primer lugar, lo que él llama la teoría de la voluntad abstracta, según la cual, en lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar cuál es el ánimo o la intención del sujeto, para determinar si existe posesión o detención, basta establecerla en base a la naturaleza de la relación que le sirve de sustento o antecedente. No importa indagar si tal arrendatario tiene la cosa con ani-


mus detinendi, porque ese ánimo existe en el arrendamiento tipo (en abstracto) y la ley no toma en cuenta la voluntad individual sino tal voluntad abstracta. Pero esta doctrina, como lo admite el propio Ihering, conduce a la investigación de la causa possessionis, por lo que -expresa-podría denominarse "teoría de la causa".

En el prólogo a su obra La posesión dice "por este tiempo, mi teoría no revestía la forma que más tarde he reconocido como verdadera; lo cual hace que no sienta haber tardado más de cuarenta años en publicarla. Entonces la denominaba Teoría de la causa y en esta obra, en el capítulo IX, va un examen crítico de ella desde el punto de vista de la prueba"20.

Avanzando en su elaboración llega a sostener que la teoría posesoria, en el derecho romano, es de una sencillez extraordinaria en la que la voluntad del sujeto que posee no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relación posesoria existe posesión, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis. La ventaja de esta teoría que él llama "objetiva", es que el poseedor no tiene que probar la causa de la posesión, ni tampoco el animus, ni prevalerse el legislador de un sistema de presunciones para facilitar su demostración. A él le basta probar la exterioridad de su posesión, el corpus, y quien debe demostrar la existencia de que existe una causa que la reduce a detención es el adversario, aquel que pretenda negarle el carácter de poseedor.

Así dice Ihering: "Al que sostiene la existencia de semejante fundamento de exclusión de la posesión, compete probarla. Para demostrar que hay posesión basta demostrar la existencia exterior de la relación posesoria (el cor-pus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al

Ihering, La posesión, p. 8.

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adversario mostrar la existencia del motivo especial de exclusión de la posesión"21.

El autor cuya doctrina venimos analizando, pide licencia para volcar en fórmulas algebraicas la esencia de su posición, en contraposición con la de Savigny, y lo hace del siguiente modo:

Para Savigny: x - c + a + A

y = c + a

O sea: posesión (x) es igual a corpus (c) más un mínimo de voluntad indispensable para que no sea un mero contacto o yuxtaposición local (a), más el animus domini (A), y tenencia (y) es c + a, con iguales valores, o sea falta el animus domini (A).

Para Ihering: x = c + a

y = c + a - n

O sea: posesión (x) es igual a corpus (c), con ese mínimo indispensable de voluntad (a), y tenencia Qy) es la suma de esos mismos elementos y la presencia del elemento negativo (causa detentionis) (n) que convierte a la posesión en tenencia por disposición de la ley22.

c) TEORÍA DE LA CAUSA. CRÍTICA. Dijimos anteriormente, que la doctrina de la voluntad abstracta, expuesta y desechada por Ihering, conducía lisa y llanamente a la investigación de la causa possessionis y por ello, según lo expresa claramente el anotador de Salvat, puede considerarse un complemento de la doctrina subjetiva en cuanto viene a obviar las dificultades de la prueba del animus.

21 Ihering, La posesión, p. 22. 22 Ihering, La posesión, p. 60.


Retoma esta concepción Saleilles, poniendo el acento en el aspecto económico de la relación posesoria; destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domi-ni y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la causa possessionis23.

Para este jurista, la naturaleza de la posesión puede explicarse desde dos puntos de vista: como una relación permanente y pública, como una afirmación interesada sobre la cosa que revela un vínculo de subordinación económica sin más calificación jurídica, o puede revelar la afirmación de un verdadero derecho, tal como la propiedad.

La posesión es una relación real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos descubra al dueño de ella, una relación "querida" -añade- sin la cual no pasaría de ser un accidente sin valor en el orden jurídico, y se muestra de acuerdo con Ihering, salvo en la variante que imprime a la descripción del corpus destacando que la posesión implica un elemento voluntario que recae sobre un hecho -y no sobre un derecho-, pero se aparta de él en la concepción del animus que no es -dice- el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa; es el acto de señorío que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío y, por consiguiente, existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto, por lo tanto, del animus detinendi de que habla Ihering24.

La síntesis de las posiciones doctrinarias deja inevitablemente claros en los cuales sería aparentemente fácil rebatir algunos conceptos. No ocurre lo mismo cuando se estudian estas obras monumentales que deslumbran con la

23 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 41, nota 36, a. 24 Laquis, Derechos reales, t. I, p. 213 a 219.

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solidez de sus fundamentos y especialmente con la erudición que exhiben sus exponentes, familiarizados con el lenguaje y hasta con el estilo literario de los romanos.

Así, Savigny, aparte del mérito ya señalado de haber puesto orden en las múltiples soluciones casuísticas que se extraen de los textos romanos, fijando la terminología en la materia, construyó un verdadero sistema de aspecto cerrado y de lógica admirable.

Sin embargo, el escollo insalvable que presenta su doctrina está referido al hecho, que él mismo reconoce, que en algunos casos el derecho romano otorgaba defensas posesorias a ciertos detentadores que no tenían el animus do-mini, tales como el enfiteuta, el acreedor prendario, el depositario de la cosa embargada y el precarista (especie de concesionario de un predio perteneciente al ager publi-cus). Para explicar estas "anomalías", Savigny recurre a lo que él denomina la posesión derivada. En los casos del acreedor prendario y del depositario de la cosa embargada encuentra una explicación lógica, dado que si el poseedor conservara las defensas posesorias podría privar al deudor o embargante de su garantía con sólo ejercerlas. Para el enfiteuta y el precarista se limita a dar una explicación histórica. Estas explicaciones han sido juzgadas poco satisfactorias pero resultaban indispensables para dar a la teoría elaborada el aspecto concluso que exhibe.

Transcripto por Laquis, González Vicen manifiesta: "De esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institución, Savigny ofrecía una construcción tan conclusa y de tal corrección lógica como no se conocía desde el derecho natural. Nada hay en esta construcción que no esté perfectamente fundado y deducido lógicamente, ninguna proposición que no pueda referirse en último término, a un núcleo conceptual superior"25.

25 Laquis, Derechos reales, t. I, p. 201 a 202, nota 90.


En cuanto a la formidable crítica que le formula Ihe-ring sobre las dificultades que ofrece su caracterización del animus domini, en la medida y en cuanto Savigny pudo conocerlas (la principal obra de Ihering sobre la posesión se publicó después de la muerte de Savigny), fueron relati-vizadas por las explicaciones que el sabio maestro adicionó en sus numerosas notas, donde este elemento se objetiviza de tal manera que ambas concepciones se acercan notablemente26.

Así pone como ejemplo hipotético el caso en que una persona no se atribuya ningún derecho de propiedad sobre la cosa y tampoco lo atribuya a otra persona, limitándose a tener la cosa con el fin de beneficiarse con los frutos. En ese caso, quien detenta la cosa -dice- sin reconocer la propiedad en otra persona, tiene siempre el animus domini y, desde el punto de vista jurídico, poco importa saber con qué fin especial pretende esta propiedad.

La teoría de Ihering -a su vez- ha sido impugnada desde el punto de vista dogmático, porque no responde estrictamente a los textos romanos que en numerosos pasajes hacen referencia al elemento animus como lo demuestra exhaustivamente Martínez, transcribiendo los textos respectivos27.

Dice el autor citado: "si la teoría de Ihering es insostenible en el terreno dogmático, no lo es menos en el de la filosofía del derecho", y agrega que "aunque admitamos que la tenencia material de las cosas (corpus) hace presumir la intención de poseerla para sí (animus rem sibi habendi, animus sibi possidendi), de allí no se sigue que sea indiferente la voluntad que acompaña y califica el hecho físico, para saber si hay posesión o simple tenencia". Señala dicho autor que Ihering admite esta presunción como base

Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 89, notas 1 y 3. Martínez, La posesión, p. 27 a 36.

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de su teoría y entonces su disidencia se reduce a una mera cuestión de palabras o -de lo contrario- su tesis es más trascendental y niega todo el valor al elemento intencional animus, para determinar la existencia y la naturaleza de la posesión, pero entonces, además de estar en oposición al derecho romano, va contra la recta razón filosófica28.

Por su parte, Allende somete a dura crítica a la teoría de Ihering, destacando los puntos en que el autor deforma la teoría clásica y oscurece la comprensión de las propias fuentes29.

Otros autores como Dassen y Vera Villalobos, sin adherirse totalmente a la doctrina objetiva, no dejan de destacar sus ventajas prácticas30.

En la legislación comparada, la influencia de Ihering ha sido importante a tal punto que la mayoría de los códigos modernos no hacen referencia al elemento subjetivo.

d) NUESTRA POSICIÓN. Debemos confesar que no nos han convencido las críticas que se dirigen contra la tesis de Sa-vigny, cuya solidez no ha podido ser conmovida en lo fundamental y en la medida en que conserva prístina la interpretación de los textos romanos. Ello no impide que el legislador moderno recepte una doctrina que juzgue de mejores resultados prácticos. Mientras tanto -para nuestro derecho- la tesis savigniana conserva importante valor porque -como hemos expresado- el codificador la tuvo en cuenta y tiene clara recepción en el Código Civil.

Hacemos nuestras las críticas que se le han formulado a la doctrina objetiva, en la medida en que pretende exponer el sistema romano pues no representa una exposición genuina con relación a las fuentes.

28 Martínez, La posesión, p. 37. 29 Allende, Panorama de derechos reales, p. 11 y siguientes. 30 Dassen-Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 66 a 71.


La teoría de Saleilles arroja luz sobre los elementos componentes del concepto de posesión, aunque su reducción al interés económico peca -a la vez- por exceso y por defecto. Así, el aspecto económico tiene fundamental importancia, se trate del hecho de la posesión o del derecho de propiedad y, por otra parte, la posesión puede carecer de motivación económica o desinteresarse de ella. Pero debe reconocerse en Saleilles la distinción fundamental que efectúa sobre las funciones de la posesión que, en sí, tiene un valor propio de contenido económico y social y, jurídicamente, tiene especial preponderancia en la determinación de los roles en el juicio de reivindicación (de actor y demandado), en la distribución de la carga probatoria y, en la usucapión, como elemento básico que, proyectado en el tiempo, conduce a la adquisición del dominio.

§ 84. POSESIÓN Y PROPIEDAD. COMPARACIÓN. - El vocablo "propiedad" ha sido usado en el Código con diversos alcances: a) en un sentido amplio, comprensivo de todo derecho patrimonial, aun de los creditorios; 5) en un sentido más restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y c) también el Código lo usa como comprensivo de los derechos reales que se ejercen por la posesión (art. 2351).

En rigor, pese a lo expresado en el epígrafe, de lo que nos ocupamos en este acápite es de la comparación entre dominio y posesión.

El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el derecho real por antonomasia, el que tiene la plenitud de facultades, a tal punto que se ha podido decir que los demás derechos reales no son otra cosa que sus desmembraciones. Como derecho que es, crea una relación de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho o acto jurídico al que la ley da suficiente valor para darle nacimiento.

La posesión, en cambio, puede tener origen en un vínculo jurídico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre fre-

LA POSESIÓN 161

cuentemente es que las calidades de propietario y poseedor se reúnen en una misma persona, porque la posesión es el medio natural de ejercer las facultades que confiere el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir que esta situación ocurra siempre ya que puede suceder que el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no quiera, o porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra su voluntad.

La propiedad es el poder jurídico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad general que es la ley. La posesión, por el contrario, es el poder jurídico que el hombre establece sobre las cosas de conformidad a su voluntad individual. Cuando ambos poderes se concentran en la misma persona, el hecho es conforme al derecho31.

La posesión -aclaramos- se agota si desaparece el elemento de hecho, aunque la ley faculte a quien la ejercía a protegerse intentando las acciones tendientes a recuperarla, en ejercicio del ius possessionis. Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante las respectiva acción petitoria (reivindicatoría, negatoria o con-fesoria), en juicio pleno y con efecto de cosa juzgada. La posesión se defiende o se recupera mediante las acciones posesorias o mediante los interdictos, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la sentencia no hace cosa juzgada a este respecto. El trámite, como veremos más adelante, puede ser, según el caso, sumario (rectius: plenario abreviado) o sumarísimo (interdictos)

Estas diferencias no ocultan la estrecha vinculación que existe entre ambas instituciones, que ya hemos señalado al referirnos a las funciones de la posesión. Ésta re-


11. Musto, 1.


presenta el contenido, la forma natural de su ejercicio y, unido a otros factores, puede ser el medio de adquisición del dominio.

§ 85. TENENCIA. - Tanto al caracterizar la posesión como al exponer -sí que brevemente- las teorías sobre sus elementos y también al enumerar las relaciones posibles del hombre con la cosa, hemos avanzado en la tarea de fijar el concepto de tenencia. Para la escuela clásica, la tenencia es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real, mientras que para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el legislador por motivos prácticos le niega protección.

El Código Civil ha seguido la doctrina clásica y nos proporciona en dos normas distintas el concepto de tenencia. Son ellas el art. 2352 que dice: "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho" y el art. 2461 que expresa: "Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa". En la nota al art. 2352, el codificador aclara que "en el rigor de los principios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión precaria respecto de mí, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él, como que sólo está en una posesión ajena".

Si bien, desde el punto de vista de la técnica legislativa, es criticable que el codificador haya definido un mismo instituto en dos normas diversas y con palabras distintas, en ambas se encuentran los elementos esenciales caracteri-

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zantes de la tenencia. La del art. 2352 es objetable en la medida en que utiliza la palabra "tiene" (en cierto modo definida), pero que ostenta la virtud de expresar que la situación se da "aunque la ocupación de la cosa repose en un derecho" (caso, por ejemplo, del locatario). El art. 2461 reproduce el inc. 2o del art. 3615 del Esbogo de Freitas.

En realidad posesión y tenencia no se excluyen, puesto que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa, del mismo modo que el propietario puede ser a la vez poseedor y tenedor de la cosa. La relación más completa y perfecta no excluye las relaciones de jerarquía menor o más simples. Ello explica que el Código, cuando define la tenencia en ambas normas habla de "simple" tenedor y en el art. 2462 dice: "será también".

Cuando las leyes penales, por ejemplo, castigan la tenencia de armas de guerra o la tenencia de estupefacientes, la incriminación va dirigida a la relación más simple, pero nadie podría pretender excusarse alegando que no era simple tenedor sino poseedor animus domini o propietario de la cosa. En este sentido es criticable también la tesis de Ihering que parece pronunciarse en el sentido de considerarlas excluyentes y porque, además, parte para definirla de lo que se concibe como una institución más compleja.

§ 86. INTERVERSIÓN DE TÍTULO. - Según un principio, que tiene raigambre romana, nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión. Este principio que se enuncia con el brocárdico latino nemo ipse sibi causara pos-sessionis mutare potest, ha sido receptado en nuestro Código en el art. 2353, teniendo por corolario el art. 2354.

La primera de las normas citadas dice: "Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a


poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".

Llama la atención que los romanos, con su espíritu práctico, idearan una regla que parece tautológica para prever el absurdo de que alguien pretendiera cambiar por sí solo, con trascendencia jurídica, la causa de su posesión.

La explicación es histórica: a fin de impulsar al heredero a aceptar la herencia lo más pronto posible, con el objeto de que no faltase quien realizara los sacrificios religiosos en favor del difunto, exigidos por las creencias, se había establecido una usucapión brevísima (la usucapió pro herede) a favor de cualquiera que lograse poseer los bienes relictos por el término de un año. La aplicación de esta institución dio lugar a abusos cuando una persona, que habiendo accedido como poseedor natural, recibiendo la cosa en arrendamiento, depósito o comodato, luego, frente a la inacción del heredero, pretendía prevalerse de la usucapió pro herede, para obtener la propiedad, lo que llevó a establecer esta regla que permitía atacar de nulidad tal usucapión32.

Tiempo después, abolida la usucapió pro herede, la regla se siguió aplicando con referencia a los simples cambios de ánimo, unilaterales y sin una exteriorización suficiente como para otorgarle la eficacia de un verdadero cambio de causa33.

Otro caso es la usurreceptio, facultad de recuperar por el uso la cosa que se había enajenado fiduciariamente, o la concedida al deudor del Estado cuyos bienes habían sido vendidos, mediante el uso o posesión por un término breve y sin necesidad de justo título ni buena fe. Así, maliciosa-

Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 60 y 61. Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 116 y 117.

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mente, un deudor prendario que entrara en el uso de la cosa, por vía de otro contrato con el acreedor que le permitiera ejercer tales facultades, podía alegar luego la readquisición de la propiedad. Para enervar tales efectos se aplica la regla mencionada.

Pero la norma del Código no tiene un carácter absoluto. En primer lugar, la regla prohibe cambiar por sí mismo la causa de la posesión, pero nada impide que se llegue al cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el propietario, que posee a título de tal, enajene la cosa y continúe teniéndola a título de arrendatario, por ejemplo, o viceversa, que el arrendatario, adquiriendo la cosa, continúe poseyéndola en adelante a título de dueño, lo que da lugar a las llamadas "tradiciones abreviadas" (traditio bre-vi manu y constituto possessorio~) que estudiaremos más adelante (ver § 106 y 107).

Tampoco la disposición constituye obstáculo para que alguien que tenga la cosa por un título, exteriorizando claramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral intervierta el título. En tal sentido, el art. 2458 expresa: "Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto". Estos actos y estas consecuencias son los que técnicamente se denominan "interversión del título". En este caso se produce una nueva causa de la posesión, que no será el anterior arrendamiento o comodato, sino la nueva ocupación o usurpación concluyentemente exteriorizadas.

Así hemos expresado en una sentencia que "para que se produzca la interversión del título y se transforme la naturaleza de la ocupación, no obstante lo dispuesto por el art. 2353, es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad que revele el propósito de contradecir la


posesión de aquel en cuyo nombre tenía la cosa, de manera tal que no deje la más mínima duda sobre su intención de privarlo de la facultad de disponer de la misma"34.

El art. 2353, ya transcripto, luego de sentar el principio, establece dos presunciones que, como se desprende del mismo texto, son iuris tantum, o sea que admiten prueba en contrario, y el art. 2354, que guarda estrecha relación con el anterior, impide cambiar por la propia voluntad o por el mero transcurso del tiempo las cualidades y los vicios de la posesión: "tal como ella comenzó -expresa en su parte final-, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición". Pero esta norma tampoco tiene carácter absoluto, dado que el art. 3959 admite la posibilidad de purgar los vicios de la posesión y la norma del art. 2370 permite que una posesión pública en su origen se convierta en clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación36.

Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de la voluntad, como se desprende de la norma del art. 2447, sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, que puede revestir la forma judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la interversión apareja, cual es la de convertir la tenencia en posesión.

34 CCivCom Paraná, Sala I, JA, 25-1975-666, citado por Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 83.

36 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. I, p. 147 y siguientes.

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B) NATURALEZA DE LA POSESIÓN

§ 87. TEORÍAS. - Titulamos este capítulo "naturaleza de la posesión" y no "naturaleza jurídica de la posesión" porque, emplear el calificativo "jurídico", implica una toma de posición anticipada sobre el problema fundamental. En efecto, el meollo de la discusión estriba precisamente en desentrañar si se trata de un hecho o si se trata de un derecho. Para quienes sostienen que es un derecho, la polémica continúa acerca de la clase de derecho de que se trata (real o personal).

Ya Papiniano decía que la posesión tiene muchísimo de hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV, tít. VI, ley 19)36. Se ha repetido constantemente que Savigny sostiene que la posesión es un hecho. Sin embargo, la posición del maestro alemán no es tan terminante, a tal punto que titula su § 5, del cap. 1 "La posesión es a la vez un derecho y un hecho", expresando en el texto que es evidente que, en principio y considerada en sí misma, la posesión no es más que un simple hecho, pero, por otra parte, es también cierto que apareja consecuencias legales. Así ella es a la vez un hecho y un derecho; por sí misma es un hecho, pero por sus consecuencias semeja un derecho y, esta doble naturaleza, es infinitamente importante en todo lo que concierne a nuestra materia37.

En cambio, Windscheid tiene una posición más terminante. Para este autor, la expresión possessio indica un hecho y nada más que un hecho. La circunstancia de que a este hecho el derecho le atribuya consecuencias jurídicas

36 Recordemos que Papiniano, de origen sirio, era uno de los cinco juristas que, en Roma, contaban con el ius respondendi, prevaleciendo su opinión cuando había discrepancia (y probable empate) entre los otros cuatro (Pablo, Ulpia-no, Gaio y Modestino).

37 Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 20 y 21.


no lo convierte en un derecho. De otro modo debieran considerarse también derechos el contrato y el testamento.

Otros autores como Belime y Marcadé interpretan que, siendo un hecho en su origen, la posesión se convierte en un derecho cuando ha durado un año completo en las condiciones requeridas por la ley, y Molitor y Wodon afirman que en relación con su causa es un hecho y un derecho con relación a sus efectos38.

Partiendo de su definición de derecho como un interés jurídicamente protegido, Ihering sostiene que la posesión es un derecho y, efectivamente -como él dice- si su definición fuera exacta, no cabría otra conclusión respecto de la posesión, porque evidentemente está protegida por el derecho objetivo39.

La polémica se reproduce en la doctrina nacional, inclinándose en el sentido de considerarla un derecho autores de la talla de Segovia, Martínez, Lafaille, Salvat; otra corriente -no menos importante- considera que es un hecho, se afilian a ella: Machado, Pizarro, Allende, Legón, Gat-ti, Mariani de Vidal, Highton, Alterini, Papaño, Kiper, Di-llón, Causse y López de Zavalía; dicen que es una situación jurídica de naturaleza provisional, Dassen y Vera Villalobos; Laquis expresa que el codificador sigue la doctrina de Sa-vigny; Valdés, Orchansky y Peña Guzmán no se pronuncian claramente, y Molinario bifurca la opinión y dice que la posesión legítima es un derecho que integra el haz de facultades del dominio, mientras que la ilegítima es un hecho.

La polémica es frondosa y encuentra mayor fundamento en la aparente contradicción entre los artículos del Código y las notas del codificador. No se debe olvidar -a este respecto- que Vélez Sársfield, al redactar sus notas, igno-

38 Citados por Martínez, La posesión, p. 50. 39 Este criterio, expuesto en la obra de Ihering, El espíritu del derecho

romano, se da por sentado en su obra fundamenta) sobre la posesión: Teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria.

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raba que su proyecto se aprobaría a libro cerrado y menos aún imaginaba que las notas iban a formar parte de las ediciones oficiales del Código. Por lo tanto, en el texto proyectado plasmó la solución prevaleciente y conveniente a las necesidades reales para las cuales legislaba, mientras que en las notas vertió su opinión teórica.

Para nuestra ley, pues, la posesión es -sin duda- un hecho, aunque, en el plano teórico, el codificador no oculta su adhesión a la posición de Molitor (ver nota al art. 2470 y parte final de la nota al art. 2351 que dicen, respectivamente: "para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho" y "Molitor ha combatido esta opinión -la de que la posesión es un hecho-, a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda posesión es un derecho").

Adquieren relevancia los argumentos dados por Piza-rro, completados por Allende, recogidos por Gatti y resumidos por Highton, según los cuales la posesión es un hecho por las siguientes razones:

a) El Código lo dice expresamente en el art. 2470, que comienza: "El hecho de la posesión ...".

6) El art. 2363 dice: "El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión ... Él posee porque posee". Todo derecho nace de un acto o de un hecho que le sirve de causa y esa es una de las acepciones con que se emplea la palabra "título". Quien alega un derecho tiene que invocar y probar la causa, tiene que producir su título; si el poseedor puede invocar su posesión sin producir su título, es porque la posesión es un hecho (o mejor dicho, un estado de hecho) y no un derecho.

c) El Código se ocupa de la posesión antes de entrar a tratar de los derechos reales, y no entre ellos (nota "a" al Libro III)

d) En la nota "a" al Libro III se dice que la posesión es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un elemento de un derecho real y un derecho real a la vez.


e) La posesión no está enumerada, como derecho real en el art. 2503.

/ ) En las definiciones de todos los derechos reales del Código figura la frase: "es el [o es un] derecho real" (arts. 2506, 2673, 2948, 2970, 3108 y 3239), lo que no acontece con la posesión.

SO La sustitución de la palabra "posesión" en muchos artículos, por la palabra "derecho", conduce ciertamente a absurdos. Por ejemplo: "La posesión [derecho] será viciosa..." (art. 2364) "La posesión [derecho] es violenta ..." (art. 2365), etcétera.

h) Si la posesión se considera un derecho y el derecho no puede ser concebido como una relación de una persona con la cosa, quienes la consideran un derecho pero la describen de este modo se hacen pasibles de todas las críticas, que, a la escuela clásica, le enrostró la doctrina unitaria personalista en cuanto a la definición de los derechos reales. Un derecho no puede ser una relación de una persona con una cosa. La posesión lo es y, por lo tanto, no puede ser un derecho. Es un hecho jurígeno, eso sí, en la medida en que engendra facultades y merece la protección del derecho {ius possessionis).

§ 88. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. -Los elementos (objetivo y subjetivo) de la posesión, corpus y animus, han sido tradicionalmente estudiados por separado, pero ello no implica que se den como elementos opuestos, sino que -por el contrario- resultan de tal modo complementarios que se puede afirmar que ni el corpus es relación puramente física, ni el animus es un fenómeno enteramente psicológico. Para utilizar expresiones ya acuñadas por la doctrina se podría expresar que están tan unidos y correlacionados como lo está la palabra con el pensamiento.

Por eso hemos dicho con anterioridad que, en la noción de corpus de la doctrina clásica, se encuentra ínsito un mínimo de voluntad o de conciencia que impide consi-

LA POSESIÓN 171

derar, a ese elemento objetivo, como un mero contacto físico con la cosa, de suyo irrelevante para el derecho.

El animus -por su parte- tiene que tener una exterio-rización tal que lo revele y, por lo tanto, no queda recluido en las lindes de la pura conciencia. Ambos elementos salen a la palestra de la realidad jurídica de tal modo imbricados que, en la relación posesoria, la presencia de uno de ellos presupone la existencia del otro.

a) "CORPUS". La noción del corpus es distinta según la teoría que se adopte. Savigny expone la noción que dan los autores y que proviene de los glosadores (cita a Azon), según la cual el acto físico de la aprehensión para adquirir la posesión no admitía sino dos especies: la de tomar una cosa mueble con la mano y la de posar el pie sobre un inmueble, pero se propone demostrar que muchas veces la adquisición de la posesión se produce sin que promedie un contacto físico. Después de analizar varios ejemplos concluye que quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante de él, está en la misma condición de quien realmente la hubiera asido, lo que explica las numerosas disposiciones especiales de las fuentes romanas.

Para Ihering, sin embargo, la determinación del elemento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el dueño se comporta frente a ellas, según su especie y según el destino económico que cumplan. Hay cosas que se guardan cuidadosamente en la casa, como las joyas o el dinero y otras que se dejan en el campo, y lo mismo ocurre con los inmuebles que pueden estar defendidos por obstáculos materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de modo que no se trata de posibilidades físicas sobre las cosas y de exclusión, también física, de injerencia de extraños, sino más bien de las invisibles barreras creadas por el orden jurídico que hacen posible el uso económico de las cosas, en orden a la satisfacción de las necesidades humanas.

172 POSESIÓN y TENENCIA

b) "ANIMUS". La posesión requiere, además del elemento corpus, la presencia en el sujeto de una voluntad determinada, cual es la de tratar la cosa como si le perteneciera, como si fuera su dueño {animus domíni). Este animus domini, también llamado animus rem sibi habendi, no debe confundirse con la convicción de ser realmente el propietario (ppinio domini). Puede ser que -el poseedor-no lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe, ladrón) y que -sin embargo- se conduzca y actúe como un verdadero dueño.

Pero al lado del animus domini, que en principio siempre es exigido para determinar la existencia de la posesión, Savigny encuentra en las fuentes la posibilidad de transmitir la posesión independientemente de la propiedad y en tal caso no es el animus domini el que acompaña la aprehensión sino simplemente el animus possidendi (que muchos autores asimilan al animus domini) y que denota la voluntad de adquirir la posesión conforme a un acto jurídico distinto y que la presupone. Partiendo de este esquema, elabora la tesis de la posesión derivada.

Los casos a que se refería Savigny eran: a) el enfi-teuta, a quien se le transmitía el dominio útil, no así el dominio directo, razón por la cual no podía tener el animus domini; b) el acreedor prendario, que recibe la cosa del propietario, en garantía de un crédito; c) el depositario de la cosa embargada, cuando no se designa al propietario como tal, y d) el precarista, que recibía del Estado una porción del ager publicus con la obligación de devolverla al serle requerida.

Por su parte, Savigny ponía énfasis en destacar que se trata de excepciones en las que no se transfiere la posesión jurídica y que en todas las situaciones en que se pretenda encontrar estas transferencias deben ser probadas40.

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 200.

LA POSESIÓN 173

Para Ihering, el elemento animus está implicado siempre en el corpus, correspondiendo al adversario, o sea a quien alegue la falta de dicho elemento, demostrar la existencia de un motivo especial para excluirlo de la protección posesoria, establecida por la ley y, si se trata de tenencia relativa, la existencia de una de las causee detentiones con frecuencia citadas en las fuentes romanas41.

Se patentiza claramente que el enfoque de Savigny examina la posesión desde un punto de vista del derecho en general, mientras que la concepción de Ihering le da importancia primordial al aspecto procesal o a las consecuencias de ésta en la esfera litigiosa, lo que sería admisible si se interpretara que la posesión sólo tenía una función procedi-mental entre las normas referentes a la acción reivindicatoría. Este origen procesal de la posesión ha sido sostenido por Ihering y Puchta, contra la opinión de Niebuhr, Maynz y Savigny. Además, Mayr sostiene que la possessio, como relación jurídica, sólo existe en esta época (se refiere a los orígenes del derecho romano) sobre los terrenos comunes {ager publicus), no como relación de derecho privado, sometida a la jurisdicción ordinaria, sino como derecho de disfrute de carácter público de que conocen las autoridades administrativas42.

El ager publicus pertenecía al Estado. Eran normalmente tierras obtenidas por conquista, que podían ser otorgadas en explotación a los particulares, pero no de acuerdo al derecho civil sino como en una especie de concesión administrativa, no contando el beneficiado por ella; por lo tanto, con las acciones emergentes de la ley que correspon-

41 Ihering, La voluntad en la posesión, p. 206 y siguientes. 42 Dice Ihering: "Si la doctrina dominante hubiera examinado su teoría

desde el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que ya hace mucho tiempo, que no se tendría confianza alguna en su exactitud" (La voluntad de la posesión, p. 25). En cuanto a la opinión de Mayr, ver su Historia del de-recho romano, t. I, p. 181 y 182.


dían al propietario quiritario. De allí la necesidad de acudir a otra forma de protección.

§ 89. POSICIÓN DEL CÓDIGO. - Nuestro Código adopta la doctrina de Savigny claramente en el art. 2374, cuya nota es suficientemente ilustrativa sobre la opinión del codificador. Dice la norma citada: "La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla". Y en la nota se expresa: "La posibilidad física de tomar la cosa o de disponer de ella, dice Savigny, puede existir sin el contacto; pues el que puede a cada momento poner su mano sobre una cosa que está delante de él, es sin duda tan dueño de ella como el que la ha tomado ...". Más adelante agrega: "La ley nos dice que para tomar la posesión de un fundo, no es preciso entrar en él; porque el que se encuentra próximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mismo poder que el que hubiese entrado", transcribe los antecedentes romanos, también citados por Savigny, y como para no dejar dudas de la influencia del sabio alemán, corona su nota diciendo: "Savigny sigue demostrando la proposición con innumerables textos".

Al elemento animus se refiere el citado art. 2351 cuando expresa "... con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad", y el art. 2373 que al referirse a los modos de adquisición de la posesión dice que ella se produce por la aprehensión de la cosa "... con la intención de tenerla como suya", citando la nota un texto romano que se puede traducir así: "Y adquirimos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo ni solamente con el cuerpo".

§ 90. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 17.711. - En el campo de la relación posesoria, la ley de reformas que entró en vigor en julio de 1968 (art. 7o) modificó algunos

LA POSESIÓN 175

artículos. Reformas de las cuales nos ocuparemos al tratar cada uno de los temas específicos, sin perjuicio de que aquí procedamos a su enumeración y a la enunciación escueta de su contenido.

a) Por un agregado en párrafo final al art. 2355 se establece que se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. La crítica a esta reforma y a la ubicación de la norma se efectuará al tratar de las clases de posesión (ver § 91 a 99).

fc) En materia de protección posesoria, las reformas son significativas, ya que se amplía el campo de la legitimación activa a los tenedores, en las acciones de manutención y despojo, también se modifica la legitimación pasiva (arts. 2469, 2490 y 2491)

c) Se amplía la protección posesoria a las cosas muebles para lo cual se opera la reforma de los arts. 2487 y 2488.

d) Por un agregado al art. 2499, se estatuye la llamada acción de daño temido o "acción de obra vieja o ruinosa". Tales tópicos se estudiarán al tratar el tema de la protección posesoria (ver § 750 a 805).

C) CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN

§ 91. INTRODUCCIÓN. - La variedad de situaciones a que da lugar la relación de la persona con las cosas, nos ha llevado a distinguirlas (v.gr., yuxtaposición, tenencia, posesión), pero a su vez la tenencia y la posesión admiten clasificaciones; algunas se han efectuado tradicionalmente en el derecho, algunas surgen claramente del ordenamiento positivo y otras son admitidas por el derecho moderno.

En el segundo párrafo de la nota al art. 2351 tenemos un esbozo de clasificación que no tiene -posteriormente-


clara recepción en el texto del Código. Se habla allí de la posesión que sirve para la prescripción y da lugar a las acciones posesorias adversus omnes (contra todos) y de otra posesión que sirve para los interdictos o acciones posesorias (sic). Se entiende, como veremos más adelante, que estas acciones posesorias últimamente nombradas, por contraposición a las que emergen de la posesión definida en el artículo, no serán adversus omnes, sino de efectos reiper-secutorios más limitados.

1) POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

§ 92. IMPORTANCIA. - La clasificación surge del párr. Io

del art. 2355 que dice: "La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código ...".

La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria en sí, sino de su vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma parte.

Se ha señalado que esta clasificación no es frondosa en lo que se refiere a efectos prácticos. Sin embargo, su importancia es que sirve de punto de referencia para la determinación de la buena fe, ya que ésta sólo se tiene cuando se está persuadido de la legitimidad.

Hemos destacado que la posesión legítima no es sino el contenido o parte del contenido del derecho real, pero ello no impide que el poseedor legítimo, agredido o lesionado en su posesión, la defienda autónomamente, o sea sin necesidad de invocar el derecho real que le sirve de base.

Dice el art. 2355 que la posesión será ilegítima "cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla".

LA POSESIÓN 177

Expusimos, al estudiar el régimen de los derechos reales, que éstos se adquieren por la conjunción de dos requisitos: título y modo. Si alguno de ellos falta o es deficiente (nulidad del título o insuficiencia del modo) y, a fortiori, si ambos faltan o son deficientes, el derecho real no estará constituido de conformidad con las disposiciones del Código y -por ende- la posesión carecerá de los presupuestos para ser considerada legítima, por no existir esa conformidad indispensable que debe haber entre el hecho y el derecho, para que éste torne legítimo a aquél.

Puede ocurrir que el título y el modo se encuentren cumplidos, pero que la persona que transmitió no tuviera el derecho a poseer la cosa (p.ej., no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla (p.ej., cosa inalienable), en cuyo caso también se considera ilegítima.

La enumeración de los casos de posesión ilegítima no puede considerarse exhaustiva. Laquis señala que en las hipótesis en las cuales el derecho real hubiese sido adquirido sin observar los requisitos que en cada caso preceptúa el Código Civil, en lo que respecta a la causa, a la capacidad, al objeto, a la forma, al modo, o a la publicidad, se estará en presencia de una posesión ilegítima43.

Reputamos esta enumeración demasiado amplia, pues un defecto de forma o una falta de capacidad, por ejemplo, pueden ser causa de anulabilidad del título lo que -el mismo autor lo dice más adelante- no produce la ilegitimidad de la posesión mientras la nulidad no sea declarada. En cuanto a la falta de publicidad, sólo es exacta en la medida en que tenga carácter constitutivo. En materia de inmuebles, la publicidad registral es declarativa y, por tanto, la falta de inscripción no inflige la ilegitimidad de la posesión.

La palabra "título" está empleada en el sentido de causa-fuente del derecho. Cuando el título falta, falta la cau-

43 Laquis, Derechos reales, t. I, p. 299 a 301.

12. Musto, 1


sa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitución del derecho. Cuando el título es nulo, puede serlo por defectos de fondo o de forma. El derecho real que se pretende constituir puede requerir que la persona de quien se adquiere sea propietario, condómino, usufructuario, etcétera. Si el transmútente no tiene esa calidad, falta una condición de fondo, sin perjuicio de la posibilidad de convalidación (art. 2504).

Los supuestos de nulidad de título por defectos de forma son múltiples; pero -sin embargo- no tornan ilegítima la posesión los defectos que aparejan la posibilidad de que el título sea anulable, máxime si la causal de nulidad es relativa, mientras ésta no sea declarada.

Como ejemplo de título nulo pueden citarse los casos de incapacidad de derecho para comprar (art. 1361), como ejemplo de anulabilidad relativa, según nuestro criterio, la enajenación de inmueble sin el asentimiento conyugal (art. 1277). Los actos anulables se reputan válidos mientras la nulidad no sea declarada (art. 1046).

En lo que se refiere al modo, el Código legisla minuciosamente los requisitos que se deben cumplimentar en cada caso. La tradición como modo derivado es la que puede ofrecer mayores dificultades, puesto que requiere no sólo la existencia de los actos materiales que la configuran, sino también los correspondientes a la capacidad y consentimiento del tradens (el que entrega la cosa) y del acci-piens (el que la recibe) y su vinculación con el título traslativo (ver arts. 2601 y 2603 y correlativamente 2377 a 2391). Como ejemplo de modo insuficiente puede citarse una tradición hecha por simples declaraciones (art. 2378).

§ 93. REFORMA AL ARTÍCULO 2355. - L a ley 17.711 introdujo un agregado al art. 2355 del Código Civil que ha dado lugar a interpretaciones discordantes y también a justificadas críticas. Dice así: "Se considera legítima la ad-

LA POSESIÓN 179

quisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".

Según parte de la doctrina, se trata de un supuesto de posesión legítima. Para otro sector se trata de un modo de adquisición legítimo de la posesión que, sin embargo, no torna legítima la posesión adquirida; para un tercer sector la palabra "legítima" está empleada de una manera impropia o bien el artículo consagra una posesión limitadamente legítima.

La redacción es poco feliz y cualquiera que sea la interpretación que se le dé, el agregado no está en armonía con el sistema del Código y no ha sido debidamente correlacionado con el resto de sus disposiciones. Al decir de López de Zavalía, es un enigma y tortura a la doctrina44.

En efecto, si la palabra "título" está empleada -como se ha expresado- en el sentido de causa-fuente, cuando hay posesión "mediando boleto de compraventa", indudablemente la causa tiene que ser la compraventa, pero, según el art. 1185, mientras no se halle firmada y autorizada debidamente la escritura pública, la compraventa no se puede juzgar concluida, aunque se encuentren concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. El legislador, ¿ha dado valor de título adquisitivo del dominio a un instrumento que sólo consagra una obligación de hacer? No es posible responder afirmativamente.

En segundo lugar se introduce el elemento buena fe dentro del concepto y del artículo referido a la posesión legítima, cuando toda la doctrina es pacífica al sostener que la clasificación de la posesión según la buena o mala fe del poseedor, es ajena a la posesión legítima, pues ésta nunca puede ser de mala fe. El boleto de compraventa, por las mismas razones expresadas anteriormente, no ha sido con-

López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 412.


siderado justo título y, por tanto, para que mediara buena fe, faltaría el elemento objetivo.

La interpretación que sostiene que se trata de la legitimidad de la adquisición y no de la posesión adquirida, si bien se atiene a la literalidad del texto, no explica suficientemente cuáles son las consecuencias de la adquisición. No resulta fácil explicar tampoco la ubicación de la norma -en tal caso- en el art. 2355, en lugar de estarlo en el Cap. I, que se refiere a la adquisición de la posesión (a partir del art. 2373).

Por otra parte, el momento de la adquisición es el que determina la naturaleza y cualidades de la posesión y siendo legítima la adquisición se teñiría de legitimidad la posesión misma.

Hay quienes expresan que se trata de un nuevo derecho real, pero existiría una gran desarmonía, dado que, recayendo -por hipótesis- sobre inmuebles, el agregado no exige que el boleto de compraventa esté inscripto en el registro de la propiedad inmueble, de modo que la adquisición o transmisión tampoco se puede juzgar perfeccionada por este motivo, de acuerdo a lo que dispone a este respecto el art. 2505, también introducido por la ley de reforma.

La finalidad del legislador, al introducir la norma que comentamos, es la de proteger al adquirente con boleto de compraventa, ante la posibilidad de que se desbaraten sus derechos por una enajenación posterior, efectuada esta última por medio de escritura pública, o a la de que se constituyan gravámenes que vayan en desmedro de sus derechos, objetivos a que apuntan también la ley 14.005 y su modificatoria (ley 23.266), la ley 19.724 al adquirente de unidades en edificios sometidos al régimen de dicha ley, la incorporación del art. 1185 bis, complementado por el art. 146 de la ley 24.522, que, a diferencia de la anterior ley de concursos, no exige el destino de vivienda.

LA POSESIÓN 181

No creemos que se haya avanzado, con este injerto efectuado en la norma del art. 2355, en el camino de la protección del adquirente con boleto. Las dificultades interpretativas a que da lugar la norma son insoslayables y no solucionan los posibles conflictos que pueden darse entre el adquirente con escritura pública, aun en subasta pública, y el poseedor con boleto de compraventa.

Aunque la reforma no lo exprese, se entiende que la transmisión por boleto debe provenir de quien tenía el derecho de constituir o transmitir el derecho real correspondiente.

§ 94. LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD: SU INEXISTENCIA.

Se ha sostenido que se presume la legitimidad de la posesión y que, si bien el Código no consagra expresamente tal presunción, es dable extraerla de la norma del art. 2363 que establece: "El poseedor no tiene la obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión", y agrega: "Él posee porque posee".

Pese a la autoridad de quienes sostienen la existencia de tal presunción, cábenos afirmar que ella no ha tenido recepción expresa en el Código, aunque la fuente del artículo, el 3715 del Esbogo, consagraba explícitamente la presunción en su primer parágrafo. Vélez Sársfield se apartó conscientemente del modelo y sólo redactó una norma que tiende a distinguir netamente la esfera posesoria de la de la titularidad del derecho del mismo modo que lo señala en el art. 2472 al expresar: "Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer ...".

La presunción de probidad que surge del art. 2362 (la buena fe se presume) -dice Alterini- es invocable también para la presunción de legitimidad de la posesión que no importa más que suponer en base al derecho real del cual es


su contenido y que "esa presunción de legitimidad de la posesión, explica convincentemente el éxito del demandado en el juicio reivindicatorío, que pese a su mera posesión vence al reivindicante que no acreditó su derecho a poseer (art. 2774)". En realidad -acotamos-, la norma aludida y el art. 2792, también citado por el prestigioso autor, ensamblan perfectamente en el sistema adoptado por Vélez Sársfield que distingue, sin desvincular totalmente, el ámbito posesorio del campo del derecho real. Es en este último, exclusivamente, donde se puede hablar de posesión legítima (en el sistema velezano). Si el demandado vence no es porque se presuma la legitimidad de su posesión, sino porque el actor no pudo probar su titularidad y, por ende, la legitimidad de la suya, o no lo hizo con la contundencia necesaria (art. 2792)45.

No se debe confundir la regulación referente a la carga de la prueba en el juicio petitorio, con la alegada existencia de una presunción de legitimidad de la posesión que el Código de ninguna manera consagra y que no es dable inferir al intérprete, especialmente si se tiene en cuenta que cuando el codificador ha querido establecer una presunción lo ha hecho claramente como en el caso del art. 2362, acerca de la buena fe.

2 ) SüBCLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA

§ 95. POSESIÓN DE BUENA O MALA FE. - La posesión ilegítima puede ser de buena fe o de mala fe. El Código define la primera quedando la segunda determinada por exclusión. Ambas categorías cubren por completo el campo de la posesión ilegítima por lo que se expresa que la posesión es simplemente de mala fe cuando no existe buena fe.


LA POSESIÓN 183

La posesión de mala fe se clasifica en simple y viciosa y esta última admite diversos supuestos según sea el vicio que la afecte, distinguiéndose entre la posesión de cosas muebles e inmuebles.

&) POSESIÓN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El art. 2356 dice que la posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es la convicción de estar ejerciendo una posesión que sea el contenido de un derecho real verdadero. Tal convicción reposa en un error o ignorancia de hecho no imputable a la persona del poseedor (art. 929) y debe ser esencial (art. 924 y siguientes). Es el ejercicio de una posesión ilegítima con el convencimiento de ejercer una posesión legítima, en función de tal error o ignorancia. Si el convencimiento se fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes).

La fuente del artículo es el art. 3716 del Esbogo de Freitas. Dicho autor es más explícito y aclara -como lo entiende la doctrina- que "la posesión ilegítima puede ser de buena fe o de mala fe. Es posesión de buena fe, cuando el poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la legitimidad de la misma en todos los casos; es decir, no sólo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su título, sino en cuanto al modo de adquirir, y en relación al derecho del que se la transmitió, con tal que la ignorancia o el error sea de hecho y excusable", y remite a los arts. 454 y 466 de su proyecto, el primero de los cuales define la ignorancia y el error de hecho y el segundo dispone que éstos no aprovechan a sus agentes, siempre que de su parte haya habido negligencia o imprudencia. Dicho criterio es aplicable a nuestro sistema.

A su vez, el art. 4006 establece que la buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser exclusivo señor de la cosa, y en su párr. 2°


remite al título del Código referido a la posesión. Aunque este artículo se refiere a la buena fe necesaria para prescribir, como lo expresa claramente la norma y como lo denota su ubicación, la mayoría de la doctrina exige que la creencia sea sin duda alguna. Así se respeta la opinión de Vé-lez Sársfield que en la nota del art. 4006, después de citar las Leyes de Partida, transcribe un párrafo de Voet en el que se expresa que "no debe ser considerado en estado de buena fe, el que duda si su autor era o no señor de la cosa, y tenía o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un término medio entre la buena y mala fe".

Esta creencia "sin duda alguna", esta persuasión de legitimidad de la posesión, y la necesidad de que ella repose en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe. La persona que posee cree, está convencida, está persuadida, de ser titular legítimo de un derecho real que le da derecho a poseer, pero está equivocado y el error es respecto a un elemento que hace a la esencia de su derecho. Por ejemplo, posee una cosa que recibió por legado, ignorando totalmente (y sin culpa) que el testamento había sido revocado.

b) ELEMENTO OBJETIVO. La convicción a que aludimos anteriormente tiene que reposar, a su vez, en antecedentes objetivos. Salvat dice que es necesario que se tenga en virtud de un título apto para transmitir el derecho de propiedad, de usufructo o de uso, y expresa que esto es lo que se llama "el justo título", tomado esto en el sentido de causa generadora de un derecho. Lafaille sostiene -en cambio- que "tampoco el justo título entra en juego para determinar la aplicación del art. 2356".

Entendemos que el título debe existir y es un requisito objetivo de la buena fe, pero, en general, basta con un título putativo (art. 2357). En particular, para la usucapión corta es necesario que revista los caracteres del justo

LA POSESIÓN 185

título (arts. 2357, 4010 y 4011). Los vicios de forma del título hacen suponer mala fe en el poseedor (art. 4009).

La concurrencia del elemento objetivo es independiente de la obligación, que puede existir o no, de exhibirlo o acreditarlo, en primer lugar por imperio del art. 2363 y en segundo lugar porque -como veremos- la buena fe se presume.

c) PRESUNCIÓN DE BUENA FE. El art. 2362 dice: "Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma". Se trata de una presunción que ampara a todo poseedor, que tiene su fuente en la norma legal, pero que tiene carácter relativo, o inris tantum, ya que podría demostrarse la mala fe del poseedor, siendo admisibles en tal caso todos los medios de prueba.

El art. 4008 reafirma el principio de que la buena fe se presume siempre; a su vez el art. 4009 expresa que el vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor. Estas normas se refieren a inmuebles, lo que se desprende de la ubicación y secuencia del articulado.

Hay casos en que se presume la mala fe, y entonces, lógicamente, y así lo expresa el artículo transcripto, esta presunción no rige, al ser desplazada por la presunción específica. Tal el caso del art. 2771 que considera poseedor de mala fe a quien ha comprado la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla. El artículo se refiere a cosas muebles.

En cambio, los anuncios de hurtos o de pérdidas no bastan para hacer presumir la mala fe. En ese caso debe probarse el conocimiento de ellos cuando se adquirieron las cosas (art. 2770).

Es importante destacar que, para determinar la existencia de la buena fe, se debe estar -en principio- al mo-


mentó en que tiene origen la posesión (arts. 2358 y 4008), salvo para los frutos, en que se requiere para cada acto de percepción (art. 2358).

d) IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA CLASIFICACIÓN. La clasificación efectuada entre posesión de buena y de mala fe, tiene importantes proyecciones desde el punto de vista práctico, que más adelante veremos en detalle. Señalemos por ahora que en materia de cosas muebles, no robadas o perdidas, lleva la posesión de buena fe a la adquisición de la propiedad, por vía de la presunción del art. 2412. Tiene importancia en la adquisición de los frutos de la cosa poseída, en la indemnización por mejoras, resarcimientos de gastos, responsabilidad por pérdidas o deterioros y respecto del régimen de adquisición por usucapión, tanto de inmuebles como de muebles.

También se señalan consecuencias en cuanto a la adquisición del dominio por especificación, edificación, siembra y plantación, sin perjuicio de las indemnizaciones que -en tales casos- correspondan y en la transmisión de derechos reales sobre inmuebles a título oneroso, conforme al reformado art. 1051 (ley 17.711). La buena fe -sin embargo- no es requerida para el ejercicio de las acciones posesorias (art. 2473).

e) LA BUENA FE Y EL TÍTULO PUTATIVO. El Código contiene una norma especial relacionada con la buena fe fundada en el título putativo. Hemos expresado que el título es elemento objetivo de la buena fe y que éste debe revestir los elementos formales necesarios para su validez, pues -de lo contrario- hace presumir la mala fe pues, como dice la nota al art. 4009: "Las nulidades de forma privan al acto de su existencia legal, y hacen que el poseedor no pueda creerse propietario. Son vicios visibles y extrínsecos, y nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos". Pero un título así revestido de las formalidades extrínsecas, puede no tener existencia en virtud de

LA POSESIÓN 187

otras circunstancias y, por tanto, sólo existir en la creencia del poseedor, o ser un título verdadero, pero no estar referido a la cosa poseída. Ejemplo: una persona se cree propietaria en virtud de tener un título fundado en un testamento declarado válido, ignorando que un testamento posterior lo había revocado. Otro ejemplo: una persona ha sido declarada heredera, pero luego aparece un heredero de grado preferente que lo desplaza, y que había sido preterido en la sucesión del causante. Un tercer ejemplo: se adquiere un lote de terreno y se comienza a poseer por error un lote vecino creyendo que se posee el mismo al que se refiere el título verdadero. Este concepto surge de la correlación de los arts. 2357 y 4011.

El justo título debe estar referido a la cosa poseída y revestido de todas las formalidades extrínsecas, pero no es un título perfecto o verdadero porque le falta una condición de fondo, en razón de que el transmitente no tenía derecho o capacidad para transmitir. No se debe confundir, pues, el título putativo con el justo título, aunque este último dé lugar a la existencia de un derecho real putativo. El art. 3707 del Esbogo de Freitas autoriza esta distinción.

Con lo expresado precedentemente creemos haber explicado la norma del art. 2357 cuando expresa: "El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída".

f) LA COPOSESIÓN. Dos posesiones de igual naturaleza sobre la misma cosa no son posibles (art. 2401); sin embargo, dos o más personas pueden poseer en común una cosa, cada una por una parte indivisa, situación de coposesión que es el reflejo y puede ser el ejercicio del derecho real de condominio. Puede darse el caso de que, dependiendo de elementos subjetivos, uno de los coposeedores sea de


buena fe y otro sea de mala fe. En tal caso cada uno responde de la buena o mala fe de su posesión (art. 2359). La fuente de este artículo es también el Esbogo que agrega: "El coposeedor de buena fe no sacará provecho de la mala fe de los demás coposeedores en perjuicio de terceros" (art. 3725).

g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un artículo de redacción poco feliz (2360), el codificador intenta solucionar el problema creado en sociedades y corporaciones cuando la buena o mala fe de sus miembros o socios no es coincidente. No acierta la doctrina a determinar precisamente a qué sociedades o corporaciones se refiere, interpretando la mayoría que la norma trata de las personas colectivas que carecen de personería jurídica, mientras que las que la tienen deben atenerse al elemento subjetivo predominante entre sus directivos.

La fuente del artículo es el art. 3726 del Esbogo de Freitas, pero el autor brasileño distinguía entre los miembros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los representantes a que se refieren el 4o y 5o y los agentes y empleados, de que trata el inc. 6o.

Las dificultades del tema están dadas no sólo por la poco clara redacción del artículo, sino por la variedad de formas que pueden adoptar, especialmente en el derecho moderno, las distintas sociedades y corporaciones. Piénsese en la diferencia que existe entre una sociedad colectiva, donde quizá todos o la mayoría de los socios tengan la conducción y representación de ella, y una sociedad anónima donde un reducido número de directores tiene la conducción y representación de la sociedad, que puede tener miles de accionistas, y en la que sería poco menos que imposible determinar si estos accionistas tienen -o no- la convicción acerca de la legitimidad de la posesión de un inmueble, sobre cuya adquisición quizá no tienen siquiera noticia.

LA POSESIÓN 189

Entendemos que la norma no autoriza a distinguir entre sociedades y corporaciones según tengan o no personería jurídica; aparte de que con esta distinción no se avanza. Lo importante es determinar si los socios participan directamente o no en la conducción de la entidad. La norma, según el caso, se aplicará a los miembros-socios o a los miembros-directivos para determinar -según la mayoría de ellos- la preeminencia de la buena o mala fe. Si el número de unos y otros es igual, se debe considerar la posesión de mala fe. Se trate de simples socios o de directivos, se computa el número de personas con abstracción del capital o de la jerarquía.

Para computar la buena o mala fe, se tiene en cuenta el momento de la adquisición de la posesión, siendo irrelevante, en general, el cambio del elemento subjetivo, pero en lo que respecta a la percepción de los frutos se considera en el momento en que ella se realiza. Tal es la solución que surge del art. 2358, en armonía con lo dispuesto por el art. 4008.

En materia de percepción de los frutos se tiene en cuenta también la buena o mala fe del poseedor, con abstracción de la del antecesor en la posesión y ello aunque se trate de sucesión universal, con mayor razón si se trata de sucesión a título singular (arts. 2432 y 2361).

El caso de adquisición por representante lo trataremos más adelante (ver § 217 a 220).

§ 96. POSESIÓN DE MALA FE. - Como se ha expresado puede ser simple o viciosa. El Código no define la mala fe simple quedando circunscripta la especie por exclusión. Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesión. Queda, en consecuencia, un ámbito residual que facilita la labor del intérprete, dado que si se excluye la buena fe y la existencia de vicios estaremos ante la mala fe simple.


a) MALA FE SIMPLE. La distinción tiene importancia práctica porque el poseedor vicioso carece de las acciones posesorias propiamente dichas, aunque tal aseveración está supeditada al carácter relativo de los vicios de la posesión, carácter que estudiaremos después de enumerar y describir los distintos vicios. Tiene importancia también en la determinación de la responsabilidad por deterioros y pérdidas, y en la privación de ejercer el derecho de retención por las mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el poseedor vicioso. De acuerdo a la interpretación del art. 3959, el poseedor vicioso tampoco puede comenzar el curso de la prescripción hasta que no haya purgado el vicio de que adolece su posesión. Por último se destaca que no puede haber accesión de posesiones viciosas.

b) MALA FE VICIOSA. El Código enumera los vicios de la posesión distinguiéndolos según la categoría de cosas.

Así el art. 2364 expresa: "La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirido por violencia o clandestinidad; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza".

1) INMUEBLES. Como ha quedado dicho, la violencia y la clandestinidad son los vicios a considerar en la especie, sin perjuicio del abuso de confianza en la posesión "precaria".

a) Violencia. La violencia puede ser material (vis absoluta) o moral (vis compulsiva) y es indiferente que se ejerza por el propio poseedor o por sus agentes o que opere contra el dueño de la cosa o contra la persona que la tenga a su nombre.

Pero sean las violencias materiales o morales, es necesario que existan vías de hecho tendientes a adquirir o a mantener la posesión tomada en ausencia del poseedor. El Código dice que es violenta cuando es "adquirida o teni-

LA POSESIÓN 191

da por vías de hecho ...". Las soluciones expresadas surgen de los arts. 2365 a 2367, y del art. 2368 se desprende el ya expresado carácter relativo de este vicio. Esto quiere decir que si la posesión se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una persona (o su representante, o quien la tenía a su nombre) sólo ella puede alegar el vicio y no un tercero que haya tenido la posesión con anterioridad, por ejemplo.

No se debe confundir el vicio en la posesión con el vicio de violencia que pueda afectar al contrato en virtud del cual se accediera a ella. Si se llega a adquirir la posesión a través de un contrato que está viciado de nulidad por causa de violencia, no por ello la posesión se considerará viciosa. Así dice el comienzo del segundo apartado de la nota al art. 2478: "El título, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesión".

6) Clandestinidad. La posesión es clandestina cuando se toma furtiva u ocultamente. Así como la violencia se opone a la paz y, por lo tanto, la posesión violenta es opuesta a la pacífica, la posesión clandestina se opone a la posesión pública, pues cada vicio o defecto es correspondido por una cualidad y viceversa.

El art. 2369 estatuye: "La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse", y el siguiente dice: "La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tornado precauciones para ocultar su continuación".

No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto de la ocupación sino que basta que haya tenido la posibili-


dad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean públicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el poseedor (ver nota al art. 2479). Tal solución es congruente con el carácter relativo del vicio, que proclama el art. 2371 del Cód. Civil.

c) Abuso de confianza. El art. 2364 en su última parte dice: "... y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza". La palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia del dueño y -en un sentido más amplio- cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con actos exteriores que importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".

2) MUEBLES. Repasaremos los conceptos básicos que atañen a la caracterización de los vicios en la materia.

a) Hurto. La palabra "hurto", como vicio de la posesión de mala fe, tiene un sentido más amplio que el de la figura descripta por el art. 162 del Cód. Penal, dado que es comprensiva del robo. A su vez, cuando el Código habla de cosa robada comprende también la que ha sido objeto de hurto. Así, el art. 2766 dice: "La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario". En otras palabras, si el dueño de la cosa (o el poseedor) se desprende voluntariamente de ella, aunque esa voluntad esté viciada por error o dolo, no habrá hurto. Se considerará que hay vicio de hurto cuando hay sustracción o apo-

LA POSESIÓN 193

deramiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas -robo- o que no concurran estas circunstancias -hurto propiamente dicho- (arts. 162 y 164, Cód. Penal).

La importancia de lo expresado se proyecta, no sólo en cuanto a la caracterización del vicio descripto, sino en cuanto a la calificación de cosa robada, que tiene relación con la presunción del art. 2412 y con respecto a la reivindicación de cosas muebles.

b) Estelionato. El estelionato es, en rigor, el hecho de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o prendadas. El Código Civil se refiere al estelionato en los arts. 1178 y 1179, pero no se comprende fácilmente cómo el autor del estelionato, que es quien contrata sobre la cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vicioso, puesto que si no hace tradición de ellas comete el estelionato y está obligado a indemnizar, pero el carácter de su posesión -de la que por hipótesis se desprende- dependerá de su origen o causa; si la entrega, el poseedor será el cocontratante, que por definición de los arts. 1178 y 1179 se supone de buena fe. Lo mismo surge del art. 173, inc. 9o, del Cód. Penal.

Así, Freitas enumera el estelionato entre los vicios de la posesión aunque no lo define (arts. 3650 a 3653 y 3717, del Esbogo), dando a la palabra el sentido amplio que tenía en el derecho romano, receptado por las leyes españolas y que lo hacía comprensivo de todos los tipos de dolo que no constituían hurto o robo, pero que el magistrado consideraba situaciones dignas de protección. Así, por ejemplo, la adquisición a sabiendas de objetos gravados, prendados, litigiosos o ajenos. Éste es el sentido en que -a nuestro juicio- debe tomarse la palabra "estelionato".

c) Abuso de confianza. Nos remitimos a lo expresado al tratar de este vicio sobre cosas inmuebles.

13. Musto, 1.


3) CARÁCTER DE LOS VICIOS. Hemos dicho respecto a la violencia y a la clandestinidad que son vicios relativos, porque el Código así lo dispone en los arts. 2368 y 2371, pero la mayoría de la doctrina interpretativa sostiene que tal carácter es extensivo a los demás vicios, sea que se trate de cosas muebles o inmuebles, tesis que compartimos. Decir que los vicios tienen carácter relativo significa que sólo pueden ser alegados por la persona que los ha sufrido. El vicio de violencia por quien fue víctima de ella, el vicio de clandestinidad por la persona respecto de quien se tomaron las precauciones para el ocultamiento, etcétera. Por ejemplo: si A, dueño de un predio había permitido que B la poseyera pacíficamente y C, despoja a B, A, para recuperar la posesión no podría alegar la violencia cometida contra B, porque el vicio no existe a su respecto.

4) PURGA DE LOS VICIOS DE LA POSESIÓN. Resulta difícil armonizar las normas relativas a la posibilidad de purgar los vicios de la posesión, dado que el Código ha tomado disposiciones de distintas fuentes. Así la norma -ya analizada-según la cual no se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión (art. 2354) contrasta con la del art. 3959 que admite la posibilidad de usucapir la cosa a partir del día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión.

Es evidente que, a pesar de la enfática aserción de la norma del art. 2354 citado, siendo estos vicios relativos y caducando o prescribiendo (según el caso) las defensas posesorias que podía esgrimir el anterior poseedor, el vicio quedará purgado, desde el momento en que, en virtud de la caducidad o prescripción, se vea imposibilitado o impedido de alegarlo -con éxito- el único a quien competía hacerlo.

5) ACCESIÓN DE POSESIONES. La accesión de posesiones es la posibilidad de unir o sumar la posesión que una persona ejerce o ha ejercido, con la del anterior o de los ante-

LA POSESIÓN 195

riores poseedores. Si la sucesión es a título universal no es necesario recurrir a esta figura, ya que el heredero ocupa, respecto de los bienes, la misma posición que tenía el causante (arts. 2475, 3417 y 3418). En consecuencia se entiende que se trata de una misma posesión. Si la sucesión es a título singular pueden unirse las posesiones siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el Código. Tal posibilidad es facultativa (parte final de la nota al art. 4005), ya que si se unen, la posesión posterior participará de las cualidades y de los vicios de la anterior y puede ocurrir que esto no convenga al nuevo poseedor. El interés en unirlas reside en la necesidad de aumentar el lapso por el cual se reputa poseedor, a los fines del ejercicio de las acciones posesorias propiamente dichas -anualidad- (art. 2474) o la de usucapir (ver art. 4005 y su nota).

Para que dos posesiones puedan unirse es necesario: a) que ninguna de ellas sea viciosa; b) que no estén separadas por una posesión viciosa, y c) que la una derive de la otra, o sea que haya una transmisión de la posesión o entrega de la cosa.

Estos requisitos están establecidos en los arts. 2475 y 2476 y quedan explicitados en la nota al art. 2476.

3 ) POSESIÓN PERFECTA O IMPERFECTA

§ 97. FUENTE. - Teniendo como fuente el Esbogo de Freitas, el Código hace mención de esta clasificación aunque sin desarrollarla plenamente, aludiendo a los poseedores imperfectos en los arts. 2552, que se refiere a quienes pueden buscar tesoros, y 2558, que regula el derecho de quien, siéndolo, ha hallado alguno.

§ 98. CARACTERIZACIÓN. - Si nos atenemos a la fuente, se es poseedor perfecto cuando se tiene la intención de ser dueño o condómino perfecto de la cosa. O sea cuando se ejerce la posesión con la intención de someterla a un dere-


cho real sobre cosa propia (dominio, condominio y, podrá agregarse, propiedad horizontal, si se lo considera como un derecho real autónomo) y este derecho real es pleno o perfecto (ver arts. 2507 y 2661 y ss.), mientras que la posesión imperfecta reconocería dos modalidades o especies: cuando se trata de ejercer un derecho sobre cosa propia, pero imperfecto (revocable, fiduciario o desmembrado) o de ejercer sobre cosa ajena un derecho real de los que se ejercen por la posesión. Por ejemplo, una persona ejerce la posesión a título de nudo propietario y la otra de usufructuario. Ambos son poseedores imperfectos. El uno porque tiene intención de ejercer un dominio imperfecto, el otro porque entiende ejercer un derecho real sobre cosa ajena. A todos estos fines es indiferente que el derecho real exista verdaderamente.

4 ) POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO

§ 99. BASES DE LA DISTINCIÓN. - El codificador hace mención de los dos sentidos en que se usa la palabra "posesión" en la nota al art. 2351. En el primer sentido, dice la nota mencionada, es cuando presenta todos los caracteres indispensables para que de ella deriven los derechos posesorios (ius possessionis). La posesión que sirve para la prescripción y la que da acciones posesorias adversus omnes. Al estudiar las acciones posesorias se advertirá la importancia que tiene la posesión, en sentido estricto o técnico, que se relaciona con la legitimación activa para el ejercicio de tales acciones y que debe revestir por tanto, los requisitos de anualidad, y los caracteres de pública, pacífica, inequívoca, continua y no interrumpida. Junto a ella se encuentra la posesión que, sin reunir todos los requisitos, sirve para los interdictos o acciones posesorias de oponibilidad limitada46.

46 Iiambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 102.

LA POSESIÓN 197

D) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1) GENERALIDADES

§ 100. IMPORTANCIA. - Es indudable la importancia que tiene el momento en que se adquiere la posesión. Es en tal momento cuando se exteriorizan normalmente, con mayor intensidad, los elementos que la constituyen. Generalmente hay un hecho o acto, una exteriorización de voluntad que marca con nitidez el punto de arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesión. Es un momento dinámico, después del cual el hecho posesorio puede transcurrir en forma estática o sin claras manifestaciones. Es la ocasión, donde ordinariamente se revela la existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que determina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener.

Asimismo, representa el punto de partida para determinar la anualidad en la posesión, presupuesto fundamental en la legitimación activa de las acciones posesorias propiamente dichas, y es -además- de singular importancia para fijar el inicio en el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva.

En los derechos reales que se ejercen por la posesión, la adquisición de ésta, por la tradición que se hace de la cosa, tiene -en principio- valor constitutivo, con las consecuencias inherentes a la adquisición de todo derecho real, en función de las facultades y deberes que se generan, las responsabilidades y riesgos que se asumen y las prioridades referentes a la constitución de derechos reales posteriores, estas últimas en la medida en que no dependan -para su oponibilidad- de la inscripción registral.

En materia de prueba, precisamente por la intensidad o nitidez con que se revelan los elementos en el acto de adquisición y también porque, con frecuencia, la causa o título por la que se accede a la posesión, aparece en relación más o menos cercana con la asunción del poder de hecho sobre la cosa, también se destaca la importancia del mo-


mentó, especialmente cuando se trata de cosas que, por su naturaleza o forma de uso o aprovechamiento, no tendrán, más adelante, una exteriorización continua. Piénsese en una casa de fin de semana o de temporada, o en una fracción de campo que sólo se dedica a la explotación en determinadas épocas del año.

§ 101. PRINCIPIO GENERAL. - Al tratar de la naturaleza de la posesión hemos llegado a la conclusión de que se trata de un hecho, maguer las consecuencias jurídicas que este hecho apareja en virtud de las facultades y acciones que genera, y cuyo fundamento veremos al tratar de las razones que tiene el derecho para instrumentar su protección.

Refiriéndonos a la adquisición de la posesión, tenemos que dejar claramente sentado que ésta sólo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real, o simbólicamente, conduzcan a la manifestación de este poder de hecho de la persona sobre la cosa. Por eso, cuando se habla de transmitir la posesión, no se emplea una expresión técnicamente rigurosa, ya que no se puede transmitir un poder de hecho. Se transmiten los derechos y se entregan las cosas pero, la posesión en sí, no se transmite ni se entrega. El adquirente realiza actos materiales que revelan su voluntad, en presencia del anterior poseedor, o el que entrega la cosa realiza sus actos de desprendimiento con el asentimiento de quien la recibe. Reflejo de este criterio son, entre nosotros, las normas de los arts. 2379 y 2380.

Así dice Argañarás, anotando a Salvat, que "conviene disipar un equívoco: lo que se transmite por la tradición, según el art. 2377, no es por cierto la posesión misma, sino la cosa poseída por el tradens; de modo que la tradición de la cosa, da nacimiento a la posesión del accipiens. Hay una posesión que concluye y otra que nace"47.

47 Salvat - Argañarás, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p. 101, nota 27, a.

LA POSESIÓN 199

Lo que exponemos debe correlacionarse con lo que estudiamos al tratar de la accesión de posesiones. Acotemos ahora, en abono de nuestra posición, que si el codificador entendiera que hay una verdadera transmisión de la posesión no se ocuparía de ésta en la forma en que lo hace (arts. 2475 y 2476).

Sentado esto, queda claro que el principio general que rige en materia de adquisición de la posesión es que la posesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la intención de tenerla como suya. Dicha regla está expresada en el art. 2373 que, a la vez, excluye inmediatamente de tal regla general "... la adquisición de las cosas por sucesión" (se entiende que universal).

En efecto, la adquisición de la posesión por los herederos no depende de acto material alguno, sino que ella se produce de pleno derecho por la muerte del causante, en virtud de la ficción según la cual los sucesores sustituyen al de cuius, obteniendo la posesión que, en este caso, se reputa como si fuera una sola, con todas sus ventajas y sus vicios (arts. 2475 y 3418).

§ 102. ELEMENTOS DE LA ADQUISICIÓN. - L a doctrina, en general, caracteriza a la aprehensión como uno de los modos de adquisición, cuando en realidad, en el sistema de nuestro Código, está expuesta más bien como uno de los elementos de la adquisición, que se encuentra presente en todos los modos que más adelante legisla el capítulo.

Algunos autores asimilan la aprehensión a la ocupación, otros reservan esta palabra para denotar el modo de adquirir la posesión en cosas muebles, reservando el término "ocupación" para la de inmuebles, lo que contraría abiertamente la disposición del art. 2382.

El vocablo "aprehensión" está usado con un estilo amplio y -aunque no parece el más adecuado para los inmuebles- resulta lo suficientemente gráfico para destacar cuál es el elemento material más simple del acto de adquisición,


el que unido a la intención de tener la cosa como suya, convierte al autor en sujeto del hecho posesorio.

Hemos dicho que es un elemento genérico y, por lo tanto, está presente en todos los modos, incluso en la tradición, aunque en cada uno de ellos ostente connotaciones propias.

Pero debemos aclarar que la mera aprehensión no siempre es elemento de la adquisición posesoria sino que debe ir unida al elemento intencional antes expresado. Si hubiera otra dirección de la voluntad, como por ejemplo cuando tomo un bolígrafo prestado, para efectuar una anotación, no cabe duda de que estoy "aprehendiendo" la cosa con mis dedos pero, faltando el elemento subjetivo adecuado, no me convierto en poseedor, sino en mero tenedor de la cosa.

No es óbice para la conclusión a que se llega que el Código exprese en el art. 2375 que respecto de cierta categoría de cosas la posesión se adquiere por "la mera aprehensión", porque el codificador ha partido en este caso de la manera más simple de ocupación, como veremos.

"La aprehensión -dice el art. 2374- debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla". Es la clara recepción de la doctrina de Savigny referida al elemento corpus, a la que -por otra parte- hace referencia en la nota, centrando la atención -como lo hacía el maestro alemán- en la posibilidad física como hecho esencial de toda adquisición de la posesión.

El resto de la nota respalda lo que anteriormente observamos respecto a la generalidad con que se emplea el vocablo "aprehensión", pues refiere el ejemplo de que "para tomar la posesión de un fundo, no es preciso entrar en él; porque el que se encuentra próximo y lo abraza con la vista, tiene sobre este fundo el mismo poder que el que hubiese entrado" y luego cita la parte pertinente del texto romano.

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2 ) M O D O S DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

§ 103. CLASIFICACIÓN. - Los modos de adquirir la posesión se clasifican en originarios y derivados. Se los denomina, también, "unilaterales" y "bilaterales", respectivamente.

Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una posesión anterior, sea que ella no haya existido {res nullius), sea porque no hay vinculación alguna respecto al anterior poseedor. En este último caso pueden darse distintos supuestos, según que la cosa hubiera sido abandonada o que ésta hubiera sido tomada contra la voluntad expresa o presunta del anterior poseedor.

En los casos de posesión derivada o bilateral, la vinculación entre el tradente y el accipiente trae consecuencias importantes de las cuales se señalan fundamentalmente dos: a) en principio, la posesión del adquirente tiene los mismos alcances, extensión, ventajas y defectos que la anterior, y tí) sólo mediando esta vinculación es posible sumarlas y lograr, siempre que se cumplan los demás requisitos, que la accesión de posesiones se opere, a los fines de completar los plazos necesarios, sea para la anualidad, sea para la adquisición del dominio por usucapión.

En la adquisición unilateral, por el contrario, teniendo en cuenta que se realiza mediante el acto de aprehensión, acompañado de la voluntad de la persona, sin depender del consentimiento de otra, la posesión no se encuentra teñida por ninguna de las cualidades de la posesión anterior, si es que la hubo. Es claro que, alegándose la originalidad de la posesión, no puede pretenderse la accesión con alguna relación posesoria anterior, pues sería una incongruencia.

§ 104. LA OCUPACIÓN. - Es un modo unilateral de adquirir la posesión. El Código Civil lo admite tanto para la adquisición de cosas inmuebles como muebles, distinguiendo varios supuestos.


En primer lugar atiende a las cosas sin dueño y cuyo dominio es posible de adquirirse por la ocupación. Evidentemente se refiere aquí a las cosas sin dueño o abandonadas por su dueño y que están enumeradas en los arts. 2343 y 2527. No es fácilmente explicable por qué algunos autores reservan el término "ocupación" sólo para los inmuebles, cuando el Código, tan claramente en estos artículos, hace referencia a la ocupación de muebles, lo que por otra parte no está reñido con el lenguaje (ver Diccionario de la Real Academia Española, voz "ocupación", y cuarta acepción en su sentido forense).

La posesión de estas cosas, según estatuye el mismo artículo, se adquiere por la mera aprehensión. Reiteramos que aunque el Código hable de mera aprehensión, ello no quiere decir que esté ausente, o que no sea necesaria la voluntad del sujeto.

Las cosas que están en posesión de otra persona, o que tienen dueño, también pueden adquirirse por ocupación cuando se toman sin el consentimiento de éste, sean cosas muebles o inmuebles. Lógicamente que no mediando el consentimiento, y no estando permitido que alguien se constituya en poseedor por propia autoridad, la posesión así adquirida estará afectada de un vicio (principios de los arts. 2468 y 2469).

En efecto, el art. 2382 se refiere en primer lugar a las cosas muebles expresando que, no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma la posesión únicamente por el acto de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato. Luego se refiere a los inmuebles, aunque con menos claridad, pero para el mismo caso de falta de consentimiento del actual poseedor, por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.

En ambos casos, el Código excluye como modo de adquisición por ocupación, la interversión del título que representa el otro caso de adquisición viciosa, caracterizada

LA POSESIÓN 203

por el abuso de confianza y que está contemplada (no decimos permitida) en el art. 2458.

Discrepamos con quienes sostienen que la posesión de los inmuebles no puede ser adquirida por ocupación porque nunca carecen de dueño ni son susceptibles de adquisición deí dominio por apropiación. Interpretamos que no están incluidos en la norma del art. 2375, como no lo están en el art. 2343 ni en el art. 2527. Por el contrario, este modo de adquirir el dominio está proscripto para ellos (arts. 2528 y 2342, inc. Io), pero esto no quiere decir que no se pueda adquirir la posesión de un inmueble que "carezca de otro dueño". La posición con la que disentimos confunde la adquisición del dominio con la adquisición de la posesión, a lo que da pie la referencia que hace el Código en el art. 2375, pero además, conduciría al absurdo de que las cosas inmuebles que no pertenecen a particulares, y que por imperio de las normas citadas pertenecen al dominio privado del Estado, no podrían ser adquiridas por usucapión, en la medida en que su posesión no podría ser adquirida por ocupación, lo que no es exacto (art. 3951). En otras palabras, no hay para los inmuebles propiedad vacua, pero puede haber posesión vacua y, por ende, susceptible de adquirirse por ocupación.

La prohibición de adquirir por prescripción el dominio de bienes inmuebles urbanos o rurales pertenecientes al Estado nacional, provincial o al erario municipal, rige en cambio para los que están situados en zonas de seguridad, según el art. 4° del decr. ley 15.385/44, ratificado por ley 12.913, según agregado introducido por la ley 22.153, art. Io.

§ 105. LA TRADICIÓN. - Es un modo bilateral, el único modo bilateral de adquirir la posesión. Aclaramos aquí que nos referimos a este instituto como modo de adquirir la posesión y no como modo de adquirir derechos reales, que también lo es, y sin perjuicio de que los principios aplica-


bles no difieran, pero pueden ser distintos los efectos, según los casos.

El principio está sentado en el art. 2377 que, después de expresar que la posesión se adquiere también por la tradición de las cosas, añade: "Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese". Como dijimos anteriormente lo que se entrega es la cosa y no la posesión. La presencia exigida de dos voluntades complementarias asigna a la tradición todo el aspecto de un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de voluntades por sí solo no basta, como no bastan las simples declaraciones. Es necesaria la entrega y en esa entrega, que el precepto exige que sea voluntaria, es donde reside el núcleo de la tradición (traditio quiere decir precisamente "entrega").

Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de la misma forma, pues la tradición no es un acto formal, pese a lo que podría interpretarse leyendo el art. 2378 cuando dice que "... se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código". La naturaleza de la cosa, su situación y la relación jurídica que le da origen o fundamento pueden dar lugar a distintas situaciones. El Código se ocupa prolijamente de algunas de ellas.

Primeramente expresa el Código, en la segunda parte del art. 2378, lo siguiente: "La sola declaración del tra-dente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales". Tal disposición tiene su origen en el art. 3753 del Esbogo, habiendo omitido el codificador la referencia al constituto possessorio, que la fuente efectúa en el siguiente apartado de dicho artículo. En este sentido, el Código se aparta del modelo francés, que admitía la transmisión por simples declaraciones, posición que tan acerbamente critica el codificador en la nota del art. 577.

LA POSESIÓN 205

Los arts. 2379 y 2380 se refieren a la tradición de cosas inmuebles, describiendo las distintas maneras en que pueden llevarse a cabo los actos materiales. Éstos pueden ser realizados por ambas partes, tradente y adquirente, actos materiales del que entrega o tradente, con asentimiento del que recibe (accipiens), actos materiales del adquirente con asentimiento del que entrega o también desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y realizando el adquirente actos materiales en presencia de él sin oposición alguna.

Para que la tradición se opere, el art. 2383 exige además que, si el adquirente no se encontraba ya en la tenencia de la cosa con anterioridad, el inmueble se encuentre libre de toda otra posesión y sin contradictor a que el adquirente la tome. Se trata de lo que la doctrina llama la posesión vacua. Si el adquirente está en la tenencia de la cosa, la toma de posesión se materializa por una de las formas de tradición abreviada, que luego veremos (ver § 233 a 240).

El art. 2384 enumera ejemplificativamente los actos que revelan la existencia de la posesión en materia de cosas inmuebles: su cultura (en el sentido de cultivo, cuidado, etc.), percepción de frutos, deslinde, construcción o reparación que en ellas se haga y, en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. La jurisprudencia ha ampliado esta nómina, respetando la directiva del Código referida a la necesidad de actos materiales y no meras declaraciones.

La posesión de cosas muebles, dice el art. 2381, se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión. La palabra "únicamente" usada en este artículo, como el vocablo "sólo" del art. 2379, han sido objeto de críticas, ya que la tradición no es el único modo de adquirir la posesión, debiendo interpretarse que se refiere a que sólo por actos materiales se puede considerar realizada la tradición.


Después de sentar este principio, el Código distingue varios supuestos según que las cosas muebles se encuentren presentes o no, y según se trate de cosas con valor en sí mismas o que sean representativas de valor.

Si las dos partes intervinientes están presentes, la situación es clara y se aplica el principio del art. 2381, ya transcripto, siendo aún, por la naturaleza de la cosa, la exteriorización más simple que en materia de inmuebles. Pero la cosa, siendo mueble, puede no estar en presencia de las partes, o pueden los intervinientes encontrarse a distancia y ser necesario el traslado de ella, o puede estar en tránsito, o guardada en un depósito o caja cerrada, etcétera.

Empezando por este último supuesto, el Código establece en el art. 2385 que bastará -en el caso- que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada. No se trata de una tradición simbólica, como se ha pretendido, pues la entrega de la llave involucra la posibilidad física de acceder realmente a la cosa. La remisión de la cosa a un tercero designado por el adquirente o su colocación en un lugar que esté a su exclusiva disposición, está contemplada en el art. 2386. Tampoco se trata, en este supuesto, de una tradición simbólica, advirtiéndose que el codificador reúne dos casos completamente distintos. El primero -remisión a un tercero designado por el adquirente- cabe dentro de los modos de adquisición por representante. El segundo: "o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste" es una aplicación del principio de la custodia expuesto por Savigny, de lo cual se hace clara referencia en la nota: "Nosotros podemos, dice Savigny, adquirir la posesión de una cosa tan sólo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio más cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa ...".

LA POSESIÓN 207

El art. 2388 se refiere a las cosas que no están presentes, cuya tradición se perfecciona por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., según las disposiciones del Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otro, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas, con tal de que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisión.

El art. 463 del Cód. de Comercio enumera varios casos que denomina de "tradición simbólica"; el inc. Io alude a la entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se hallare la mercadería; el inc. 2° dice: "El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento", no se puede considerar un caso de tradición simbólica sino por el contrario real y claramente expresada. Es claro que por razones prácticas o de transporte las cosas así marcadas pueden quedar temporariamente en poder del vendedor o en sus depósitos, en cuyo caso se justificaría la previsión normativa. No olvidemos que los arts. 2379 y 2380 sólo se aplican a inmuebles y que el art. 2381 exige la transmisión de la posesión.

Los incs. 3o a 5o establecen claros ejemplos de tradición simbólica, que se materializan por la entrega de los conocimientos o cartas de porte, facturas, etc., cuando la mercadería viaja por cuenta del comprador y se ha puesto esta cláusula en dichos instrumentos, o está asentada en el libro o despacho de las oficinas públicas a favor del comprador.

En materia de comercio y transporte, la multiplicidad de las transacciones a que da lugar el tráfico aludido, en las cuales es preciso determinar en forma efectiva el momento en que la tradición se produce, tiene consecuencias prácticas, en la medida en que genera responsabilidades, gastos, riesgos, etcétera. Las cláusulas varían según que


el transporte sea terrestre, marítimo, fluvial o aéreo. Las empresas elaboran generalmente contratos tipos cuyas cláusulas imponen a sus cocontratantes, dando lugar a los llamados "contratos por adhesión".

El seguro adquiere singular importancia en este tipo de transacciones y se exige o se pacta normalmente en contratos de características semejantes (por adhesión). Las normas del Código, en este aspecto, no reflejan la extrema complejidad de los problemas que se suscitan, pero ha hecho bien el legislador en efectuar la remisión al Código de Comercio.

El art. 2376 hace referencia a las cosas muebles futuras. Las cosas futuras propiamente dichas no pueden ser objeto de tradición. En realidad debe interpretarse aquí no la futuridad de la cosa, sino la futuridad de la naturaleza mueble de la cosa, pues la cosa existe, pero al no estar separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta que se la separe), sea porque lo integre o porque se repute inmueble por accesión. Dice el art. 2376: "Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc., se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble". Por ejemplo, se nos han vendido diez toneladas de canto rodado de una cantera y comenzamos su extracción en el día de la fecha, en presencia del vendedor o con su consentimiento, retirando una tonelada. Se entiende que se ha hecho la tradición de toda la cantidad antes expresada, sin que en adelante sea necesaria la presencia o el consentimiento del vendedor exigidos por la norma 2381, y en concordancia con la parte final del art. 2379.

Los arts. 2390 y 2391 se refieren a la tradición de cosas representativas de valor, distinguiendo entre los instrumentos donde constan rentas nacionales o provinciales, las que corresponde se efectúen según la legislación que las ri-

LA POSESIÓN 209

ja, y luego tres supuestos de conformidad con el tipo de acciones de que se trate: acciones nominativas, de acuerdo a los estatutos o contratos sociales; las endosables, por el simple endoso, y las acciones al portador por la simple tradición. En materia de sociedades comerciales se aplican las disposiciones de la ley 19.550, especialmente en su art. 207 y siguientes. El art. 2391 del Cód. Civil se refiere a los instrumentos de crédito que no son al portador o transmisibles por vía de endoso, y en los cuales la tradición no se juzgará hecha hasta que no fuese notificada al deudor o aceptada por él. En los transmisibles por vía de endoso, basta éste, y en los "al portador" es suficiente la entrega (art. 742, Cód. de Comercio).

§ 106. "TRADITIO BREVI MANU". - Cuando la cosa cuya posesión se tiende a adquirir se encuentra en poder del futuro adquirente por virtud de otra relación (p. ej.: tenencia), el Código, por razones prácticas y siguiendo los antecedentes romanos y de las Partidas, admite que se prescinda de la formalidad de la tradición. Así, si el adquirente era locatario del inmueble cuya transmisión se pretende operar en virtud de un acto jurídico, teóricamente el locatario tendría que devolver la cosa al locador en cumplimiento de las obligaciones de su contrato y éste hacerle nueva entrega a fin de instalarlo en la posesión de la cosa.

El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisión previendo dos situaciones: a) caso en que la persona que va a adquirir, haya tenido ya la cosa a nombre del tradente y pasa, en virtud del acto jurídico a que alude la norma, a poseer por sí, y 6) caso en que la cosa sea tenida a nombre del tradente por un tercero (p.ej., locatario) y pase a poseerla en nombre de otro. El Código se refiere exclusivamente al dominio, pero concordamos con la generalidad de la doctrina, en que se aplica a cualquier transmisión de un derecho real que se ejerza por la posesión o que, por acuerdo de partes, el adquirente asuma sólo la calidad de poseedor.

14. Musto, 1.


Como ejemplo pueden citarse del caso a, el arrendatario que haya comprado, o a quien se le ha donado el inmueble, en adelante será considerado poseedor animus domini; del caso b igualmente un inquilino, de un inmueble que ha cambiado de propietario, a quien se le notifica la transferencia, subsistiendo la relación locativa. El locatario que era representante de la posesión de una persona se transforma en representante de la posesión de otra, sin necesidad de otra formalidad.

La traditio brevi manu ha sido admitida expresamente por el Código, pese a los inconvenientes que pudiera acarrear en torno a la ya deficiente forma de publicidad estructurada por el Código velezano, los que han perdido importancia con la modificación del art. 2505, por obra de la ley 17.711, que exige la inscripción registral a los fines de la oponibilidad.

§ 1 0 7 . "CONSTITUTO POSSESSORIO". - E l COnStÜUtO pO-

ssessorio, a diferencia de la anterior, no fue receptado con tanta claridad por el codificador. Constituye otra de las formas de tradición abreviada, inversa a la anterior. Es decir, quien tenía la cosa como poseedor animus domini, se desprende de la posesión a favor de otra persona, pero conservando la tenencia de ella, por ejemplo a título de locatario, comodatario, depositario, etcétera. En tal caso, tampoco es necesario recurrir a una doble entrega.

En opinión de algunos autores, el Código no habría admitido la figura y -al principio- cierta jurisprudencia desechaba su aplicación, pero actualmente es predominante la doctrina y jurisprudencia que se pronuncia por su admisión. Freitas la contemplaba expresamente, y nuestro Código se refiere a ella en el inc. 3o del art. 2462 que considera tenedor al "que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente". Hasta las palabras "constituyó poseedor" parecen aludir claramente al nomen iuris del instituto.

LA POSESIÓN 211

La doctrina, en general, exige para la exteriorización del constituto la existencia de dos actos. Uno por el cual el enajenante se desprende de la posesión y otro según el cual pasa a conservar la cosa como mero tenedor (p.ej., comodato). Sin embargo, bien puede suceder que este segundo acto no requiera la publicidad registral, por lo que no sería posible exigirla por vía de interpretación, pero a fin de proteger a los terceros, estos actos deben ser claros y la carga de la prueba corresponderá a quien alega su existencia.

Al igual que en el caso de la traditio brevi manu, los peligros de la falta de tradición pierden importancia en los derechos sobre inmuebles que requieren, para su oponi-bilidad, la inscripción en el registro.

§ 108. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR MEDIO DE REPRESENTANTE. - Si el Código considerara la posesión como un derecho no tendrían razón de ser las normas referidas a la adquisición por medio de representante que pasamos a comentar, dado que, salvo excepciones, los derechos se pueden transferir por representante legal o voluntario, según el caso.

El art. 2392 dice quiénes son incapaces de adquirir la posesión, pero -sin embargo- pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Luego la norma se refiere a la posibilidad que tienen las personas jurídicas de adquirir la posesión de las cosas por medio de sus síndicos o administradores para ocuparse más adelante de los casos de adquisición por representación voluntaria y por vía de gestión de negocios.

Cuando hay mandato, la posesión se adquiere por la persona cuando el representante lo hace con tal intención, la que- se presume siempre que no haya una manifestación en contrario por acto exterior. Aun cuando esta última manifestación se produzca, ella es irrelevante y la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que


transmite ha sido que la posesión sea adquirida por el representado (art. 2395). O sea que, en este caso, prevalece la voluntad de quien transmite, sobre la del mandatario que pretende adquirir para sí, en lugar de hacerlo para su mandante. Aclaramos que la norma está referida al mandato voluntario y especial para un negocio o conjunto de negocios jurídicos, y tiende a proteger al mandante frente a la posible mala fe del mandatario (art. 2395).

Puede ocurrir que la exteriorización de la voluntad del adquirente por representante no coincida, en el tiempo, con el momento de la adquisición, lo que no quita valor a ésta (art. 2396).

La norma del art. 2397 contempla la posibilidad de que no coincida el elemento subjetivo del representante con el del representado al adquirir la posesión. La determinación de cuál es la posición subjetiva que prevalece, tiene fundamental importancia, dado que en el acto de adquisición es cuando ello debe tenerse en cuenta y las consecuencias que tiene la aplicación del principio según el cual nadie puede cambiar unilateralmente la causa de su posesión, y su corolario, de que la posesión se conserva con sus cualidades y sus vicios, concordantes con la norma del art. 2358.

El art. 2397 resuelve la cuestión dando prevalecencia a la buena o mala fe del representado al expresar: "La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado". Reiteramos que la norma se refiere a la representación voluntaria.

Tanto en el caso de que no coincida la exteriorización de la voluntad con la toma de posesión, como en el caso de que la posesión sea adquirida por un tercero, sin mandato, en un acto de gestión de negocios, la posesión se juzga adquirida o retrotraída en sus efectos al momento de la efec-

LA POSESIÓN 213

tiva tradición de la cosa, siempre que, en el segundo caso, sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquirió (art. 2398).

a) CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN. El Código la determina -por exclusión- al expresar en el art. 2392, quiénes son incapaces para adquirir, en norma que se ha criticado por emplear una terminología que no ha tenido recepción en materia de incapaces al referirse a los "fatuos". Por tratarse de un hecho, la ley sólo exige la capacidad de discernimiento pero a diferencia de lo dispuesto en el art. 921, para los menores, establece como límite la edad de diez años que la norma citada prevé para los actos ilícitos, mientras que la adquisición de la posesión puede dimanar de un acto lícito.

La doctrina y la jurisprudencia prevalecientes han distinguido según se trate de adquisición originaria y derivada, exigiendo -para esta última- la capacidad plena, por entender que se trata de un acto jurídico bilateral que puede acarrear serias consecuencias para sus participantes.

La distinción, sin embargo, no está autorizada por la norma, y no es menos la responsabilidad que puede emerger de una adquisición por vía unilateral. Piénsese en la adquisición de la posesión de un animal silvestre y en los daños que éste pueda ocasionar a personas o cosas y se advertirá que la norma resulta igualmente criticable en este sentido. Por otra parte, la adquisición por tradición no deja de ser un hecho, sin perjuicio de que se exija la capacidad suficiente respecto de la relación substante, de la que la tradición es sólo una consecuencia. A pesar de que la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en los intervalos lúcidos, aun cuando estuvieran declarados tales en juicio, porque se considera que en tales intervalos cuentan con discernimiento.

b) CAPACIDAD O INCAPACIDAD DEL REPRESENTADO Y DEL REPRE

SENTANTE. El Código admite que se dé mandato a un inca-


paz (art. 1897) en una disposición que contiene una verdadera excepción a la regla sobre la capacidad para contratar. Consecuentemente la adquisición de la posesión podría ser efectuada por un mandatario incapaz. Se ha juzgado que el art. 2399 contiene un error de imprenta, sosteniéndose que donde dice "mandatarios incapaces" debió decir "capaces". Pese a lo autorizado de esta opinión, coincidiendo con otros autores, sostenemos que tal error no existe.

En efecto, el precepto se refiere, desde luego, a la representación voluntaria. En la representación legal la incapacidad del representado es la regla y la adquisición de la posesión puede tener lugar por el representante legal (padre, tutor o curador) rigiendo la norma del art. 2392.

En la representación voluntaria, el mandato, como dijimos, puede ser dado a un incapaz y si éste es capaz de tener voluntad (rectius, discernimiento) la tradición no es nula cuando el mandante o los mandantes tienen la capacidad para otorgarla o aceptarla (art. 2399, última parte), pero si las personas entre quienes la transmisión se realiza son -a su vez- incapaces, la tradición carece de validez. La solución de la norma se explica en la medida en que los incapaces no pueden otorgar mandato por sí, aunque puedan ser mandatarios.

3) OBJETO DE LA POSESIÓN

§ 109. REQUISITOS. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA COSA. - El objeto de la posesión es siempre la cosa, en el sentido en que la define el art. 2311 del Cód. Civil. Los bienes que no son cosas no pueden ser objeto -por lo tanto- de la posesión.

La ley establece un requisito más, y es que se trate de cosas que estén en el comercio. Tal disposición no es congruente con la clasificación de cosas que hace el propio Código, pues entre aquellas cosas que sus normas consideran que no se encuentran en el comercio, ya sea por su

LA POSESIÓN 215

inalienabilidad absoluta o relativa, hay categorías, como las que enumera el inc. 2o del art. 2337, que lógicamente pueden ser objeto de la posesión. Por ejemplo, una persona que dona o lega una cosa con prohibición de enajenar por un término no mayor de diez años (arts. 2337 y 2612) convierte a la cosa en "inenajenable" en la expresión del Código, y, por lo tanto, la sustrae del comercio, pero ello no quiere decir que el donatario o legatario no la pueda hacer objeto de posesión. Por el contrario, ése es -generalmente- el fin querido, y obtenido de este modo, por el donante o testador: que el beneficiado tenga la cosa en posesión para sí, la disfrute y la use, impidiéndole su enajenación por el término limitado que establece la ley.

La disposición se explica porque Vélez Sársfield, en este caso, abrevó en las fuentes romanas que tenían una clasificación mucho más amplia de las cosas in commercio y extra commercium. Lógicamente, la res divinas o la res publicas eran, en el derecho romano, insusceptibles de posesión.

El art. 2402 dispone: "Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable... que sea separada, y designada distintamente". La norma, que ha sido reputada innecesaria, guarda relación con el art. 2389, que presume que las cosas han sido individualizadas si era cantidad o cosa incierta o, si la obligación era alternativa, que la opción ha sido hecha.

En el caso del art. 2402 se requiere que la cosa sea perfectamente individualizada y separada para que la posesión sea adquirida, por ejemplo, cuando se trata de un animal que se encuentre en un rebaño.

El Código se ocupa minuciosamente de la adquisición de cosas simples, partes de cosas simples, cosas compuestas y de la posesión de universalidades de hecho y de derecho, en la siguiente forma:

a) Si la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo (art. 2405).


b) La posesión de una cosa hace presumir la de las accesorias (art. 2403).

c) Si la cosa es divisible, para poder tomar posesión de una parte de ella, es necesario que dicha parte esté material o intelectualmente determinada (art. 2410). La norma es criticable en cuanto, si la parte está materialmente determinada, la posesión se toma directamente sobre esa parte. Si la determinación es sólo intelectual (o ideal) se establece un caso de coposesión.

d) En las universalidades de hecho se entiende que la posesión recae sobre cada una de las cosas componentes y no sobre el conjunto. El art. 2404 ejemplifica con el rebaño o la piara. La posesión recae sobre cada una de las cabezas de ganado ovino o porcino -respectivamente- que componen estos conjuntos.

é) En las universalidades de derecho es necesario tomar la posesión de cada una de las cosas componentes. El precepto se refiere a la adquisición por tradición y no mortis causa. La doctrina ha criticado el precepto dado que es escasa su aplicación práctica. Sin embargo no se debe perder de vista que pueden darse casos de tradición de patrimonios independientes del dominio. Por ejemplo, cuando un menor hereda un patrimonio cuyo usufructo corresponderá a sus padres, mientras permanezca bajo la patria potestad, el padre no adquiere la posesión de pleno derecho por la muerte del causante de los bienes sujetos a usufructo, aunque el heredero adquiera la posesión de la herencia ministerio legis.

f) Si la cosa es indivisible, y se pretende adquirir una parte, es necesario que ésta esté idealmente determinada (art. 2407). Estimamos, que igual en el caso c, se convierte en un supuesto de coposesión.

§ 110. POSESIÓN FUNDADA EN TÍTULO. - L a norma del art. 2411 que establece que la posesión fundada sobre un título sólo comprende la extensión del título, ha dado lugar

LA POSESIÓN 217

a dificultades interpretativas, argumentándose sobre la regla del art. 2363 que exime al poseedor de la obligación de exhibir el título, salvo cuando exista una obligación a ello inherente a la posesión. Sin embargo, el artículo plantea un supuesto distinto. Es el caso en que lo que está en tela de juicio sea la extensión de la posesión y, como el capítulo se refiere a la adquisición de la posesión en general, la prueba del título o causa posesoria puede resultar defini-toria para la solución del problema. Si el título no comprende toda la extensión pretendida, habrá que invocar y, en su caso, probar la adquisición, sobre la base de otra causa, de la diferencia no comprendida.

§ 111. EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIÓN. - La exclusividad representa una nota característica de la posesión, conforme con su naturaleza, que guarda paralelismo con igual carácter del derecho de dominio, aunque no debe dar lugar a confusiones, pues -como hemos insistido- reconocen distintas esferas de influencia.

La ley romana, que Vélez Sársfield cita en la nota del art. 2401, expresaba que "varios no pueden poseer solidariamente una misma cosa, porque es contra la naturaleza que cuando yo tengo una cosa se considere que tú también la tienes".

El Código sienta el principio en el art. 2401, con meridiana claridad, al expresar: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa". Pero tal principio no excluye los casos de coposesión y la posibilidad de que concurran posesiones de distinta naturaleza.

En efecto, lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posesiones iguales sobre la totalidad de la cosa. La pretensión de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar en idéntica situación de hecho. Parafraseando a la ley romana, podríamos expresar que ello sería como considerar


que alguien pueda estar sentado, al mismo tiempo, en el lugar en que yo lo estoy.

Cuando dos personas alegan la existencia de una posesión de la misma naturaleza sobre la misma cosa y con fundamentos diferentes o distintos títulos o causa, el juez no podría declarar la coexistencia de ambas, sin violentar este principio. Pero si alguien es poseedor como nudo propietario, resulta natural que sea otro el que posea como usufructuario.

§ 112. COPOSESIÓN. - L a regla antes expuesta no excluye la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesión de una misma cosa, indivisible o indivisa, según partes intelectualmente determinadas. El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo, justamente con este tipo de posesión, en las que los sujetos se reconocen recíprocamente esta situación.

Sin embargo, el tema no está exento de dificultades, porque quien tenga asignada una parte idealmente determinada sobre una cosa, no puede poseerla en abstracto. Su relación deberá recaer entonces sobre la totalidad de la cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que son consecuencia de la propia situación de coposesión (art. 2409).

El Código exige, para poder adquirir la posesión de la parte de una cosa indivisible, que la parte sea idealmente determinada, o sea, en su porción cuantitativa (un tercio, un quinto, etc.) (art. 2407). Pero quien adquiere la posesión de una parte de la cosa indivisible adquiere la posesión del todo (art. 2408). Si la cosa es divisible también es necesario, mientras permanezca indivisa, que esté determinada la parte ideal, pues no se puede poseer una parte incierta de una cosa (art. 2410).

Se plantea la posibilidad de que las partes asignadas a cada poseedor no se encuentren determinadas, ejemplificándose con el caso de un legado a dos personas, dejando

LA POSESIÓN 219

al azar la decisión de la proporción en que cada una de ellas recibirá la cosa. Savigny rechazaba la posibilidad de acceder en este caso a la posesión, pero la situación podría darse, en los hechos, cuando la determinación se defiere a operaciones o mediciones. La posibilidad de coposesión es innegable, en este caso, a pesar de lo dispuesto por el Código, pero la incertidumbre en la determinación de la cuota sólo puede revestir carácter transitorio.

§ 113. POSESIÓN Y CUASIPOSESIÓN. - E l principio de que dos personas no pueden tener sobre la misma cosa dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no excluye, como advertimos, que pueda haber dos posesiones de distinta naturaleza.

Empleando el término "posesión" en un sentido amplio, comprensivo de lo que algunos autores llaman cuasiposesión, es innegable que pueden coexistir, sin superponerse, dos posesiones de distinta naturaleza, como por ejemplo el ya dado del nudo-propietario y el usufructuario. En tal caso, el usufructuario tendrá el poder de hecho sobre la cosa una vez que ha tomado la posesión de ella, o sea que se le ha entregado para uso y goce con las limitaciones emergentes de su derecho {salva rerum susbtan-tiá). El nudo-propietario conserva en cambio su posesión como propietario directo de la cosa, la que ejerce por intermedio del usufructuario. La diferencia se patentiza si se considera que el usufructuario, no siendo poseedor ani-mus domini, no podría pretender usucapir la propiedad. Lo expresado respecto del usufructo es extensivo a los demás derechos reales que se ejercen mediante la posesión.

El término "cuasiposesión" se ha aplicado en dos sentidos distintos: a) para distinguir la posesión {lato sensú) que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa ajena, o mejor dicho, cuando se ejerce la posesión con el ánimo de exteriorizar tales derechos y no con animus domi-ni, y 6) para calificar el hecho posesorio cuando no recae


sobre cosas sino sobre bienes o derechos que, en rigor, no pueden ser susceptibles de posesión propiamente dicha (ver nota al art. 2400).

No es pacífica la doctrina en cuanto a la admisión de la cuasiposesión dentro del Código. Para la tesis afirmativa, el argumento está dado por la referencia del art. 3961, que habla de la adquisición de la posesión o de la cuasiposesión. En otras normas se legisla sobre ella englobándola en la voz "posesión" que, en sentido lato, es comprensiva de la cuasiposesión.

La tesis negativa es sostenida principalmente por Allende que destaca la amplitud que da el Código al término "posesión" con función de ejercicio y exteriorización de los derechos reales (que se ejercen por la posesión) y no sólo del dominio. Así, los arts. 2351 y 2355, a los que ya nos hemos referido; el art. 2462, inc. 4o, que se refiere al derecho de poseer la cosa del usufructuario, y otros preceptos como los arts. 2847, 2967 y 4015 que extienden la denominación "de poseedor" para los titulares de otros derechos reales.

Preferimos denominar "poseedores" y no "cuasiposee-dores" a los que detentan la cosa con el ánimo de ejercer derechos reales sobre cosa ajena (iura in re), pero reconocemos que es una mera cuestión terminológica. Razones de índole práctica aconsejan esta posición a efectos de evitar, en cada caso, la aclaración que determinadas acciones o facultades corresponden tanto a los poseedores (stric-to sensu) como a los cuasiposeedores.

4 ) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

§ 114. INTRODUCCIÓN. - Cabría afirmar que, si el hecho posesorio requiere de la presencia de los dos elementos que la teoría clásica considera indispensables para su existencia (corpus y animus), es lógico que la desapari-

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ción de uno de ellos, y con mayor razón la de ambos, determine la cesación de la relación posesoria.

Los glosadores empleaban una expresión, aparentemente tautológica, según la cual "la posesión se retiene mientras no se pierde". Pero tal regla -como veremos- no carece de sentido en determinadas situaciones, pues expresa la idea de que, una vez adquirida la posesión (momento en que se manifiestan con mayor intensidad sus elementos), ésta se conserva, podríamos decir que por una especie de inercia, de modo que, para que se pierda, debe ocurrir un hecho o una manifestación de voluntad que, rompiendo esa inercia, revierta decisivamente la situación.

La discrepancia doctrinaria de Ihering con Savigny, que se trasluce también en el tema, tiene arraigo en la interpretación de dos textos dispares atribuidos a los jurisconsultos Papiniano y Paulo, respectivamente, y versa sobre la necesidad de que deba concurrir la pérdida de los dos elementos o si basta la pérdida de uno de ellos para que se repute perdida la posesión o, en otras palabras, si la posesión puede conservarse "solo animo" o "solo corpore".

En síntesis, Savigny sostiene que la posesión puede ser conservada por la simple voluntad de no abandonarla, tesis que encuentra respaldo en el texto de Paulo donde se alude al animus in contrarium actus, que denota la necesidad de una voluntad opuesta a la expresada al adquirirla. Mientras ella no se manifiesta, persisten las condiciones originarias.

La teoría objetiva critica esta posición, sosteniendo que no es necesario indagar sobre la existencia de los elementos que pudieron tener importancia en el acto de adquisición, sino verificar si el poseedor continúa conduciéndose como lo haría un propietario respecto de cosas semejantes.

El Código enuncia una serie de casos en que se conserva o se pierde la posesión, sobre la base de las fuentes romanas y teniendo en cuenta también las excepciones y


reservas que Freitas estableció en el Esbogo a los principios de lógica jurídica que, de ser aplicados rígidamente, conducirían a soluciones prácticas desvaliosas.

§ 115. CONSERVACIÓN. - L a situación normal es que la posesión se conserve mientras se mantenga la situación en torno a los dos elementos constitutivos, pero ello nos lleva a formular ciertas aclaraciones sobre ambos.

En cuanto al elemento corpus, una vez exteriorizado en el momento de adquisición, no requiere -para subsistir- que la persona continúe permanentemente en contacto material con la cosa ni que ésta esté continuamente a su alcance o disposición. La persona puede alejarse notoriamente de ella o hacer que se la traslade a un lugar lejano, sin que ello induzca a presumir la pérdida del corpus. Otro tanto cabe expresar del animus que no es una situación de continua intención de conservar la cosa en su poder, sino que basta la posibilidad de que esa intención se pueda reproducir en cualquier momento. De lo contrario, se llegaría al absurdo de sostener que la persona debiera estar continuamente pensando en las cosas que posee para retenerlas, lo que no es posible ni se corresponde con la realidad. Una persona puede estar en consecuencia alejada de la cosa, no tener presente la intención de poseerla, aun haber olvidado momentáneamente su relación con la cosa poseída o el lugar donde ella está situada.

Esta aparente discontinuidad en la presencia de los elementos no configuran una discontinuidad en la posesión, porque, como dijimos, ésta se conserva por inercia y mientras no medie un acto de voluntad en contrario o una imposibilidad física definitiva de ejercerla, por pérdida de la cosa, porque ha comenzado a poseerla un tercero, etcétera. Casos que veremos inmediatamente.

"La posesión -dice el art. 2445- se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La

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voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria". El principio que la norma sienta es la recepción clara de la doctrina subjetiva de la necesidad de un animus in contrarium actus.

Consecuencia de esta regla es que el poseedor conserva la posesión aunque haya perdido la cosa, mientras conserva la esperanza probable de encontrarla y mientras mantenga la voluntad de poseer (art. 2450) cuando la cosa permanece en el lugar donde el poseedor la guardó, aunque él no recuerde dónde la puso y aunque se trate de heredad ajena (art. 2457). Requiriéndose un acto de voluntad enderezada a desprenderse de la posesión para que ello ocurra por un acto propio y unilateral, es lógico que se exija capacidad suficiente. Por ello no se pierde tampoco la posesión cuando el poseedor se torna incapaz de adquirir la posesión. Tal incapacidad es un impedimento para que el animus in contrarium se produzca con relevancia jurídica (art. 2447).

La conservación de la posesión puede tener lugar por medio de otras personas, las que pueden ejercerla por mandato o por representación legal, y subsiste aunque el mandatario o representante legal manifieste la voluntad de poseer en nombre propio (arts. 2446 y 2447) e igualmente aunque ellos abandonaren la cosa, fallecieren o se tornaran incapaces (art. 2447).

Puede ocurrir que una persona que posee a nombre de un tercero tenga la cosa por medio de otra que la cree poseedora. Por ejemplo, me prestan un libro que es de una tercera persona, sin aclararme tal circunstancia, o alguien alquila una habitación, siendo -a su vez- locatario, pero callando tal relación. La posesión se conserva igualmente cuando fallecida la persona que poseía a nombre de un tercero, los herederos continúan en la posesión aunque creyeran que la propiedad y la posesión pertenecían al autor o causahabiente (arts. 2448 y 2449).


§ 116. PÉRDIDA. - La pérdida de la posesión puede ser por causas absolutas o relativas. Se pierde en forma absoluta cuando el objeto se destruye o desaparece físicamente. Es relativa cuando se abandona la posesión o ésta pasa a ser ejercida por otra persona.

La pérdida de la posesión puede derivar de causales relativas al objeto, por la voluntad de la persona que posee, o por la acción de un tercero.

a) POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO. Expresamos anteriormente que se trata de una causal de pérdida absoluta, cuando se opera la destrucción total de la cosa, o tratándose de una cosa animada, por la muerte del animal y por la transformación de la cosa en una de otra especie (art. 2451).

Es claro que, destruida la cosa en forma total, desaparecido el objeto de la posesión, ésta carecerá de uno de sus elementos esenciales, pero en el caso en que la cosa se transforme, nacerá una nueva posesión en la cosa transformada. Lo mismo ocurre con el animal que muere, hay una nueva cosa, los restos del animal, que pueden tener valor o ser aprovechables y -en tal caso- tendremos otro objeto de la posesión.

Se pierde también la posesión cuando hay una imposibilidad física de ejercer actos posesorios (art. 2452) o cuando hay una imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por haberse tornado la cosa inidónea como objeto de ella. Tal el caso en que la cosa deja de estar en el comercio, requisito establecido en el art. 2400 y solución que plasma el art. 2459, sin perjuicio de la crítica que hemos formulado.

Dijimos que la posesión sobre la cosa perdida se conserva cuando subsiste la esperanza de encontrarla, por la sola voluntad, y mientras esa expectativa sea probable. Por el contrario, cuando no existe ya esperanza de hallarla, la pérdida de la posesión es la consecuencia lógica.

Es criticable la solución del Código en cuanto recurre a un elemento tan subjetivo como la esperanza. La fuente

LA POSESIÓN 225

es el art. 4066 del Esbogo que, en su inc. 2°, utiliza el mismo vocablo.

b) POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR. En realidad, la voluntad del poseedor, aun manifiesta, no basta para que la posesión se pierda si no media un desprendimiento material del Corpus, al cual dicha manifestación de voluntad vaya unida.

Este acto puede ser unilateral o bilateral. Cuando el acto es unilateral y el sujeto se desprende voluntariamente de la cosa, con intención de no poseerla en adelante, se produce el abandono de la posesión. El artículo recalca que el abandono sólo puede ser hecho por persona capaz (art. 2454).

Están de acuerdo los autores en cuanto a que el abandono puede aplicarse tanto a muebles como a inmuebles, pero debe distinguirse entre el abandono de la propiedad y el abandono de la posesión, dado que las consecuencias son distintas especialmente tratándose de inmuebles, pues en tal caso el abandono de la propiedad revierte ésta al Estado.

En todos los casos de abandono, la exteriorización de la voluntad debe ser clara. En caso de duda se presume que la cosa ha sido perdida y no abandonada por el dueño, si es de algún valor (art. 2530).

Bilateralmente se pierde la posesión cuando se entrega la cosa a otra persona mediante la tradición, y cuando esta entrega no se efectúa con la intención de transmitir la mera tenencia. En este supuesto, transmitida sólo la tenencia, la posesión se mantiene por el sujeto, por medio del tenedor, casos del art. 2446 y siguientes.

Lo expresado respecto de la tradición es aplicable, mutatis mutandi, a las formas abreviadas, o sea el consti-tuto possessorio y la traditio brevi manu, sobre la cuales hemos expuesto.

15. Musto, 1.


c) POR LA ACCIÓN DE UN TERCERO. Un tercero puede quitarnos la cosa, arrojarnos de nuestra posesión por medios violentos, usurparla en forma clandestina o puede -intervirtiendo el título- realizar actos exteriores que pongan de manifiesto su intención de convertir su tenencia en posesión, disponiendo de la cosa como si fuera señor de ella. En la medida en que obtenga ese efecto, nos privará de la posesión, porque dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa, no pueden coexistir. Apenas la otra persona toma la posesión cesará (ipso Jacto) la posesión anterior.

Lógicamente, estos actos no están permitidos por el Código, pero siendo la posesión un hecho, la ley los contempla determinando las consecuencias de estas actitudes, dado que -como hemos explicado- los vicios son relativos. Se tratará de una posesión viciosa, respecto de la anterior, pero será posesión al fin.

El art. 2455 prevé el supuesto de que un tercero desposea al sujeto, sea que la cosa esté directamente en su poder, sea que otro la tenga en su nombre y el despojante actúe sobre él. Pero para que la desposesión se produzca, no basta que el tercero realice los hechos a que se refiere la norma, sino que debe actuar tomando la cosa con el ánimo de poseerla.

La norma del artículo siguiente (2456) se refiere a la usurpación, pero no está en armonía con el resto del articulado, pues exige que el usurpador permanezca un año en poder de la cosa, confundiendo la pérdida de la posesión con la de la protección brindada al poseedor anual. Indudablemente que la posesión se pierde para el actual poseedor en el momento en que se lo desposee, pasando el usurpador a poseer la cosa, sin perjuicio de los derechos emergentes del ius possessionis.

Por último, la posesión se pierde cuando la persona que poseía la cosa a nombre nuestro, es decir que era mero

LA POSESIÓN 227

tenedor, como depositario, comodatario o locatario, se alza con la posesión cometiendo un abuso de confianza y realiza actos exteriores manifestando la intención de privarnos de ella. Es lo que describimos oportunamente como interversión del título (art. 2458).

E ) EFECTOS

§ 117. INTRODUCCIÓN. - Nutrida es la polémica en cuanto a la enumeración de los efectos de la posesión y muy dispar la opinión de los autores con respecto al número de éstos. Desde autores que llevan la cifra a más de setenta, hasta quienes representan la tesis opuesta y niegan todo efecto al hecho posesorio como -entre nosotros- Legón48.

Lo que ocurre es que la posesión en sí misma produce efectos muy limitados, pero ellos se multiplican cuando actúa en forma conjunta con otras instituciones que aparecen, por así decirlo, como concausa.

Se advierte también que, algunos de los efectos, sólo tienen lugar respecto a determinadas clases de posesión y no son por lo tanto efectos de la posesión en general y -por ende- podría decirse que no son efectos de la posesión en sí misma. Sin embargo, la posesión nunca se da en forma pura en la realidad concreta ni tampoco en la especulación teórica, aunque en esta última se la deba aislar para su conceptuación. Posesión sin calificativo es una pura abstracción. Apenas la nombramos, debemos determinar si es legítima o ilegítima, si es de buena o de mala fe, si es viciosa o no lo es, etcétera.

Savigny dedica largas páginas a demostrar que los efectos de la posesión son solamente dos y que los enumerados por otros autores no resultan ser sino el reflejo de otras

48 Legón, Tratado de los derechos reales en el Código y en la reforma, t. I, p. 91.


instituciones que, incidiendo sobre el hecho posesorio, le dan singular relevancia. Para este autor, los únicos efectos son otorgar al poseedor el ejercicio de los interdictos y acciones posesorias, y ser condición indispensable para la adquisición del dominio por usucapión49.

Otros autores lo reducen sólo al primero o consideran que el único efecto es el de hacer presumir la propiedad50.

En general, nuestra doctrina, siguiendo a Salvat, añade a los dos efectos señalados y reconocidos por Savigny, otros dos de gran importancia: unido a la buena fe, crea a favor del poseedor de la cosa mueble (no robada o perdida) la presunción de propiedad, y confiere al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos de la cosa poseída. No es difícil advertir que, en estos dos últimos casos, la posesión aparece unida al elemento buena fe61.

Otros autores agregan el derecho a ser indemnizado por las mejoras introducidas en la cosa y el de retenerla hasta que se le pague tal indemnización al poseedor62. Pero se advierte de inmediato que tales derechos no emergen de la posesión en sí, sino de la realización de las mejoras o gastos hechos en beneficio de la cosa y tienen, por fundamento principal, evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes, en detrimento del poseedor que las efectuara a su costa, por la otra parte.

Los derechos y obligaciones inherentes a la posesión, más que efectos de la posesión, mantienen una relación tan estrecha con ella que merecen el calificativo de "inherentes" que les asigna el Código en el epígrafe del Cap. III.

En cuanto a los frutos, se ha observado con razón que la adquisición se produce por la percepción de ellos. Al

49 Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 5 a 25. 50 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, t. II, p. 104 y siguientes. 51 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 204. 52 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 183.

LA POSESIÓN 229

ser percibidos y tratarse de cosas muebles, a partir de ese momento, si la cosa fructífera es inmueble, el perceptor de buena fe se convierte en propietario por virtud del art. 2412, de modo que podrían aunarse la presunción de propiedad y de sus frutos, ya que la adquisición de la propiedad no será una consecuencia de la posesión de buena fe sobre el inmueble, sino de la que recae sobre el fruto, pero no se puede negar la influencia de la primera sobre la segunda, con lo cual la distinción aparece vana.

En consecuencia, trataremos los efectos de la posesión mientras ella subsiste y cuando el poseedor es vencido por quien, alegando ser propietario de la cosa, triunfa en el juicio de reivindicación.

1) E F E C T O S DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 118. CARACTERIZACIÓN. - E l legislador se ve constantemente en la necesidad de armonizar los intereses sociales con los particulares, los que facilitan el comercio o la seguridad de las transacciones con los meramente individuales, y es así como, frente a determinados principios de indudable lógica jurídica, como aquel según el cual "nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tenía por sí, o del que era titular" (de raigambre romanista), debe contemplar los que emergen de la tutela de otros valores que constituyen la base de nuestro sistema jurídico.

El derecho romano, fiel al principio de lógica jurídica ya enunciado (nemo plus iuris . . .) , admitió la reivindicación de las cosas muebles cuando éstas habían sido enajenadas por quien no revestía la calidad de propietario. El propietario verdadero podía, pues, perseguir la cosa en manos de quien se encontrara, incluso del poseedor de buena fe, y obtener su restitución. Sin embargo, paliando los efectos que esta acción reipersecutoria podía acarrear, se estableció un sistema de usucapión breve, que varió en


cuanto al término prescriptivo en las distintas etapas del derecho romano.

En el derecho germánico, por el contrario, se contó con una regla Hand wahre Hand53, según la cual, en principio, no era posible la persecución o reivindicación de cosas muebles. Se ha sostenido que el derecho germánico influyó a través de las costumbres francas adoptándose el principio según el cual "las cosas muebles no gozan de persecución" (mobilia non habent sequelam). Por tal principio se admitía que una cosa que había sido robada o perdida resultara reivindicada por su propietario, pero tal acción no se acordaba cuando el titular se desprendía voluntariamente de la cosa por un acto de confianza.

El principio fue receptado por el Código francés que en su art. 2279 expresa: "En materia de muebles, la posesión vale título. Sin embargo aquél que ha perdido o a quien ha sido robada una cosa, puede reivindicarla durante tres años, a contar desde el día de la pérdida o del robo, contra aquel en manos de quien se encuentra, salvo a éste su recurso contra aquel de quien la tuvo".

§ 119. ENUNCIACIÓN DEL PRINCIPIO. - E l art. 2412 sienta el principio siguiente: "La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida".

La nota cita a los autores franceses Troplong, Marcado y Duranton, pero la principal fuente es la obra de Aubry y Rau, autores que son citados al principio y al final de la misma nota y de la cual han sido extraídas las soluciones del art. 2412 y los siguientes.

53 Expresión que puede traducirse "que la mano guarde la mano", lo que equivale a otra expresión que significa que se debe ir a buscar la confianza allí donde se la depositó.

LA POSESIÓN 231

§ 120. NATURALEZA JURÍDICA. - Se ha discutido la naturaleza jurídica de esta institución pudiendo sistematizarse la de la doctrina en tres posiciones fundamentales: a) la de quienes aducen que se trata de una prescripción instantánea; 5) los que afirman que se trata de una atribución del dominio ministerio legis, o adquisición legal de la propiedad, y c) los que sostienen que es una presunción de propiedad.

a) La deficiente ubicación del precepto dada por eí Código francés, entre los casos de prescripciones particulares, ha dado pie a los autores a sostener la tesis de la prescripción instantánea, lo que encierra en sí un contrasentido, teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos esenciales para la existencia de la prescripción. En efecto -como sabemos- la prescripción se funda en el transcurso del tiempo mediando una inacción del derechohabiente, que se expone -con su incuria- a perder el derecho. De allí que se prevean casos de interrupción, cuando tal inacción no se produce y el sujeto realiza alguna actividad tendiente a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspensión, cuando existe un obstáculo material o jurídico que impide dicha actividad. Esto en términos muy generales54.

En el principio que estudiamos no se dan ni tales presupuestos, ni son posibles, de manera alguna, las presunciones de inacción que caracterizan el ámbito de la prescripción.

Si estas razones son suficientes para rechazar la tesis en el Code (Código francés), con mayor razón en el nuestro, donde la ubicación de la norma es distinta: Cap. II del Tít. II, bajo el acápite de "Efectos de la posesión de cosas muebles". El codificador sigue la ubicación en el texto de Aubry y Rau, fuente del art. 2412.

54 Moisset de Espanés, El requerimiento notarial y su incidencia en el curso de la prescripción liberatoria, "Revista del Notariado", n° 734, cap. III.


b) Atribución de dominio por la ley, la enfática expresión del art. 2412 de que el poseedor de buena fe puede repeler cualquier acción reivindicatoría, ha llevado a los autores a pensar que, siendo la acción citada emergente del derecho de propiedad, la posibilidad de repelerla significa tanto como atribuir directamente, por imperio de la norma, la propiedad al poseedor.

Sin embargo, se debe hacer notar que el Código no siguió al pie de la letra el modelo francés que consagra el principio de que la posesión vale título. Principio que el codificador conocía perfectamente y lo tenía muy presente dado que lo cita en diversas notas (v.gr., nota a los arts. 2414, 2488 y 2594, en el Libro III, al ocuparse de los privilegios, en los arts. 3878, 3883, 3892 y 3909, y Libro IV, Secc. 2a, y en la Secc. 3a, nota al art. 3948).

Su insistencia no se refleja -en cambio- en la redacción de la norma que plasma la presunción de propiedad que, aunque se considere absoluta, no deja de ser tal, pese a las razones prácticas que la justifican.

c) Presunción de propiedad, sin duda alguna, ésta es la doctrina seguida por el codificador. Lo revela en primer lugar el lenguaje utilizado, pues, a diferencia de su modelo, habla expresamente de "presunción de tener la propiedad".

En segundo lugar porque, como expresamos anteriormente, cita a Aubry y Rau, únicos autores que consideran el principio al tratar de la posesión y, más precisamente aún, en el de los efectos de la posesión y no entre las prescripciones especiales como lo hace el Código Civil francés.

En tercer lugar porque son estos autores quienes sostienen decididamente la tesis de la presunción de propiedad, quienes plantean la necesidad de la buena fe y distinguen también el abuso de confianza respecto a los delitos de hurto y robo.

LA POSESIÓN 233

§ 121. FUNDAMENTOS DE LA NORMA. - Uno de los principales fundamentos que se dan para justificar la norma es el de la seguridad del tráfico comercial.

Entre el propietario que ha confiado su objeto a un tercero y el adquirente de buena fe, la ley se inclina por la protección del adquirente, pero no solamente porque, como se ha expresado: "Donde hayas dejado tu confianza, allí la has de buscar", principio de origen germánico, sino porque el legislador ha optado por proteger a quien ha adquirido de buena fe, a quien creía propietario, frente al propietario que, con su entrega, ha creado una situación objetiva que, a falta de otra publicidad, genera una apariencia que justifica la mentada protección.

Aparte de ello, entre la situación jurídica estática del anterior propietario, que reclama también la seguridad en el reconocimiento de su derecho, y la dinámica del adquirente, que ha hecho ingresar la cosa a su patrimonio, y que reclama en función de su seguridad, basada en aquella apariencia jurídica y en su buena fe, desde luego que no sin contemplar excepciones, la ley se inclina por estos últimos valores.

§ 122. NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN. - La presunción erigida por el art. 2412 es una presunción iuris et de iure, o sea que no admite prueba en contrario. Ello surge de la facultad que la ley otorga al poseedor de buena fe, de repeler toda acción reivindicatoría, siempre que la cosa no sea robada o perdida.

Entiéndase bien que si la presunción es irrefragable, ello no obsta a que se exija la prueba de los presupuestos en que se funda. En tal sentido, el poseedor cuenta con dos ventajas: a) que la calidad de poseedor se presume, y 6) que la buena fe también se presume (art. 2362), pero estas dos presunciones son sólo iuris tantum, o sea que admiten la posibilidad de prueba en contrario.


§ 123. TÍTULO ONEROSO. - La facultad de repeler la acción reivindicatoría no existe si la adquisición de la cosa se hizo a título gratuito y proviene directamente de un enajenante que estaba obligado a restituirla al reivindicante.

El art. 2778 establece esta solución poniendo como ejemplo el caso del sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor. El art. 2767, en armonía con el art. 2412, impide la reivindicación cuando el poseedor de buena fe hubiese pagado el precio a la persona a quien el demandante le hubiera confiado el objeto.

Debe aclararse que quien no puede prevalerse de la presunción es el primer adquirente a título gratuito, que lo hace del enajenante que tiene obligación de restituir. No así si la cosa ha sido enajenada primeramente a título oneroso y tal adquirente la enajena a título gratuito, la reivindicación no procede en este caso, puesto que el primer adquirente había adquirido la propiedad.

§ 124. REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del art. 2412 son tres: a) posesión; b) buena fe, y c) que la cosa no sea robada o perdida. A ellos habría que agregar el requisito referente a la onerosidad de la adquisición que surge de los arts. 2767 y 2778 del Cód. Civil.

a) Posesión; se trata de la posesión en sentido estricto, es decir animus domini. No pueden invocar la presunción ni los titulares de derechos reales sobre cosa ajena como el usufructuario o el usuario, ni los tenedores.

b~) Buena fe, definida en el art. 2356. Cuando el poseedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se persuadiere de la legitimidad de la posesión. Esta persuasión tiene que ser sin duda alguna (art. 4006). Se trata de la buena fe-creencia, y el poseedor goza a su favor de la presunción de tenerla (art. 2362), pero tal presunción -ya lo hemos dicho- es iuris tantum.

c) Cosa no robada o perdida; en el término "robada" se comprende también la cosa hurtada y es aplicable, en el

LA POSESIÓN 235

concepto del Código Civil, a toda "... sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario" (art. 2766). 0 sea que si el propietario se desprende de la cosa y la entrega voluntariamente, aunque esa voluntad esté viciada, la cosa no se considera robada.

Sobre las cosas perdidas se ocupa el Código en el art. 2530 y siguientes; el 2539 expresa: "Comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no procediese según las disposiciones de los artículos anteriores". En realidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Penal y la doctrina sobre la materia, el inc. Io del art. 175 dice "... encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil", comete un tipo de defraudación menor, al igual que el que se apropiare de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o caso fortuito (art. 175, incs. Io y 2o, Cód. Penal).

§ 125. ARTÍCULOS COMPLEMENTARIOS. - Los arts. 2413 y 2414 complementan lo dispuesto en el art. 2412. El primero de ellos establece que las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el actual poseedor de buena fe. Las acciones a que se refiere la norma son de carácter personal y no pueden afectar al poseedor de buena fe que goza de la presunción de propiedad. La nulidad o resolución del título antecedente, no se podría invocar como fundamento de una acción reivindicatoría. Bastaría con la norma del art. 2412 para desechar tal pretensión por el adquirente de buena fe, pero el codificador ha querido reafirmar esta posición con la norma expresa del art. 2413. Tampoco la revocación del dominio sobre cosas muebles


puede tener efecto contra terceros adquirentes o titulares de derechos reales, salvo que, por su mala fe, tuvieran obligación de restituir (art. 2671).

El art. 2414 no consagra -como se ha pretendido-una excepción a la norma del art. 2412. El art. 2414 dice: "La presunción de propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lícito o ilícito, obligada a la restitución de la cosa".

El que por el título tiene una obligación de restituir, no es en rigor poseedor de la cosa. Si la ha estado poseyendo como usufructuario o usuario, y ha cesado en el derecho, se ha convertido en tenedor de la cosa (art. 2462, inc. 4o), si por cualquier otro acto lícito o ilícito tiene obligación de restituir y continúa detentando la cosa sin derecho, pretendiendo tener su posesión, falta uno de los requisitos del art. 2412, cual es la buena fe.

§ 126. EXCEPCIONES. - Una excepción en relación con el objeto es la que contempla el Código en el art. 2415, referida a las cosas muebles pertenecientes al Estado nacional o a los Estados provinciales, otras son agregadas por leyes especiales.

a) EL ARTÍCULO 2415 DEL CÓDIGO CIVIL. Se ha sostenido que el artículo se refiere solamente a las cosas muebles pertenecientes al dominio público de los Estados. De ser así la norma no tendría sentido alguno pues las cosas pertenecientes al dominio público están fuera del comercio por su inalienabilidad absoluta y, por lo tanto, no pueden ser, en principio, objeto de posesión (art. 2400).

Aparte de ello la disposición no distingue y, por tal razón, no podríamos realizar una interpretación restrictiva que nos llevaría a una conclusión absurda.

Otro supuesto que no importa una verdadera excepción lo constituye la parte segunda del art. 2415, que ex-

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presa que no puede ser invocada la presunción respecto de las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. Las cosas accesorias de un inmueble no son muebles (aunque lo sean por su naturaleza) al haber perdido su condición de tal, convirtiéndose en inmuebles por accesión (arts. 2316, 2320, 2321 y correlativos).

Su condición de accesorias, por otra parte, impide que sean reivindicadas independientemente de la cosa a que acceden, aunque lleguen a separarse de las principales. Se entiende que mientras no hayan perdido su condición de accesorias (art. 2762).

La doctrina, siguiendo a Salvat, expresa que las cosas no pueden ser reivindicadas cuando son separadas indebidamente y correlaciona este artículo con el art. 2766. Se debe distinguir: si la separación indebida se materializa a través de hurto o robo, la presunción del art. 2412 no se aplica, no sólo por la excepción del art. 2415, sino porque ella (la presunción) no comprende las cosas robadas o perdidas. Si, por el contrario, se trata de un acto de abuso de confianza respecto de quien era tenedor del inmueble, como el locatario, la presunción funciona, ya que las cosas han recobrado su carácter de muebles. Quien no puede prevalerse de la presunción es el poseedor del inmueble reivindicado, vencido en la reivindicación, respecto de las cosas muebles, convertidas en inmuebles por accesión moral, alegando que entró a poseerlas de buena fe.

Cuando el propietario de un fundo o edificio hipotecado enajena los muebles accesorios de él (y comprendidos por lo tanto en la garantía) y los entrega a un adquirente de buena fe, el acreedor hipotecario no puede perseguirlos, aunque la enajenación vaya en detrimento de su garantía, conservando -en tal caso- sólo las facultades de los arts. 3158 y 3159, extensión hecha por el art. 3160, pero se debe aclarar que no se trata de una enajenación y correlativa adquisición a non domino, puesto que -por hipótesis- el


propietario del inmueble es también propietario de los accesorios, aunque reconozcan gravámenes.

Otro tanto sucede con las cosas pertenecientes al locatario, y que se encuentran en la finca locada, sobre las cuales el locador tiene el privilegio que consagra el art. 3883 del Cód. Civil, con las modificaciones de la ley 12.296 y las excepciones allí previstas. La enajenación que efectúa el locatario no es a non domino, pues, también por hipótesis, lo hace como propietario de la cosa, pero a diferencia del caso del párrafo anterior, el acreedor privilegiado puede perseguir las cosas durante un mes, haciéndolas embargar en poder de quien se encuentren, aunque sea de buena fe. No se trata de una reivindicación de la cosa que haga a la propiedad, que ha sido transmitida realmente, sino de una carga real, pudiendo el poseedor de buena fe conservar la propiedad de la cosa libremente, si desinteresa al acreedor, abonando la deuda.

b) EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES. Han creado registros respecto de cosas o derechos siendo, en algunos casos, la inscripción obligatoria y, en otros, facultativa. La ley 17.711, aparte de exigir para la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, la inscripción en el registro a los fines de la oponibilidad, vino a reconocer también la existencia de cosas muebles registrables, y a darle distinto tratamiento en cuanto a los requisitos para su enajenación (art. 1277) y en cuanto al régimen de prescripción (4016 bis).

Al ocuparnos de la clasificación de las cosas hemos hecho referencia a esta nueva categoría, que tiende a adquirir mayor importancia, en la medida en que la riqueza mobilia-ria crece en función de la industrialización, la automatización, la informatización, etc., de su valor económico y de la generalización de su adquisición y transferencia a amplios sectores de la sociedad. La necesidad de garantizar las operaciones con esta clase de bienes ha contribuido funda-

LA POSESIÓN 239

mentalmente a poner de relieve la conveniencia de estructurar los registros.

El principio del art. 2412 pierde paulatinamente terreno en lo referente a estas categorías de cosas, aunque no siempre las leyes son claras al determinar la excepción. Nos referimos a las principales.

1) BUQUES. El art. 155 de la ley 20.094 establece que los buques son bienes registrables, sometidos al régimen jurídico que dicha ley consagra y el art. 156 establece que todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad. A su vez, el art. 159, para los buques de inferior tonelaje, establece la formalidad del instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas y el deber de inscribirlo en el Registro Nacional de Buques. Tanto el art. 158 como el art. 159 establecen que tales actos sólo producen efectos con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el registro, dándole así a la inscripción, carácter declarativo.

En las ventas de buques se puede celebrar el pacto de retroventa o de reventa (art. 161, ley 20.094). Establé-cense además las prescripciones de tres años con buena fe y justo título y de diez faltando dichos requisitos. Tales normas también son aplicables a otros artefactos navales, definidos por el art. 2o de la ley 20.094.

La ley establece además las formas de individualización de los buques y de los artefactos navales (arts. 43 a 50), por su nombre, número, puerto de matrícula y tonelaje de arqueo, datos que también deben expresarse al constituir derechos reales de garantía.

2) AERONAVES. Las convenciones de París de 1919 y de Chicago de 1944, que la República Argentina ratificó


oportunamente, previeron la organización de registros de inscripción y matriculación de aeronaves organizados sobre bases nacionales.

El antiguo Código Aeronáutico (ley 14.307) organizó el Registro Nacional de Aeronaves, donde debían inscribirse las transferencias de dominio y los actos enumerados en su art. 38, sin cuyo requisito no quedaban perfeccionados entre las partes ni producían efectos contra terceros, es decir, con carácter constitutivo, aduciéndose en la discusión parlamentaria que ello era "consecuencia del carácter especial de este bien mueble que se aparta de las disposiciones comunes del Código Civil".

El Código Aeronáutico vigente (ley 17.285, reformado por ley 22.390) organiza el registro en su Cap. IV, expresando que las aeronaves son cosas muebles registrables y establece la necesidad de inscribir los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan; las hipotecas sobre aeronaves y sobre motores; los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesen sobre ellas; las matrículas con las especificaciones adecuadas para individualizarlas y los certificados de aeronavegabilidad; los contratos de locación de aeronaves; los estatutos o contratos sociales de las entidades propietarias y el nombre de sus directores o administradores y, en general, cualquier acto jurídico que pueda alterar o se vincule a la situación jurídica de la aeronave. El registro es público y cualquier interesado puede obtener copia certificada de sus anotaciones (art. 47).

Dicho Código estableció una importante modificación en cuanto al carácter de la inscripción que dejó de ser constitutiva para volver a ser declarativa ya que los actos o contratos a que se refieren los incs. Io, 2°, 6o y 8o del art. 47 no producirán efectos sobre terceros si no van seguidos de la inscripción.

Los contratos y demás actos realizados en el país deben ser hechos por instrumento público o privado debida-

LA POSESIÓN 241

mente autenticados. Los realizados en el extranjero y destinados a producir efectos en la República deberán ser hechos por escritura pública o ante la autoridad consular argentina (arts. 49 y 51).

En cuanto al cambio al efecto declarativo de la inscripción, la exposición de motivos expresa que "se liberaliza el régimen, eliminándose el requisito de la inscripción en el registro para que los contratos se consideren perfeccionados entre las partes, puesto que en la práctica esta exigencia se reveló inoficiosa. Con ello se vuelve a la verdadera finalidad del registro; es decir, la publicidad con miras a resguardar los intereses de terceros".

La ley 17.743 prevé la inscripción provisoria de las aeronaves que, siendo de propiedad de un organismo público internacional del que la Nación sea Estado miembro, sean facilitadas para uso de dependencias del Estado nacional, de los Estados provinciales o de las municipalidades.

3) AUTOMOTORES. Representan una importante categoría de cosas muebles registrables. El art. 5o enumera cuáles vehículos se consideran automotores a los efectos del decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 y modificado por leyes 22.977, 23.077 y 24.673. En octubre de 1997 se publicó un texto ordenado, según decr. 1114/97. El art. Io

establece el carácter constitutivo de la inscripción. La transferencia de la propiedad no se opera hasta tanto ella no se produzca. La ley no exige para la celebración del contrato sino el instrumento privado, el que puede ser extendido en los formularios que provee el propio Registro, certificándose las firmas por los funcionarios que establezca el organismo de aplicación, cuando no se suscribieran ante el encargado del registro (art. 13).

El art. 2o reafirma el carácter constitutivo estableciendo que la inscripción de buena fe de un automotor en el Registro, confiere al titular la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción reivindicatoría si el auto-

16. Musto, 1.


motor no hubiese sido hurtado o robado. La reivindicación procede en este último caso con derecho de reembolso al que lo tiene inscripto a su favor de buena fe (art. 3o). A su vez el art. 27 sanciona la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura inscripto estableciendo una presunción a ese efecto, norma de gran importancia ante la frecuencia de los accidentes de tránsito y las responsabilidades que generan los daños que provocan a personas y cosas. Con la reforma introducida por la ley 22.977, el transmitente puede eximirse de responsabilidad comunicando al Registro que ha hecho tradición de la cosa, que opera la revocación de la autorización para circular y el eventual pedido de secuestro si la inscripción no se realiza en el plazo de treinta días.

El art. 4° del t.o. por decr. 1114/97 establece la posibilidad de adquirir por prescripción la propiedad de un automóvil hurtado o robado por parte de quien lo tiene inscripto a su nombre y lo ha poseído de buena fe y en forma continua transcurridos dos años. La ley armonizó esta norma con la disposición del art. 4016 bis del Cód. Civil, agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de la prescripción. Si el automotor no está inscripto a nombre del pretendido usucapiente, el término no corre y tampoco podría alegarse la buena fe. En esta materia no hay tampoco prescripción larga.

4) EQUINOS DE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 estableció la inscripción de tales equinos en los registros genealógicos reconocidos por la Secretaría de Agricultura y Ganadería, a los fines de acreditar su origen como animales de pedigree y la propiedad a favor del titular.

El carácter de la inscripción es constitutivo, según el art. 2° que establece que sólo se perfeccionará, entre las partes y respecto de terceros, la transmisión del dominio, mediante la inscripción de los respectivos actos en los registros mencionados, estando habilitados éstos para anotar

LA POSESIÓN 243

también las medidas precautorias, gravámenes y otras restricciones al dominio convenidas entre las partes u ordenadas judicialmente.

La misma ley declara inaplicables a este tipo de cosas la prohibición del pacto comisorio en la venta de cosas muebles (art. 1374) y la norma del art. 1429 que impedía pedir la resolución de la venta.

5) SEMOVIENTES. Al definir las cosas muebles, el art. 2318 involucra en ellas tanto a las que pueden moverse por sí mismas como a las que sólo se mueven por una fuerza externa. Los semovientes, animales en general, son entonces, como ya lo hemos precisado, cosas muebles.

No se plantea problema respecto de los animales domésticos a los que llamaríamos "caseros", tales como perros, gatos, canarios; ni tampoco para otro tipo de animales que se crían con fines lucrativos: aves de corral, conejos, chinchillas, etcétera. Todos ellos son reputados cosas muebles a las cuales se les aplica lisa y llanamente la presunción del art. 2412.

El ganado mayor: bovino, equino, mular; y el ganado menor: ovino, caprino, porcino, etc., han dado lugar en cambio a distintos problemas, en virtud de que, aun antes de la sanción del Código Civil, existía un sistema de marcas (para el ganado mayor) y señales (para el menor) que continuó siendo legislado por las provincias, haciéndolo por su parte igualmente el Congreso nacional, pero por ley con carácter local, de aplicación en los entonces territorios nacionales.

El tema ha suscitado desde hace mucho tiempo la preocupación de los juristas, y no es para menos, dada la importancia que la ganadería tiene en el país. Llama poderosamente la atención que el codificador no haya hecho mención alguna del sistema de acreditación del dominio y demás derechos reales sobre ganados, cuando se preocupa de legislar, por ejemplo, el usufructo de esa especie.


Los registros de marcas y señales que funcionaban sobre la base de los códigos rurales dictados por las provincias y que habían merecido la tacha de inconstitucionalidad, por parte de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, merecieron la atención del Gobierno nacional (de facto) que (en las postrimerías de su gestión) dictó la llamada ley "de marcas y señales del ganado".

En efecto, en octubre de 1983, por ley que lleva el número 22.939 se dio el paso necesario para constitucionali-zar un sistema que ya tenía -por cierto- hondo arraigo en todo el territorio de la Nación y, en lo que nos concierne, resolver el problema de fondo en cuanto a la atribución de propiedad del ganado.

La ley citada da los conceptos de "marca" y "señal" en su art. Io diciendo: "La marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de un hierro candente, de marcación en frío o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y Ganadería. La señal es un corte o incisión, o perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal".

Se consagra la obligación de todo propietario de hacienda de marcar el ganado mayor y señalar el ganado menor, exceptuándose los animales de raza en los que la marca o señal puede ser sustituida por tatuajes o reseñas, según su especie (art. 6o). Esta obligación deberá cumplirse en el ganado mayor dentro del primer año de vida y en el ganado menor antes de los seis meses de edad (art. 7o).

La ley resuelve el problema de fondo, tan debatido hasta entonces, sobre la propiedad del ganado y su prueba estableciendo en el art. 9o: "Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV de la presente ley que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal".

LA POSESIÓN 245

En el segundo párrafo establece igual presunción para las crías, mientras estén al pie de la madre respecto del propietario de éstas.

Se establece que la propiedad de la hacienda orejana (es decir, sin marca) o con marca que no es suficientemente clara, queda sometida al régimen de propiedad común sobre cosas muebles y que la propiedad de los ejemplares de pura raza se probará por el certificado de inscripción en los registros genealógicos (art. 11), estableciendo que para que se perfeccione la transmisión del dominio el acuerdo de partes deberá inscribirse en dichos registros (art. 14).

También regula la ley la forma de transmisión que debe instrumentarse por certificado de adquisición autenticado por la autoridad local competente y que deberá contener los recaudos establecidos en el art. 13 disponiendo asimismo que para el tránsito es obligatorio el uso de guías expedidas de acuerdo a las disposiciones locales (art. 16).

La ley excluye expresamente los equinos de pura sangre, regidos, como expresamos en el acápite anterior, por la ley 20.378.

2 ) E F E C T O S DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE

§ 127. DERECHOS QUE ATRIBUYE. - En primer lugar y, ante todo, la posesión atribuye al poseedor -aunque sea de mala fe- el derecho de continuar en la posesión (possideo quia possideo), mientras no recaiga sentencia de juez que le prive de ella. Ello puede ser, como veremos más adelante, a consecuencia de un juicio de reivindicación (petitorio) o de un juicio posesorio o interdicto.

También mientras subsiste la posesión da al poseedor una serie de facultades, pero a su vez le asigna deberes y obligaciones, los que son consecuencia de su relación con la cosa. Los estudiaremos por separado.


3 ) E F E C T O S DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.

L A REIVINDICACIÓN DE LA COSA

§ 128. INTRODUCCIÓN. - Debemos ubicarnos en el supuesto de una persona que haya estado poseyendo una cosa (mueble o inmueble) y es demandada por reivindicación. Una vez sustanciado el juicio, lo que lógicamente insume un tiempo, recae sentencia que hace lugar a la demanda la que, una vez firme (por no haber sido recurrida) o ejecutoriada (por haberse agotado los recursos contra ella), hace cosa juzgada.

En otras palabras, la pretensión reivindicatoría ha triunfado y deben resolverse múltiples cuestiones que ha generado la posesión, que la sentencia ha determinado ilegítima, dado que de lo contrario la demanda no hubiera prosperado. Esa situación ha generado -decimos- obligaciones y derechos para el poseedor vencido, frente al propietario vencedor.

El Código distingue el período anterior al momento de la citación a juicio, del posterior a dicho acto, a los efectos de determinar: a) el derecho sobre los frutos; 5) el derecho al reembolso de las mejoras y gastos efectuados por el poseedor; c) la posibilidad de ejercer por tal acreencia el derecho de retención; ei) la responsabilidad por las pérdidas y deterioros sufridos por las cosas; e) el reembolso por disposición de cosas muebles accesorias, y / ) el reembolso de los productos extraídos de la cosa.

Para ello tiene en cuenta: a) las cualidades de la posesión según la clasificación estudiada (buena fe, mala fe simple o mala fe viciosa); 6) el carácter de las mejoras (necesarias, útiles o voluptuarias); c) el de los gastos (útiles, necesarios o simplemente conservatorios); d) las causas de las pérdidas o deterioros sufridos por la cosa (por acto voluntario, culpable o por hecho debido a caso fortuito o de fuerza mayor), y e) si la cosa se hubiera deteriorado o perdido estando igualmente en poder del propietario.

LA POSESIÓN 247

Todas estas pautas crean una gama de situaciones que el Código ha legislado prolijamente al graduar, en cada caso, los derechos y responsabilidades del poseedor en base a dichos parámetros.

Lógicamente, el primer deber del vencido es restituir la cosa demandada con todos sus accesorios, pero el legislador no ha podido dejar de contemplar las circunstancias de que, mientras la cosa ha permanecido en poder del poseedor (antes de la citación a juicio) y mientras dura el proceso judicial que -como expresamos- puede ser largo (el trámite es ordinario), se retiran productos, se extraen frutos, se efectúan mejoras, se suscitan riesgos, se ocasionan pérdidas y deterioros, se realizan gastos, en fin, situaciones patrimoniales que generan acreencias por resarcimiento, compensaciones y la posibilidad de ejercer -según los casos- derecho de retención, y para lo cual no se debe perder de vista la aplicación de algunos principios como: a) el de evitar un enriquecimiento (o empobrecimiento) sin causa; fe) el disfavor que merece el poseedor de mala fe, y con mayor razón al poseedor vicioso, y c) que quien obtiene los frutos, lógicamente debe cargar con los gastos que origina su percepción.

Armados de estas pautas y elementos, procederemos a analizar los distintos supuestos.

§ 129. PRECIO PAGADO E INDEMNIZACIÓN. - El poseedor de buena fe que ha adquirido la cosa de un tercero, a título oneroso, y sufre la reivindicación de ella, no tiene derecho a reclamar el precio pagado a quien se la vendió.

Sin embargo, el art. 2422, que sienta este principio, establece también una excepción y es el caso del propietario que, de no haber mediado la adquisición por el reivindicado, difícilmente hubiera podido recuperar la cosa. Pero la norma tampoco estatuye el derecho a reclamar el precio sino sólo una indemnización proporcionada.


El supuesto no es asimilable al caso de la obligación de dar cosas ciertas, regulados en los arts. 574 a 590 del Cód. Civil, en sus distintos aspectos. Tampoco tiene relación el caso con la recompensa debida a quien encuentra una cosa perdida (art. 2533).

Como ejemplo cítase el caso de una persona que adquiere la cosa a quien se aprestaba a llevarla a un país extranjero.

La excepción está fundada en motivos de equidad, pues corresponde tener en cuenta los gastos que -en tal caso-hubiera tenido que efectuar el propietario para recuperarla. Sólo puede referirse a cosas muebles robadas o perdidas, dado que en las demás, adquiridas a título oneroso, la reivindicación contra el poseedor de buena fe no procede, y el de mala fe está excluido de la excepción. Es prácticamente imposible que se dé el supuesto en materia de inmuebles, aunque el Código no distingue55.

§ 130. FRUTOS. - La nota al art. 2329 contiene un concepto de fruto y lo distingue claramente del producto. Según ella: "Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia"; por el contrario, dice: "... producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia", citando como ejemplo de productos "... las piedras sacadas de una cantera o el mineral sacado de las minas".

Mientras los frutos estén unidos a la cosa fructuaria forman un todo con ella y, según el Código, no se reputan accesorios de la cosa (art. 2329 y principio de la nota, también nota al art. 3239).

55 Highton, Derechos reales, vol. I, p. 177; Alterini, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de mala fe ante una reivindicación triunfante, en "Estudios en homenaje a Moisset de Espanés", p. 28 y 29.

LA POSESIÓN 249

El Código distingue tres tipos de frutos: los naturales, los industriales y los civiles. En cuanto a las dos primeras clases, la división no tiene consecuencias prácticas importantes porque se les da un tratamiento semejante. Los primeros son -dice la norma- las producciones espontáneas de la naturaleza; los segundos, los que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra. Los frutos civiles son las rentas que la cosa produce. El art. 2330 completa la idea de frutos civiles, cuando expresa que son los que provienen del uso y goce de la cosa que se ha concedido a otro (el interés de un préstamo en dinero, el monto del alquiler de un inmueble, etc.) y también los que provienen de la privación del uso de la cosa (p.ej., la indemnización debida por la imposibilidad de usar un automotor dañado por culpa de otro). Agrega también que son frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo material o del inmaterial de las ciencias.

También distingue la ley entre frutos percibidos y frutos pendientes. El fruto se considera percibido cuando se alza o separa de la cosa fructuaria. El acto de la percepción es juzgado por el Código como un modo de adquisición del dominio; luego veremos con qué alcance. En los frutos naturales o industriales, el art. 2425 no formula otra aclaración, pero respecto de los civiles, dice que se juzgarán percibidos cuando fueren cobrados y recibidos y no por días. O sea que si ha cesado el derecho a percibirlos y no se han percibido, aunque se encuentren devengados, no se consideran percibidos. Por ejemplo, he percibido el precio del alquiler de una finca correspondiente al mes pasado y ceso en el derecho de poseer a partir del 15 del actual; la renta devengada entre el uno y el quince del mes no se considera percibida, con las consecuencias prácticas que luego veremos.

Una excepción la constituye el art. 2865 que asigna al usufructuario los frutos civiles "día por día... aunque no los hubiese percibido".


En principio y, como es de toda lógica, el propietario de la cosa es el propietario de los frutos, cualquiera que sea su naturaleza. Lo era cuando estaban unidos a ella y lo sigue siendo cuando los extrae (art. 2522). Pero ello no es siempre así pues el propietario puede haber desmembrado su derecho, por ejemplo cuando ha dado la cosa en usufructo es el usufructuario quien percibe los frutos y legítimamente se convierte en propietario de ellos. Lo mismo ocurre en el uso, aunque el derecho a percibirlos sea limitado a las necesidades del usuario y su familia.

En estos supuestos nos encontramos con una posesión ejercida legítimamente y con una extracción de los frutos también basada en derechos constituidos del mismo modo, y por ello, el acto de percepción da lugar también a un derecho indiscutible.

Pero no ocurre lo mismo con los poseedores ilegítimos, donde la situación no aparece tan clara, pues nos encontramos ante un sujeto que posee la cosa y extrae los frutos y, aunque actúe de buena fe, lo hace sin derecho, frente a un propietario que -como tal- tiene, según el principio antes expuesto y según el orden natural de las cosas, el derecho a esos frutos.

El legislador distingue las diversas situaciones: a) poseedor de buena fe; 5) poseedor de buena fe que no conserva la buena fe, por ejemplo por haberse enterado de la ilegitimidad de su posesión; c) poseedor de buena fe, después de la citación al juicio de reivindicación (si la demanda prospera); d) poseedor de mala fe simple, y e) poseedor de mala fe vicioso.

El Código regula la materia atribuyendo, según el caso, la propiedad de los frutos u ordenando su restitución o reembolso, determinando a quién corresponde el pago de los gastos aplicados en su producción y estableciendo la responsabilidad por los frutos dejados de percibir.

a) POSEEDOR DE BUENA FE. Hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión (art.

LA POSESIÓN 251

2423), son a su cargo los gastos para la simple conservación (art. 2430); aunque el Código dice que son compensables no se trata de una compensación verdaderamente sino de la aplicación de un principio de equidad. Si tiene el derecho de quedarse con los frutos, lógico es que pague los gastos conservatorios de la cosa.

b) POSEEDOR DE BUENA FE QUE NO LA CONSERVA. Podríamos referirnos a él como a un poseedor de buena fe "malicioso", aunque aparente una contradicción. Pero ocurre que hay que atenerse al momento de la buena fe y es distinto -como ya expresamos- aquel que debe tomarse en cuenta a los fines de considerar la buena o mala fe en la posesión de la cosa en sí (p.ej., para la prescripción), bastando que exista en el momento de la adquisición de la posesión; en cambio, para la percepción de los frutos se toma en cuenta cada acto de percepción (ver art. 2358 y su nota).

Por eso seguimos llamándolo poseedor de buena fe, aunque el elemento calificante haya variado, porque lo sigue siendo a otros efectos (art. 4008), pero el codificador le niega el derecho a quedarse con los frutos (art. 2423). Para el caso, la norma lo trata como si fuera un poseedor de mala fe.

Las soluciones son las mismas en lo referente a gastos y responsabilidades.

c) POSEEDOR CITADO A JUICIO DE REIVINDICACIÓN. El poseedor de buena fe que ha sido condenado a restituir la cosa, debe los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda. El Código no lo considera lisa y llanamente de mala fe cuando ha sido citado a juicio, pero tampoco puede considerarlo totalmente de buena fe en la medida en que ha tomado conocimiento del juicio y especialmente de los fundamentos de la pretensión del reivindicante, y máxime teniendo en cuenta que, por hipótesis, esa pretensión triunfa, pues éste es el supuesto contemplado. Al tener conocimiento -decimos- de los fundamentos de la


pretensión, su buena fe ya no pudo quedar incólume, sino que alguna duda debió suscitar en su conciencia, o en su entendimiento, el fundamento de la pretensión incoada. Seguramente el reivindicante ha presentado títulos mejores, pues de lo contrario no habría prosperado la demanda56.

Pero el tratamiento no es igual al de mala fe, porque éste debe los frutos que dejó de percibir por su negligencia y los que el demandante hubiera podido percibir; en cambio, el del supuesto que comentamos, no debe responder por estos últimos (comparar el art. 2433 con el 2439).

Distinto también es el tratamiento por la responsabilidad por ruina o deterioro de la cosa (ver § 133).

Aunque el Código no lo dice, si está obligado a restituir los frutos (o reembolsarlos), puede reclamar los gastos, solución que se aplica al de mala fe y, por lo tanto, a fortiori, al de buena fe notificado de la demanda. Nos referimos a los gastos de cultivo, cosecha, o extracción de los frutos, etc. (art. 2438).

En resumen, debe restituir los frutos a partir de la citación a juicio y responder de los que dejó de percibir por su negligencia. No responde por los que el demandante hubiera dejado de percibir (estando la cosa en su poder) y puede reclamar los gastos.

d) POSEEDOR DE MALA FE SIMPLE. Debe los frutos percibidos durante su posesión, o a partir del momento en que cesó la buena fe al tener conocimiento "del vicio de su posesión", dice el art. 2434, aunque debió decir de la ilegitimidad de su posesión, ya que puede ser que ésta no sea viciosa. Responde también por los frutos que, por su cul-

56 La doctrina predominante no equipara al poseedor de buena fe citado a juicio, con el de mala fe. Alterini cita la opinión discrepante de Molinario. Ver Alterini, Obligaciones y derechos del poseedor de buena fe y de mala fe ante una reivindicación triunfante, en "Estudios en homenaje a Moisset de Espanés".

LA POSESIÓN 253

pa, hubiera dejado de percibir y aun más, por los frutos civiles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa no fructífera (arts. 2438 y 2439).

La norma del art. 2443 establece una presunción al aclarar que no siendo posible establecer el tiempo en que comenzó la mala fe se estará al día de la citación a juicio. Debe interpretarse que el artículo parte de la base de que ha sido probada la mala fe, y que no se puede precisar el comienzo o momento inicial de ella. Es un criterio supletorio ante la falta de prueba del comienzo de la mala fe. La citación a juicio no tiene otro efecto que el establecido en el art. 2433, al cual acabamos de referirnos.

e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que tratamos tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.

§ 131. PRODUCTOS. - Ya hemos hecho la distinción entre frutos y productos. Siendo estos últimos objetos que se extraen de la cosa, disminuyéndola en su cantidad o alterándola en su sustancia, el poseedor debe restituirlos, sea de buena o de mala fe y con mayor razón, obviamente, si es vicioso (art. 2444). Cuando los productos no pueden restituirse por haberse dispuesto de ellos o haber sido consumidos, ante la imposibilidad de devolverlos in natura, deberán ser indemnizados en su valor. Sin embargo, la solución que da el art. 2431, para el poseedor de buena fe cuando ha dispuesto de objetos muebles (se entiende que accesorios del inmueble poseído) y que limita la indemnización al precio que hubiere percibido, hace aconsejable esta misma solución en igual caso (buena fe) para la enajenación de los productos. La cuestión tiene importancia pues el precio puede ser distinto que el valor.

§ 132. MEJORAS Y GASTOS. -Recordemos que el art. 591 clasifica las mejoras en necesarias, útiles y voluntarias. Las


primeras son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada, las útiles las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa y las voluntarias (volup-tuarias) son las de mero lujo o recreo o de exclusiva utilidad para quien las hizo.

Sobre la base de esta clasificación, pero no siempre en armonía con las soluciones dadas por el Código al referirse a las obligaciones de dar, y apartándose de las fuentes romanas y del Esbogo de Freitas, autoriza a los poseedores, tanto de buena como de mala fe, a hacerse indemnizar de las mejoras necesarias y también de las útiles.

a) POSEEDOR DE BUENA FE. Aquí no se hace la distinción entre los lapsos anterior y posterior a la notificación de la demanda. Siendo de buena fe el poseedor, es lógico que se le otorgue el derecho de ser reembolsado de las mejoras.

Las consecuencias del error (o ignorancia) de quien está persuadido de la legitimidad de la posesión no pueden volverse en ventaja para el propietario y en perjuicio del poseedor. Las mejoras sólo se las considera reembolsables si existen al tiempo de la restitución de la cosa. Por ejemplo, el poseedor instaló en el campo poseído un molino (mejora útil) que fue arrasado por una tormenta. Al no subsistir la mejora a la fecha de la entrega, no es indemnizable (art. 2427).

Entre otros, son gastos útiles los impuestos extraordinarios que soporta el inmueble, el pago de las hipotecas que lo gravaban cuando se entró en posesión, y los dineros y materiales empleados o invertidos en las mejoras necesarias o útiles que subsistieran al entregar la cosa (art. 2427). Se entiende que el pago de los impuestos ordinarios responde al rubro de gastos de conservación.

La deuda del propietario por estas mejoras no puede ser compensada con el valor de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe. Los frutos, en efecto, son adquiridos en propiedad y el poseedor nada debe por ellos, salvo

LA POSESIÓN 255

que son a su cargo los gastos de cultivo o recolección. Y si nada debe, nada se puede compensar. En cambio, las mejoras pueden compensarse con el provecho que el poseedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la cosa (art. 2429), por ejemplo si se demolió una parte de un edificio y se vendió el material de demolición, o si se cortaron árboles y se vendió la madera o se la utilizó en provecho del poseedor. También son compensables con las deudas inherentes al inmueble correspondiente al tiempo de su posesión (art. 2429), por ejemplo los impuestos ordinarios.

Las mejoras voluntarias no son reembolsables pero pueden ser retiradas por el poseedor de buena fe, siempre que su separación no dañe la cosa poseída. El Código no establece esta solución expresamente, pero se extrae a contrario sensu del art. 2427, en armonía con el art. 589 que niega el derecho a indemnización. Mientras que la posibilidad de llevarlas se obtiene por interpretación a fortiori del art. 2441, que otorga tal facultad al poseedor de mala fe, con mayor razón debe tenerla el de buena fe que -lógicamente- goza, respecto de aquél, de tratamiento preferente.

La ley no sólo consagra el derecho de ser indemnizado por los gastos útiles y necesarios sino que acuerda al poseedor la facultad de retener la cosa hasta tanto le sean pagados tales gastos. A pesar de ello, la entrega de la cosa no hace presumir la renuncia al reembolso de los gastos, que continúan debiéndosele. Pero al entregarlo no puede hacer efectivo el derecho de retención con posterioridad ni los privilegios que pueden resultar inherentes a él (arts. 3943 y 3946, éste con los agregados de la ley 17.711, y art. 241, inc. Io, de la ley 24.522, de concursos y quiebras).

b) POSEEDOR DE MALA FE. Los gastos necesarios, es decir aquellos sin los cuales la cosa no podría haber sido conservada, indudablemente deben ser resarcidos al poseedor de mala fe, porque la responsabilidad que podría emerger de


la detención de la cosa, sabiendo que no se tiene derecho a ello, no implica que se le aplique una sanción, negándole el derecho de reembolso de tales gastos que el propietario hubiera tenido que hacer -imprescindiblemente- estando la cosa en su poder y que, de este modo, al hacer a su conservación, le benefician. Por otra parte, el poseedor de mala fe podría verse impulsado a no hacer gastos de conservación si no tiene perspectiva de que le sean reintegrados, con perjuicio para el propietario y también para la propiedad, en su función social.

Esta solución también era admitida en el derecho romano y en el Esbogo de Freitas. Pero donde el Código se separa es cuando confiere al poseedor de mala fe el derecho de ser resarcido también por los gastos útiles, entendiéndose por tales los invertidos en las mejoras que se conservan al momento de la restitución (art. 2441 y su nota).

Tal solución es criticable, en la medida en que esos gastos han sido hechos a sabiendas de que no se tenía derecho a ello, obligando al propietario a pagarlos en cuanto aumentan el valor de la cosa, sin consideración a sus posibilidades económicas. No olvidemos que eran gastos de los cuales se podía eventualmente prescindir.

La norma instala una diferencia con el poseedor de buena fe. Éste tiene derecho a reclamar los dineros o materiales invertidos; el de mala fe también, pero con un límite: "hasta la concurrencia del mayor valor existente" (art. 2441).

En este aspecto, la solución es correcta, dado que la inversión pudo ser mayor que el aumento en el valor de la cosa y es lógico entonces que se establezca este tope, cuando ei poseedor es de mala fe. Desde luego que las mejoras, al igual que en el caso del de buena fe, deben subsistir al tiempo de la restitución. Puede compensarlas con el valor de los frutos percibidos que debe restituir (art. 2441).

LA POSESIÓN 257

También existe diferencia respecto del derecho de retención, que el poseedor de mala fe lo tiene en relación de los gastos necesarios, pero no de los útiles (art. 2440).

En cuanto a las mejoras voluptuarias, no tiene derecho a resarcimiento pero puede retirarlas siempre que no perjudique la cosa; tal la solución que expresamente prevé la norma para el poseedor de mala fe (art. 2441).

El derecho a ser indemnizado por las mejoras útiles no guarda armonía con lo expresado por el art. 589 que restringe la posibilidad de reclamo, sólo a las mejoras necesarias. En dicha norma, el codificador sigue al derecho romano y a Freitas, cita a las Partidas y al Código holandés, mientras que en la solución del art. 2441, recogiendo las opiniones de Aubry y Rau y de Demolombe, a quienes también cita en la nota, da prevalecencia al principio del enriquecimiento sin causa.

c) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. Tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe simple, pero no goza en ningún caso del derecho de retención (art. 2436).

§ 133. DESTRUCCIÓN O DETERIORO DE LA COSA. - Las cosas, se encuentren en poder de quien se encuentren, están siempre sujetas al riesgo de sufrir daños, destrucciones totales o parciales, sea por el hecho del propio poseedor, de un tercero, o por caso fortuito o de fuerza mayor.

En este aspecto, el Código establece una perfecta gradación a partir del poseedor de buena fe hasta el poseedor vicioso, a quien, lógicamente -por su carácter- trata con sensible disfavor.

a) POSEEDOR DE BUENA FE. El poseedor de buena fe no responde por los deterioros sufridos por la cosa aunque hubiesen sido causados por el hecho suyo, pero cuando ha obtenido un provecho de ellas, responde hasta la concurrencia de ese provecho. Prevalece aquí también la idea

17. Musto, 1


de evitar el enriquecimiento sin causa de uno, cuando existe detrimento para el otro (art. 2431).

El poseedor -en consecuencia- devuelve la cosa (salvo el supuesto antedicho) en el estado en que se encuentre. Se ha comportado como si fuera propietario, persuadido de la legitimidad de su posesión.

b) POSEEDOR DE BUENA FE NOTIFICADO DE LA DEMANDA. El po

seedor de buena fe, notificado de la demanda de reivindicación, responde por los deterioros que hubiera causado a la cosa, pero no por los que ésta sufriera a consecuencia de un hecho fortuito (art. 2433). El poseedor, en este caso, es tratado como si fuera un administrador y, por lo tanto, responde por sus hechos que hayan dañado o destruido la cosa.

c) POSEEDORES DE MALA FE. El poseedor de mala fe simple responde por sus hechos y por los daños provocados por caso fortuito, pero en este último caso, si la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder del propietario, no debe el resarcimiento. Aquí el Código emplea una pauta destinada a distinguir la situación de este poseedor y del vicioso que, por el contrario, responde por los deterioros sufridos por la cosa, aunque igualmente hubieran ocurrido estando en manos del propietario (arts. 2435 y 2436).

§ 134. DISPOSICIÓN DE COSAS MUEBLES. - Respecto de los poseedores de buena fe, ya se trate de inmuebles o de muebles que tengan accesorios, éstos, si son separados de los principales y enajenados, generan también un derecho a indemnización. En el caso del poseedor de buena fe, debe restituir el precio que obtuvo por la enajenación. El Código no distingue respecto del tiempo anterior y posterior a la citación a juicio (art. 2431).

Los poseedores de mala fe, simple o viciosa, deben restituir el valor de la cosa, aunque el precio obtenido sea

LA POSESIÓN 259

inferior, pero en este caso la norma se refiere sólo a los accesorios de inmuebles (art. 2437).

§ 135. SUCESOR. - Se debe tener en cuenta que, en todos los casos referidos a la percepción de los frutos, lo que cuenta es la buena fe en el acto de la percepción. Independientemente de que la posesión del antecesor sea de buena o de mala fe, a los efectos de la percepción de los frutos, se tiene en cuenta la buena fe o mala fe del sucesor, sea la sucesión a título singular o universal. Es la interpretación que fluye de los arts. 2361 y 2432. Respecto de la sucesión universal, la solución consagra una excepción al principio de que la posesión es una sola. Así, dice el art. 2432: "El heredero del poseedor de mala Je, hará suyos los frutos correspondiente a su posesión de buena fe".

4 ) D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS

INHERENTES A LA POSESIÓN

§ 136. CONCEPTO. - Bajo este epígrafe, el Código trata de una serie de obligaciones y derechos que sólo competen al poseedor en razón de su vinculación con la cosa; por eso se habla de inherencia con la posesión.

Cuando nos referimos a las obligaciones propter rem, las distinguimos de las obligaciones inherentes a la posesión, por lo que basta expresar ahora que ellas son comprensivas tanto de las restricciones y límites al dominio, que marcan los confines normales de los derechos reales que se pretende ejercer, como a las cargas reales que constituyen limitaciones excepcionales al ejercicio de las facultades que ellos comprenden.

§ 137. OBLIGACIONES. - Estas obligaciones se resumen en las siguientes:

a) DE RESTITUIR LA COSA. El art. 2416 da el concepto genérico de estas obligaciones expresando que son las con-


cernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. La cita de la ley romana efectuada en la nota, nos conduce específicamente a la primera y principal obligación que tiene el que se encuentre en posesión de la cosa. Se trata de la obligación de restituirla a quien tiene el derecho de poseer, en virtud del carácter reipersecutorio adversus omnes de la acción real.

Tenemos pues -en primer lugar- esta obligación que siempre pesa sobre el poseedor y deja de existir cuando cesa la posesión, salvo que se haya dejado de poseer la cosa con el fin de entorpecer la acción ejercida. Es el caso a que se refiere la ley de Partida que se cita en la primera parte de la nota, y supuesto previsto en el art. 2785 del Cód. Civil.

b) DE EXHIBIR. Tratándose de cosas muebles, el poseedor está obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, según lo que dispongan las leyes procesales (art. 2417).

La necesidad de exhibirlas puede surgir de la conveniencia de determinar precisamente cuál es la cosa sobre la que debe recaer la acción y, fundamentalmente, la de comprobar su estado, y se obtiene mediante el ejercicio de medidas o diligencias preliminares. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la situación en el art. 323, inc. 2o, al paso que el inc. 6o obliga a manifestar el título por el que se tiene la cosa. Disposiciones concordantes en los códigos adoptaron el modelo nacional: Buenos Aires, art. 323; Entre Ríos, art. 311; Chubut, art. 323; Misiones, art. 323, entre otros. A su vez, el Código Procesal de Santa Fe la prevé, como medida preparatoria, en el art. 390, inc. 3o.

Tales medidas son procedentes sin perjuicio de otras cautelares que se pueden tomar en caso de que hubiere motivos para temer que la cosa se pierda o se deteriore en manos del poseedor, autorizadas también por el Código de fondo (art. 2786).

LA POSESIÓN 261

Todas estas medidas, como el nombre lo expresa, pueden ser intentadas antes de iniciar la demanda y tienen por finalidad asegurar a las partes la posibilidad de plantear sus pretensiones, excepciones y otras defensas de un modo eficaz y preciso. Los gastos de exhibición, dice el art. 2417, son a cargo de quien la pide.

c) OBLIGACIONES DE VECINDAD Y RESPECTO DE TERCEROS. Al

estudiar el dominio, veremos que existen restricciones que pesan sobre la propiedad, en función del interés público y también en el interés de los vecinos. Pero estas restricciones, que conforman el estatuto normal del derecho de propiedad, tienen un sentido más amplio, pues pesan igualmente para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión, tales como el usufructo, el uso, etcétera.

Aquí el Código extiende también a los poseedores, cualquiera sea su carácter, las obligaciones que, respecto del propietario, prevé en el Tít. VI del Libro III.

d) CARGAS REALES. El art. 2419 se ocupa de ejemplificar sobre otras obligaciones inherentes a la posesión, pero las que enumera son verdaderas cargas reales, en cuanto representan el aspecto pasivo de un derecho real, como la hipoteca, las servidumbres pasivas, etcétera.

La norma se refiere específicamente a la obligación de restituir la cosa que tiene el acreedor anticresista. Se entiende que una vez satisfecho su crédito, pues de lo contrario mantiene el derecho de retención (arts. 3245, 3257 y correlativos).

La obligación de restituir pesa también sobre otros titulares de derechos reales, cuando éstos se extinguen y ellos se convierten en meros tenedores (art. 2462, inc. 4o).

El mismo art. 2419 se refiere a las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente al nuevo poseedor. Ello no implica que puedan existir de-


rechos reales in faciendo, sino que la ley se refiere, en realidad, a los cargos (que no a las cargas) que puede establecer el donante o el testador, pero la disposición sigue siendo criticable en cuanto tales obligaciones no derivan del hecho posesorio, aunque el poseedor pueda exonerarse devolviendo la cosa objeto de la liberalidad.

§ 138. DERECHOS INHERENTES A LA POSESIÓN. - Simétricamente el Código se ocupa en los arts. 2420 y 2421 de los derechos inherentes a la posesión, que son, como la primera de las normas citadas lo expresa, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada (sic).

La segunda de las normas se refiere a las servidumbres activas. Comprende así a las servidumbres activas, aunque revistan el carácter de personales por haber sido establecidas en función de la persona del propietario del fundo dominante y no como una ventaja para el fundo en sí. Este tipo de servidumbres, a que hace referencia el art. 3003 y su complementario 3004, se extinguen con la muerte del titular y tienen una duración limitada si se trata de una persona jurídica (veinte años).

La enumeración de estos derechos, como inherentes a la posesión, no es limitativa y comprende el ejercicio de las facultades de hacer valer sobre otros fundos las restricciones al dominio fundadas en el interés recíproco de los vecinos y también los emergentes de los derechos reales que tienen por contenido la posesión.

CAPÍTULO VIII

LA TENENCIA

§ 139. CONCEPTO. - Al referirnos a las relaciones posibles entre la persona y la cosa, adelantamos ya un concepto de tenencia e hicimos una mención de sus variedades.

Más adelante dimos un concepto de tenencia, criticando el Código porque contiene dos normas que, con variantes, definen el instituto, pero aclaramos también que en ambas se encuentran los elementos esenciales que la caracterizan.

Al desarrollar las teorías referentes al concepto y los elementos de la posesión y, especialmente al esquematizar las doctrinas llamadas "subjetiva" y "objetiva", siguiendo a Ihering, comparamos la tenencia con la posesión, usando las fórmulas algebraicas de que se valiera el maestro para simplificar la comparación entre ambas doctrinas.

La posibilidad de confusión y, por ende, la necesidad de insistir en su diferenciación, reside en que, en la práctica, se exteriorizan de un modo semejante. Cuando vemos una persona entrar en su domicilio, permanecer en las habitaciones que integran la casa o el departamento, guardar en ellas sus cosas y comportarse como si todo le perteneciera, no sabemos aún si se trata de un propietario que posee el inmueble, o un poseedor que posee a título de propietario o simplemente un tenedor que -como el locatario- utiliza la propiedad sin otras cortapisas que las que


emergen de su derecho de tal, o de acuerdo a las cláusulas de su contrato de locación, que pueden ser más o menos amplias. Añadamos aún que podemos encontrarnos asimismo con un usufructuario, un titular del derecho real de habitación o simplemente un comodatario.

El corpus, la relación de la persona con la cosa en forma directa, y aun a veces la autonomía y facultades con que se desenvuelve la actividad sobre ella, no nos da base suficiente para determinar qué tipo de relación existe.

Habrá que recurrir entonces a los otros elementos o examinar el título que ostenta la persona, para determinar eficazmente cuál es la naturaleza de la relación.

Por ello, el art. 2461, después de expresar que cuando uno se encuentra en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa, pero con la intención de poseer a nombre de otro, dice "será también simple tenedor de la cosa", y el art. 2352 habla de quien, reconociendo en otro la propiedad, tiene efectivamente la cosa con intención de poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad corresponde a otro. Es el ánimo opuesto al del poseedor, caracterizado como el que tiene la cosa para sí, o sin reconocer en otro la calidad de propietario.

Se ha señalado como fuente del art. 2461, al 3615 del Esbogo de Freitas, lo que es cierto si se compara la redacción de ambas normas y la expresión "ejercer actos de dominio sobre alguna cosa" que utiliza el modelo, pero, como bien lo señala Molinario, no se debe perder de vista que nuestro codificador adoptó un sistema distinto, ya que el autor brasileño contempló a la tenencia en el Libro II, y no en el III que está referido a los derechos reales. En efecto, bajo la rúbrica "De la simple tenencia", el Cap. III forma parte del Tít. IV rotulado "De las obligaciones que nacen de hechos que no son actos"1.

1 Molinario, De las relaciones reales, p. 184.

LA TENENCIA 265

¿Qué significa "ejercer actos de dominio"? Naturalmente que no podemos interpretar esta locución de una manera literal, pues el tenedor, si por definición está reconociendo la limitación de su situación frente a la cosa, no podrá desde luego, sin desnaturalizar o intervertir su título, realizar actos que sólo están reservados al propietario, tales como disponer de la cosa.

El principal problema se plantea respecto a los titulares de derechos reales sobre cosa ajena, y cuyo ejercicio se realiza por el uso y goce, o simplemente por el uso, o aun con la tenencia efectiva aunque no se tengan facultades de usar (como la prenda). ¿Se trata de poseedores, de cuasi-poseedores o de simples tenedores?

El Código no ha empleado una terminología precisa, ni en el articulado ni en las notas, a lo que se suma la diferencia de fuentes tenidas en cuenta en la redacción.

Hemos considerado que la palabra "poseedor", la emplea el codificador para designar a todo el que detenta la cosa con el ánimo de ejercer un derecho real (o de propiedad en sentido amplio), sea sobre cosa propia o sobre cosa ajena e independientemente de que el derecho exista o no, lo cual, a los fines de la relación posesoria, es indiferente2.

En la tenencia ocurre lo mismo, pero con elemento subjetivo diferente. Y aquí nos referimos a la simple tenencia, porque ya hemos dicho que normalmente el propietario y el poseedor también son tenedores cuando mantienen esa relación efectiva con la cosa.

El simple o mero tenedor, independientemente también de que su relación sobre la cosa repose o no en un derecho (lo dice expresamente el art. 2352), es el que está reconociendo, admitiendo y -fundamentalmente- respetando la vinculación superior en grado, sea posesión o propiedad.

2 Molinario Romero, Ideas para una revisión de la teoría posesoria, p. 100.


Así el locatario ocupa la vivienda reconociendo en el locador el carácter de poseedor o propietario.

§ 140. TENENCIA Y PRECARIEDAD. - Se debe distinguir la tenencia de la precariedad. La tenencia puede ser precaria o no serlo. En el derecho romano, el "precarium era una especie de colonato (hoy diríamos arrendamiento) revocable en todo momento por voluntad del concedente". En el derecho español tenía un sentido semejante, y de ello es reflejo el lenguaje, ya que, en su acepción forense, el diccionario de la lengua le asigna el significado de aquello que se tiene por tolerancia o por inadvertencia del dueño.

La tenencia puede tener origen en un contrato que otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo. La precariedad implica precisamente la inestabilidad, o posibilidad de revocación unilateral ad nutum, o sea a voluntad de quien ha concedido o tolerado la tenencia.

Al referirnos a los vicios de la posesión, creemos haber precisado claramente en qué caso el Código entiende que existe el llamado "vicio de precario", por lo que nos remitimos a lo allí expresado (ver § 96).

§ 141. CLASIFICACIÓN. - Partiendo de la clasificación romana de las cosas, Ihering desarrolló una clasificación de la tenencia, distinguiendo entre la tenencia absoluta y la tenencia relativa. Es absoluta cuando se descarta, precisamente por la naturaleza de la cosa, que exista posesión alguna, ya que las cosas extra comraercium no son susceptibles de ser poseídas, y es relativa, cuando el tenedor no desconoce la existencia de un poseedor y la cosa es susceptible de ser poseída.

Nuestros autores siguiendo esta corriente clasifican la tenencia en absoluta y relativa, aunque reconociendo que el Código se ocupa solamente de la segunda3.

3 Salvat - Argañarás, Tratado. Derecho reales, t. I, p. 281.

LA TENENCIA 267

A la tenencia absoluta, que generalmente está referida a las cosas que pertenecen al dominio público del Estado nacional, de los Estados provinciales y de los municipios, la reclasifican según que ellas estén libradas al uso común o si están afectadas a un uso especial. Tales los casos de permiso de uso o concesión de uso.

El estudio de la tenencia absoluta y la variedad de matices que puede adquirir, corresponde hacerlo en derecho administrativo.

La tenencia relativa puede subdividirse en tenencia interesada y desinteresada o por procuración; a estas categorías nos hemos referido al tratar de las relaciones de las personas con la cosa, distinguiéndoselas en las posibilidades de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la cosa (ver § 67 a 74). El locatario y el comodatario conservan estas facultades, pero no corresponden al depositario y al mandatario que tienen la cosa en interés del poseedor, razón por la cual también se la llama "por procuración".

§ 142. CASOS DE TENENCIA. - El art. 2462 del Cód. Civil, cuya enumeración debe considerarse meramente enunciativa, no agota los supuestos posibles que pueden comprenderse en la definición, que fluye de los arts. 2352 y 2461, y por la misma expresión que emplea en el párrafo inicial de dicho art. 2462: "Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior", nos releva de otros comentarios sobre el carácter enunciativo indicado.

En el inc. Io hace referencia a los tenedores interesados, como el locatario y el comodatario; en el inc. 2o se refiere a los desinteresados, y en el 3o recepta el constüuto possessorio, al admitir que una persona transmita su derecho de propiedad, pero continúe en poder de la cosa, constituyéndose en poseedor pero a nombre del adquirente.

Los tres últimos incisos hacen referencia a quienes ostentaban el carácter de poseedores, pero han dejado de serlo, en virtud de haberse extinguido el derecho a poseer la


cosa (inc. 4o), o porque ese derecho le ha sido negado por una sentencia que ha declarado nulo su título (inc. 5o), o porque el mismo poseedor ha reconocido que el derecho de poseer corresponde a otro (inc. 6o).

§ 143. ADQUISICIÓN. - El Código en el art. 2460 señala a la tradición -aparentemente- como único modo de adquirir la tenencia cuando ésta se hace por la voluntad del poseedor o del simple tenedor.

La entrega de la cosa al tenedor no requiere de formalidad alguna, pero como muchas veces responde a las obligaciones asumidas en un contrato, las condiciones de entrega, normalmente, estarán expresadas en él.

Pero aparte de la tradición, y de las formas abreviadas que consagra el art. 2462, cuando el tenedor estaba antes -por otra causa- en posesión de la cosa, las variedades de adquisición pueden ser muchas, especialmente respecto de las res nullius, cuando no se toman con ánimo de poseerlas.

Cuando se encuentra una cosa perdida, la persona que la halla -si la toma- se convierte en depositario y, por lo tanto, en tenedor de la cosa (art. 2531, Cód. Civil).

§ 144. EFECTOS. - Se traducen en los derechos y las obligaciones emergentes.

a) OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Los arts. 2463 al 2465 establecen las tres obligaciones fundamentales del tenedor: i ) conservar la cosa; 2") nombrar la persona a cuyo nombre posee si fuese demandado por un tercero en razón de la cosa, y 3) restituirla cuando le sea exigida de acuerdo a la causa que lo hizo tenedor.

1) CONSERVAR LA COSA. La norma se remite, para la determinación de este deber, a la causa que dio origen a la tenencia, de ella dependerá la responsabilidad del tenedor.

LA TENENCIA 269

No es idéntica la obligación del locatario y la responsabilidad que de ella emerge (art. 1561 y siguientes) que la del depositario que "está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias" (art. 2202 y siguientes).

2) NOMBRAR AL POSEEDOR. Dos requisitos establece la norma del art. 2464 al establecer este deber del tenedor: haber sido demandado por un tercero y que esta demanda lo sea en razón de la cosa.

El caso típico es el del tercero, que no sabiendo la naturaleza de la relación existente, demanda por reivindicación al tenedor. El art. 2782 establece expresamente que la reivindicación puede dirigirse contra el que posee la cosa a nombre de otro. El demandado no está obligado a responder la acción, siempre que declare el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Cuando así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa. Si no lo hace, la sanción que prevé el art. 2464 es la de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor, y en el caso de la reivindicación debe, si ha actuado de mala fe, indemnizar al reivindicante de cualquier perjuicio resultante (art. 2784).

3) RESTITUIR LA COSA. La obligación de restituir la cosa emerge de la naturaleza del contrato o de las cláusulas establecidas por las partes. La restitución debe hacerse a la persona de quien se recibió, o a su representante aunque otro la reclame pretendiendo derechos sobre ella, pero, en este caso, corresponde la citación, antes de la devolución, al tercero que la pretende (art. 2467).

b) DERECHOS. El deber de conservar la cosa puede poner al tenedor en situación de efectuar gastos con dicho fin. El Código no sólo le da el derecho de reclamarlos, cuando se tratara de gastos o mejoras necesarias, sino también a retener la cosa hasta ser indemnizado. El tenedor


no tiene derecho, dejando a salvo siempre las estipulaciones contractuales, a realizar otro tipo de mejoras o gastos, por lo que -en principio- tampoco le compete el derecho de retención en este último caso.

CAPÍTULO IX

DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA

A) NOCIONES LIMINARES

§ 145. CARACTERIZACIÓN. - Decimos en el título defensa de la posesión y de la tenencia, porque nos ocuparemos, no sólo de su protección judicial, a través de los interdictos y acciones posesorias, sino porque también lo haremos sobre la defensa extrajudicial que el Código, con carácter excepcional, permite esgrimir a quien se encuentre en poder de la cosa (sea poseedor o tenedor). La palabra defensa es amplia y comprende todo tipo de acción o excepción judicial y la defensa extrajudicial (art. 2470) y, en segundo lugar, incluimos la tenencia porque, pese a que el epígrafe del Tít. III se refiere a las acciones posesorias, la protección que éste brinda excede el campo de la posesión y cubre otras relaciones de hecho con la cosa, como es precisamente la tenencia, más claramente aun después de la reforma operada en 1968 por virtud de la ley 17.711.

Estudiaremos, en primer lugar, respondiendo a una pregunta que los juristas se repiten constantemente. El porqué de la protección legal de la posesión, o sea el tema del fundamento de su protección, sintetizando las posiciones más destacadas sobre este aspecto, discrepancias a que ya


nos hemos referido en cuanto a su origen, alcance y desenvolvimiento, luego daremos una breve noción histórica respecto de las acciones posesorias y trataremos después de sistematizar el conjunto de las defensas que la ley arbitra, en función de las distintas lesiones que la relación puede sufrir, para -por último- estudiarlas individualmente en orden a los requisitos para su procedencia, legitimaciones activas y pasivas, y efectos.

Liminarmente también, y a los fines de que nos sirva como punto de partida en nuestro estudio, debemos hacer mención de las dos lesiones que, en principio, resultan posibles respecto del poder de hecho sobre la cosa. El ataque puede estar dirigido a turbar, inquietar o molestar al poseedor (en sentido amplio), sin excluirlo de la relación (aplicable también a la tenencia) o bien puede estar enderezado a la exclusión absoluta del sujeto de su relación con la cosa. Estas dos especies de lesiones se reproducen en cualquiera de las relaciones reales y generan, paralelamente, dos tipos de acciones o remedios. Esta parificación nos ayudará en la sistematización y nos facilitará, aun desde el punto de vista histórico, la comprensión de los distintos temas. No quedan excluidas de ella ni la simple defensa extrajudicial, ni deja de ser útil el criterio en el estudio de las acciones que se derivan, ya no de la posesión, sino de los derechos reales (petitorias).

En otras palabras: al poseedor o tenedor se lo puede excluir absolutamente de su relación con la cosa (quitándosela o usurpándosela) o se lo puede inquietar, o turbar. En el primer caso, el remedio tendrá que tender a la recuperación de la relación perdida, en el segundo, al mantenimiento pacífico de la relación, haciéndose cesar la molestia o perturbación. A la desposesión se responde con el remedio recuperatorio, a la turbación con el de mantener.

§ 146. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. - Ardua ha sido la polémica respecto del fundamento de la pro-

DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 273

tección posesoria y abundante la literatura sobre el tema. Antes de exponer sus lincamientos, sucintamente debemos expresar el porqué del planteo del tema y en qué medida tiene sentido tal planteamiento.

En principio, la violación de todo derecho apareja una consecuencia desvaliosa para su autor. Si el derecho tiene como misión asegurar la convivencia social, preservando los valores sobre la que ésta se asienta, el ataque a estos valores por el desconocimiento o violación de las normas jurídicas que los efectivizan, debe tener una consecuencia que será tanto más grave, cuando más importante o fundamental sea el bien jurídico tutelado. Ello hace a la eficacia de un ordenamiento jurídico positivo determinado.

Preguntarse por qué se protege un derecho, carece de sentido, porque es de su esencia el ser protegido. Se puede inquirir sí por el fundamento del derecho, pero no por el fundamento de su protección. El derecho se encuentra protegido precisamente por serlo.

En cambio, respecto de la posesión, la pregunta tiene sentido, en la medida en que consideramos que se trata de un hecho. ¿Por qué, en determinadas circunstancias o condiciones, o cumplidos ciertos requisitos, el derecho se ocupa de dar protección a este hecho? Cuando estudiamos el dominio, que innegablemente es un derecho, tratamos de los fundamentos del dominio, pero no de los fundamentos de su protección. Tratando de la posesión, desarrollamos el fundamento de la protección y no los de la posesión.

Por eso llama la atención la posición de Ihering, que define el derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido y sosteniendo, como sostiene en diversos pasajes, que la posesión es un derecho, pasa luego a ocuparse -en lo que modestamente consideramos una incongruencia- de los fundamentos de la protección posesoria.

Es precisamente el autor citado quien le asigna al tema gran importancia dogmática, ya que -dice- su solución

18. Musto, 1


exacta es no sólo la primera condición para la buena inteligencia de la teoría posesoria toda, sino también conduce a resultados prácticos importantes1.

Siguiendo sus enseñanzas clasificamos a las teorías en absolutas y relativas. Las absolutas son aquellas que encuentran el fundamento de la protección posesoria en la posesión misma, las relativas las que lo encuentran en otras instituciones.

Sistematizamos el tema en el siguiente cuadro.

1) Interdicción de la violencia. a) Pone el acento en el aspecto jurídico privado

(Savigny). b~) Preserva la paz y el orden público al impedir

que el particular haga justicia por sí mismo (Rudorff).

2) Nadie puede vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en los cuales fundar su prerrogativa (Thibaut).

S) Presunción de probidad que asiste al poseedor hasta que se prueba lo contrario (Róder y Ahrens).

4) En la propiedad. a) Como probable o posible (opinión antigua:

Troplong, Aubry y Rau). 6) Como propiedad que comienza (Gans). c) Como complemento necesario de su protec

ción (Ihering).

Teorías relativas

Teorías absolutas

i ) Voluntad en su encarnación real (Puchta, Bruns y Gans).

2) Sirve, como la propiedad, al destino universal del patrimonio que es la satisfacción de las necesidades humanas por medio de las cosas (Stahl).

3) Factor real de la situación económica y social de quien la ejerce (Saleilles).

1 Ihering, Teoría de la posesión, p. 33.


La exposición y crítica de estas teorías, y el examen de las corrientes de opinión modernas sobre la cuestión, nos insumiría un espacio con el que no contamos, dada la naturaleza de esta obra, por lo que nos contentaremos con dar los principales fundamentos y críticas, sin perder de vista que autores como Savigny, Ihering, Thibaut, etc., se basaban en los textos romanos y buscaban el fundamento dentro del sistema romanista.

a) TEORÍAS RELATIVAS. En la forma antedicha, pues, intentaremos aquí con somero repaso de las posiciones que recurren a los principios de otras instituciones.

Y) LA INTERDICCIÓN DE LA VIOLENCIA. Como adelantamos, se apoya en las elaboraciones de Savigny y Rudorff.

a) Savigny. Expresa Savigny que no siendo la posesión un derecho, el ataque contra ella dirigido no constituye -en rigor- un acto contrario al derecho, pero puede llegar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera. La turbación de la posesión supone un acto de violencia dirigido contra la persona del que posee y toda violencia contra la persona es contraria al derecho, y en esa ilegitimidad es donde el maestro alemán encuentra el motivo de la ley para la protección.

Es la persona, como tal, la que debe estar al abrigo de toda violencia, puesto que a su respecto la violencia es siempre contraria a derecho2.

La primera y principal crítica que se le formula a esta teoría es que contradice el sistema romano de protección posesoria, dado que éste la acordaba solamente al poseedor y no al mero tenedor, por lo que la doctrina fallaría por su base puesto que la acción contra el tenedor (el acto de violencia) justificaría del mismo modo su protección. A ello contestaba Savigny que, o bien el tenedor está de

2 Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 33.


acuerdo con el poseedor, y puede recurrir a él en demanda d<e protección, sobre la base del vínculo entre ellos existente (p.ej. locatario), o bien está en oposición al poseedor y -en tal caso- no merece protección alguna.

Dentro del sistema romano, las críticas de Ihering apuntan a demostrar que Savigny atribuye al pretor la creación de acciones penales superfluas, destacando que hay personas a las que no se les concedía la protección posesoria, a pesar de que el fundamento sería el mismo (esclavos, hijos de familia, etc.) y, asimismo, que existían cosas respecto de las cuales tampoco funcionaba protección, por ejemplo las que estaban fuera del comercio3.

En efecto, no se comprende que siendo en la tesis de Savigny la posesión subordinada a la protección de la persona, el detentador no pueda invocar un amparo que es principalmente personal.

5) Posición de Rudorff. Discípulo de Savigny, siguió sus lineamientos, pero encuentra en el ataque al orden público y en la alteración de la paz social, que la pretensión de hacerse justicia por sí mismo implica, la razón por la cual se protege al poseedor.

El propio Savigny refuta esta teoría expresando que en las tres especies de interdictos posesorios (vi, clara y precario') hay un ataque a la persona, pero sólo en uno (unde vi) está interesado el orden público. En segundo lugar, el acto de hacerse justicia por sí mismo, supone la existencia de un derecho irregularmente ejercido, lo que no está en juego en la contienda posesoria4.

Aparte de que esta doctrina es pasible de las mismas críticas que la del maestro, el criterio de hacerse justicia por mano propia es muy estrecho, pues no siempre el usurpador tiene ese objetivo.

3 Benedetti, La posesión, p. 11 y siguientes. 4 Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 40 y siguientes.


2) POSICIÓN DE THIBAUT. A lo que adelantamos al enumerar las teorías, agregamos aquí que es en virtud del principio enunciado, según el cual nadie puede vencer a otro si no tiene un motivo preponderante en que fundar su prerrogativa, que un estado de hecho adquiere relevancia en la medida en que, todo aquel que ejerce de hecho un derecho, debe ser mantenido en ese estado de hecho, hasta tanto se demuestre por otro un derecho mejor.

La crítica de Ihering responde a su concepción sobre la naturaleza de la posesión, sosteniendo que si es un estado de hecho, no es preciso un derecho preeminente para hacerlo cesar y añade que la argumentación que se agita dentro de la esfera física, no puede salir de ella para sus resultados. Acota el traductor y anotador de Ihering, en la edición española, que no hay derechos mejores o peores sino que se tienen o no se tienen, y en la contienda que se plantea, debe triunfar quien tiene el derecho5.

3) PRESUNCIÓN DE PROBIDAD. Sostenida por Roder y Ahrens, con algunas variantes, implica la necesidad de admitir que todo aquel que se encuentra ejerciendo un poder sobre la cosa, goza de la presunción de que su comportamiento es acorde con el derecho objetivo, de acuerdo con el principio de que todo hombre debe ser considerado honrado y probo, mientras no se demuestre lo contrario.

La principal crítica que se le dirige a esta teoría es que desplaza toda la consideración de la relación a una cualidad del sujeto y, entonces, bastaría demostrar que éste carece de probidad u honradez, para privar de fundamento a la protección que impetra, aparte de que, en el sistema romano, la protección no se brindaba al tenedor pese a que podría argüir igualmente la misma presunción. La imposibilidad de oponer como excepción el vicio de la posesión,

5 Posada, nota en Ihering, Teoría de la posesión, p. 28.


en muchos supuestos, es también un argumento contra esta teoría, pues el poseedor vicioso es el menos indicado para invocar una presunción de probidad.

Esta teoría serviría, según Ihering, para explicar por qué en el proceso reivindicatorío el poseedor está exento de la prueba, pero no explica por qué en el posesorio se excluye el debate sobre el derecho. Es allí -dice- donde la teoría posesoria revela su mérito6.

4) EN FUNCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD. Admite

ésta una consecuente subclasificación. a) Como propiedad probable o posible. Es la más

antigua de las teorías, sostenida por juristas de la talla de Troplong, Aubry y Rau y aun -en sus primeros tiempos-Savigny, encuentra el fundamento en la presunción de propiedad que surge de la posesión.

Después al desecharla, Savigny la refuta argumentando que no hay mayor razón para presumir la propiedad en favor del poseedor que en hacerlo respecto de cualquier otra persona, mientras que Ihering le reconoce acierto a la doctrina, en cuanto considera a la posesión como una prueba especial y más fácil de la propiedad, pero considera erróneo que tome a la estadística como fundamento, en lugar de emplearlo como mero apoyo en la concepción. "Para nosotros -dice- la teoría de la propiedad probable encierra una parte de verdad. Creemos que el hecho de que en la generalidad de los casos, los poseedores sean propietarios de las cosas, es uno de los motivos principales que ha tenido en cuenta el legislador para conceder la protección posesoria, pero -al criticarla- destaca que es una regla que la existencia de todo derecho debe ser demostrada, sin que se advierta la razón por la cual esa regla no se cumpla en el caso del derecho de propiedad"7.

6 Ihering, Teoría de la posesión, p. 30. 7 Ihering, Teoría de la posesión, p. 34.


De las mismas críticas a que se hace pasible la teoría de la propiedad probable, participa la variante que le asigna a la posesión el carácter de propiedad posible, expresándose que el salto de la simple posibilidad a la protección de la posesión, es aun mayor que aquel que parte de la probabilidad, preguntándose Ihering, por qué -en verdad- debe ser protegida una simple posibilidad.

b) Propiedad que comienza. Esta posición encuentra claro fundamento en el derecho romano en la acción publiciana, según la cual, por una ficción, se consideraba que aquel que se encontraba a punto de usucapir, pero faltándole aún el cumplimiento del plazo legal, tenía acción, tal como si hubiera adquirido ya la cosa, contra todos excepto contra el verdadero propietario. Pero lo que es predicable respecto de la posesión ad usucapionem no explica la protección del poseedor de mala fe que -en el mismo sistema- por mucho tiempo que hubiera durado su posesión, no lo conducía a la adquisición de la propiedad. En nuestro derecho -en cambio- es posible la usucapión (larga) sin justo título ni buena fe8.

c) La teoría de Ihering. Después de lanzar sus críticas a las diversas teorías en torno al fundamento de la protección posesoria, Ihering desarrolla su posición sobre la base de considerar que la protección de la posesión la brinda la ley como complemento de la protección de la propiedad. La posesión es normalmente la forma más común de exteriorizar la propiedad. Su protección no se realiza en consideración a ella sino en función de esa exterioridad. Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario, en cada caso, tenga que producir la prueba de su derecho. Es claro que esto trae como consecuencia la protección también de quien no es propietario, lo que explica el autor citado, expresando que éste es un "fin no querido por la

8 Benedetti, La posesión, p. 10; Ihering, Teoría de la posesión, p. 35.


ley", inconveniente inevitable que debe, sin embargo, tolerarse en razón de las considerables ventajas que apareja el sistema9.

Se ha dicho con razón que "Ihering condena la teoría de la propiedad presunta, y sin embargo, no es otro el fundamento que la suya asigna a la posesión. ¿Qué otra cosa que una presunción de propiedad son la exterioridad del dominio y la facilidad de su prueba?", y se agrega convincentemente: "Si sólo se protegiera la exterioridad, no podría salirse de este dilema: o se protegería la posesión como apariencia de un derecho que no existe, o se la ampararía como un estado de hecho que hace presumir el derecho de propiedad. Lo primero sería inadmisible, y lo segundo importaría caer en la teoría de la propiedad presunta, contra la cual el autor dirige sus más formidables tiros", y por otra parte es difícil explicar por qué se protege la exterioridad de un derecho independientemente de este mismo y aun adversamente a él. El debate terminaría apenas se produzca la prueba del derecho de propiedad, pero ello no es admisible en el juicio posesorio10.

Se advierte que la doctrina de Ihering es susceptible de muchas de las críticas que él mismo dirige a otras doctrinas, especialmente a la de la propiedad probable. No se explica, por ejemplo, por qué si la posesión precede en el tiempo a la propiedad y si, según el mismo autor, podría suponerse un Estado donde la propiedad no se protegiera, pero no una sociedad donde la posesión no estuviera protegida, cómo puede hallar, antes de la existencia de la propiedad, el fundamento en la exteriorización de un derecho inexistente11.

b) TEORÍAS ABSOLUTAS. Son -recordamos- las que fundamentan el instituto en la posesión misma.

9 Ihering, Teoría de la posesión, p. 57. 10 Martínez, La posesión, p. 70 y 71. 11 Benedetti, La posesión, p. 31.


1) TEORÍAS DE LA VOLUNTAD. Sostenidas con algunas variantes por Gans, Puchta y especialmente por Bruns, toman como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser protegida aun antes de haberse afirmado como justa.

Además, Gans sostiene que la detención de la cosa puede hallarse en armonía con la voluntad general, expresada en la ley, entonces tenemos la propiedad, o estar acorde solamente con la voluntad "particular", en cuyo caso tenemos la posesión. El motivo por el cual debe protegerse esta última reside en que la voluntad, en sí misma, es un elemento sustancial que reclama protección.

La voluntad es por sí libre, y es en función de esa libertad, que constituye la base de todo sistema jurídico, que debe ser protegida. La coacción y la violencia ejercidas contra la voluntad de una persona jurídicamente capaz, al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.

Se replica que la voluntad encuentra sus límites en la ley y merece la protección del orden jurídico dentro de esos límites. Si el derecho le brindara protección fuera de esos límites, entraría en abierta contradicción consigo mismo.

Esta teoría aparece fecunda en su aplicación, si bien se le atribuye el error de pretender erigir a la sola voluntad subjetiva en único y exclusivo argumento ideológico de su amparo, y en haber generalizado en demasía la protección de la voluntad12.

2) TEORÍA DE STAHL. La conveniencia de que la posesión sea protegida surge de que ella sirve -según esta posición- a la satisfacción de las necesidades humanas, destino universal que se asigna al patrimonio.

Pero reconociendo el sostenedor de esta posición que la posesión es un estado de hecho, no es suficientemente

12 Benedetti, La posesión, p. 33.


satisfactoria su explicación, o por lo menos no es clara; en primer lugar, porque hay otras situaciones que igualmente sirven a esos fines pero no se encuentran protegidas, y en segundo lugar porque, si responde a los mismos fines que los demás derechos patrimoniales, tendría que reconocérsele igual jerarquía, o sea considerarla un derecho13.

3) TEORÍA DE SALEILLES. Este prestigioso autor desarrolla su posición dentro de los lincamientos de toda su teoría posesoria, considerando a la relación de este tipo como un complejo de elementos integrantes de la situación económica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun antes de que se estatuya su legitimidad, porque todo el que usa, en paz y como dueño, de los bienes de este mundo, llena una función útil en sí, buena para él y para el grupo social a que pertenece.

La principal crítica que se le puede endilgar a esta posición, como a la anterior, es la de poner el acento exclusivamente en los valores económicos y sociales con cierta despreocupación de los valores ético-jurídicos y -por otra parte- que la posesión es protegida con independencia de que cumpla esa función de utilidad económica que le asigna esta teoría.

c) NUESTRA POSICIÓN. El afán de determinar el fundamento de la protección posesoria, con la destacada importancia que tiene tanto desde el punto de vista filosófico como dogmático, no carece de sentido en la medida en que se centre el problema en sus debidas dimensiones y -especialmente- se abandone un prurito racionalista, que pretenda construir todo el andamiaje del derecho en un juego de principios o reducirlo a una pura lógica jurídica.

El derecho, como objeto cultural que es, se nutre de realidades humanas que las normas no hacen más que

3 Benedetti, La posesión, p. 38 y siguientes.


recoger, dándoles sentido, ordenándolas, orientándolas según los valores fundamentales sobre los que se asienta la sociedad, influyendo decisivamente sobre aquella realidad pero enriqueciéndose constantemente con su influencia de retorno, en una integración dialéctica característica de toda manifestación de cultura.

El legislador, como el escultor, debe arrancar sus figuras ateniéndose a la realidad, como éste a la materia que esculpe. Esa realidad puede ser más o menos maleable, pero nunca se puede dejar de tener en cuenta. La tendencia del hombre a ejercer un señorío sobre las cosas es una realidad de orden universal. Es más, para la tradición judeo-cristiana es un mandato divino incorporado en el Génesis y esa realidad es independiente de la regulación jurídica.

En el derecho, como en el orden físico, hay una realidad estática y hay fuerzas dinámicas que tienden a modificarla. La realidad no puede ser modificada en tanto y en cuanto no haya una razón suficiente para ello. Esto no se refleja solamente en el hecho posesorio sino en la generalidad de las relaciones humanas. Por eso -en nuestra modesta opinión- los que más se acercan a dar un fundamento certero a la protección posesoria son quienes -como Thibaut- la encuentran en el principio según el cual nadie puede vencer jurídicamente a otro si no tiene motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa. La objeción reside en que el autor citado saca a la posesión de su verdadero campo para confrontarla en el jurídico. Creemos que en ello reside el error.

En efecto, si fuera así, la posesión debiera ceder inmediatamente apenas se enfrente con la propiedad, que es obviamente un motivo preponderante en que fundar el derecho, pero ya hemos repetido que mientras se debate el tema posesorio -en principio- no es admisible la demostración del título o, mejor dicho, carece de eficacia.


La ley protege la relación de hecho, la estática, la realidad de la que siempre partió el derecho, y la preserva de ataques, mientras no haya una razón suficiente, dentro de la propia realidad fáctica y con independencia de los derechos subjetivos, pero necesariamente esta protección debe ser provisional, característica que viene siendo reconocida desde Huberus14.

El respeto de la voluntad humana, como manifestación de su libertad, el principio de la interdicción de la violencia y el orden público interesado en preservar la paz social y evitar la justicia por mano propia, inciden necesariamente en todas las relaciones sociales, pero no explican satisfactoriamente por qué se da protección a la relación de hecho con independencia de la relación jurídica, y aun contra el derecho del propietario.

En cambio, si se parte de la base de que una relación determinada de hecho, no puede ser modificada arbitrariamente, o sea sin una razón suficiente, de la misma naturaleza, que incida sobre ella, se puede encontrar el fundamento siempre que se den estas dos condiciones: a) que el debate se mantenga dentro del campo de esa realidad fáctica, al menos en principio, y 5) que la protección que el orden jurídico brinde a esta situación de hecho, revista carácter provisional. Terminado el debate, restablecida la situación anterior, satisfechas las condenaciones a que ha dado lugar el posesorio, entonces sí se podrá iniciar el debate sobre el derecho a poseer.

El derecho en general, aun el derecho internacional, está plagado de ejemplos donde la situación de hecho es preservada por los ordenamientos jurídicos, o donde situaciones de apariencia jurídica logran la misma protección, hasta tanto se diluciden, en un debate más profundo, las cuestiones que atañen al derecho de las partes.

Benedetti, La posesión, p. 64.


Hasta aquí, y brevemente expuesto, si se quiere a título de ensayo, un fundamento realista del amparo posesorio, sin dejar de reconocer que el análisis del ordenamiento positivo nos conduce a admitir el carácter complejo que puede tener la gama de la protección.

B) ACCIONES POSESORIAS

1 ) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 147. CONCEPTO. - No es posible dar un concepto de acción posesoria sin antes formular, al menos en forma elemental, una precisión respecto de lo que significa la palabra "acción", y del sentido con que la utiliza el Código.

En el derecho procesal, la noción de acción ha sido objeto de una atención especial por constituir, en cierto modo, el eje sobre el cual gira todo el sistema procesal. La evolución experimentada en el campo de esta ciencia tiene fundamental importancia en la depuración del concepto, pero -adelantamos- no es con esa precisión que el codificador, siguiendo tendencias doctrinarias predominantes en la época, ha empleado el vocablo aludido.

Aclaramos además que el sentido en que se emplea la palabra "acción", está muy lejos de ser unívoco en nuestros días y que, incluso, cuando la empleamos para referirnos a la acción, como modo de excitar el órgano judicial, adquiere matices diferentes según la escuela procesal en la que nos ubiquemos.

Clásicamente se consideró a la acción como la faz dinámica del derecho. Un elemento inseparable y dependiente de él. La acción no era otra cosa que el derecho en movimiento, un derecho -por así decirlo- en estado de beligerancia. En el derecho romano, la asimilación entre acción y derecho era tal que no se concebía el segundo sin la primera y se ha llegado a definir el derecho romano como


un sistema de acciones. Celso caracterizaba la acción como "el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe" y, en la misma línea de ideas, los comentaristas españoles clásicos la definían como el medio de ejercitar en juicio el derecho que nos compete, agregándose que no puede haber acción sin la existencia previa del derecho que por ella se reclama: la acción es el medio, el derecho el fin15.

En la misma corriente, Savigny decía que la acción es un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho subjetivo material y tiene como contenido la obligación -del adversario- de hacer cesar la violación16. En nuestra doctrina, Podetti sostenía que "la acción es el elemento activo del derecho material y -en consecuencia- corresponde al titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo"17.

Claro está que, con esta concepción, no es fácil explicar cómo es posible que se intenten miles de acciones, que originan otros tantos procesos, acabados los cuales, al obtenerse sentencia desfavorable, queda revelado que el derecho subjetivo que sirvió de fundamento a la acción (rec-tius: pretensión) no existía, o que el accionante no era el titular, o -en fin- que no estaba legitimado para actuar.

Costó mucho esfuerzo a la doctrina desvincular la acción del derecho subjetivo concibiéndola como un derecho de la personalidad (Kohler), ya como un derecho subjetivo público (Muther y Wach), o como un derecho potestativo, autónomo y privado (Chiovenda) y más modernamente como un derecho abstracto de la persona a obtener la intervención del Estado, mediante el órgano jurisdiccional, para lograr una declaración referida a una pretensión concreta atinente a nuestros derechos (es interesante en este senti-

15 Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada, t. I, p. 290; Devls Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 157; Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes.

16 Savigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes. 17 Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, p. 290.


do ver las posiciones de Garnelutti, Calamandrei, Couture, Aliono, Rosenberg, Redenti, Ugo Rocco, Fairén Guillen, De-vis Echandía, Guasp, Capeletti, Montero Aroca, etcétera)18.

La posibilidad de provocar la actividad del órgano judicial para obtener la intervención del Estado referida a una pretensión concreta, o a su satisfacción coactiva, es una facultad que el ordenamiento jurídico debe reconocer a toda persona. Este es el sentido genérico con que se usa la palabra acción.

La acción se ejercita generalmente mediante una demanda que contiene a la pretensión. Esta pretensión debe estar fundada en derecho. Si el órgano jurisdiccional, a través de sus sucesivas instancias, comprueba que la pretensión no se encuentra suficientemente fundada, la pretensión se rechaza. La acción -en tal caso- ha sido ejercitada en plenitud, independientemente de la existencia del derecho.

Pero, como ya adelantamos, el Código usa la palabra acción tomándola en un sentido sustancial que presupone la existencia del derecho, partiendo de la base de que quien tiene el derecho tendrá la acción. Por ejemplo, el art. 2758 dice: "La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio ..."; el art. 2757 expresa: "Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son ..."; el art. 2774 que la niega: "La acción no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa ...". En el mismo sentido se expresa cuando se refiere a las acciones posesorias.

Sin embargo, el concepto de acción acuñado por la doctrina procesal y su distinción del derecho y de la pretensión, nos será útil para caracterizar a la acción posesoria, partiendo de la tesis de que la posesión es un hecho, como creemos se ha demostrado por gran parte de la doctrina (a

18 Devis Echandía, Nociones generales del derecho procesal civil, p. 157 a 159; Chiovenda, Principios de derecho procesal, p. 55; Fairén Guillen, Sistema general del derecho procesal, p. 77 y siguientes.


la que nos adherimos). En efecto, dijimos que la pretensión debía fundarse en derecho, lo que no importa afirmar que necesariamente deba tener como sustento un derecho subjetivo material y autónomo. Existen pretensiones cautelares, de amparo o preventivas, que pueden fundarse en el ordenamiento procesal, aunque tengan como presupuesto el ejercicio de una acción independiente.

Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento positivo otorga, a quien la ejerce, el derecho de permanecer en ella y de protegerse contra los ataques inferidos, sea que tiendan a excluirlo de ella o a turbarla en su goce pacífico. La persistencia del ius possessionis, independientemente de que se tenga, o no, el derecho a poseer (ius possidendi), es lo que puede dar fundamento a la pretensión que se exterioriza ante el órgano judicial, mediante el ejercicio de las llamadas "acciones posesorias" (en sentido genérico).

Las acciones posesorias son los medios de activar el órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la protección del Estado, para mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho de poseer.

Expresado este concepto, cabe señalar -como ya anticipamos- que la protección de la posesión no se agota en las acciones, sino que la ley prevé casos de defensa extra-judicial, lo que analizaremos después de hacer una breve referencia histórica sobre los remedios posesorios.

§ 148. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Una visión de los antecedentes nos permite adentrarnos en el conocimiento de estas acciones.

a) DERECHO ROMANO. Dos tendencias se perfilan en torno al origen de la protección posesoria. La clásica, sostenida por Niebuhr, seguido por Savigny y otros autores, que encuentran las primeras manifestaciones en la protección brindada a los ocupantes del ager publicus, y la de Ihering que las encuentra en el procedimiento de las legis actionis


en las que el magistrado, por medio de la vindicice, tenía la facultad de acordar provisionalmente la cosa litigiosa a una de las partes, durante la tramitación del juicio petitorio.

Probablemente ambas posiciones no son incompatibles, pero no debe escapar a nuestra reflexión que la posición de Ihering es una manifestación más de su afán de sostener sus otras posiciones teóricas, pues en el caso del ocupante del ager publicus no puede haber vinculación alguna con la protección de la propiedad, pues tal tipo de cosas no eran susceptibles de ser objeto de este derecho. Recordemos que el autor sindica a la propiedad como fundamento de la protección posesoria.

En efecto, en Roma, en los primeros tiempos, hubo una sola clase de propiedad (de ture quiritiurri), la que estaba protegida por las acciones petitorias (especialmente la rei-vindicatió). Los fundos itálicos, por ejemplo, podían ser objeto de propiedad y respecto de ellos competía el ejercicio de estas acciones. Los territorios provinciales, las tierras de conquista, pertenecían sólo al Estado que, por razones de conveniencia, podía adjudicarlas a particulares para su explotación, pero sin otorgarles la propiedad. Estos particulares que normalmente las hacían cultivar, podían ser inquietados en su ocupación y -en tal caso- no podían recurrir a las acciones directas, que sólo competían a quienes alegaban derechos civiles. Para proteger estas ocupaciones se confirieron acciones útiles, otorgadas por el pretor, que vienen a dar nacimiento a este tipo de protección19.

Más adelante, la omisión de las ceremonias exigidas por la ley para transmitir la propiedad (mancipatio e in iure cessio) dio lugar a que, paralelamente a la propiedad civil (o quiritaria), apareciera una especie de propiedad protegida por acciones útiles (propiedad bonitaria). Tal tipo

19 Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 243; Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 177 y siguientes.

19. Musto, 1.


de protección tiene su razón de ser en la necesidad de arbitrar medidas para no dejar inerme a este tipo de adqui-rentes frente a la acción del propio vendedor, o de terceros que pretendieran excluirlo de la posesión del bien adquirido, o inquietarlo en ella.

En torno a su origen procesal, puede señalarse que, al lado del procedimiento ordinario o formulario, se desarrolló, desde las primeras épocas, un sistema de tutela dada por el pretor mediante órdenes que no revestían el carácter de sentencias sino de decretos o decisiones de carácter administrativo.

El procedimiento ordinario se desenvolvía en dos fases. La primera ante el magistrado (in iure), la segunda ante el juez (in indicio'). Normalmente la primera etapa, fase sumarial que se desarrollaba ante el pretor (magistrado) culminaba con la expedición de una fórmula dirigida al juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un juego de acciones, excepciones, réplicas y duplicas. Pero a veces los procesos terminaban en la primera fase con la expedición de un decretum o un interdictum (los primeros ordenaban, los segundos prohibían), que podían tener carácter permanente, pero generalmente era de carácter temporal. Debe aclararse que si la orden del pretor tenía carácter general (reglamentario) se llamaba edictura, y cuando estaba referida a un caso determinado entre las partes interesadas se llamaba interdictum. La palabra "interdicto" se utiliza entonces en dos sentidos, en un aspecto por oposición a edicto. Definimos el interdicto como una orden basada en una causa, personal a las partes, generalmente de carácter prohibitivo, dictada por el magistrado en virtud de su imperium, a solicitud de parte interesada, para hacer cesar un acto dañoso ejecutado en perjuicio del solicitante20.

20 Cuenca, Proceso civil romano, p. 323.


Los interdictos, así concebidos, tienen por fundamento la posesión y por finalidad protegerla, por eso no está incluido entre ellos el interdicto de adquirir Qadipiscendce possessionis), dado que presupone la inexistencia de una posesión anterior, de lo contrario sería de recobrar.

En el derecho clásico los interdictos podían clasificarse según eí siguiente cuadro.

Interdicta

Retinencias

Recupéremelas

utrubi (muebles) uti possicletis (inmuebles)

unde vi armata (con armas) quotidiana (común)

clara (clandestina) de precario

El primer grupo, como su nombre lo indica, está destinado a mantener una posesión que ha sido turbada; el segundo, en cambio, contiene remedios tendientes a recuperar una posesión perdida.

Justiniano introdujo importantes modificaciones, pero -según Savigny- los viejos interdictos conservaron su vigencia. En cambio, en la Edad Media, por influencia del derecho germánico y del derecho canónico, las transformaciones experimentadas fueron más importantes.

Entre las modificaciones introducidas por Justiniano, se pueden citar especialmente la unificación de los interdictos, suprimiendo -a su vez- la distinción entre los de vi armata y los de vi quotidiana, y también la supresión de la defensa posesoria respecto de las cosas muebles.

b) DERECHO CANÓNICO. En la Edad Media surgió un nuevo remedio procesal en virtud de la evolución del derecho canónico, teniendo como origen una recopilación cuya fuente es tildada de espuria y, por eso mismo, conocida como Las falsas decretales de Isidoro Mercator (siglo ix).


El conflicto que se producía muchas veces entre el poder temporal y los obispos, cuando estos últimos eran sometidos a juicio y despojados de sus bienes, hacía que el enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente al embate de príncipes poderosos (y a veces faltos de escrúpulos) o motivaba que los procesos se dilataran sine die, prolongando así el despojo de los bienes y el consiguiente usufructo de las rentas por parte del titular del poder temporal21.

La compilación citada dispuso que ningún obispo expulsado de su sede y despojado de sus bienes, podría ser llevado ante el sínodo, a los fines del proceso criminal, sin que antes se les restituyeran tales bienes. En su primera etapa, el remedio se configura entonces como una excepción destinada a paralizar la causa {exceptio spolii), o sea de mero efecto dilatorio, pero que no procuraba la restitución de la cosa, por lo que debió haber sido considerada insuficiente complementándose con la actio spolii que aparece en la compilación de Graciano (hacia 1150) como demanda de restitución autónoma.

Resumiendo, el obispo enjuiciado y despojado podía oponer ante el sínodo la exceptio spolii, como dilatoria. El sínodo suspendía los procedimientos referidos al enjuiciamiento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitución ante la vía correspondiente. Producida la restitución continuaba el enjuiciamiento.

Más adelante estos remedios se amplían -por una parte-extendiéndose también a las causas civiles, y se generalizan -por la otra- de modo que pueden invocarlos también los particulares poseedores, y aun los simples tenedores. La importancia de estos antecedentes es que son el germen de la acción de despojo, articulada por nuestro Código.

Laquis, Derechos reales, t. I, p. 501.


En efecto, la actio spolii fue receptada por el derecho francés bajo el nombre de réintegrande (que deriva del canon que consagraba la actio spolii: "redintegranda sunt ante omnia exspoliatio"), la que se otorgaba a los poseedores y tenedores, tanto de muebles como de inmuebles contra las desposesiones o turbaciones violentas, y que venía a complementar a la típica defensa posesoria del derecho francés (la cornplainte') otorgada sólo a los poseedores anuales de inmuebles, en los demás casos, o sea no mediando violencia.

c) DERECHO MEDIEVAL. No olvidemos que en esta época, con marcada influencia del derecho germánico, tuvo recepción el derecho romano, pero ello no impidió que numerosas situaciones fueran regidas por el derecho canónico, al que hemos hecho referencia, en torno a este tema, en el acápite anterior.

En tal mosaico de legislación aparece, en el siglo xm, el possessorium summariissimum, que se difunde en toda Europa, adoptando diversas denominaciones, pero que -en esencia- no es más que un procedimiento incidental destinado a determinar en forma sumaria, es decir con rapidez y con conocimiento y prueba restringidos, cuál de las partes debía ser mantenida en la posesión mientras duraba el ordinario. Tendíase a demostrar así, mediante una breve instrucción, quién era el poseedor actual22.

d) DERECHO FRANCÉS. Tres son las acciones sobre las que se organiza el sistema: a) la cornplainte, acción posesoria propiamente dicha que sólo ampara a los verdaderos poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exenta de vicios, pública, pacífica, continua, inequívoca y no interrumpida, agregaba el de la anualidad (un año y un día), recogido por nuestro codificador. La cornplainte puede ser

22 Benedetti, La posesión, p. 154.


ejercida aun contra el tercer poseedor de buena fe; b) la réintegrande, destinada a proteger a quien ha sido despojado con violencia, tiene ancha franja de legitimación activa, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun vicioso y por el tenedor, contra el despojante, sus herederos universales, o el sucesor particular de mala fe, pero no prejuzga respecto de la existencia de posesión anual ni -desde luego- sobre la propiedad, y c) la denuncia de obra nueva, discutida en la doctrina francesa su existencia como acción autónoma, o si está comprendida en la complainte, la jurisprudencia distingue según que la obra se lleve a cabo en terrenos del poseedor, o no, y si está concluida o no la obra.

e) DERECHO ESPAÑOL. Organiza un complejo sistema que ha sido receptado por nuestros principales códigos de procedimientos a través de la ley española de 1855 y el proyecto de Código de Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires. Los cuatro interdictos: i ) de adquirir; 2~) de retener; 3) de recuperar, y 4) de obra nueva tenían procedimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza de cosa juzgada material. A éstos se agregaba el de obra vieja o ruinosa. Independientemente de ellos podía intentarse el plenario posesorio reservado para los poseedores anuales no viciosos, con amplios efectos reipersecutorios. Concluidos estos remedios aún podía debatirse el derecho de poseer en el respectivo juicio petitorio.

f) DERECHO PATRIO. El derecho patrio es el conjunto de normas vigentes en la República hasta la sanción del Código Civil. Molinario le asigna las siguientes características:

1) Amparaba a poseedores y cuasiposeedores tanto de muebles como de inmuebles, siempre que la posesión fuere quieta y pacífica.

2~) Los interdictos estaban estructurados como procedimientos rápidos que podía intentar el poseedor actual sólo contra el despojante.


5) Si la desposesión había sido violenta o clandestina el poseedor desposeído en tal forma podía acudir a la acción de despojo, con efecto erga omnes.

4) Ni los interdictos ni la acción de despojo tenían fuerza de cosa juzgada material por lo que, una vez concluidos, el poseedor podía aún intentar el plenario posesorio.

5) Como característica saliente puede señalarse que podían acumularse los juicios posesorio y petitorio, lo que no está permitido en el Código Civil.

g) EL "ESBOQO" DE FREITAS. En el Esbogo, la protección de la posesión está limitada a los inmuebles. Se protegía sólo al poseedor {stricto sensu) y se estructuraban dos acciones: a) la de despojo (esbulho) que comprende a los casos de desposesión violenta, clandestina y mediante abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso, contra el despojante, sus herederos y cómplices, pero no contra los terceros adquirentes aunque fueran de mala fe, si no la hubieron directamente del despojante, y b) la de manutención dada al poseedor no vicioso respecto de quie-n realiza actos de turbación.

En el Esbogo, el requisito de anualidad no está previsto, se protege la posesión actual, como en el derecho romano23.

§ 149. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. - Es un principio general del derecho que nadie puede hacerse justicia por mano propia o, en otras palabras, que el Estado conserva el monopolio de la justicia y, por tanto, declara proscripta la posibilidad de justicia privada. En tal sentido, tenemos dos normas fundamentales, en materia posesoria, en el Código Civil; la primera de ellas el art. 2468 que expresa que un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa,

23 Allende, La posesión, p. 57 a 102; Benedetti, La posesión, p. 181 y siguientes.


y no la posesión misma, agregando: "El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales", a su vez, el art. 2469, en su primitiva redacción decía: "Cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente". La ley 17.711 modificó este artículo quedando así: "La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente".

En primer lugar, cabe hacer notar que la norma del art. 2468 recoge un principio general y no crea ni regula una acción particular para adquirir, remitiéndose a las "vías legales". Evita así la norma introducir, dentro de los remedios posesorios, una pretensión que no tendría por fundamento la posesión, porque -por hipótesis- no se ha adquirido con anterioridad y que, por el contrario, se basa en el título que, como lo destaca el art. 2472, en principio, nada tiene que ver con el juicio posesorio salvo el caso del art. 2471. La palabra "título" está empleada en el sentido de causa-fuente del derecho y no en sentido instrumental24.

Aunque reputamos ajeno al tema posesorio lo relativo a explicitar cuáles son las vías legales a las que remite el Código, consideramos oportuno expresar que, con carácter extraposesorio, o si se quiere preposesorio, encontraremos las acciones emergentes del propio título y que tienen carácter personal. Por ejemplo, he adquirido por compraventa una finca pero no se me ha hecho tradición de la cosa. Tengo acción contra el vendedor para que, en cumplimiento del contrato, me la entregue. Puede ocurrir sin embargo que la cosa esté en poder de un tercero que se oponga a la entrega y -en tal caso- la vía legal dependerá del derecho que alegue el tercero al oponerse. La vía del interdicto de adquirir, estructurado por algunos códigos procesa-

Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, p. 220.


les, es inidónea en este caso e innecesaria cuando no media oposición, a tenor de lo que surge del propio art. 2468.

La inutilidad del interdicto queda de relieve si tenemos en cuenta que -como lo expresa Benedetti- el caso típico de su ejercicio feliz es el de la entrega de una posesión vacua de un inmueble por falta de un tradens para regularizar una adquisición, pero -agregamos nosotros- que, interpretando a contrario sensu el art. 2468, cuando no media oposición, quien tiene un derecho a poseer puede tomar la cosa sin necesidad de demandarla, ya que el artículo establece esa necesidad "en caso de oposición"25.

La norma se refiere a un título "válido", debiendo interpretarse a fortiori que un título nulo tampoco puede dar lugar a la adquisición sin intentar las vías legales26.

Al tratar de las acciones reales, estudiaremos la posibilidad de ejercicio de la acción reivindicatoría por el adqui-rente a quien no se le ha hecho tradición de la cosa, y las dificultades interpretativas a que ha dado lugar el caso, al entenderse que, por no haberse efectuado la tradición de la cosa, no se ha adquirido la propiedad y, por tanto, no se tendría derecho a ejercer una acción que deriva de ella.

Otra dificultad interpretativa es la derivada de la utilización en el art. 2469 del adverbio "arbitrariamente". Según alguna doctrina, el Código admitiría y aun alentaría turbaciones que no fueran arbitrarias, por ejemplo para impedir la prescripción o la consolidación de la posesión por la anualidad. Entendemos que toda turbación que se realice de propia autoridad, resulta arbitraria, de lo contrario estaríamos extendiendo el campo de la defensa privada del art. 2470, cuyo carácter excepcional presupone una inter-

25 Benedetti, La posesión, p. 200; Llambías - Alterini, Código Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.



pretación restrictiva. El hecho de que normas como los arts. 2456, 2477 y 2478, reglen los efectos interruptivos de las turbaciones no implica que el Código las considere legítimas, o que las aliente. Simplemente, frente a un hecho, la ley establece sus efectos.

§ 150. CONCEPTO DE TURBACIÓN. - Desde el punto de vista de la protección posesoria, no toda molestia que se provoque respecto de la cosa poseída representa una turbación. Para que exista una verdadera turbación es necesario que el agente tenga propósitos de poseer o de limitar la posesión. Si realiza actos que signifiquen un daño o un desmedro de la posesión, pero que no tienen aquella finalidad, la vía indicada es invocar una acción personal de daños y perjuicios y no la acción posesoria, ya que la posesión no ha sido afectada (art. 2497).

A su vez, esos actos, para que sean turbatorios, requieren -en cuanto a su extensión- un efecto limitado, en el sentido de que no deben tener el de excluir al titular en forma absoluta, pues de lo contrario involucrarían una desposesión, variando en entidad la lesión y, por lo tanto, el remedio posesorio invocable (art. 2496). El artículo exige además que los actos sean realizados contra la voluntad del poseedor, requisito que resulta obvio.

Exclusión absoluta no significa exclusión total respecto de la posesión de la cosa. La exclusión puede ser absoluta y parcial. Por ejemplo, poseo una extensión de veinte hectáreas y alguien me excluye en forma absoluta de una porción menor (v.gr., dos hectáreas, las cuales ocupa, cerca, labora). En tal caso, existe desposesión absoluta y parcial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el terreno, usándolo o ejerciendo actos que importen el ejercicio de una servidumbre (p.ej., sacar agua, derivar aguas servidas, hacer pasar el ganado), tales actos constituyen mera turbación, en la medida que no impiden al poseedor continuar ejerciendo su posesión.


Se descartan también como turbaciones aquellas motivadas en un estado de necesidad transitorio, como -por ejemplo- si extraigo agua del fundo vecino para apagar un incendio.

§ 151. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. - L a defensa extraju-dicial de la posesión no es sino la aplicación en el campo posesorio, del principio de la legítima defensa por la persona que sufre una agresión, y exige similares presupuestos.

Siendo la violencia una actitud perjudicial para la paz social y el orden, corresponde al Estado la protección de los derechos de los particulares, razón por la cual a éstos les está vedado -en principio- hacerse justicia por mano propia. Y decimos "en principio" porque, a pesar del grado de civilización alcanzado, la posibilidad de los particulares de actuar de propia autoridad, no ha sido suprimida totalmente, pero debe distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de cosas existentes, frente a una agresión, y la violencia ofensiva, aunque se ejerza con miras a lograr un estado de hecho que sea conforme al derecho. La primera, bajo ciertas condiciones, está permitida, mientras que la segunda se encuentra proscripta.

No vamos a entrar aquí a dar los fundamentos de la legítima defensa, genéricamente considerados, respecto de la persona y los derechos. Sólo nos cabe hacer notar que en este caso se autoriza a defenderse, o se legitima la defensa, de un estado de hecho, y así lo expresa el art. 2470 cuando se refiere al "hecho de la posesión'". Si no fuera así, si no se defendiera el hecho de la posesión, interpretándose que es el corpus posesorio, la defensa extrajudicial sería totalmente ineficaz.

El art. 2470 dice: "El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían deraa-


siado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa".

Se perfilan perfectamente las dos agresiones posibles: hasta las palabras "demasiado tarde", el Código contempla a quien no ha sido aún desposeído y después del punto y coma, a quien, ya desposeído, se apresta a recobrar la cosa. Se advierte además que, en el primer caso, se presupone la existencia de una fuerza al expresar la norma la posibilidad de "repulsar la fuerza", en cambio en el segundo caso, este elemento no se puede extraer de la norma y, aun cuando la mayoría de la doctrina no distingue, entendemos que no siempre la existencia de fuerza es requisito indispensable. Por ejemplo, una persona, aprovechando un descuido, toma una revista de un quiosco e intenta huir. La posibilidad de intentar recobrarla por parte del dueño es innegable aunque no medie fuerza.

En cambio, es difícil ejemplificar cuando no media desposesión y se trata de arrebatar la cosa, mientras no se lo logre, seguramente estarán mediando actos de violencia con la consecuente repulsa.

Formulada esta aclaración pasamos a ocuparnos de los requisitos que establece la norma.

a) El ejercicio de la defensa extrajudicial está concedido a todo poseedor, aun vicioso, y tenedor, interesado o desinteresado, como también a quienes tengan la cosa por un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

6) La norma no exige que la agresión sea ilegítima, pero debe serlo en el sentido de que la ley prohibe hacerse justicia por mano propia (recordemos el principio del art. 2469), de lo contrario, un propietario podría invocar la "legitimidad" de su agresión fundada en el derecho de dominio. Se podría decir que, en tal aspecto, toda agresión es ilegítima en materia posesoria. La orden judicial de lanzamiento con que ejemplifican algunos autores no merece el


nombre de "agresión" y si se emplea la fuerza pública, lo es como consecuencia del ejercicio natural de la potestad judicial. Eso es lo que el derecho quiere y -por lo tanto- la norma se refiere al ejercicio de la fuerza por los particulares y no al legítimo empleo de la fuerza por el Estado.

c) La racionalidad o proporcionalidad de los medios defensivos surge claramente, en el caso de la repulsa de la fuerza, del calificativo "suficiente" que emplea la norma para denotar la intensidad con que debe repelerse la agresión. Es un término más flexible que "necesario", e importa la adopción y el uso de todos los medios requeridos para impedir que el agresor logre sus propósitos, pero evitando que quien se defiende se convierta -a su vez- en agresor.

d) La racionalidad, en el caso de desposesión, surge de la parte final del artículo "con tal que no exceda los límites de la propia defensa". Si se exceden esos límites la defensa no deja de ser legítima en su origen, pero el que se defiende de este modo, debe responder por las consecuencias de su exceso.

e) Por último, la ley sólo autoriza a defenderse cuando la protección del Estado no puede llegar con la celeridad suficiente para impedir la consumación del despojo en el primer caso, de allí que se imponga la condición de que "tos auxilios de la justicia" (se alude genéricamente a la autoridad) lleguen demasiado tarde; y en el segundo caso cuando es obvio que no han llegado para impedir la consumación, entonces se exige que no medie intervalo de tiempo. Mejor diríamos que no haya solución de continuidad entre la desposesión y la recuperación; mientras se prosiga la persecución (en el ejemplo dado) se cumple el requisito. La significación precisa de la palabra "intervalo" así lo indica.

§ 152. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LA POSESIÓN. - Consideramos necesario efectuar una breve introducción, antes de tratar el tema de las acciones posesorias, sus requisitos comunes y los referidos a cada acción en particular.


a) CARACTERIZACIÓN. El derecho, en general, apunta a la realización de ciertos valores, entre los que es precipuo el de la justicia. Es un ideal al que se apunta esencialmente y sin el cual el derecho carecería de sentido. Un ordenamiento positivo puede contener alguna norma injusta, pero el derecho no puede renegar de su fin primordial, que es la justicia, sin dejar de ser derecho.

Sin embargo, este valor principal no excluye a otros también importantes, sin los cuales la convivencia social sería imposible: el orden, la paz social, la seguridad, entre otros. Muchas veces, el ordenamiento jurídico positivo se ve en la necesidad de preservar estos valores, las más de ellas con premura, adoptando soluciones que no siempre responden adecuadamente a aquel fin precipuo. Pero, en tales casos, cuando el apartamiento de la solución justa, o el desmedro del valor justicia se produce, las soluciones que el ordenamiento jurídico da, rara vez tienen efecto definitivo y encuentran entonces mejor justificación en la necesidad de proteger, aunque sea provisionalmente, estos otros valores. En materia posesoria esta característica normativa aparece con nitidez, apenas nos adentramos en el estudio de su protección.

Partamos de la base de las constantes que se dan, en general: i ) en el juego de la legitimación para obrar (tanto activa como pasiva); 2) con relación a los efectos reiperse-cutorios; 5) en el ámbito de conocimiento del juez, y amplitud de debate y prueba, y 4) en relación a la extensión de la cosa juzgada.

En primer lugar, a una legitimación activa más restringida corresponde un efecto reipersecutorio más amplio y viceversa, cuando más ancha es la base de la legitimación activa, más restringido es el efecto reipersecutorio.

En segundo lugar, el conocimiento del juez en el proceso puede encontrarse limitado o restringidos también los medios de prueba de que puedan valerse las partes, o las defensas o excepciones que puedan esgrimir. En tal caso,


a un mayor ámbito de conocimiento y amplitud de debate y prueba, corresponde un más amplio efecto de la cosa juzgada material Quicios plenarios). En cambio cuando el ámbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se encuentran restringidos Quicios sumarios propiamente dichos), es también restringido el efecto de la cosa juzgada o desaparece, posibilitando el replanteo en un juicio pleno.

Sobre la base de estas constantes nos será más fácil estudiar las acciones posesorias y los interdictos o defensas policiales. Relacionado con lo expresado anteriormente es posible adelantar que las acciones o defensas llamadas "policiales" apuntan a preservar los valores que atañen a la convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibición de la violencia y de la justicia de propia autoridad, etcétera.

Ante las constantes referidas es posible también apuntar que mientras en las acciones posesorias propiamente dichas la legitimación activa es restringida y el efecto rei-persecutorio erga omnes, en las acciones policiales, la legitimación activa es amplia y limitado el efecto reipersecuto-rio. A su vez, la limitación en el conocimiento del juez permite que se replanteen las cuestiones en ulteriores juicios según una escala de mayor ámbito. Así, quien es vencido en una acción policial podrá plantear el posesorio o el petitorio, según el caso; quien es vencido en el posesorio tendrá expedita la vía del petitorio.

Combinando estos factores con los dos tipos de lesiones que la posesión puede sufrir en manos de su titular, podemos llegar a sistematizar así el tema de la protección judicial.

i ) Una acción posesoria (técnica o propiamente dicha) de mantener, destinada a proteger al poseedor astricto sensu) contra turbaciones que no importen excluirlo de la posesión.

2) Una acción posesoria (en el mismo sentido) de recuperar que ampara al poseedor (stricto sensu) contra actos de desposesión absoluta (aunque sea parcial, respecto de la cosa).


3) Una acción policial, o interdicto de retener, que ampara al poseedor (o tenedor) contra turbaciones.

•4) Una acción policial de recobrar, o interdicto, que ampara al poseedor (o tenedor) contra actos de desposesión absoluta (total o parcial).

Paralelamente a ellas se legisla la acción de obra nueva que podrá tener carácter autónomo, si las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor, o se asimilará a la de recuperar o recobrar si las obras se están realizando en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la acción.

Completando el cuadro, aunque excediendo el marco del sistema, tenemos que mencionar, en primer lugar, el interdicto de adquirir, que no es posesorio porque -como hemos dicho- no tiene por fundamento la posesión sino por finalidad adquirirla; y en último término la acción llamada "de obra vieja", o de daño temido que, al menos en nuestro derecho, puede ser ejercida también por quienes puedan sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o no, una relación con la cosa.

b) LEGITIMACIÓN PARA OBRAR Y EFECTO REIPERSECUTORIO. DIS

TINCIÓN. La legitimación para obrar, tanto activa como pasiva, debe estudiarse en el derecho procesal, pero el uso de estos conceptos se suele asimilar o confundir con los efectos reipersecutorios lo que nos obliga a efectuar ciertas precisiones.

La legitimación para obrar es la calidad del sujeto que lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de actor (legitimación activa) o de demandado (pasiva), y representa un presupuesto para la consideración de la pretensión en la sentencia de fondo o mérito. Si la calidad alegada o afirmada por el sujeto procesal no lo habilita para tales fines, el proceso podrá desarrollarse en la medida en que se den otros presupuestos, pero no podrá dictarse una sentencia sobre el fondo de ia cuestión.


La legitimación para obrar {legitimatio ad causam) no se debe confundir con las cuestiones referidas a la acreditación de la personería o a la capacidad de hecho para litigar; éstas hacen a la legitimación procesal {ad proces-surn). No se debe confundir tampoco con la titularidad del derecho que será lo que determine la sentencia de fondo o mérito, siempre que se dé el presupuesto de legitimación. Si alguien afirma ser propietario -por ejemplo- y demanda por reivindicación, estará legitimado activamente para obrar. Si no prueba dicha condición con títulos suficientes, la sentencia podrá serle adversa, lo que implica tanto como afirmar que no era titular del derecho. Si, por el contrario, alguien demanda por reivindicación afirmando ser tenedor, o tener un derecho personal, como el locatario, no podrá recaer sentencia sobre la pretensión real ejercida, por faltar la legitimación para obrar activa. Por último, y sólo para completar los ejemplos, si alguien se presenta en nombre de un tercero, sin acreditar mandato o representación legal suficiente, estaremos ante una falta de legitimación procesal, comúnmente llamada "falta de personería" o "de personalidad".

El efecto reipersecutorio -en cambio- es la posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, si es amplio (adversus omnes), o en manos de las personas que determine la ley, en forma restringida.

Un ejemplo extraído del propio ámbito posesorio nos ayudará a comprender la diferencia. En las acciones técnicas o propiamente dichas, la legitimación pasiva corresponde, si se trata de la acción posesoria de recuperar, al poseedor actual. Quien no sea poseedor de la cosa no podrá revestir el carácter de demandado, pues si es tenedor podrá excepcionar denunciando el nombre de la persona por quien posee. El efecto reipersecutorio atañe a la posibilidad de perseguir la cosa, independientemente de que la persona haya tenido relación alguna con el demandante, o que haya realizado ella, o sus agentes, actos tendientes a la

20. Musto, 1.


desposesión. En la acción de despojo, la legitimación pasiva corresponderá a quien detente la cosa, pero ya no se podrá perseguirla en manos de quien se encuentre, sino sólo respecto de las personas enumeradas en el art. 2490, o sea el despojante, sus sucesores (universales) y cómplices. Ya veremos que el efecto reipersecutorio de las acciones posesorias (propiamente dichas) no es (después de la reforma) tan amplio. Ello surge del juego de los arts. 2491, 1051, 2412, 2488, etcétera.

Efectuadas estas precisiones, que hemos creído necesarias para la mejor comprensión del tema y para aventar cierta anarquía terminológica, y aclarando que la ardua polémica entre quienes sostenían el dualismo entre las acciones posesorias y de despojo, estructuradas por el Código Civil, por una parte, y los interdictos normados por las leyes procesales, por la otra, y quienes sostenían que estos últimos no eran sino la regulación de los primeros, ha perdido actualidad merced a la reforma de la ley 17.711 y las disposiciones procesales que siguen la orientación del Código Procesal Civil y Comercial nacional (ley 17.454 y su reformatoria 22.434), podemos elaborar el siguiente cuadro.

Extrajudicial - para mantener o recobrar (art. 2470)

de mantener (arts. 2487 y 2495)

de recuperar (art. 2487)

de mantener (art. 2469) de recuperar (art. 2490)

r

terrenos que no son del poseedor (art. 2499)

sobre terrenos del poseedor se juzga como

k despojo (art. 2498)

o daño temido (art.

Defensas-Acciones <

Posesorias •

Técnicas o propiamente dichas

Policiales

Obra nueva -

Extraposesorias: de obra v


§ 153. RELACIONES ENTRE EL POSESORIO Y EL PETITORIO.

Ya hemos repetido que en principio, dentro del tema posesorio, la existencia del título referido al derecho de poseer sólo tiene atingencia para calificar de legítima a la posesión y como punto de referencia para determinar la buena fe, pero ni el título, ni siquiera la buena fe, son exigibles para intentar las acciones posesorias (art. 2473 infiné).

Aun a riesgo de pecar de iterativos, recordamos la independencia que marca el art. 2472 cuando expresa que la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.

Congruente con esta posición, el legislador, en el art. 2482, establece el principio de que el juicio petitorio y el posesorio no son acumulables. La disposición expresa: "El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio ...", y agrega: "Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias, podrá usar después de la acción real".

No se trata en realidad de una opción que tenga el titular del derecho, que a su vez tiene el ius possessionis, sino de la posibilidad de ejercer dos tipos de defensas que tienen distintos presupuestos y también diferentes finalidades y fundamentos, pero la acumulación de ambas acciones introduciría la confusión en torno a los diversos ámbitos de las distintas acciones.

La improcedencia en la acumulación de los juicios se justifica no sólo por razones procesales (tramitan por procedimientos distintos), sino también por motivos sustanciales: a) quien demanda por reivindicación está reconociendo que no es poseedor, y b) por el distinto efecto que tienen los juicios.


Ello no impide que el juez, sin acumular los procesos, pueda tomar en el petitorio las medidas relativas a la guarda y conservación de la cosa (art. 2483).

Consecuencia de esta separación entre uno y otro juicio son las que siguen.

a) Establecido el posesorio, el juicio petitorio no puede tener lugar hasta que la instancia posesoria haya terminado (art. 2484).

b) El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la introducción de la demanda (art. 2485).

c) El demandado -en cambio- puede usar de acciones por perturbaciones anteriores a la demanda (art. 2485). Lo contrario sería excluirlo de la defensa posesoria por tales turbaciones.

d) El demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (art. 2486). Estas condenaciones incluyen la de restitución de la cosa, las costas y honorarios del juicio, etcétera.

Como corolario de lo expuesto cabe afirmar que el demandante en juicio petitorio puede accionar por turbaciones posteriores a la demanda, supuesto que no podría darse en la reivindicación, pero sí en las acciones negatoria y confesoria.

Otra cuestión que se plantea es que el art. 2486 exige solamente al demandado cumplir con las condenaciones del posesorio, antes de iniciar el petitorio. El Código ha contemplado el problema desde el punto de vista de la condenación principal, que para el caso del demandado es la restitución de la cosa. Si es vencido el demandante, las accesorias como costas y honorarios deberán también ser satisfechas antes de iniciar el juicio petitorio.

Pero la consecuencia más importante, y que revela la relación estrecha que existe entre ambos juicios, es que


quien intenta la acción real pierde el derecho de intentar las acciones posesorias, salvo lo que se ha expresado respecto de las turbaciones posteriores.

Diversos fundamentos se han dado para justificar esta solución; rechazamos la que recurre al principio según el cual "electa una vía no se puede volver a la otra", pues no se trata de una verdadera opción, lo que corrobora el hecho de que se puede elegir la posesoria y luego intentar la petitoria. Se dan otros fundamentos: que la iniciación del petitorio implica la renuncia del posesorio y que importa también el reconocimiento de la posesión en manos del reivindicado. La primera no explica por qué entonces se permite la acción posesoria por turbaciones posteriores a la iniciación del juicio y la segunda sólo es aplicable al juicio de reivindicación.

La verdadera razón debe encontrarse en que -como hemos dicho- las acciones posesorias siempre tienen carácter provisional, mientras que las petitorias lo tienen definitivo y, por lo tanto, quien escoge el remedio definitivo no podría luego intentar la revisión a través del remedio provisional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es siempre irrevisable, una vez firme y hace cosa juzgada material. Autorizar su revisión a través del posesorio sería ir nada menos que contra el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada que presupone dicho tipo de pronunciamiento.

2 ) REGLAS COMUNES AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

PROPIAMENTE DICHAS

§ 154. INTRODUCCIÓN. - Los presupuestos para el ejercicio de las acciones posesorias en sentido técnico, o propiamente dichas, tanto para la de manutención como para la de recuperación de la posesión, surgen de los arts. 2473 y 2481 que expresan respectivamente: "El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su pose-


sión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina"; agregando: "La buena fe no es requerida para las acciones posesorias", y el segundo de los artículos mencionados: "La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida".

§ 155. POSESIÓN. - En primer lugar, la legitimación activa corresponde únicamente a los poseedores en sentido estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, acorde con la precisión establecida en el art. 2351 y conforme con el alcance asignado a la expresión "un derecho de propiedad", comprensiva de los derechos reales (que se ejercen por la posesión) y no sólo del dominio27.

Como lo expresa el art. 2473, la buena fe no es requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, pero como veremos más adelante, si fuere de mala fe, los caracteres que debe reunir la posesión implican la necesidad de que ella no sea viciosa.

Cuando se dice que la posesión debe ser con ánimo o a título de dueño, no se expresa de modo alguno la necesidad de aportar el título, dado que, fuera del caso del art. 2471, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba de él en las acciones posesorias (art. 2472).

§ 156. ANUALIDAD. - Este requisito, que no era exigido por el derecho romano, reconoce su origen en el antiguo derecho francés, que exigía la posesión de un año y un día, para suplir la ceremonia medieval de la investidura.

Para computar el año que exige la norma del art. 2473, el poseedor actual puede unir su posesión al anterior cuan-

27 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 259; Benedetti, La posesión, p. 277 y siguientes.


do se dan las condiciones para que proceda la accesión de posesiones, una de las ventajas que hemos señalado al estudiar esta institución (arts. 2475 y 2476).

Este extremo no se cumple cuando la posesión es carente de continuidad o cuando ha existido una interrupción, situaciones que veremos al tratar de estos requisitos.

El art. 2477 expresa: uLa posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión". Parte del artículo se encuentra explicada en la nota del codificador, que anuncia que "una posesión actual ... es siempre respetable: nadie puede turbarla, ni despojar al que la tiene, a no ser que el mismo tenga una posesión más antigua que no haya sido interrumpida durante un año ...".

La norma no plantea aquí un problema de legitimación activa, sino que determina que, ante una posesión actual y una posesión anual, en la acción posesoria propiamente dicha, triunfa la posesión anual. Si ninguna de las posesiones tiene la antigüedad de un año, la anualidad -como presupuesto- pierde total relevancia, dado que ninguna de las partes podrá esgrimirla.

La disposición hace una referencia a que se tenga un derecho a la posesión, debiendo interpretarse que se refiere a los que emergen del ius possessionis y no a los que derivan del título o del mejor derecho de poseer {ius po-ssidendí).

§ 157. A USENCIA DE VICIOS. - El ya transcripto art. 2473 exige que la posesión no tenga los vicios de ser precaria, violenta o clandestina.

§ 158. PÚBLICA. - Al tratar de los vicios de la posesión opusimos al de clandestinidad, la cualidad de pública de la posesión. Ahora podemos relacionar la norma del art. 2473, que exige que la posesión no sea clandestina,


con la del art. 2479 que establece: "Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública", y su nota aclaratoria donde Vélez Sársfield expresa: "Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla"; agregando: "Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él ...".

Como vemos, la exigencia de la publicidad es también relativa en la medida en que es suficiente que sea tal que haya podido llegar a conocimiento del propietario, aunque no haya llegado efectivamente, y pudo ser de tal modo que, aunque restringida, haya el propietario tenido real conocimiento y, en ese caso, también resulta eficaz a su respecto. Cuando la nota se refiere al propietario utiliza el término en sentido amplio, comprensivo no sólo del titular del derecho de dominio, sino de quien puede alegar un derecho a la posesión o un derecho de posesión.

En este aspecto es fundamental la actitud del poseedor tendiente a ocultar la posesión, ya que una posesión pública en su origen es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación (art. 2370).

§ 159. PACÍFICA. - Del mismo modo que en el caso anterior, correlacionamos el art. 2473 con el art. 2478, oponiendo la cualidad de pacífica, al vicio de violencia. La norma citada en segundo término dice: "Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas".

Es aplicable aquí lo dicho sobre la importancia que tiene el momento de adquisición para determinar las cualida-


des y vicios de la posesión, así como también lo referido a la posibilidad de purgar sus vicios. Dijimos allí que tiene especial gravitación la posibilidad de purgar los vicios, dado que, pasado un año sin interrupciones, la persona que podría alegar los vicios de la posesión se encontraría con que se ha operado la caducidad respecto de esta alegación. He aquí la razón por la cual el artículo se refiere a las turbaciones que tienen la virtualidad de impedir que se opere dicha caducidad.

Evitando transcribir la nota del art. 2478 sólo diremos que en ella se aclara que ¡a violencia puede ser física o moral y se destaca que se no debe confundir la violencia como vicio del título con la que vicia la posesión. Ejemplo: una persona firma un contrato de compraventa bajo amenazas (vis compulsiva) y luego sobre la base de dicho contrato entrega la posesión (sin que medie violencia). La posesión no es viciosa, aunque el contrato sea impugnable por el vicio que lo afecta.

§ 160. No PRECARIA. - E n primer lugar ya hemos expresado que las acciones se confieren a los poseedores estrictamente considerados, o sea a título de dueños. El art. 2480 reafirma este concepto y en la nota se da una interpretación del sentido de la palabra "precario".

La precariedad, explicamos anteriormente, no es un vicio en sí, pero el precarista que, intervirtiendo el título, se alza con la posesión, es un poseedor vicioso por abuso de confianza. El vicio es entonces el abuso de confianza.

De la correlación de la norma del art. 2473 y la del art. 2480 tenemos que se debe tratar de un verdadero poseedor y no debe tener el vicio de abuso de confianza.

§ 161. CONTINUIDAD. - Dijimos anteriormente que la posesión debe ser continua y no interrumpida, condiciones que, aunque se relacionan estrechamente, no significan lo mismo. En tal sentido, la nota al art. 2481 dice: "Es preci-


so no confundir la discontinuidad de la posesión, con la interrupción de la posesión. Sin duda -agrega- que una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesión o una citación a juicio".

No es estrictamente necesario, como pretenden algunos autores, que se cumplan todos los actos sucesivos referidos a la explotación de la cosa poseída. Ello significaría confundir la continuidad en la posesión con la permanencia en la explotación económica, la que pudo ser interrumpida o descuidada por otros motivos. Lo importante, a los efectos de la continuidad, es que medien actos que la exterioricen y no existan otros que impliquen abandono de la posesión, o circunstancias que autoricen a presumirlo.

§ 162. No INTERRUPCIÓN. - Como lo expresa magistral-mente el codificador en la nota citada en el parágrafo anterior, la interrupción puede emanar de actos del propio poseedor, o de un tercero. La interrupción puede ser de carácter civil o natural y, sin que por ello deban confundirse con las que interrumpen la prescripción adquisitiva, pueden trazarse paralelos entre ambas figuras.

Las interrupciones naturales son aquellos hechos tur-batorios o de desposesión que sufre el poseedor, mientras que la interrupción civil existe cuando media reconocimiento, compromiso arbitral o demanda judicial.

Asimismo se debe precisar que la posesión que no cumple el requisito de la anualidad, puede ser interrumpida en forma natural por cualquier hecho que importe desposesión o turbación, aunque sea un acto aislado, siempre que se


realice con el ánimo de poseer (sobre el "concepto de turbación", ver § 150).

Si la posesión es anual -en cambio- para que la interrupción se produzca, eí hecho posesorio interruptor debe durar, por lo menos, un año, con todas las condiciones necesarias para ganar las acciones posesorias. Esto es una consecuencia del principio según el cual dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden coexistir (art. 2401).

Así expresa la nota al art. 2481, en su segundo párrafo: "La posesión que ha durado un año no puede ser interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente por una posesión de un año igualmente no interrumpida. La posesión que no cuenta un año es interrumpida, al contrario, por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados con esa intención".

Resumiendo: a) en la contienda posesoria debe triunfar el poseedor anual; b) si ninguno alcanza la anualidad será preferido el poseedor actual, siempre que su posesión no sea viciosa, respecto del adversario; c) siendo dudoso el último estado de la posesión, quien demuestre una posesión más antigua, y d) si no se puede demostrar cuál es la posesión más antigua se juzga que poseía el que tiene derecho de poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471)28.

§ 163. OBJETO. EXTENSIÓN A LAS COSAS MUEBLES. - El

Código velezano sólo concedía ía protección a los poseedores de inmuebles; respecto de los muebles confería la acción de despojo solamente cuando el poseedor hubiera sido despojado de ellos juntamente con el inmueble.

El fundamento de la exclusión en la protección de las cosas muebles era dado por la nota al art. 2488 que dice:



"Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale por el título: siempre será indispensable entablar acción de dominio". Las críticas que suscitaba esta solución indujeron al legislador de 1968 a sustituir los artículos que restringían la protección ampliándola a las cosas muebles. Así la sustitución del art. 2487 que establecía la citada limitación, refiriéndose solamente a los poseedores de inmuebles, el art. 2490, que contenía igual referencia y -especialmente- el art. 2488 que, modificado por la ley 17.711 fue, a su vez, corregido por la ley 17.940 quedando redactado del siguiente modo: "Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas".

Esta última limitación armoniza con el art. 2412 y sus correlativos, puesto que, de lo contrario, la acción posesoria tendría mayor alcance reipersecutorio que la propia acción de reivindicación y podría obtenerse por vía de la protección posesoria un resultado enervante del principio allí sentado.

El art. 2491, al referirse al efecto de la acción de despojo, también elimina la restricción que existía respecto de las cosas muebles.

La reforma, aunque sigue las orientaciones modernas y lo propiciado por los proyectos anteriores, contiene señaladas incongruencias con el régimen general del Código y -por otra parte- no ha sido prolija para determinar las soluciones y no ha podido tampoco superar las diferencias o dificultades interpretativas. Un ejemplo es el subsistente art. 2473 que sólo enumera los vicios referidos a inmuebles.

Respecto de la legitimación pasiva y el efecto reipersecutorio, nos referiremos al tratar cada acción en particular (ver § 164 a 182).


C) LAS ACCIONES EN PARTICULAR

§ 164. INTRODUCCIÓN. - Estimamos que después de las explicaciones dadas nos será más fácil esquematizar cada una de las aciones en particular. Veremos en cada caso el objeto, los presupuestos, la legitimación (activa y pasiva) y el efecto reipersecutorio.

1 ) POSESORIA DE MANTENER

§ 165. OBJETO. - Mantener la posesión en su plenitud y libertad contra actos de turbación realizados, contra la voluntad del poseedor, por un tercero, con intención de poseer y de los que no resulta una exclusión absoluta del poseedor. Se aplica tanto a la posesión de muebles como de inmuebles.

§ 166. PRESUPUESTOS. - Debe haber posesión, anual, pública, pacífica, continua y no interrumpida, sin vicios frente al adversario. La anualidad no es necesaria en el caso en que el turbador no es poseedor anual.

§ 167. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - L a tiene el poseedor anual, salvo que el turbador no sea anual. El propietario, el usufructuario y, en general, los titulares de los derechos reales están legitimados en la medida en que tengan el ius possessionis.

§ 168. LEGITIMACIÓN PASIVA. - La acción procede contra el autor de la turbación. Los sucesores, universales o singulares, son legitimados pasivos en la medida en que prosigan o insistan en los actos de turbación.

§ 169. EFECTO REIPERSECUTORIO. - En materia de acciones conservatorias o de manutención, se parte de la hipótesis de que el accionante no ha sido excluido de la pose-


sión y por ello no es propio hablar del efecto reipersecutorio, dado que la cosa permanece en su poder29.

2 ) POSESORIA DE RECUPERAR

§ 170. CARACTERIZACIÓN. - En cuanto a la lesión debe consistir en una desposesión, o sea una exclusión absoluta del poseedor respecto de la cosa poseída. Ya hemos aclarado que puede ser absoluta pero parcial, por ejemplo cuando se excluye al poseedor de parte de un inmueble.

§ 171. OBJETO. - Recobrar la posesión perdida, se trate de muebles o de inmuebles.

§ 172. PRESUPUESTOS Y LEGITIMACIÓN ACTIVA. REMISIÓN.

Los mencionados en la acción de mantener (§ 165 a 169).

§ 173. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Quien detente la cosa con ánimo de poseer para sí estará legitimado pasivamente. Si posee a nombre de otro, como el locatario, deberá indicar sus datos para que la acción se entienda con la persona a nombre de quien posee. Si tiene la cosa a nombre del demandante y, por lo tanto, se considera mero tenedor podrá oponer su falta de legitimación, sin perjuicio del derecho a la tenencia.

§ 174. EFECTO REIPERSECUTORIO. - E s amplio pero ya no se puede decir adversus omnes, como expresaba el codificador (nota al art. 2351), pues se detiene ante el sucesor particular de buena fe en la posesión de cosas muebles no robadas o perdidas, y ante los sucesores particulares de buena fe de inmuebles (arts. 2488 y 2491). La cosa puede ser perseguida, en consecuencia, contra el autor de la despose-

29 Highton, Derechos reales. Posesión, p. 260 y siguientes.


sión, sus sucesores universales, sean de buena o de mala fe, sus sucesores particulares de mala fe y los sucesores particulares en la de las cosas robadas o perdidas, sean de buena o de mala fe30.

3 ) ACCIONES POLICIALES

§ 175. CONCEPTO. - Llamadas así porque constituyen remedios rápidos, destinados a preservar la paz y el orden público, protegiendo al corpus posesorio, ya sea contra turbaciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien sea poseedor (stricto sensú) o propietario. Su base y fundamento se encuentra en el principio que proscribe la justicia por mano propia.

Por el carácter sumario, o mejor dicho sumarísimo, del procedimiento, con restricción en la alegación y prueba que limitan -a su vez- el conocimiento del juez, son de carácter provisional sin efectos de cosa juzgada material, pudiendo ser revisada la decisión que resulte por vía del plenario posesorio o del juicio petitorio, en su caso.

A pesar de lo que su nombre pudiera sugerir, son verdaderas acciones judiciales que se deben plantear ante el órgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los códigos procesales bajo el nombre de "interdictos posesorios".

Al igual que las acciones posesorias responden a los dos tipos de lesión que pueda registrar la relación real (posesión o tenencia) o sea: contra actos de turbación, compete la acción policial de mantener y contra actos de despojo, la de recobrar.

a) DE MANUTENCIÓN. SU objeto es proteger a la posesión y la tenencia interesada, frente a turbaciones arbitra-

30 Adrogué, La protección posesoria en la reforma civil, en "Temas de derechos reales", p. 44 y siguientes.


rias, aunque emanen de quien sea titular de un derecho real o de un derecho emergente de la posesión.

Se encuentra receptada por el art. 2469 que, después de la reforma de la ley 17.711 expresa: "La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales".

El reformador acogió el criterio sustentado por Alsina Atienza quien destaca que tal acción aparecería ya en el Código de Vélez Sársfield, de acuerdo a sus antecedentes, aunque con carácter innominado31.

La protección ampara, como hemos dicho, tanto la posesión, aun viciosa, como la tenencia interesada y se extiende a las cosas, sean muebles o inmuebles.

1) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Incluye a todos los que tengan una relación con la cosa, excepto los tenedores desinteresados, puesto que si el art. 2490 no los faculta respecto de la lesión mayor, debe interpretarse que tampoco están legitimados en la menor. Tampoco se encuentran legitimados quienes detentan la cosa por un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad (servidores de la posesión).

2) LEGITIMACIÓN PASIVA. Compete la acción contra el autor de la turbación y sus sucesores, mientras persistan en sus actos turbatorios.

b) DE RECOBRAR O DESPOJO. Tiene por objeto la restitución de la cosa, de cuya relación se ha excluido al titular por un acto de despojo, que en un concepto restringido, sólo comprende a la desposesión violenta. La violencia, eso sí, puede ser material o moral y ejercerse tanto para

31 Alsina Atienza, La acción policial, innominada, de manutención en la tenencia, LL, 119-1104.

DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCLA 321

efectuar la desposesión como para mantenerse en ella una vez operada. "La posesión es violenta -dice el art. 2365-cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes". La protección comprende a la posesión, aunque sea viciosa, y la tenencia interesada, pero no la tenencia desinteresada o la de quienes la tienen por un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

1) LEGITIMACIÓN ACTIVA. Resulta de lo expresado en el párrafo, concorde con lo dispuesto en el art. 2490 que, en su parte primera, dispone: "Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno ...". La falta de necesidad de producir título alguno, es común a todas las acciones posesorias, pero debe entenderse que la expresión está dirigida a eliminar la necesidad del título del tenedor, adquiriendo así sentido la frase. Si no sería una mera repetición -con otras palabras- de la norma del art. 2472.

2) LEGITIMACIÓN PASIVA. El que detente la cosa con ánimo de poseerla o tenerla para sí, pero dada su vinculación con el hecho del despojo, si no es el propio despojante, o sus sucesores a título universal, debe haber actuado como cómplice en dicho hecho. En el concepto de complicidad no se comprende al adquirente de mala fe, salvo que haya mediado promesa anterior al delito. El derecho penal distingue perfectamente entre los roles de cómplices (primario y secundario) y encubridores. Demás está decir que los coautores del despojo están comprendidos en la norma.

3) EFECTO REIPERSECUTORIO. Como expresamos en el párrafo anterior, en la práctica no tiene efecto reipersecutorio, pues está restringido a quienes actuaron en el hecho, salvo el caso de sucesión universal, en el cual se entiende que el heredero sustituye al causante en su persona y bienes.

21. Musto, 1.


4) CARÁCTER DEL JUICIO. El interdicto de despojo, de acuerdo a lo normado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tramita por el procedimiento del juicio sumarísimo. Una vez sustanciado, a quien se crea con derecho a poseer, le quedan a salvo las acciones plenarias posesorias, que tramitan en el mismo ordenamiento por el llamado "proceso sumario" y las acciones petitorias (juicio ordinario).

Sin embargo, el Código mencionado contiene, en el art. 623, una disposición que interpretada literalmente, conduce a un resultado erróneo, pues establece: "... Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real". El ordenamiento procesal contiene así una sanción contra el despojante o sus cómplices y sucesores, ya que, aunque tuvieran un derecho de posesión en sentido estricto, se les daría por perdido el plenario posesorio y tendrían que recurrir directamente a la acción petitoria. Por loable que este propósito parezca, entendemos que no encuentra apoyo en las normas del Código Civil.

El Código Procesal de la Provincia de Santa Fe remite al proceso oral y en cuanto al alcance de la sentencia a las disposiciones de la ley de fondo (arts. 534 y 536).

4) D E OBRA NUEVA

§ 176. INTRODUCCIÓN. - La primera cuestión que se plantea es si esta acción es una acción autónoma o, por el contrario, si representa una variedad de las ya estudiadas de mantener y recuperar.

Entendemos que se trata de una acción autónoma, aunque el Código legisla por referencia, haciendo remisión, según el caso de que se trate, a la acción de mantener o a la de despojo. Nos fundamos principalmente en que no siempre la obra nueva hecha en terrenos que no correspon-


den al poseedor, se realiza con el ánimo exigido en el art. 2496 para la turbación, y cuando la obra se realiza en terrenos del poseedor accionante, no por ello tendrá siempre el alcance de excluir en forma absoluta al poseedor, por lo que no se dan los supuestos de una y otra lesión32.

La acción de obra nueva, en sus dos variantes, está legislada en los arts. 2498, parte primera, y 2500, habiéndose interpolado por obra del legislador de 1968, en el segundo apartado del art. 2499, la acción de daño temido que estudiaremos más adelante (ver § 177 a 182).

La interpolación aludida dejó distante la alusión que el art. 2500 hace al párr. Io del art. 2499 y no al segundo, como parece indicarlo la expresión "en tal caso ...".

a) OBRA MUEVA EN TERRENOS DEL POSEEDOR AFECTADO. Si la obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, ello implica, desde luego, una intromisión en su propiedad o posesión, y es por ello que el Código asimila esta variante a la acción de despojo, aunque la intromisión no tenga por efecto excluir en forma absoluta al titular.

La obra nueva puede consistir tanto en construcción comenzada en terrenos e inmuebles del poseedor, según lo establece el art. 2498, como en destrucción de las obras existentes.

A diferencia de las acciones comunes, el objeto puede versar sobre inmuebles y, para el caso de esta acción, es irrelevante que se cause un perjuicio al poseedor o que la obra implique un beneficio para el innovador. Quedan determinados de la siguiente manera.

1) LA LEGITIMACIÓN ACTIVA. Corresponde al poseedor de un inmueble, pudiendo -lógicamente- si es legítimo, ser propietario, copropietario, usufructuario, etcétera.

32 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. VI, p. 333.


2) LA LEGITIMACIÓN PASIVA. Corresponde a la persona que ha comenzado la obra o destruido la existente.

3) EL OBJETO DE LA ACCIÓN. ES el restablecimiento de las cosas al estado anterior.

b) OBRA NUEVA EN TERRENOS QUE NO SON DEL POSEEDOR. La

situación es completamente distinta al caso estudiado anteriormente. Aquí el autor de la obra nueva puede estar realizando en su propio terreno una construcción o destrucción que afecte la posesión ajena, causándole un perjuicio. El art. 2499 establece: "Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva".

Los requisitos que se señalan para la procedencia de esta acción son: 7) que se trate de una obra iniciada pero no terminada; 2~) que se realice en inmuebles que no sean del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un tercero; 3) que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesión, y 4~) que implique un beneficio para el agente.

Con la salvedad del requisito enumerado en 4, sobre el cual haremos una reflexión, los demás pueden considerarse innegables, pues están establecidos por el Código y surgen de la naturaleza misma de esta acción.

La jurisprudencia es conteste en exigir que la obra sea comenzada y no terminada, interpretándose que si la obra se encuentra concluida, la acción pertinente es la de mantener. El requisito 2 surge también de la norma transcripta y de su correlación con el art. 2498, pues, de no ser así, estaríamos ante un caso que se juzga como despojo de acuerdo a lo dicho bajo el acápite anterior. El requisito del perjuicio (<?) es indispensable cuando se trata de obras en terrenos que no son del poseedor, pues de lo contrario faltaría el interés para accionar.


En cambio, el hecho de que la obra ''cediese en beneficio del que la ejecuta ..." no es a nuestro juicio indispensable dado que de faltar, estaríamos ante lo que la doctrina llama "actos de emulación" o de exclusivo animus nocendi, casos en que con mayor razón procedería la acción pues importaría un verdadero ejercicio abusivo del derecho que proscribe el art. 1071 del Cód. Civil, según la reforma de la ley 17.711. Una interpretación distinta conduciría al absurdo de que quien realizara la obra sin beneficio para sí, estaría en mejor condición que aquel que persigue una utilidad. Se debe partir dei principio de que el derecho sólo concede protección a las acciones humanas que tengan cierta utilidad. Malitia hominum non est in-dulgendum (la malicia humana no tiene indulgencia) decían los romanos, mitigando la fuerza de aquel otro proloquio latino neminem laedit qui iure suo utitur (no perjudica quien usa su derecho).

1) LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. Son las mismas personas que se han señalado en el caso anterior.

2) LEGITIMADO PASIVAMENTE. Es el autor de la obra, sea o no poseedor del terreno donde se ejecuta ella.

3) OBJETO O FINALIDAD DE LA ACCIÓN. Está dado por el art. 2500 que expresa: "La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho".

En la primera parte de la norma, estamos ante una verdadera medida cautelar procesal, cuyos efectos se extienden mientras dure el juicio y recaiga sentencia firme o ejecutoriada (independientemente del alcance de la cosa juzgada material).

La última frase del artículo presupone que la acción haya prosperado o, mejor dicho -utilizando un lenguaje técnico- que la pretensión haya sido acogida por la sentencia.

4) PROCEDIMIENTO. Las acciones posesorias de obra nueva pueden adoptar el carácter de las defensas ordinarias


posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales según el caso. La referencia que hace el art. 2496 a la acción de despojo no es excluyente de la acción plenaria de recuperar la posesión, cuando se dan los requisitos para su procedencia.

5) D E DAÑO TEMIDO

§ 177. CONCEPTO. - Hemos expresado que esta acción ha sido interpolada en el párr. 2° del art. 2499 por la ley 17.711 que dice: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

La figura tiene su claro antecedente en la cautio dam-ni infecti del derecho romano. Solución dada por el pretor consistente en una estipulación compulsiva que debía otorgar el propietario de la obra ruinosa, dando caución por los daños probables. En defecto de ella, el pretor entregaba la posesión de la obra ruinosa a la posible víctima.

Tuvo recepción en nuestro derecho a través de las Partidas y fue regulada por la ley 50, cuyo antecedente inmediato es la ley española de enjuiciamiento. La ley 50, como se sabe, legislaba sobre el procedimiento en materia federal, hasta que fue derogada por la ley 17.454 que sancionó el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación y unificó el procedimiento de los tribunales ordinarios de la Capital, y de los entonces territorios nacionales, con los del fuero federal (art. 820), pero las disposiciones referentes al interdicto de obra vieja o ruinosa, resultaban ya inaplicables en función de lo dispuesto en el art. 1132 del Cód. Civil, posterior a la mentada ley 50.

La deficiente técnica de la ley 17.711 ha omitido armonizar las disposiciones del Código reformado con los agregados introducidos por el reformador pues, si bien es admisi-

DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA 3 2 7

ble que una ley posterior derogue tácitamente disposiciones de una anterior, aunque siempre es preferible la derogación expresa, es acerbamente criticable que esa armonización de disposiciones no se produzca cuando la nueva ley viene a integrarse con la normativa de todo un sistema o de un código33.

En efecto, el art. 1132, que ha quedado intacto después de la reforma, dice: "El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio", pero el art. 2499 autoriza ahora a denunciar el hecho a fin de que se adopten oportunas medidas cautelares.

La doctrina no se ha puesto de acuerdo: a) sobre el carácter y naturaleza de ía acción (si es posesoria o extrapo-sesoria); b) sobre el procedimiento adecuado para ejercitarla (si es sumario o sumarísimo), si es posible la adopción de medidas inaudita parte o si es necesaria la citación del propietario o poseedor de la obra ruinosa; c) respecto de la legitimación activa, y d) respecto de la cosa de la que se pueda temer el daño. La reforma no es precisa tampoco sobre si el daño debe ser inminente, ni sobre su posible importancia.

El artículo tampoco es totalmente contradictorio con el art. 1132 como para preconizar una interpretación en pro de su desaparición lisa y llana, pues varía en su redacción. Mientras el art. 1132 se refiere al propietario de una heredad contigua, el art. 2499, segundo párrafo, utiliza la amplia expresión "Quien tema ..." y en tanto la primera de las normas citadas sólo se refiere a un edificio que amenace ruina, la segunda utiliza la expresión edificio para agregar, vagamente: "o de otra cosa ...".

33 Llambías, Estudio de la reforma del Código Civil, p. 429.


Pero lo más grave del caso -en nuestra opinión- es que se haya autorizado una medida cautelar, sin estructurar una acción tendiente a resolver la situación en definitiva, dado que -como vimos- los presupuestos de la acción de obra nueva son distintos y también lo son los de las acciones posesorias de mantener. Nos preguntamos: ¿Qué ocurre después de obtenidas las "oportunas medidas cautelares"? ¿Quedan establecidas sine die? ¿Pueden ser ordenadas sin contracautela adecuada? No es fácil dar respuestas a tantos interrogantes como plantea la deficiente técnica legislativa de la reforma. Trataremos, sin embargo, de caracterizar la naturaleza de la acción, sus presupuestos, sujetos legitimados y objeto, como lo hemos hecho con las otras acciones.

§ 178. NATURALEZA. - S e trata de una acción extrapo-sesoria, puesto que su ejercicio no depende, en su aspecto activo, de una relación con la cosa. Desde el punto de vista pasivo adquiere el carácter de una carga inherente a la posesión respecto de la cosa que amenace el daño.

Desde otro punto de vista es una acción cautelar y por ese mismo carácter no puede tener otro efecto que el provisional. Se dejan libradas al juez las medidas cautelares a adoptar, las que podrán ser materiales o jurídicas. Ejemplo de las primeras, un apuntalamiento de la edificación, colocación de elementos protectores, etc.; entre las segundas, embargo, afianzamiento por los posibles daños, intervención de la obra, entre otros. El Código no exige contracautela por parte del peticionario de la medida y -como hemos dicho- tampoco establece el momento del cese o caducidad de la medida, ni el plazo para interponerla, ni tampoco el proceso subsiguiente en el cual se puede debatir el derecho en forma definitiva, por ejemplo, a la destrucción de la cosa que amenace ruina.

§ 179. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - E s amplia y compete a todo el que tema un daño a sus bienes. La palabra "bie-


nes" debe ser entendida en sentido amplio comprensiva de todos los derechos, patrimoniales o no, pero tratándose de una acción de carácter subsidiario, no debe ser ejercida cuando encuentra remedio por otra vía, por ejemplo las que regulan las restricciones del dominio referidas al interés recíproco de los vecinos. Téngase en cuenta especialmente lo dispuesto en el art. 2616 que dice: "Todo propietario debe mantener su edificio de manera que la caída, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de satisfacer los daños e intereses que por su negligencia les causare".

§ 180. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Corresponde al propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño y, siendo una carga inherente a la posesión, sigue a la cosa en manos de quien se encuentre.

§ 181. PRESUPUESTOS. - El daño que se tema no debe ser hipotético, el temor no puede ser un sentimiento fundado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo debe ser grave y probable, aunque entendemos que no es necesario que sea inminente. El daño no debe haberse producido, de lo contrario la acción correspondiente es la de daños y perjuicios derivados de las cosas.

§ 182. OBJETO. FINALIDAD. - La cosa que amenace ruina o daño, según la mayoría de la doctrina debe ser un inmueble. Sin embargo, el Código reformado, después de citar al edificio se refiere a "otra cosa" sin hacer distinción. No vemos inconveniente en que una persona que tema que un animal feroz le provoque daño pida la adopción de medidas cautelares indispensables para evitarlo (ver art. 1124 y siguientes).

En cambio no se discute que el objeto es más amplio que el previsto en el art. 1132, puede referirse a árboles, antenas, edificaciones de todo tipo, instalaciones eléctricas


o telefónicas, postes, etcétera. No se requiere tampoco que la cosa sea vetusta o ruinosa. Puede ser una construcción de reciente data y que igualmente represente un peligro (se podrían citar numerosos ejemplos de edificios nuevos que se han derrumbado, mientras que muchos antiguos permanecen enhiestos).

Las cosas sobre las que puede recaer el daño pueden ser muebles o inmuebles, y aun otros bienes o atributos de la persona, como la salud o la integridad física.

En cuanto a la finalidad, como expresamos, es de naturaleza cautelar, provisional y subsidiaria y, por lo tanto, debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se instaure la acción correspondiente, según el carácter de la turbación que se provoque.

Puede ser decretada inaudita parte, cuando se trate de medidas jurídicas o materiales que no importen destrucción o menoscabo de la construcción existente. Entendemos que, en este caso, los jueces deben acordar las medidas estrictamente indispensables, pudiendo exigir contracautela de acuerdo a las normas procesales, sin perjuicio de la posibilidad de rever la medida en caso de promoverse el incidente respectivo y de los recursos que correspondan teniendo en cuenta que, por tratarse de una medida cautelar, no causa estado. El juicio debe ser de trámite sumarísimo en caso de que se dé traslado a la contraparte antes de decretar la medida.

PARTE TERCERA

PROPIEDAD Y DOMINIO

CAPÍTULO X

CARACTERIZACIÓN

§ 183. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. - Comenzando el estudio de los derechos reales en particular, debemos en primer término, tanto por su importancia y por razones metodológicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en el Código, referirnos al dominio.

Pero antes de ocuparnos del problema terminológico respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a destacar la importancia que tiene el estudio del tema, que excede del campo de lo jurídico por su trascendencia social y económica, factores que -por cierto- no pueden ser indiferentes al punto de mira del legislador.

El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la propiedad privada, el mayor o menor contenido o extensión que se le asigne, las limitaciones que existan al interés individual frente a los intereses colectivos, así como también el tema de la distribución de la riqueza, con la posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, constituyéndose en factor de poder político, cuando no de explotación del hombre por el hombre, han sido y seguirán siendo -secularmente- fuente de conflictos y de perturbaciones sociales. Podemos decir, sin riesgo de caer en exageración, que muchas de las revoluciones sucedidas en el mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto, produ-

334 PROPIEDAD Y DOMINIO

cir cambios o modificaciones en orden a la titularidad de la propiedad o de su distribución.

Se debe hacer notar también que el régimen de la propiedad está vinculado estrechamente con el sistema jurídi-co-político imperante, razón por la cual no resulta comprensible integralmente en la concepción que de la propiedad se tenga, en las variaciones de su contenido a través del tiempo y aun en los aspectos formales de su regulación, si no se atiende permanentemente a la vinculación a que se alude. Vemos, por ejemplo, la diferencia entre el derecho romano clásico y el sistema imperante en la época medieval (con la mayor parte de la propiedad feudalizada), distintos completamente -a su vez- del que naciera por influencia de la Revolución Francesa de 1789.

Estas diferencias, que se señalan en el tiempo, no dejan de ser también significativas -por cierto- en el espacio, constituyendo uno de los antagonismos esenciales entre las tendencias que predominan en el Oriente, en los países del área socialista, y las que responden -en Occidente- al sistema catalogado como capitalista; antagonismo que gira en torno a la existencia y extensión de la propiedad privada; aunque la situación ha variado en los últimos años, subsisten grandes diferencias en los sistemas. Estas diferencias se hicieron muy palpables en el proceso de unificación de Alemania y en la disolución de la ex Unión Soviética.

Al margen de estas vinculaciones y de la importancia política, económica y social de la propiedad, aun restringiéndonos al ámbito exclusivamente jurídico, la noción del dominio y la importancia de este derecho en esta esfera es cardinal, en la medida en que, al comprender el mayor número de facultades posibles sobre una cosa, constituye el derecho real por excelencia y se puede afirmar que los demás, de contenido limitado, no son otra cosa que desprendimientos o desmembraciones (como se ha usado llamarles) del derecho del dominio.

CARACTERIZACIÓN 335

§ 184. TERMINOLOGÍA. - Los términos "propiedad" y "dominio" se usan a menudo en el lenguaje corriente como sinónimos. El Código Civil argentino suele hacer también uso indistinto de ellos para designar al dominio, lo que ha llevado a decir a Salvat que la palabra "dominio" ha sido empleada por nuestro codificador en el sentido de propiedad, palabra que le parece a este autor la más apropiada y la que debió usar el Código, "porque -expresa- las disposiciones que constituyen los distintos títulos destinados a la materia que estudiamos, nos dan la teoría general del derecho de propiedad, aplicable en principio a toda clase de propiedades, salvo las limitaciones que corresponden especialmente a cada una de ellas"1.

La mayoría de los autores, aunque reconocen que el Código usa los términos como sinónimos en diversas ocasiones, están de acuerdo en asignar a la palabra "propiedad" un sentido más amplio, reservando para el del "dominio" el estricto sentido de derecho real que recae sobre las cosas. El dominio es propiedad de cosas, al decir de Freitas.

En conceptos con los que coincidimos, afirma Gatti, que "es evidente que el Código Civil emplea ambas expresiones como sinónimas al legislar el derecho de que tratamos; pero el Código utiliza también el término propiedad en un sentido más amplio, al hablar de propiedad de la deuda (art. 732) y de propiedad del crédito (arts. 1457 y 1459)"2. De ello, y del uso del término propiedad para designar también el objeto, que atañe el propio Código, concluye que el término "dominio" tiene un alcance más restringido y es el más adecuado para designar al derecho real cuyo estudio encaramos en este capítulo.

Agregamos que el término propiedad tiene un sentido constitucional (arts. 14 y 17, Const. nacional) que no debe-

1 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 23. 2 Gatti, Propiedad y dominio, p. 26 y siguientes.


mos perder de vista, y cuya amplitud ha sido puesta de relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final de la Constitución. En tal sentido ha dicho el alto tribunal que "... es jurisprudencia de esta Corte, que el término propiedad empleado en los arts. 14 y 17 de la Const. nacional ampara a todo el patrimonio incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de sí mismo y de su vida y libertad ..."3.

En resumen, el término "propiedad" tiene un sentido más amplio o -por lo menos- puede ser usado en ese sentido. Al vocablo "dominio" -en cambio- no es posible emplearlo con igual latitud, y de allí la conveniencia de reservarlo para designar técnicamente al derecho real en sentido estricto.

A) DERECHO A LA PROPIEDAD

§ 185. FUNDAMENTOS Y TEORÍAS. -Nos referimos al fundamento del derecho de propiedad, en toda su amplitud, por hallarse en el centro de la concepción económica y social, siendo su dimensión jurídica sólo una perspectiva, que es la que aquí nos interesa.

El tema puede ser expuesto desde el punto de vista filosófico, sociológico, económico o jurídico. La concepción que se adopte, desde cualquiera de estos ángulos, necesariamente incidirá en los demás, por la interacción o recíproca influencia que ejercen entre sí.

Por ello, aunque se puede expresar que el fundamento de la propiedad corresponde darlo a la filosofía del derecho, la gravitación a que aludimos nos impide soslayar to-

3 CSJN, "Ventura c/Banco Central s/amparo", Fallos, 294:152.


talmente el tema, por lo que nos dedicaremos -aunque en apretada síntesis- a su tratamiento.

Cuando nos ocupamos del fundamento de la propiedad nos referimos al de la propiedad privada individual, incluyendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades, colectividades o comunidades. En tal aspecto es preciso no confundir propiedad individual con propiedad individualista, o propiedad social con propiedad socialista o socializada. "Individualismo" y "socialismo" son términos que significan adhesión a una u otra doctrina y a los fundamentos, positivos o negativos, extremos o no, a que haremos referencia.

Aunque reconociendo que en la actualidad, y salvo algún ideólogo trasnochado, las posiciones extremas no son sostenibles, a los efectos didácticos las consignamos en un cuadro sinóptico que, como todo esquema, necesariamente prescinde de matices o combinaciones a los que da lugar este complejo tema.

Teorías

Afirmativas

Negativas

Individualistas

Transpersonalistas

Históricas Contractualista Legalista

Función social

Institucionalista

Personalista - cristiana

Marxismo - comunismo Utopías Socialismo

Desde otro punto de vista, atendiendo más a la justificación por el origen de la propiedad individual que al fundamento teórico de su existencia, se exponen criterios utilitarios que pueden compatibilizarse con la mayoría de las teorías afirmativas, tales como la ocupación, el trabajo, etcétera.

22. Musto, 1.


Llamamos "teorías afirmativas" a las que sostienen la necesidad de la existencia de la propiedad y "negativas" a las que, de una u otra manera, propugnan su desaparición, no reconociéndole fundamento válido. Esta negatividad puede ser absoluta o sólo parcial, en lo que respecta a ciertas formas de propiedad privada.

Comenzando esta breve exposición de las teorías nos referiremos primeramente al individualismo, en su más pura y genuina expresión del liberalismo, mencionando algunas de sus variantes y manifestaciones actuales, para pasar luego a sintetizar, entre las negativas, a la tesis marxista y culminar con la posición cristiana, expuesta en virtud de la doctrina de la Iglesia Católica, cuya línea de pensamiento es dable extraer de los documentos conciliares y encíclicas, que reflejan la constante y actualizada respuesta de la Iglesia a los problemas temporales de la persona humana.

a) EL INDIVIDUALISMO. Pertenece, como ha quedado dicho, al género de las teorías afirmativas.

1) CONTRACTUALISMO. Esta corriente tiene sus raíces en la reforma protestante y se desarrolla a partir de los siglos XVII y XVIII, institucionalizándose después de acaecida la Revolución Francesa de 1789, a través del Código Civil francés y de los que recibieron su influencia.

Reconoce como sus más conspicuos expositores a Locke y a Rousseau, cuyas obras alcanzaron inusitada repersecución en su época.

El liberalismo presenta a los derechos subjetivos como una especie de entes metafísicos, que corresponden a un orden superior y anterior a todo ordenamiento jurídico positivo. Las leyes humanas, ateniéndose a ello, no pueden hacer otra cosa que reconocerlos y brindarles protección, regulando sólo los aspectos formales que legitiman su adquisición, conservación o pérdida.

En este orden de ideas, es fácil advertir que el derecho de propiedad tiene, en la posición individualista, una


connotación superior que lo hace intangible y sacralizado con carácter absoluto y como un fin en sí mismo. "El mayor y principal fin que se proponen los hombres -dice Locke-cuando se juntan en comunidad y se someten a un gobierno, consiste en mantener sus propiedades"4.

Para fundamentar la propiedad, Rousseau recurre a la doctrina del contrato social. En su tesis -no siempre bien leída y comprendida- no sostiene la existencia de un contrato social, real y cronológicamente celebrado, sino que ella consiste en una vuelta espiritual y permanente a la esencia de la ley fundamental de la comunidad societaria5.

2) HISTÓRICO. Planiol, en cambio, sostiene que la propiedad individual es un hecho histórico, cuya lenta evolución le ha dado una fuerza social equiparable a la de la familia y el matrimonio. Este hecho histórico se impone, en virtud de tal fuerza social, al legislador, que no tiene otra alternativa que reconocerlo y regularlo.

3) LEGAL. También con criterio liberal se ha buscado en la ley el fundamento de la propiedad. La ley y la propiedad nacen juntas como único modo de hacer desaparecer la situación de beligerancia o conflicto perpetuo que se suscita constantemente entre los hombres cuando no existe la ley. Modernamente Kelsen sostiene que la posibilidad jurídica de gozar de la cosa propia, no consiste sino en la norma que sanciona los actos de disposición y goce de la cosa ajena y en la posibilidad del propietario de provocar la consecuencia jurídica contra el infractor.

Después de esta referencia, resumimos el concepto individualista de la propiedad:

a) Derecho absoluto, considerado como un fin en sí mismo, con una existencia y jerarquía anterior y superior al

4 Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.

5 Legón, Tratado de los derechos reales, t. VI, p. 163.


derecho positivo, sin otra limitación que la que impone la propiedad ajena y sin otra excepción que la expropiación por causa de utilidad pública, declarada por ley y previa justa indemnización.

b) El derecho positivo puede regular las formas de adquisición, transmisión o pérdida de la propiedad, pero no su contenido.

Una concepción tal de la propiedad, al negar toda injerencia al Estado, debía desembocar necesariamente en un sistema en el que la distribución de la riqueza llegó, por virtud de la concentración en pocas manos, a situaciones de extremada injusticia, de abuso y de explotación del hombre por el hombre, hasta provocar reacciones también extremas.

b) MARXISMO. Desde luego que la naturaleza de esta obra no brinda la posibilidad de exponer una teoría tan amplia y tan debatida (hasta entre sus mismos sostenedores). Ello recargaría inusitadamente el tema y nos desviaría de nuestro cometido.

Para Marx, la propiedad primitiva, basada en el trabajo personal desaparece, junto con el artesanado, al advenir la era industrial. Al alcanzar la producción de mercaderías un determinado grado se convierte en capital. El dinero lanzado a la circulación capitalista "crece" y precisamente ese crecimiento lo convierte en capital. Lo que Marx llama plusvalía no puede generarse en la mera circulación de mercaderías pues es un intercambio de equivalentes, por ello dice: para obtener la plusvalía el dueño del dinero necesita una mercadería cuyo valor de uso posea la propiedad peculiar de ser -además- fuente de valor, una mercancía cuyo proceso de uso sea, a la vez, proceso de creación de valor. Esa mercancía es la fuerza del trabajo del hombre que crea valor. El dueño del dinero compra la fuerza del trabajo a un precio determinado (lo necesario para cubrir las necesidades del hombre), pero, por ejemplo, si en cinco horas el obrero produce lo suficiente para


cubrir ese costo, lo que trabaja en tiempo adicional, es la plusvalía, que no es retribuida por el capitalista.

Desde el punto de vista del proceso de producción hay que distinguir entonces el capital constante, invertido en medios de producción (máquinas, herramientas, materia prima), que se transfiere al producto terminado, y el capital variable invertido en la fuerza del trabajo. El valor de este último no permanece invariable sino que se acrecienta en el proceso del trabajo, generando la plusvalía que queda en poder del capitalista. El grado de explotación de la fuerza del trabajo estará dado por la comparación de la plusvalía sólo con el capital variable y no con todo el capital. Hay -según el marxismo-leninismo- dos métodos para aumentar la plusvalía: prolongar la jornada de trabajo (plusvalía absoluta) o reducir el tiempo necesario para obtener el producto (relativa). Todo esto es analizado con minuciosidad en la principal obra de Marx y fuente de debate entre sus seeguidores6.

Además, Marx afirma que la propiedad privada conduce, ella misma, por su simple movimiento económico, a su propia supresión, generando al proletariado. El poder del proletariado, poder al que conduce la lucha de clases que la teoría propugna, lo llevará a adueñarse de los medios de producción cuya propiedad pasará, en una primera etapa, al Estado, y al extinguirse éste como lo promete el marxismo (de allí su caracterización como extrema izquierda) se llegará a la verdadera sociedad comunista, con la extinción, no sólo de la propiedad privada, sino de toda forma jurídica7.

En cuanto a nuestro tema concierne, esta teoría, lejos de dar fundamentos para la existencia de la propiedad pri-

6 Lerún, Obras escogidas, t. I, p. 30 y siguientes. 7 Fleitas Ortiz de Rozas, Doctrina cristiana y tercera posición frente al

derecho de propiedad, LL, 1975-A-1234.


vada individual, propugna su desaparición, de allí el calificativo de negativista.

c) SOCIALISMO. Sobre la base de la tesis marxista se perfilaron tendencias que intentaron moderar sus conclusiones, como algunas formas de socialismo que propugnan la desaparición de la propiedad, pero sólo en ciertas formas, a diferencia de los regímenes comunistas que, en un principio, propendieron a la abolición total del régimen de la propiedad.

d) UTOPÍAS. Sin tener la trascendencia de las anteriores, que brindan a través de su método y de su construcción científica, una verdadera cosmovisión que disputa en pie de igualdad, al menos en potencialidad económica y bélica, con el capitalismo, las utopías han sido sostenidas en todas las épocas. A su turno Thomas Moro, Esteban Cabet, Tomás Campanella, para no citar sino a los más difundidos, propugnaron sistemas de comunidad imaginando una suerte de paraísos terrenales donde el ser humano se sentiría en un estado de felicidad pleno y logro de su desarrollo espiritual y material. Sin embargo, la importancia de los utópicos reside en que inspiraron directa o indirectamente a otros ideólogos, entre ellos a los precursores del marxismo.

El renacimiento de las "utopías", que pretenden resolver el problema político de las sociedades modernas mejor que las ideologías, ha sido puesto de relieve por Pablo VI en su documento Octogésima adveniens al expresar: "La apelación a la utopía es con frecuencia un cómodo pretexto para quien desea rehuir las tareas concretas refugiándose en un mundo imaginario. Vivir en un futuro hipotético es una coartada fácil para deponer responsabilidades inmediatas"8.

Octogésima adveniens, "Ocho grandes mensajes", cap. 37, p. 51.


e) DOCTRINA DE DUGUIT. Reconociendo haberse inspirado en la obra de Augusto Comte, León Duguit concibe a la propiedad como una función social. Tratamos de explicar qué significa esto partiendo de la base de la crítica que formula a la concepción clásica de la propiedad como un derecho subjetivo, expresando que en realidad es una institución jurídica que responde a una necesidad económica de las sociedades modernas. El propietario, por el hecho de serlo, tiene una misión que cumplir ante la sociedad, determinada por la interdependencia cada vez más estrecha de los elementos sociales. Está pues obligado a cumplir con esa función y sólo es protegido en la medida que la cumple. Para Comte todo ciudadano era un funcionario público, para Duguit el propietario lo es por excelencia. En este sentido, y no en el sentido en que lo emplean las doctrinas colectivistas, se podría decir que la propiedad se socializa, es una función social cuya delimitación comprende el primer deber del propietario de cumplirla y, sólo en tal medida, el derecho de reclamar su protección.

Se destaca que no propugna esta tesis la desaparición de la propiedad individual, sino que por el contrario persiste en su protección incluso contra los atentados del poder público, pero siempre subordinada al cumplimiento de su función.

La influencia que ha tenido esta concepción en los juristas modernos e incluso en la consagración constitucional o legislativa de su expresión, denotan su importancia, pero su raíz positivista conlleva la negación de los derechos subjetivos y la de los fines individuales propios de la persona humana, que se subordinan a los sociales9.

La propiedad no es -a nuestro juicio- una función social, aunque indudablemente tiene una función social.

9 Legón, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 196.


f) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Al distinguir esta teoría (Hauriou) entre las instituciones-grupos y las instituciones-cosas, considera a la propiedad como una de éstas.

La institución está subordinada a la idea y, por lo tanto, es inferior al individuo que es sujeto de derecho capacitado (la institución no lo es) para proyectarse en todos los planos posibles10.

A diferencia de la teoría de la función social, la institución se funda en el derecho natural, habiéndosela intentado compatibilizar con la doctrina cristiana.

g) LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. La posición de la Iglesia Católica acerca de la propiedad ha sido objeto de profunda meditación, desde los albores del cristianismo, y su milenaria doctrina ha llevado a un proceso de decantación del cual son testimonio vivo los últimos documentos conciliares y pontificios.

El primer interrogante que se plantea es por qué, siendo la misión primordial de la Iglesia esencialmente salvífi-ca, su doctrina somete a consideración y examen los problemas terrenales del hombre y trata de responder a ellos con la autoridad de su más alto magisterio.

En efecto, el Concilio Vaticano II, en uno de sus documentos, ha dicho: "La misión de la Iglesia tiene como fin la salvación de los hombres, la cual hay que conseguir con la fe en Cristo y con su gracia. Por tanto, el apostolado de la Iglesia y de todos sus miembros se ordena en primer lugar a manifestar al mundo con palabras y obras el mensaje de Cristo y a comunicar su gracia"11; habiendo expresado con anterioridad también claramente: "La Iglesia ha nacido con este fin: propagar el reino de Cristo en toda la tierra para gloria de Dios Padre, y hacer así a todos los hom-

10 Renard, La théoria d'ius institution, p. 1 y siguientes. 11 Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vati

cano", n° 6, p. 434.


bres partícipes de la redención salvadora y por medio de ellos ordenar realmente todo el universo hacia Cristo"12.

Pero paralela a esa misión, que calificamos de esencial, como dice con belleza el proemio de la Gaudium et spes: "Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, tristezas y angustias de los discípulos de Cristo", y agrega: "Nada hay verdaderamente humano que no encuentre eco en su corazón"13.

"Para cumplir esta misión, es deber permanente de la Iglesia escrutar a fondo los signos de la época e interpretarlos a la luz del Evangelio, de forma que, acomodándose a cada generación, pueda la Iglesia responder a los perennes interrogantes de la humanidad sobre el sentido de la vida presente y de la vida futura y sobre la mutua relación entre ambas"14.

Por eso, a pesar de que la misión de la Iglesia no es de orden político, económico o social, no se desentiende de estos problemas15. Ya lo decía Juan XXIII, en su Mater et magistra, "... aunque tiene como misión principal santificar las almas y hacerlas partícipes de los bienes sobrenaturales, se preocupa, sin embargo, de las necesidades que la vida diaria plantea a los hombres, no sólo de las que afectan a su decoroso sustento, sino de las relativas a su interés y prosperidad, sin exceptuar bien alguno y a lo largo de las diferentes épocas"16, y más adelante, citando a sus predecesores León XIII y Pío XII, "reivindica para la Iglesia la indiscutible competencia de juzgar si las bases del orden

12 Decreto sobre apostolado de seglares, "Documentos del Concilio Vaticano", p. 429.

13 Gaudium et spes, proemio, cap. 1, "Ocho grandes mensajes", p. 389. 14 Gaudium et spes, cap. 4, "Ocho grandes mensajes", p. 391. 15 Gaudium et spes, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 428. 16 Mater et magistra, proemio, cap. 3, "Ocho grandes mensajes", p. 131.


social existente están de acuerdo con el orden inmutable que Dios, Creador y Redentor, ha promulgado por medio del derecho natural y de la revelación ...", y destaca la vitalidad de su doctrina sobre "tres cuestiones fundamentales de la vida social y de la realidad económica, a saber: el uso de los bienes materiales, el trabajo y la familia, cuestiones todas que por estar mutuamente entrelazadas y unidas, se apoyan unas a otras"17.

Esta línea de pensamiento ha sido reiterada en numerosos párrafos de documentos posteriores y ratificada por la constante preocupación de la jerarquía eclesiástica sobre las cuestiones sociales y económicas18.

La encíclica de Juan Pablo II, Laborera excercens, recuerda y confirma la doctrina de la Iglesia sobre el derecho a la propiedad privada, incluso cuando se trata de los medios de producción, y reafirma que la Iglesia enseña que este principio "se aparta radicalmente del programa del colectivismo", proclamado por el marxismo y realizado en diversos países del mundo en los decenios siguientes a la época de la encíclica de León XIII. Tal principio -agrega- "se diferencia al mismo tiempo, del programa del capitalismo, practicado por el liberalismo y por los sistemas políticos, que se refieren a él. En este segundo caso, la diferencia consiste en el modo de entender el derecho mismo de propiedad. La tradición cristiana no ha sostenido nunca este derecho como absoluto e intocable. Al contrario, siempre lo ha entendido en el contexto más amplio del derecho común de todos a usar los bienes de la entera creación: el derecho a la propiedad privada como subordinado al derecho, al uso común, al destino universal de los bienes"19.

17 Mater et magistra, proemio, cap. 42, "Ocho grandes mensajes", p. 140. 18 La evangelización en el presente y en el futuro de América latina,

Documentos finales de Medellin. Documento de Puebla. 19 Laborem exercens, cap. 5.


Juan Pablo II avanza aun más en la concepción y califica de inaceptable la postura del "rígido" capitalismo, que defiende el derecho exclusivo a la propiedad privada de los medios de producción, como un "dogma" intocable en la vida económica y propicia que esta posición sea sometida continuamente a revisión con vistas a una reforma bajo los aspectos de los derechos del hombre, entendidos en el sentido más amplio y en conexión con su trabajo, pero advierte que "estas múltiples y tan deseadas reformas no pueden llevarse a cabo mediante la eliminación apriorística de la propiedad privada de los medios de producción"; es así que la encíclica señala los peligros de que la propiedad pase a grupos o sectores sociales o dirigentes que, aunque no sean propietarios, dispongan mal de la propiedad y no retrocedan aun ante la ofensa a los derechos fundamentales del hombre20.

Si tuviéramos que resumir en pocas palabras la posición de la Iglesia en materia de propiedad, lo que haremos sin perjuicio de abonar nuestras aserciones con textos y citas extraídas de los principales documentos, deberíamos destacar en primer término que se aleja tanto de la posición marxista como de la individualista. De la primera porque la posición cristiana admite el derecho de propiedad, incluso sobre los medios de producción, considerándola como un derecho natural, mientras que el marxismo le niega fundamento a su existencia. De la segunda, porque no lo considera un derecho absoluto e ilimitado y, además y fundamentalmente, porque no representa para ella un fin en sí mismo sino un medio para la realización de los fines del hombre: el desarrollo material y espiritual de la persona y de su familia.

Esa finalidad y función de la propiedad reclama la posibilidad de acceso a la propiedad para todos los hombres,

20 Laborern exercens, cap. 14.


por lo que no sólo debe hablarse de un derecho de propiedad sino también de un derecho a la propiedad.

Destaca el pontífice la vinculación que existe entre el trabajo y la propiedad al expresar que "para hacer servir para sí y para los demás los recursos escondidos en la naturaleza, el hombre tiene como único medio su trabajo. Y para hacer fructificar estos recursos por medio del trabajo, el hombre se apropia en pequeñas partes, de las diversas riquezas de la naturaleza: del subsuelo, del mar, de la tierra, del espacio. De todo esto se apropia él convirtiéndolo en su puesto de trabajo".

En la encíclica Centesimus annus (15 de mayo de 1991), promulgada al cumplirse el centenario de Rerum novarum (15 de mayo de 1891), el papa recuerda estas enseñanzas y replantea la cuestión acerca del origen de los bienes para reiterar que "en los comienzos de toda sociedad humana encontramos siempre estos dos factores, el trabajo y la tierra ..."; reconociendo que no siempre existe entre ellos la misma relación, destaca que, en nuestro tiempo, es cada vez más importante el papel del trabajo humano en cuanto factor productivo de riquezas inmateriales y materiales; por otra parte, es evidente que el trabajo de un hombre se conecta naturalmente con el de otros hombres. "Hoy más que nunca -dice-, trabajar es trabajar con otros y trabajar para otros ..."21.

Así, Juan Pablo II retoma estos conceptos para resaltar que hay otra forma de propiedad, no menos importante que es la propiedad del conocimiento, de la técnica y del saber. En este tipo de propiedad, más que en los recursos naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializadas, para agregar -más adelante-: "es un trabajo disciplinado, en solidaria colaboración, el que permite la creación de comunidades de trabajo", para luego caracterizar la moderna

21 Centesimus annus, cap. IV, p. 42 y 43.


economía de empresa y analizar los aspectos negativos del proceso de transformación con la consecuente marginación tanto en los países del tercer mundo, como en los países desarrollados, "donde la transformación incesante de los modos de producción y de consumo devalúa ciertos conocimientos ya adquiridos y profesionalidades consolidadas, exigiendo un esfuerzo continuo de recalificación y de puesta al día. Los que no logran ir al compás de los tiempos pueden quedar fácilmente marginados ..."22.

Resumimos la posición cristiana en la forma siguiente. 2) La propiedad privada individual es un derecho na

tural de la persona humana. <?) No es un derecho absoluto ni un fin en sí mismo. 3) El destino universal de los bienes de la tierra es de

que sean usados por todos los hombres y pueblos y, por lo tanto, deben llegar a todos en forma equitativa y usarse de modo que no sólo aprovechen al propietario sino también a los demás.

4) La propiedad privada asegura a cada uno una zona absolutamente necesaria para la autonomía personal y familiar, que contribuye a su desarrollo físico y espiritual, y le ofrece ocasión de ejercer su función responsable en la sociedad y en la economía.

5) Siendo así, el derecho a poseer una parte de bienes suficientes para sí y su familia es un derecho que corresponde a todos. Debe reconocerse entonces el derecho a la propiedad.

6~) El derecho de propiedad tiene como origen el trabajo humano y a él sirve y lo hace fructificar, razón por la cual no es lícito contraponerlos.

7) Sin negar apriorísticamente la propiedad sobre los medios de producción, tal derecho no puede ser considera-

22 Centesimus annus, cap. IV, p. 43 y 45.


do como un dogma intangible, debiendo la posición rígida ser sometida a constante revisión desde el punto de vista de los derechos del hombre.

8) La propiedad privada tiene una función social.

h) NUESTRA POSICIÓN. NO sólo por formación intelectual sino también por convicción profunda, coincidimos esencialmente con la posición cristiana en su formulación actual a través de los documentos conciliares, encíclicas, cartas pastorales y declaraciones episcopales, fieles intérpretes del Evangelio, bajo cuya luz escrutan los signos de los tiempos y, como atentos observadores de la realidad humana, dan respuesta a sus permanentes interrogantes.

La índole de la obra no nos permite tampoco hacer un estudio detallado de todas las cuestiones que suscita el régimen de la propiedad. No podemos dejar de apuntar, sin embargo, algunas reflexiones sobre los criterios diferenciales que deben tenerse en cuenta al estudiar los fundamentos de la propiedad.

El derecho de propiedad es un derecho natural de la persona humana, sin desconocer el hecho de que las personas jurídicas pueden ser titulares de este derecho y en la realidad lo son en mayor proporción que las personas de existencia visible. Es conveniente acentuar las diferencias de tratamiento, dado que las personas jurídicas, especialmente las de carácter privado, deben tener, en cuanto al uso y goce de sus bienes, una doble faz configurativa de su extensión. Por una parte (y esto compete a la regulación de las asociaciones, fundaciones y sociedades) en cuanto a su objeto que -siendo determinado- debe delimitar asimismo su extensión y, por otra parte, los fines de la comunidad social que, si tienen relevancia frente a la persona individual (que no deben ceder sino en caso de utilidad o necesidad pública), no pueden ser subordinados, en cambio, a los intereses o fines de las personas jurídicas de carácter privado en la medida en que únicamente un fin, no


sólo lícito sino de conveniencia pública, justifica la existencia de este tipo de personas.

En tal sentido nos hacemos eco de las palabras de Gaudiurn et spes: "Las instituciones humanas, privadas o públicas, esfuércense por ponerse al servicio de la dignidad y del fin del hombre. Luchen con energía contra cualquier esclavitud social o política y respeten, bajo cualquier régimen político, los derechos fundamentales del hombre. Más aún, estas instituciones deben ir respondiendo cada vez más a las realidades espirituales, que son las más profundas de todas, aunque es necesario todavía largo plazo de tiempo para llegar al final deseado"23.

Dijo posteriormente Juan Pablo II que "... la finalidad de la empresa no es simplemente la producción de beneficio, sino más bien la existencia misma de la empresa como comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan la satisfacción de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera. Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la empresa, pero no el único; junto con ellos hay que considerar otros factores humanos morales que, a largo plazo, son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa"24.

§ 186. SISTEMAS DE PROPIEDAD. - La gravitación del liberalismo racionalista y su concepción de la propiedad con influencia en el movimiento de codificación han llevado al hombre occidental a restringir su noción del derecho de propiedad hasta hacerle suponer que no existe sino un solo sistema, pero no cabe duda de que, tanto en el tiempo como en el espacio, es dable reconocer una pluralidad de formas de propiedad y, aun dentro de los sistemas que

23 Gaudiurn et spes, cap. 29, "Ocho grandes mensajes", p . 415 y 416. 2 4 Centesimus annus, cap. IV, p. 46 y 47.


enunciaremos, advertir diversos matices diferenciales según la época, el lugar y el régimen jurídico, social o económico.

La mayoría de los autores señalan una evolución de la propiedad que parte de la comunitaria o de grupo, para después hacerse familiar y recién, en tiempo muy posterior, convertirse en propiedad individual. Si bien esta evolución no es uniforme en todos los pueblos, se advierten ciertas constantes, como señala Hedemann, expresando que, aun en el derecho romano donde la propiedad tiene apariencia individualista ya que todo poder se concentra en la cúspide, en el pater familice, se debe tener en cuenta que éste no actúa como individuo independiente sino como representante y cabeza rectora de su linaje25.

a) SISTEMA ROMANO. Según la leyenda de la fundación de Roma, Rómulo habría hecho una distribución de parcelas entre los pobladores iniciales, lo que debe encerrar algo de verdad pues del mismo modo se procedía en Grecia al fundar las ciudades. El heredium, nombre que tomó esta fracción destinada a la construcción de la vivienda familiar, sus patios y jardines o huertas, muy pronto resultó insuficiente para atender a las necesidades de las familias afincadas, por lo que debieron hacerse otras adjudicaciones en las afueras de la ciudad. Este tipo de propiedad era común de la gens.

En tanto -es de suponer- que los terrenos no cultivados o los conquistados al enemigo, en la Roma primitiva, estuvieron a disposición de todos los miembros de la sociedad, sólo podían hacer uso y acrecentar su posesión aquellos que tenían los medios necesarios para la explotación (esclavos, ganados, útiles de labranza y dinero para pagar la concesión).

Hedemann, Tratado de derecho civil. Derechos reales, vol. II, p. 16.


Al afirmarse el poder de la aristocracia surgió el dominio quiritario (de los quirites o patricios) que requería determinadas condiciones tanto en el sujeto como en el objeto. En efecto, sólo los ciudadanos romanos podían ser titulares del dominio de iure quiritium y sólo las res mancipi (fundos itálicos, esclavos, bestias de carga o tiro) podían ser su objeto26. Si no se daban estos requisitos esenciales no existía propiedad o dominio en sentido estricto. Si no se realizaba la ceremonia exigida ad solem-nitatem para la transferencia (mancipatio o in iure ees-sio'), la propiedad no podía considerarse adquirida y, en tal caso, el anterior propietario seguía siendo reputado titular y tenía el ejercicio de la reivindicatio.

La propiedad de los fundos provinciales o la atribuida a los peregrinos (al menos hasta que se les otorgó el ius commercium) no podía considerarse propiedad civil o quintaría. Tampoco cuando no se habían cumplido las formas de transmisión. En estos supuestos se decía que la persona tenía la cosa entre sus bienes (in bonis esse), situación que, con el tiempo, pasó a ser protegida por el pretor, quien ideó para el caso excepciones y acciones que desembocaron en un sistema que -poco a poco- se generalizó, hasta que Justi-niano abolió la distinción entre res mancipi y nec mancipi.

b) SISTEMA FEUDAL. Cuando nos referimos a este sistema lo hacemos generalmente tomando como prototipo el que imperó en la Edad Media en Europa, pero sin desconocer que otras civilizaciones conocieron regímenes feudales, así China, Egipto y Japón, por cierto con diferencias, tuvieron en su momento sistemas en que la propiedad inmobiliaria se encontraba feudalizada.

En la época medieval se produce un deterioro del poder monárquico y una paralela incrementación del poder de

26 Ponsa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en Roma, p. 71.

23. Musto, 1.


los príncipes y señores; éstos, responsables de la tributación y de la protección de sus vasallos y detentadores de los privilegios, dan lugar a un régimen donde la propiedad inmobiliaria pasa a ser principal factor de poder político, y expresión territorial del título de nobleza hasta confundirse con él en la designación.

Un noble podía tener en propiedad grandes extensiones de tierra, que explotaban sus vasallos que, a su vez, y dependiendo ello de la extensión de su fundo servil, podían delegar su explotación en otros vasallos de menos importancia, respecto de los cuales se consideraban señores, y así sucesivamente hasta llegar al siervo de gleba, último eslabón de la cadena, adscripto en cierto modo a la tierra, en una situación semejante.

En lo que respecta al dominio se distinguía el dominio directo del señor, del dominio útil del vasallo, quien explotaba la tierra, pero debía pagar a aquél una serie de gabelas, a cambio de su protección. A la par existían otras tierras cuyos propietarios eran libres y que no estaban sometidas al régimen, llamadas alodiales, pero era frecuente que sus propietarios, ante la competencia desleal o ante la imposibilidad de defenderlas, se resignaran a feudalizarlas.

En esta época se distinguen entonces de la propiedad feudalizada (feudal o servil), la alodial, propiedad plena de origen romano, sin desmembramientos; la comunal, perteneciente a municipios o corporaciones (universidades, gremios, órdenes religiosas, etc.); beneficiaría, nacida de concesiones hechas por los reyes a nobles o plebeyos, y censal, correspondiente a un hombre libre que paga un canon al señor27.

El más duro golpe que recibiera el régimen feudal, que había subsistido durante siglos a pesar de que la monarquía había recuperado el poder político, fue asestado por la

Montejano (h.), Justicia y propiedad, p. 13.


Revolución Francesa, en momentos en que el monto de las gabelas impuestas por los señores se tornó insoportable para los vasallos, y la protección brindada por parte de éstos era escasa o nula. Esta injusta situación desembocó en una rebelión de los campesinos, que obligó a los nobles a renunciar a sus privilegios, en Francia por decreto de la Asamblea constituyente, en la noche del 4 de agosto de 1789. Las propuestas revolucionarias lograron la abolición del testamento, la sucesión entre los colaterales y la confiscación de bienes del clero, de los nobles y de los emigrados. Estas reformas, sin embargo, duran hasta que se restaura el equilibrio concibiéndose una propiedad libre y exenta de gabelas28.

c) PROPIEDAD INDIVIDUAL. El sistema de la propiedad individual o más precisamente el de la propiedad privada individual, coexiste con el de la propiedad pública, estatal o municipal.

En su versión liberal e individualista la hemos caracterizado al examinar los fundamentos de la propiedad, pero no se debe perder de vista que la propiedad individual no sólo puede coexistir con otras formas de propiedad, sino que a ella puede dársele un sentido y alcance completamente distinto al del sistema individualista y capitalista. Ya nos hemos referido a la concepción cristiana de la propiedad que, no por quitarle el carácter de absoluto y condicionarla a los fines del hombre y de la sociedad, deja de merecer el calificativo de individual.

Nuestro Código, que ha seguido al modelo francés, ha legislado sobre la propiedad individual o particular como única forma de propiedad privada, a la que sólo opone la propiedad pública y privada del Estado nacional y de los

28 Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 10; Salvat -Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 11; Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte segunda, vol. IV, p. 16.


Estados provinciales, la de los bienes de la Iglesia Católica, de las iglesias que llama "disidentes" y de los municipios.

Sin embargo, se advierte una tendencia legislativa a constituir nuevas formas de propiedad, como la del bien de familia, la regulación de la unidad económica, etc., pero -como dice Moisset de Espanés- las excepciones no hacen más que confirmar la regla de que en Occidente -en general- la única forma de propiedad es la individual29.

Más adelante, al examinar los caracteres y extensión del dominio, nos ocuparemos de precisar los perfiles de la propiedad individual, ya que -como expresamos- el dominio está regulado bajo la influencia de este sistema.

d) SISTEMA SOCIALISTA. NOS referimos a los países socialistas, ya que el comunismo puro no ha sido adoptado bajo ningún régimen político. La influencia de Marx se advierte, en primer lugar, en la distinción entre bienes de consumo, o de uso personal, y bienes de producción.

Respecto de los bienes de producción, la propiedad se encuentra socializada, perteneciendo al Estado o a otras comunidades de grado menor. Sólo excepcionalmente se permite una propiedad personal sobre bienes de producción como, por ejemplo, respecto de herramientas artesa-nales o pequeñas parcelas cultivables.

Los bienes de consumo o de uso personal se encuentran socializados mientras están en la fase de producción o comercialización, pudiendo ser de propiedad personal para quien los tenga con fines de uso o aprovechamiento.

A partir de la caída del muro de Berlín con la consecuente unificación de Alemania y de los cambios producidos con la desintegración de la Unión de Repúblicas Socialistas

29 Moisset de Espanés, El derecho de propiedad y las constituciones de la República Socialista de Rumania (1965) y de la República de Bulgaria (1971), ED, 54-587 y siguientes.


Soviéticas (URSS), el sistema parece batirse en retirada. Incluso en China se están produciendo cambios estructurales de modernización e inversión que presagian el fin de la era comunista.

B) DEL DOMINIO

§ 187. DEFINICIÓN LEGAL. CRÍTICA. - La definición legal del dominio está contenida en el art. 2506 que dice: "i?i dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona".

En la nota, el codificador, después de transcribir la definición dada por las Partidas y hacer referencia al art. 544 del Código francés y alusión a la fórmula empírica que empleaban los romanos, en su último parágrafo, reconoce como fuente la definición de los jurisconsultos Aubry y Rau30.

Pero, como lo ha observado la generalidad de la doctrina, al traducir el texto de los autores nombrados, Vélez Sársfield evitó la frase (después de la palabra "sometida") "de una manera absoluta y exclusiva" con que los juristas franceses caracterizan la sumisión de la cosa a la persona. Al omitir dicha frase, la definición peca por defecto en la medida en que no contiene un criterio distintivo de otros derechos reales, que también autorizan a someter la cosa a la voluntad y acción de una persona (usufructo, uso, etc.), debiendo destacarse que la diferencia está en que, en el dominio, ese sometimiento es el más completo o pleno posible.

Pero el dominio no es una simple suma de tales facultades, sino que su contenido es algo más y distinto a la suma de ellas. En efecto, en el núcleo del dominio queda un poder residual y elástico que subyace aun cuando la posibi-

30 Aubry-Rau, Cours de droit civil francaise, t. 2, p. 170.


lidad de usar y gozar de la cosa haya sido cedida o se haya debilitado (p.ej., constitución de usufructo, uso, o por la existencia de servidumbres) o el poder de disposición se halle enervado, condicionado, o suspendido momentáneamente (embargos, bien de familia, prohibición de enajenar en la medida en que se encuentra permitida, entre otros).

El dominio subsiste y la mayor prueba de ello es que, apenas cesadas las circunstancias obstativas del ejercicio de los poderes o facultades, éstos revierten inmediatamente hacia el propietario por virtud de lo que llamaríamos la "fuerza expansiva" o "elasticidad" del dominio, que no es otra cosa que la tendencia a la plenitud e integralidad de este derecho. Del mismo modo que la persona es reconocida en libertad, o se presume libre mientras no existan motivos para que esa libertad se le restrinja, y la recobra apenas cesan los motivos de cualquier restricción; el dominio, que es proyección de esa libertad ejercida sobre las cosas de acuerdo a su destino universal, tiende a ser libre de cargas o gravámenes.

Así definimos el dominio como el derecho real por el cual se atribuye al titular un poder básico complejo y genérico, lo más amplio posible respecto de una cosa, que es su objeto y que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan los motivos que los afectan.

§ 188. CLASES. - El art. 2507 nos da una clasificación legal del dominio, expresando que se llama "pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas". Para agregar seguidamente: "Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera".


A su vez el art. 2661 expresa: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil".

Del juego de estas normas, y sin perjuicio de las críticas que merecen las disposiciones citadas, surge lo siguiente.

Dominio

Pleno o perfecto

Menos pleno o imperfecto Revocable

Fiduciario

Desmembrado

En primer lugar, la norma del art. 2507 es criticable en cuanto restringe a los inmuebles la categoría de dominio imperfecto por desmembración, y entonces cabe preguntarse: ¿qué clase de dominio es -por ejemplo- el de la cosa mueble sujeta a usufructo? No cabe duda que también en este caso se trata de un dominio desmembrado31. En segundo lugar los ejemplos citados por el codificador en la parte final oscurecen, en vez de aclarar, el concepto de dominio desmembrado al no poder determinarse el alcance de la palabra "etcétera". ¿Es comprensiva de todos los derechos reales sobre cosa ajena, como parece apuntar la frase "gravado respecto de terceros con un derecho real"? y entonces, ¿comprende también al dominio gravado con hipoteca o anticresis? ¿O sólo comprende a aquellos derechos reales en que, en mayor o menor medida, se enajena el "dominio útil"? Es lo que expresa el art. 2661 en su parte final, con terminología inadecuada. Al tratar del dominio imperfecto nos proponemos responder a estos interrogantes (ver § 190).

31 Lafaille, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 369.


§ 189. DOMINIO PLENO O PERFECTO. REMISIÓN. - El dominio pleno o perfecto es el estado normal de este derecho. Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad se encuentran afectados o debilitados, y el dominio deviene entonces menos pleno, se configura una situación de excepción, casi siempre temporaria, en la que tiene incidencia la expresada tendencia a la plenitud (también llamada "elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si se extingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facultades de las cuales estaba privado debido a estas cargas. Continuaremos el estudio del dominio pleno después de una breve referencia a los casos de dominio menos pleno para completar la clasificación.

§ 190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Analizaremos, pues, la ya mentada caracterización del art. 2661.

a) REVOCABLE. El dominio revocable es el que está sujeto a una condición o plazo resolutorio, o que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del transmitente o puede serlo por una causa inherente al título.

Podemos enumerar los siguientes casos de dominio revocable.

i ) Cuando por una cláusula contractual, el dominio queda sujeto a revocación por voluntad del transmitente. Por ejemplo, venta con pacto de retroventa (art. 1366) o con cláusula de poder arrepentirse (art. 1373). Está previsto en el art. 2663 y la revocación se opera por la manifestación de dicha voluntad (art. 2665).

2) Cuando la revocación está sujeta al cumplimiento de una cláusula legal que conste en el acto jurídico que transmitió el dominio (art. 2668). Por ejemplo, caso de su-pernacencia de hijos, causal legal que debe estar expresamente estipulada como condición (art. 1868).


3) Cuando la sujeción es a una condición resolutiva o plazo resolutivo (art. 2668). Probado el cumplimiento de la condición o cumplido el plazo, en su caso, la revocación se produce de pleno derecho.

4) Cuando la causal de revocación está ínsita en el propio título (art. 2663). En este caso no es necesario que conste en el acto de transmisión; por ejemplo, revocación por ingratitud del donatario o legatario o por inejecución de los cargos que se les impusieron (art. 2667). La revocación no puede operarse sino en virtud del juicio que la declare, cuando las partes no están de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependía (art. 2667 en correlación con los arts. 1850, 1852 y 2666). La revocación por inejecución de cargos se aplica a los legados (arts. 2667, 3841 y 3842) y también los casos de ingratitud del legatario (art. 3843).

La excepción prevista en el art. 2666, respecto al pacto comisorio, ha perdido virtualidad jurídica por obra de la reforma de la ley 17.711, que estableció la posibilidad de actuar el pacto comisorio sin necesidad de juicio. Lamentablemente, no se armonizó este texto con la disposición referida y, por lo tanto, sus efectos, aunque minorados, subsisten en los casos en que sea necesario el juicio de resolución.

El Código no expresa que en los casos 2 y 3 la revocación se produce ipso iure, pero ello se desprende del art. 2668 que expresa que se extingue el dominio revocable por el cumplimiento de la cláusula legal.

En cambio, la manifestación de voluntad es siempre necesaria en el caso de revocación de las donaciones entre cónyuges en los supuestos de los arts. 1233, 1234 y 1236, lo que surge de la última parte del art. 1234.

Cuando la revocación se produce en virtud de una cláusula contractual, como el pacto de retroventa o de reventa, o el de mejor comprador, la manifestación de volun-


tad debe ir unida a otras circunstancias, como la restitución de la cosa o el precio, o la oferta mayor. Sólo en contados supuestos puede hablarse de revocación ad nu-tum en forma pura (p.ej., art. 1365).

En todos los casos nos referimos a la existencia de condición resolutoria, destacando que, si la condición fuere suspensiva, no puede hablarse de transmisión del dominio hasta tanto ella se cumpla y, por tanto, no hay dominio ni perfecto ni imperfecto (ver lo dispuesto por el art. 1370). En caso de duda, la transmisión se reputa hecha bajo condición resolutoria, siempre que, antes del cumplimiento, el vendedor hubiere hecho tradición de la cosa al vendedor.

Por su parte, el art. 2664 dice: "El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a título de propietario es condenado a entregarla en virtud de una acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción contra un hecho fraudulento, o por restitución del pago indebido. En estos casos se juzga que el dominio no había sido transmitido sino de una manera interina".

El artículo ha sido criticado porque incurre en varios errores terminológicos, pero la solución es correcta en cuanto ninguno de los casos enumerados importan supuestos de revocación. Cuando el acto de transmisión es nulo, y el adquirente se ve obligado a restituir la cosa, tal restitución es el efecto propio de la nulidad y, por tanto, la transmisión no se operó válidamente; en cambio, en la revocación hubo transmisión efectiva de la propiedad. Otro tanto ocurre con la transmisión hecha en virtud de un acto fraudulento y con la restitución del pago indebido, por la ineficacia de la transmisión en el primer caso y la falta de causa en el segundo.

El caso de rescisión ha sido objeto especial de críticas, porque -técnicamente- ésta sólo se produce mediando acuerdo de partes y, en tal caso, si la transmisión no tenía ab initio la condición resolutoria, opera como una nueva


transmisión o reversión del dominio, pero juzgándose que antes el derecho real era perfecto32.

La parte final del artículo al expresar que, en estos casos, se juzga que el dominio no había sido transmitido sino de una manera interina, comporta un grave error, dado que el Código no ha previsto esta suerte de transmisión (de manera interina). La norma, como bien lo señala Lafaille, tiene su fuente en Aubry y Rau, y el error proviene de una deficiente traducción del texto francés que expresa lo contrario, pues dice: "la propiedad no debe considerarse revocada; pero como si jamás hubiera sido transmitida, siquiera de un modo interino".

Recordemos que, en materia de revocación de los actos en general, sus efectos se pueden producir o considerarse producidos a partir de la constitución misma del derecho revocado o, lo que es lo mismo, con retroactividad a la fecha de constitución, de tal modo que, con las salvedades a que nos referimos, es como si el acto no se hubiere producido. Éste es el caso del efecto ex tune. Si, en cambio, la revocación sólo produce efectos una vez sucedida y no con retroactividad, es dable hablar del efecto ex nunc.

El codificador se ha referido a estos dos tipos de efectos en la nota al art. 2669, y da solución a la cuestión que podría suscitarse estableciendo -como regla- que "la revocación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día en que se adquirió, si no hubiera en la ley o en los actos jurídicos que la establecieron, disposición expresa en contrario" (art. 2669)33.

La cuestión tiene importancia porque el titular del dominio objeto de la revocación puede haber realizado enajenaciones o gravado el inmueble con servidumbres, hipote-

32 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 246. 33 Lafaille, Tratado de derechos reales, t. II, p. 139.


cas, etc., y, en tales casos, si el efecto es retroactivo, el propietario originario tiene derecho a exigir que el inmueble se le entregue libre de esos gravámenes, respetando -eso sí- los actos de administración tales como alquileres (art. 2670). En cambio, si la revocación tiene efecto ex nunc, los actos de disposición realizados quedan también subsistentes (art. 2672). Con mayor razón -en tal supuesto- perviven los actos de administración.

Para que la revocación se juzgue perfeccionada se requiere la tradición de la cosa al propietario enajenante por el titular del dominio revocado y, tratándose de inmuebles, la inscripción en el registro (arts. 577, 3265 y 2505).

La más importante excepción la establece el art. 2671 que le niega a la revocación del dominio sobre cosas muebles efecto contra los terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignoraticios, salvo cuando ellos, por razón de su mala fe, tuvieren obligación personal de restituir la cosa.

b) FIDUCIARIO. LOS negocios fiduciarios tenían amplio campo de aplicación en Roma y actualmente han adquirido gran importancia en el derecho comparado.

El fideicomiso, una de sus especies, se aplicaba frecuentemente en caso de sucesión mortis causa, cuando el testador quería favorecer a persona a la cual no le era posible hacerlo por medio del testamento. En tal caso debía confiar en que el heredero cumpliera su voluntad (de allí: fides o jideicomitio), pues no constituía en principio una obligación civil sino un acto de conciencia y de buena fe del heredero fiduciario.

El fideicomiso podía ser universal o singular. El primero, cuando tenía por objeto la totalidad o una cuota-parte de una herencia, y el segundo, cuando comprendía una o varias cosas determinadas.

Hay sustitución vulgar cuando el testador designa, además del heredero o legatario, otra u otras personas para


que lo subroguen en el caso que el designado no quisiere o no pudiere aceptar la herencia. En la sustitución fideicomisaria -en cambio-, el heredero o legatario tienen obligación de conservar los bienes para que a su muerte pasen al heredero o legatario que lo sustituye. El Código prohibe esta última clase de sustituciones, se trate de herederos (art. 3724) o de legatarios (art. 3731), admitiendo sólo la sustitución vulgar (ver nota al art. 3724).

Sin embargo, había previsto en el art. 2662 -antes de la ley 17.711- el dominio fiduciario al que definía como "el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".

Las mentadas prohibiciones y lo limitado del campo de aplicación de la figura, determinaron su ineficacia práctica. Está situación resultó modificada por la ley 24.441, cuyo comentario haremos en acápite especial.

En lo que aquí corresponde, sólo diremos que dicha ley modificó el citado art. 2662, que dispone: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley". A su vez, modificó el art. 2670 agregándole un segundo párrafo: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial".

c) DESMEMBRADO. Hemos expresado ya con anterioridad que el Código trata con disfavor la desmembración del dominio, respondiendo a la tendencia natural de este derecho a la plenitud y libertad. Pero ello no es óbice para que, al reconocer derechos reales sobre cosa ajena, éstos representen -como es obvio- una disyunción de las facultades que


pasan a pertenecer en parte al titular del derecho constituido, mientras otras quedan reservadas al titular del dominio.

En el usufructo, por ejemplo, al desprenderse el propietario de las facultades de uso y goce, restringe su derecho de tal modo -se ha podido decir- que se enajena el dominio útil, mientras que se conserva el dominio directo o nuda propiedad (del latín nudus, desnudo). En los demás derechos reales sobre cosa ajena, la escala de facultades es variable llegándose a la hipoteca, en la que el propietario conserva la casi totalidad de los poderes que corresponden al dominio, incluso el de disponer de la cosa mientras no se afecte la garantía hipotecaria (art. 3157).

Al tratar de cada uno de los derechos reales, mencionaremos las facultades del propietario y del titular del derecho real sobre la cosa ajena.

d) OTROS CASOS DE DOMINIO IMPERFECTO. Se han señalado, como casos de dominio imperfecto, el dominio sobre las aguas y la propiedad minera. En el primer caso, si se trata de aguas que pertenecen a los particulares, no difiere del dominio común, y si corresponden al dominio público, su estatuto o régimen jurídico se relaciona con él y tampoco tiene por qué asimilarse a un dominio imperfecto. Respecto a la propiedad minera, cuando por su categoría la mina corresponde al Estado, los particulares sólo pueden explotarla por concesión, o sea que no se trata de un verdadero derecho de propiedad. Lo que quedaría imperfecto es el dominio común del titular del predio donde está la mina, que tiene que soportar las limitaciones a la propiedad que involucra la explotación de los yacimientos.

Pero hay otros casos donde la calidad de dominio imperfecto también aparece con claridad, como en el del bien de familia en que el titular, que afecta el inmueble a ese fin, restringe sus facultades (art. 34 y ss., ley 14.394).

Otro caso que se ha señalado como dominio imperfecto es el que mantiene el propietario de un inmueble que lo ha


afectado al régimen de prehorizontalidad. En realidad no encaja en ninguno de los supuestos de dominio imperfecto, dado que no hay una verdadera desmembración ni atribución de facultades a un tercero, al menos hasta la suscripción de los boletos de venta.

Las tierras públicas, al prever la adjudicación a los particulares, someten al dominio a una serie de condiciones que, no cumplidas por el particular, pueden aparejar la caducidad del derecho. Otro tanto ocurre con las tierras correspondientes a las reservaciones indígenas.

Cuando el Estado nacional o los Estados provinciales declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación bienes de particulares suelen, en virtud de las leyes sobre la materia, restringir las facultades de los propietarios, hasta tanto se materialice la expropiación. A su vez, adquirida por el sujeto expropiante la propiedad del bien, existe una condición ínsita en la expropiación, cual es la de darle el destino de utilidad pública que sirvió de base a la expropiación. Si ello no ocurre, el anterior titular tiene la acción de retrocesión, lo que lleva a concluir que es un dominio revocable34.

Excluimos de considerar como dominio imperfecto todos aquellos casos en que existen derechos administrativos de concesión, uso, etc., sobre bienes del dominio público del Estado, porque -en tales casos- se está excediendo del campo de los derechos reales y, más ampliamente, del derecho privado.

§ 191. EL FIDEICOMISO Y EL DOMINIO FIDUCIARIO. LA

LEY 24-441. - Dada la índole de esta obra y, a pesar de la importancia que ha adquirido el tema en los últimos tiem-

34 CFed Paraná, 7/12/78, JA, 1979-IV-643, con nota de Mazzuco Barthe, Retrocesión, y LL, 1979-C-438, con nota de Canasi, La prescripción adquisitiva en la retrocesión expropiatoria.


pos, sólo daremos una breve explicación sobre los antecedentes y principios fundamentales.

Prometimos al tratar las clases de dominio imperfecto, referirnos a la ley 24.441, que tuvo sanción el 22 de diciembre de 1994, siendo promulgada el 9 de enero de 1995 y publicada en el BO del 16 de enero de 1995.

a) ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Comenzaremos con una noción de los antecedentes, para luego hacer un comentario sobre la ley mencionada.

1) ROMA. La rigidez de la Ley de las XII Tablas debió agudizar la imaginación de los romanos, que deseaban efectuar transacciones no contempladas en sus escuetas regulaciones.

Por otra parte, las inhabilidades para heredar, que impedían beneficiar mortis causa a algunas personas, motivaron que se recurriera a un tercero, que actuaba sobre la base de la confianza en él depositada, para transmitir la cosa al verdadero destinatario del beneficio.

Estas situaciones dieron lugar al nacimiento de los negocios fiduciarios y el fideicomiso, que tienen su base exclusivamente en la confianza, de ahí sus nombres (defides, confianza).

El fideicomiso testamentario consistía en designar un legatario a fin de que, a la muerte del testador, transmitiera -a su vez- el bien a un tercero (beneficiario) quien, por hipótesis, no podía ser instituido heredero o designado legatario.

Por actos entre vivos, el negocio fiduciario tuvo dos aspectos: el primero con origen en la necesidad de garantizar créditos. A tal fin el propietario transmitía por alguno de los modos solemnes (mancipatio o in iure cessio) la propiedad de una cosa, la que debía ser restituida en la misma forma, una vez pagado el crédito (fiducia cum creditoré).

Paralelamente a ella se gestó otro tipo de negocios fiduciarios de variable contenido, por el cual el propietario


de los bienes los enajenaba a una persona de confianza para que realizara con ellos -como si fuera el propietario-cierto tipo de negocios o inversiones, generalmente con fines determinados (fiducia cum amico), en beneficio del fideicomitente (o fiduciante) o de un tercero.

El propietario, que sólo conservaba un derecho personal respecto del fiduciario basado -en un comienzo- sólo en la confianza y luego protegido por una acción, carecía de posibilidad de persecución -frente a terceros- sobre los bienes, en caso de incumplimiento del pactum fiducial, lo que implicaba un riesgo, característica de la institución.

Este riesgo, emanado de la desproporción existente entre los fines perseguidos por las partes y las facultades ilimitadas dadas al fiduciario, relegaron este contrato, sustituyéndolo por otras garantías, como la hypotheca y el pig-nus, en un caso (cum creditore) y en el otro por el mandato, la administración o el albaceazgo.

2) DERECHO GERMÁNICO. En el derecho germánico, los derechos del fiduciario no eran ilimitados, por estar condicionados resolutoriamente con oponibilidad a terceros, razón por la cual, en el caso de violación de lo pactado, el fiduciante (o sus herederos) podía reivindicar los bienes, incluso contra los terceros adquirentes, disipando así la posibilidad de abuso por parte del fiduciario. En ello cobra particular importancia la diferencia entre los sistemas de publicidad. Esto constituye la gran diferencia entre uno y otro derecho histórico.

3) DERECHO ANGLOSAJÓN. La importancia de los antecedentes sajones reside, en el caso de la ley 24.441, en que ésta ha seguido más los lineamientos del trust inglés que los del fideicomiso de raíz romana, pero con distintos matices que tienen su vinculación con la abismal diferencia que existe entre el derecho del Reino Unido y el nuestro, de origen europeo continental.

24. Musto, 1.


Además, para comprender mínimamente el trust se debe recordar que existen en Inglaterra dos tipos de tribunales: los de derecho estricto (cornrnon law) y los de equidad (equity).

En el trust, el settlor, equivalente al fideicomitente, transmitía al trustee (fiduciante), la titularidad de la propiedad de los bienes que a la conclusión del plazo debía transmitirlo al beneficiario (cestui que trust o beneficiary).

El trustee es considerado el propietario legal y, en consecuencia, los tribunales del common law rechazarán cualquier pretensión o reclamo del beneficiario sobre los bienes transmitidos por el settlor, pero, sin embargo, el tribunal de la Cancillería aceptará que existe un derecho de carácter equitativo (equity} y obligará al trustee a cumplir todas las obligaciones, pactadas en confianza, que emergen del trust.

Una abundante y afinada jurisprudencia brinda precedentes adaptables a las más variadas exigencias, en los distintos negocios realizables por esta vía.

Mientras subsisten dos formas de propiedad sobre una misma cosa, dado que la propiedad formal se transmite por título legítimo {legal tule} al fiduciario, subsiste el pacto para que sea administrada por éste y se entreguen los réditos al beneficiario.

b) ANTECEDENTES NACIONALES DE LA LEY 24.441. Se destacan como antecedentes, en el orden nacional, el proyecto de Guillermo Michelson (1961), que es la primera tentativa de regular orgánicamente la institución. Elevado al Ministerio de Justicia en 1967, el Gobierno (de facto) no lo sancionó.

Tampoco tuvo sanción legislativa un proyecto, que sigue los lineamientos del anterior, enviado al Congreso por el Poder Ejecutivo en 1986. Se refieren al fideicomiso pero para negocios específicos, la ley 19.550 y sus reformas, al regular los debentures la ley 23.576, de obligaciones ne-


gociables; la ley 23.696, de reforma del Estado, y la ley 24.083, de fondos comunes de inversión.

El proyecto de ley, en lo que atañe al fideicomiso, tiene como antecedentes el anterior de 1986 y el proyecto de reformas al Código Civil elaborado por la comisión designada por el Poder Ejecutivo por decr. 468/92, el que, a su vez, tuvo como fuente el Código de Comercio de Colombia, leyes de México, Panamá y, muy especialmente, el Código Civil de la Provincia de Quebec, Canadá, sancionado en 1991. También tuvo presente la ley 19.301 de Chile.

Adquieren así importancia fundamental, para el estudio de la figura, los antecedentes latinoamericanos, que no habían sido estudiados con anterioridad por nuestros juristas, en forma profunda.

c) DEFINICIÓN LEGAL. El art. Io dice: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

Se advierte que en la estructura interna del fideicomiso, a diferencia del Código Civil, existen cuatro sujetos: i ) fiduciante (o fideicomitente); 2) fiduciario; 3j beneficiario, y 4) fideicomisario. Estos tres últimos roles, o dos de ellos, pueden estar concentrados en una misma persona. Una misma persona no puede ser fiduciante y fiduciario a la vez.

d) SUJETOS. Los sujetos del contrato de constitución del fideicomiso, o sea de la relación jurídica que le da origen son: i ) el fiduciante o fideicomitente quien, en su carácter de propietario constituye el fideicomiso, desprendiéndose de su derecho de dominio que transmite al fiduciario, y 2~) el fiduciario adquiere la cosa en propiedad, .aunque su dominio es menos pleno o imperfecto de acuerdo a lo que establece el propio Código Civil (art. 2661) y tiene el po-


der de administrarla en su beneficio o en el de otra persona que entonces desempeña el rol de beneficiario. El fideicomisario, en cambio, es aquel que debe recibir la cosa una vez finalizado el fideicomiso, o sea al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición (art. 26). Podría decirse así que el fideicomisario es un beneficiario residual de los bienes objeto del fideicomiso.

Coincidiendo con Kiper expresamos que desde el punto de vista del derecho real, no hay partes sino que en la relación real -dominio fiduciario, categoría de dominio imperfecto- sólo hay sujeto (fiduciario) y objeto (la cosa o bien fideicometidos)35. No hay derecho real en cabeza del beneficiario.

El derecho real del titular del dominio fiduciario es oponible a terceros una vez cumplidos los requisitos que se relacionan a la publicidad según la naturaleza de los bienes (art. 12).

e) FORMAS DE CONSTITUCIÓN. El fideicomiso puede constituirse por contrato o por disposición de última voluntad.

El hecho de que se pueda constituir el fideicomiso por testamento no significa que se haya derogado la prohibición de la sustitución fideicomisaria36. O sea que son válidos los testamentos que instituyen fideicomisos cuando los plazos o condiciones a los que está sujeta la transmisión definitiva al fideicomisario no están referidos a la muerte del heredero o legatario (fiduciario), sino a otros acontecimientos. Como sabemos las sustituciones están prohibidas en nuestro Código Civil, o sea cuando se llama a suceder a un tercero (por el todo o parte) de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido (art. 3732 y su nota). Esta norma es aplicable a los legatarios (art. 3731).

35 Kiper, Régimen jurídico del dominio fiduciario, p. 133. 36 Guastavino, Fideicomisos, "leasing", letras hipotecarias y otros as

pectos de la ley 24.441, LL, 1995-B-1061.


Con respecto a los negocios fiduciarios, Guastavino dice que la mera, fiducia mortis causa, entendiendo por tal una manifestación de voluntad informal, secreta y oral, dictada paralelamente a la manifestación formal y escrita (solemne, agregamos) por la que el heredero recibe el encargo de revelarla o cumplirla después de la muerte del testador, sigue prohibida en el derecho argentino. Señala que ello es incompatible con un sistema que no admite el testamento nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida como heredera o legataria, que no admite la imposición de plazo en la institución de heredero, que no acepta la sustitución fideicomisaria y que rechaza en general los pactos sucesorios.

f) OBJETO. El objeto del fideicomiso puede recaer en cosas, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un patrimonio o de una parte alícuota de un patrimonio, siempre que estén debidamente individualizados (art. 4o). Pueden comprender derechos intelectuales, patentes de invención, etcétera.

No es pacífica la doctrina en lo que respecta a si el objeto puede ser una universalidad de derecho. La eliminación de la palabra "singular" que contenía el art. 2662 del Cód. Civil, alienta la postura afirmativa, pero la exigencia del inc. a del art. 4o de la ley de individualización de los bienes objeto del contrato, posibilita una posición restringida en cuanto al objeto. Nos pronunciamos por la posición más amplia, dado que se compadece mejor con el espíritu de la ley y el de su fuente que expresamente prevé la posibilidad de que el fideicomiso recaiga sobre un patrimonio o parte de él (art. 1260, Cód. Civil de Quebec).

g) EL CONTRATO CONSTITUTIVO. Hemos expresado que el fideicomiso puede ser constituido por contrato o por disposición de última voluntad. Entendemos que no puede serlo por voluntad unilateral, lo que aventa también la posibilidad de que el fiduciante y el fiduciario sean una misma


persona, pues en tal caso no habría contrato y la ley contiene clara referencia a la fuente contractual (arts. Io y 4o). Pero nada se opone a que el fiduciante sea a la vez beneficiario y fideicomisario.

El contrato es bilateral, oneroso (entre el fiduciante y fiduciario), consensual, dado que se perfecciona por solo consenso (art. 1140, Cód. Civil), aunque la entrega de los bienes sea necesaria para el nacimiento del derecho real (fideicomiso y dominio fiduciario). En cuanto a la forma puede ser extendido en instrumento público o privado, según la naturaleza de los bienes. Si se trata de cosas inmuebles o bienes registrables deben ser redactados en escritura pública o en los instrumentos aptos para acceder a los registros.

El contenido del contrato está fijado en el art. 4o que dice: "El contrato también deberá contener:

a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes.

b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.

e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare".

Conforme al inc. b no es imprescindible se sometan, ab initio, todos los bienes, basta con que se determine el modo de incorporarlos.


El inc. c alude a plazo o condición, pero luego establece un límite temporal que sólo puede estar referido al plazo, que no puede ser superior a treinta años, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en que puede durar hasta que cese la incapacidad o muera.

h) EL FIDUCIANTE. Llamado también "fideicomitente", es la persona que constituye el fideicomiso. Puede serlo cualquier persona física o jurídica. El fiduciante puede asumir concomitantemente el rol de beneficiario o fideicomisario, mas no el de fiduciario.

Al constituir el fideicomiso puede reservarse facultades, incluso la de revocar el fideicomiso (art. 25, inc. ¿>), con la salvedad de que la revocación no tendrá efecto retroactivo.

En caso de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario puede pedir su remoción por vía judicial. Así dice el art. 9o, inc. a, que el fiduciario cesará por "remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante ...".

En el caso de que la remoción sea pedida por el beneficiario debe ser citado al juicio el fiduciante (art. 9o, inc. a in fine).

Con autorización judicial puede ejercer acciones en defensa de los bienes cuando el fiduciario sea remiso en llevarlas a cabo. Así dice el art. 18, párr. 2°: "El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente".

i) EL FIDUCIARIO. El art. 5o dispone: "El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir".


El proyecto del Poder Ejecutivo fue modificado por moción del diputado Arias, cambiando la atribución que se asignaba al PE hacia la Comisión Nacional de Valores.

La ley adopta una amplia legitimación para ser fiduciario, pero ella se restringe cuando existe la oferta pública a las entidades financieras y otras personas jurídicas que autorice la citada Comisión.

La categoría de entidad financiera se encuentra minuciosamente regulada por la ley respectiva y sujeta a control por el Estado, a través del Banco Central. Parece innecesario, pues, que la ley repita que se deba cumplir con el requisito de autorización.

El art. 6o de la ley dice: "El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él". Reminiscencia del derecho romano, sólo faltó decir que debe actuar como un buen padre de familia. Creemos que la disposición ha establecido una pauta que es excesivamente vaga.

Sin embargo, se ha señalado que ello es revelativo de que el fiduciario debe administrar los bienes consciente de que su dominio no es absoluto. Ello atañe a la esencia de su derecho y revela que no sólo está limitado en el tiempo sino también en lo que refiere al fin del fideicomiso.

Ello se complementa con el art. 7o que establece la obligación del fiduciario de rendir cuentas de la que no puede ser dispensado. Dice así: "El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año".


Esta norma es de orden público y contiene dos restricciones fundamentales. La obligación de rendir cuenta por parte del fiduciario al beneficiario, que no puede ser dispensada y la prohibición de adquirir para sí los bienes objeto del fideicomiso. Tampoco se pueden incluir en el contrato de constitución cláusulas exonerativas de responsabilidad por culpa o dolo del fiduciario o sus dependientes.

El fiduciario tiene derecho a una retribución que, en el caso de no haber sido establecida en el contrato, podrá fijarse judicialmente (art. 8o). Por ello hemos dicho que entre fiduciante y fiduciario el contrato es oneroso.

Las causas de cesación en sus funciones están establecidas en el art. 9o, cuyo inc. a ya hemos transcripto parcialmente al señalar las facultades del fiduciante. Además de la remoción judicial aludida la ley establece que cesará: "&) por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física; c) por disolución si fuere una persona jurídica; d) por quiebra o liquidación; é) por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto".

El proyecto del PE, en el inc. e, tenía una norma abierta, diciendo: "Por las demás causales establecidas en el contrato". El texto aprobado se refiere a la renuncia, que debe estar expresamente autorizada y que sólo tiene efecto una vez que el sustituto haya recibido la transferencia. Ello quiere decir que, una vez aceptado el fideicomiso, no debe haber solución de continuidad en el ejercicio del dominio fiduciario, lo que se justifica pues los bienes no deben quedar en ningún caso abandonados o desamparados.

La norma guarda congruencia con el artículo siguiente que prevé el caso de que no exista previsión acerca del sustituto o que habiéndola, éste no acepte.


Dice así el art. 10: "Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario".

La ley prevé el reemplazo por cesación por cualquiera de las causales. Si el contrato designa sustituto o prevé un procedimiento para designarlo, el reemplazo se produce según estuviere previsto. Si no hay previsión al respecto o el sustituto no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas por el art. 19 (fideicomiso financiero).

La solución que daba el proyecto del Poder Ejecutivo era más amplia, dado que, en el caso del fideicomiso común (no financiero), facultaba al juez a designar una de las entidades autorizadas para la oferta pública (art. 5o) y no sólo las que están autorizadas para el fideicomiso financiero (art. 19). La intervención de una entidad financiera no siempre se justifica y es inexplicable que no se prevea la intervención del fiduciante en la sustitución del fiduciario, pero nada obsta a que el contrato fije un procedimiento con su intervención o -el juez- se la otorgue antes de designar al sustituto (art. 10).

j) EL BENEFICIARIO. El beneficiario debe estar individualizado, aunque no exista al tiempo de la constitución del fideicomiso y puede ser una persona física o jurídica y puede designarse más de un beneficiario conjuntamente, o bien beneficiarios sustitutos para el caso en que no haya aceptación, renuncie o muera el primer beneficiario.

Si se han designado dos o más beneficiarios participan por partes iguales, salvo que se disponga lo contrario en el contrato. El derecho del beneficiario puede transmitirse salvo que el fiduciante manifieste lo contrario. Este dere-


cho es obligacional y recae sobre el fiduciario que responde con los bienes objeto del fideicomiso. También el beneficiario tiene la legitimación, con autorización judicial, cuando el fiduciario fuere remiso en intentar las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18).

k) EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisario es la persona llamada a recibir los bienes al finalizar el fideicomiso (art. 26). Es el destinatario final o -como hemos dicho- residual y por ello tiene interés legítimo y es extraño que la ley no lo legitime, en el art. 18, para ejercer las acciones, tal como lo hace con el fiduciante y beneficiario.

Respecto de fideicomisario, el fideicomiso puede ser oneroso o gratuito.

1) EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Destacamos los siguientes efectos.

1) PROPIEDAD FIDUCIARIA. "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el Tít. VII del Libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas" (art. 11).

La norma es clara en su remisión e indudablemente el dominio fiduciario es una de las tres especies de dominio menos pleno o imperfecto. La ley emplea el vocablo "propiedad fiduciaria" lo que se explica pues el fideicomiso, como lo reitera la última parte del artículo, se puede referir a bienes que no sean cosas.

La remisión al Código Civil está en relación sólo al fideicomiso de cosas.

El art. 12, en cambio, habla de dominio fiduciario al expresar: "El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos".


Pareciera que la norma se ocupa de las formalidades atinentes a la transferencia en sí. Entendemos, sin embargo, que se refiere a la publicidad que es presupuesto lógico de la oponibilidad a terceros, pero dada la amplitud de los objetos sobre los que pueda recaer, en muchos casos, la única publicidad es la posesoria, que resulta equívoca.

Lo expresado se corrobora con la norma del art. 13, parte primera, que reafirma que, cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Igualmente deben inscribirse los bienes (en sentido amplio) que se adquieran con los frutos de los que son objeto del fideicomiso (art. 13 infiné).

2) PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. El art. 2312 define al patrimonio como el conjunto de bienes de una persona. El Código adopta la doctrina según la cual el patrimonio es una universalidad de derecho, corresponde a toda persona y es único, pero tanto la doctrina extranjera como la nuestra habían virado a la concepción que admite la constitución de patrimonios especiales o de afectación.

El art. 14 de la ley, aceptando esta tendencia, expresa: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio del separado del patrimonio fiduciario y del Aducíante".

Éste es el principal efecto que tiene la constitución del fideicomiso, conforme a la ley que comentamos

La adopción de este principio tiene importantes consecuencias dado que: a) los bienes fideicometidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario; b) tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude (art. 15); c) los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán atendidas con los bienes fideicometidos (art. 16); d) el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines


del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario (art. 17), y e) el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18).

El patrimonio especial no puede ser declarado en quiebra: "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra" (art. 16).

Se cohonesta la solución de este artículo con lo dispuesto en el anterior. La novedad es que se trata en el caso de un patrimonio de afectación que no puede caer en quiebra. En este aspecto, la disposición, al prever otra forma de liquidación sin quiebra, pero respetando los privilegios previstos para los concursos, asegura una economía de tiempo y gastos.

Respecto del fideicomiso financiero se remite al art. 24 que regula distintas alternativas de solución por parte de la asamblea que prevé el art. 23.

La quiebra del fiduciario no involucra la del patrimonio fideicometido, aunque acarrea la cesación de éste como fiduciante (art. 9o, inc. d).

La quiebra del fiduciante no incide sobre los bienes fideicometidos, pero en el caso en que el fideicomiso haya sido constituido en el período de sospecha, podrá atacarse como cualquier otra disposición de bienes conforme a la ley de concursos (ley 24.522, art. 116). Los actos realizados por el deudor en dicho período, que sean perjudiciales


para los acreedores, pueden ser declarados ineficaces; si son a título gratuito, son ineficaces de pleno derecho.

3) EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO. El art. 25 dice: "El fideicomiso se extinguirá por:

a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal.

6) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo.

c) Cualquier otra causal prevista en el contrato". Recordemos que, según lo dispuesto en el art. 4o, inc.

c, el plazo no puede ser superior a los treinta años, salvo que el beneficiario sea incapaz, en cuyo caso puede prolongarse hasta la muerte de éste o hasta que cese su incapacidad.

El supuesto de revocación sólo se da cuando se haya reservado el fiduciante, en el contrato constitutivo, dicha facultad. La revocación no tiene efecto retroactivo (art. 25, ley 24.441, y art. 2672, Cód. Civil).

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores (art. 26).

§ 192. PROPIEDAD SOBRE BIENES INMATERIALES. -Hemos dicho que el término "dominio" queda reservado al derecho real que recae específicamente sobre cosas. Sería pues una contradicción hablar de dominio sobre bienes inmateriales, pero, en cambio, muchos autores aceptan referirse a la propiedad sobre derechos tales como los derechos de autor o de inventor, propiedad sobre marcas, emblemas o signos distintivos de fábrica, etcétera.

En un concepto amplio de propiedad, tal como se interpreta dicho vocablo en el empleo que de él hace la Constitución nacional, es indudable que dicha terminología es aceptable.


Sin embargo, hemos preferido ubicar a los derechos intelectuales en una categoría distinta e independiente de los derechos reales, especialmente porque, en lo que atañe a su aspecto moral, que es el principal, no revisten carácter patrimonial, siendo -en principio- inalienables e imprescriptibles, sin perjuicio de que la ley limite las facultades transcurrido un tiempo después del fallecimiento del autor o inventor. La ley 24.870 reformó la ley 11.723 y amplió ese plazo a setenta años. El derecho intelectual, sin embargo, subsiste y pasa al dominio público del Estado.

Por otra parte, el derecho a la propiedad científica y artística se enriquece día a día con nuevas manifestaciones o derechos conexos que reclaman también protección y que por lo mismo requieren un tratamiento especializado y autónomo. Por ejemplo, a la par de los derechos autora-íes, se cuentan también los derechos actorales. La forma de interpretación o adaptación de obra de teatro puede ser tal que implique una labor creativa, y ello es extensivo a casi todas las ramas del arte. Un invento puede ser objeto de explotación pero pueden variar los métodos o procedimientos de fabricación, en tal forma que reclamen también protección. La combinación de distintos inventos, los sistemas y procedimientos, el diseño, la tecnología, etc. son obras de la inteligencia y del trabajo humano, cuyos frutos exigen protección.

En lo relativo a la industria, y a los derechos a la propiedad industrial, el tema está más alejado de nuestra materia, y es digno de consideración por el derecho comercial, el derecho industrial y en el derecho internacional, que se deben ocupar de las distintas facetas de estos derechos. Rige la ley 24.481, modificada por la ley 24.572 y complementada por ley 24.766, sobre patentes de invención, y la ley 22.362, sobre marcas y designaciones.

§ 193. PROPIEDAD Y DOMINIO DEL ESTADO. - E l Estado, como los particulares y como persona jurídica de carácter


público (art. 33) que es, puede ser titular del dominio común o, lo que es lo mismo, ser propietario de sus bienes privados (art. 2342).

Pero, paralelamente a esta forma de dominio normal, que no deja de ser tal por el hecho de que para la disposición de sus bienes los organismos del Estado requieran de procedimientos administrativos especiales, coexisten otras formas en que se exterioriza el poder del Estado o de los Estados sobre su territorio, los bienes que en él se encuentren y los que de una u otra forma se hallen sometidos a su jurisdicción.

Distingue la doctrina entre el dominio público del Estado, el dominio eminente y el dominio internacional. Lafai-lle sostenía: "No vacilamos en juzgar también como extraño a nuestro estudio -el dominio público del Estado- que no tiene de dominio más que el nombre, por obra del prurito de transportar a otras disciplinas jurídicas la terminología de las constituidas con anterioridad ..."37.

Por su parte, Salvat, después de hacer referencia al debate doctrinario, se inclina a favor de la doctrina que lo considera un verdadero derecho de propiedad, aunque indica que está sometido a ciertas reglas especiales38.

La mayoría de los administrativistas se inclina por la tesis de que el Estado es el titular del dominio de los bienes públicos, aunque la concepción de este tipo de propiedad corresponde al derecho público y es por lo tanto ajena a la que corresponde al derecho civil (Villegas Basavilbaso, Sarria y Diez, entre otros). Bielsa sostiene que aun cuando el Estado adquiere los bienes del dominio público por los mismos medios jurídicos que se adquiere la propiedad, con sólo destinarlos al uso público, ya dejan de formar parte de su patrimonio. Posición criticable dado que no siempre

37 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p . 370.

38 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p . 27.


el Estado adquiere por los mismos medios que la propiedad común (p.ej., aguas de mares y ríos navegables) y, por otra parte, porque el hecho de que se liberen al uso público no es óbice para que continúen en su patrimonio.

En este sentido, Marienhoff sostiene que la propiedad no pertenece al Estado sino al pueblo, pero es dable señalar que en nuestro régimen jurídico el pueblo carece de los atributos de la personalidad debiendo distinguirse, como dice Fiorini, el uso y goce o el destino, con la titularidad del dominio39.

Este último autor sostiene que la distinción entre bienes del dominio público y privado del Estado, ha sido superada, pero admite que los bienes del dominio público forman parte del patrimonio del Estado.

Así, Diez, después de demostrar que este tipo de bienes no son res nullius, y que ningún particular puede ser titular de ellos, sostiene que los bienes del dominio público son de propiedad del Estado40.

La revista de las opiniones y su crítica excedería los límites de nuestra obra, por lo que, habiendo referido las principales posiciones, sólo nos resta expresar nuestra adhesión a la tesis de que la titularidad del dominio público pertenece al Estado nacional o a los Estados provinciales, según el caso.

En suma, el dominio público es, en primer lugar y por sobre todo, dominio y sólo es público en función de los fines que persigue el Estado cuando le atribuye ese carácter. La inclusión de los bienes en el patrimonio del Estado es un presupuesto esencial del dominio público y prueba de ello lo da el hecho de que, cuando se quiere afectar el bien de un particular, es necesario recurrir a la compra o a la

39 Marienhoff, Tratado del dominio público, p. 55; Fiorini, Manual de derecho administrativo, t. II, p. 945.

40 Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 379.

25. Musto, 1.


expropiación, y otra prueba concluyente es que, cuando han cesado los fines a que estaba destinado el bien y producida la desafectación, pasa a pertenecer al Estado como integrante de su patrimonio privado. En el dominio público, hay un dominio del Estado subyacente y básico sin el cual la afectación a los fines públicos que, por otra parte, son los fines del Estado, sería imposible.

Por su parte, Mariani de Vidal recoge una distinción entre dominio público natural y artificial. El primero es considerado así por estar sometido de acuerdo a como se presenta en la naturaleza, por ejemplo el mar territorial; el dominio artificial es aquél que se declara expresamente por el Estado, como una plaza. Esta distinción, discutida en doctrina, no tiene -a nuestro juicio- mayor relevancia. Lo que importa -en cambio- es que algunas cosas son genéricamente consideradas del dominio público y otras, para tener ese carácter, deben ser concretamente afectadas por el Estado (nacional o provincial en su caso)41.

a) EL DOMINIO EMINENTE. NO se debe confundir el dominio eminente con el dominio público ya que presenta diferencias esenciales.

A este respecto, Marienhoff dice que el dominio eminente es un poder supremo sobre el territorio y se vincula con la noción de soberanía, se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados en el territorio, sean de propiedad pública o privada, constituye una manifestación de la soberanía interna y se exterioriza por los poderes que ejerce el Estado de legislar sobre ellos, de imponerles restricciones y tributos, de someterlos a expropiación, etcétera42.

No es en verdad un derecho real y nada tiene que ver con el concepto civil del dominio. Ya lo decía el codificador en la parte primera de la nota al art. 2507: "Muchos au-

41 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p.. 272. 42 Marienhoff, Tratado del dominio público, p. 37.


tores dividen la propiedad, en propiedad soberana del Estado y en propiedad del derecho civil, en otros términos dominio eminente y dominio civil", y agregaba: "La Nación tiene el derecho a reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama Estado tiene, respecto a los bienes que están en el territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado".

b) DOMINIO INTERNACIONAL. En la misma nota a que nos referimos en el acápite anterior el codificador se refiere al (mal llamado) dominio internacional. En realidad, como lo dice la nota, se trata de poner énfasis en las relaciones entre los Estados y el respeto que todos deben tener por la esfera territorial de cada uno. Vélez Sársfield, en una extensión inusitada del criterio privatístico, pretende extender el carácter de los derechos reales a la propiedad internacional expresando: "Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales es exactamente aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado". El resto de la nota tiene el mérito de haber puesto en evidencia, el conocimiento del codificador sobre el concepto de la obligación pasiva general en los derechos reales, como ya lo hemos destacado al tratar de la tesis monista-personalista.

Queda claro, en consecuencia, que tampoco en este caso se trata de un derecho real, pues de lo contrario sobre las mismas cosas podrían reposar dos derechos reales de dominio (el de la Nación y el del particular), lo que le


quitaría a éste el carácter de exclusivo. Sólo por encontrar un paralelismo, en actitud propia de los juristas de la época, demasiado influidos por su formación privatística, se puede considerar que "la Nación considerada en su conjunto, tiene respecto a las otras naciones los derechos de un propietario".

§ 194. CARACTERES DEL DOMINIO. - Tradicionalmente se han enumerado tres caracteres fundamentales del dominio: absoluto, perpetuo y exclusivo.

a) CARÁCTER ABSOLUTO (EXCLUSIÓN). - La palabra "absoluto" se usa frecuentemente en dos sentidos: en el sentido de oponibilidad erga omnes y como carente de otro límite que los derechos de terceros. En el primer sentido es predicable a todos los derechos reales, en el segundo se lo ha atribuido tradicionalmente al dominio, expresado como un derecho ilimitado.

El carácter de absoluto no estaba expresado en el Código, pero se desprendía de los arts. 2513 a 2515, en su anterior redacción. La circunstancia de que no esté enunciado y la tendencia desfavorable a considerar absoluto el dominio, autorizan, con mayores razones de las que impulsaron a la doctrina, a desechar su tratamiento, especialmente después de la reforma operada por la ley 17.711 a las dos primeras normas citadas.

Si se pretendiera insistir en la existencia de este carácter, sólo puede entendérselo como el que otorga al titular el mayor número posible de facultades, o como dice Lafai-lle: "El dominio encarna el summum de facultades reconocidas al individuo sobre el objeto"43.

Nosotros ya hemos afirmado el carácter relativo del derecho de propiedad, que -como todo derecho- está suje-

43 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 372.


to a las leyes que reglamentan su ejercicio. También sobre la base de la concepción cristiana de la propiedad, como derecho natural secundario con función social.

b) CARÁCTER EXCLUSIVO. El art. 2508 establece: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarios en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener".

¿Qué significa esta nota de exclusividad? Pareciera que el codificador, a juzgar por las expresiones de la nota al 2508, ha reunido en el carácter de exclusivo tanto a la imposibilidad de coexistencia de dos derechos de dominio sobre una misma cosa, como al derecho de exclusión que tiene su propietario al respecto y frente a terceros. Y así, en el párr. Io de la mentada nota, después de destacar la diferencia de los derechos reales con los creditorios, dice: "La razón es, porque es imposible que lo que me pertenece en el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada impide que la misma cosa que me es debida, sea también debida a otro". En el parr. 2o expresa: "Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece ...", en una clara referencia al derecho de exclusión, luego hace mención de la posibilidad de modificar este poder con desmembraciones del dominio, cuando en realidad ellas no alteran el carácter de exclusividad como parece entenderlo el mismo Vélez Sársfield en la parte final del párrafo aludido: "Pero estas desmembraciones no hacen partícipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad".

Por otra parte, en el último apartado, al pretender caracterizar la exclusividad, se dirige al aspecto absoluto, en un párrafo que denota un claro sentido del concepto de propiedad y de su función social: "Cuando establecemos -dice- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que


no existe con este carácter, sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo sobre el interés individual".

Distinguimos pues el carácter exclusivo del dominio del derecho de exclusión o, si se quiere designarlo así, del carácter excluyente (que por otra parte es predicable de todos los derechos reales en el ámbito de las facultades que otorga cada uno).

Corolario del principio de la exclusividad es el art. 2509 que señala: "El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un titulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al titulo por el cual la habia adquirido".

Es lógico que así sea porque, de lo contrario, se estaría admitiendo que se puede adquirir un derecho exclusivo por más de un título, pero la norma no impide que quien tiene la nuda propiedad -por ejemplo- pueda, adquiriendo el usufructo, completar su derecho haciéndolo pleno, o a la inversa, quien tiene el usufructo adquiera la nuda propiedad {consolidación).

En cambio, el art. 2516, que algunos autores señalan como derivación del carácter exclusivo, consagra claramente la facultad de excluir a terceros del uso y goce o disposición de la cosa, la de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena o que se entre o pase por ella, la facultad de cerramiento y la de remover las cosas puestas en su terreno sin previo aviso, consagrada en el art. 2517, sin necesidad de acción judicial.

Tampoco consideramos que es una consecuencia de la exclusividad la presunción de libre, absoluto y exclusivo que tiene el dominio, lo que apareja que, en caso de alegarse un gravamen o servidumbre, competa a quien lo alega la carga de la prueba (arts. 2523 y 2805 y nota al 2805). Ta-


les disposiciones -las de los arts. 2523 y 2805- son lógica consecuencia del principio de que el dominio se presume libre de cargas, pero ya expresamos que las desmembraciones no afectan a la exclusividad, que es un carácter (el único) de la esencia del dominio.

c) CARÁCTER PERPETUO. Está consagrado por el art. 2510 que dispone: "El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción".

La perpetuidad atañe a la naturaleza de la propiedad, pero no a su esencia. En efecto, este carácter puede faltar sin que el dominio deje de ser tal, en el caso en que esté sujeto a plazo o condición resolutorios (dominio revocable) o se trate de propiedad fiduciaria.

Una persona puede dejar de poseer la cosa por muy largo tiempo, incluso un plazo mayor que el necesario para la prescripción, sea por su voluntad, por imposibilidad, o contra su voluntad, pero mientras otra persona no haya adquirido por prescripción, seguirá siendo propietario. Por ejemplo, un fundo fue poseído sucesivamente por tres personas por un término de ocho años cada una, sin que haya mediado accesión de posesiones. Han pasado veinticuatro años en que el propietario verdadero ha estado desposeído, pero ninguno de los otros tres logró la adquisición por prescripción. El propietario podría entonces reivindicar con éxito el ejercicio de su derecho de dominio.

En cambio, si una persona poseyó durante el tiempo necesario para prescribir, la solución de la parte final del artículo se justifica dado que no pueden coexistir dos derechos de dominio (carácter exclusivo), es decir que apenas


el poseedor logró usucapir, el anterior propietario perdió ipso iure su dominio. La sentencia que haga lugar a la prescripción tiene efecto declarativo, pues el derecho existe desde el cumplimiento del plazo. De este modo se concillan perfectamente el carácter perpetuo del dominio y el instituto de la prescripción.

La perpetuidad del dominio tiene el sentido de que éste, como consecuencia de ella, no se pierde por el no uso, como podría acontecer con las servidumbres y con el usufructo.

§ 195. CONTENIDO DEL DERECHO DE DOMINIO. - Hemos expresado ya que el dominio -siendo pleno- encierra el mayor número de facultades posibles que una persona pueda tener sobre una cosa. La enumeración de estas facultades pareciera pues un ejercicio ocioso, siendo más práctico determinar su contenido por la vía negativa. O sea, qué es lo que el propietario no puede hacer.

A pesar de ello, tradicionalmente se dio al dominio un carácter descriptivo señalándolo como comprensivo del ius utendi, ius fruendi e ius abutendi, a los que habría que agregar el ius possidendi que posibilita -en la práctica- el ejercicio de los demás.

Con mayor rigor científico, los autores modernos adoptan la división entre facultades materiales y jurídicas del dominio, pero el criterio anteriormente expuesto también nos será útil para apreciar el contenido de las desmembraciones, especialmente cuando estudiemos los derechos de usufructo, uso y habitación.

a) ACTOS MATERIALES DE USO Y GOCE. El texto originario del art. 2513 contenía una enumeración de los poderes y facultades del dueño de la cosa que incluían la de desnaturalizarla, degradarla o destruirla; a lo que agregaba el art. 2514 -antes de ser reformado- que: "El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por


resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad". Estas disposiciones consagraban, como lo pone de relieve la nota al art. 2513, la recepción de los dogmas individualistas, en cuanto al dominio se refieren y fueron objeto de duras críticas al influjo de corrientes más moderadas, hasta que -en el año 1968-se reformaron en su redacción, con una fórmula que consideramos poco precisa.

Así, el art. 2513, modificado por la ley 17.711, estatuye: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular".

Según la Real Academia Española, "regular" significa "ajustado y conforme a regla", y también "ajustado, medido, arreglado en las acciones y modo de vivir".

Ello implica que la reforma no hizo más que poner las cosas en su lugar, pues el dominio es un derecho, pero nada más, aunque tampoco nada menos que un derecho. Y el ejercicio de todo derecho importa tener, al lado de las facultades que lo conforman, un conjunto de responsabilidades y deberes que constituyen su contorno. El dominio no es una excepción, aunque con el énfasis puesto por el Código al determinar los poderes del propietario, parecía serlo.

A su vez el art. 2514 (también reformado) expresa: "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades". Lo que debe correlacionarse con el art. 1071, que consagró legislativamente la llamada "doctrina del abuso del derecho"; y para interpretar qué significa abusivo, nada mejor que recurrir al texto del art. 1071 que en su párr. 2o (agregado por la reforma) dice: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla


tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Los siguientes artículos del Código a partir del art. 2515, que no han sido objeto de retoques por el legislador de 1968, contienen la tradicional enumeración de las diversas facultades.

b) DERECHO A POSEER. Nos referimos aquí al ius possi-dendi, no al derecho de posesión, que puede o no tenerlo el propietario. Si la cosa está en poder de un tercero el titular del ius possidendi no puede obtenerla de propia autoridad y, en caso de oposición, debe reclamarla por las vías legales (art. 2468).

Ya hemos dicho que la posesión posibilita el ejercicio de las otras facultades materiales y facilita -en rigor- también el de las facultades jurídicas, pues la posesión es requisito para la adquisición de la propiedad (art. 577 y correlativos).

c) DERECHO DE USAR o SERVIRSE. El ejercicio regular comprende la facultad de uso, que es la más limitada, pues -si se tuviera aislada- impediría recoger los frutos y con mayor razón alterar la sustancia. Para el caso del propietario (que tiene todas las demás facultades) estas limitaciones carecen de sentido.

d) DERECHO DE GOZAR LA COSA. Comprende lo que los glosadores llamaban el ius fruendi, o derecho de extraer los frutos de la cosa. Cabe formular las mismas aclaraciones que en el caso anterior. Usando de las facultades jurídicas, por ejemplo de locar, comprende el derecho de percibir las rentas que la cosa produce (frutos civiles).

Aclaramos, siguiendo a Lafaille, que el propietario no adquiere los frutos por el acto de la percepción. El propietario -a diferencia del usufructuario o del poseedor de buena fe- es dueño de los frutos de antemano, aunque es-


ten pendientes, pues siendo dueño de la cosa fructuosa, le pertenecen como accesorios (arts. 2520 y 2522)44.

e) ACTOS DE DISPOSICIÓN. El poder de disponer de la cosa, de enajenarla a título oneroso o gratuito, de constituir sobre ella servidumbres o hipotecas, de darla en usufructo, uso o habitación, y aun el de abandonar la cosa, o de consumirla si su naturaleza lo permite, es lo que caracteriza al propietario y corresponde al derecho de dominio en su núcleo mismo.

Al enumerar las facultades que tradicionalmente se le asignaban mencionamos el ius abutendi, que muchas veces ha sido traducido, siguiendo su raíz latina, como el derecho de abusar de la propiedad. Sin embargo no es éste el sentido genuino que los romanos daban a estos términos, sino que con ello significaban precisamente el poder de disposición a que hemos hecho referencia.

Se ha señalado, con acierto, que el abuso jamás puede constituirse en un derecho sin encerrar una contradicción, ya que abusar no significa otra cosa que usar mal, excesiva o injustamente.

f) FACULTADES DE EXCLUSIÓN Y CERRAMIENTO. Hemos hecho referencia a la facultad de exclusión al comentar el carácter exclusivo del dominio. El art. 2516 dice: "El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales".

Cuando la ley se refiere a los reglamentos policiales alude a los que emanan del poder de policía que conservan

44 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 382.


los gobiernos provinciales o los municipios, según el lugar donde estén los inmuebles. La facultad de encerramiento, se ha convertido en una obligación, en la mayoría de los casos, merced a estos reglamentos.

El ejercicio de estas facultades y la posibilidad de determinar las prohibiciones que señala el artículo, no implican que el propietario del inmueble sobre el que pesan gravámenes o servidumbres, y aun derechos personales como el del locatario, vea restringidas las posibilidades de ejercerlas por virtud de estos derechos asignados a terceros.

El art. 2517, en su parte primera, reafirma el derecho de exclusión: ''Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene el derecho para removerla sin previo aviso, si no hubiese prestado su consentimiento'"; agregando: "Si hubiese prestado el consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho a removerla antes de llenado el fin". La última parte transcripta resulta sobreabundante ya que prestado el consentimiento para un fin determinado, la cuestión debe resolverse según el acuerdo de voluntades.

g) FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN. Aunque la distinción entre actos de disposición y de administración pueda tener importancia en numerosas situaciones jurídicas: representación necesaria, mandato, administración de herencia, etc., en el caso del propietario que tiene facultades en conjunto, la distinción apuntada pierde relevancia. El art. 2515 enumera desordenadamente una serie de actos, algunos de los cuales pueden caer dentro de los llamados "actos de administración", como la facultad de arrendar o alquilar siendo por un lapso breve, y también cuando se refiere en general a "todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible".

§ 196. EXTENSIÓN DEL DOMINIO. - Con referencia a los inmuebles el Código se ocupa de determinar la extensión material del dominio.


a) REGLA GENERAL. ES claro que si el propietario del suelo se limitara a tener derecho solamente sobre la superficie, su dominio sería poco menos que inútil, pues carecería del derecho de elevar construcciones, utilizar el subsuelo y aun sembrar y plantar.

Pero la latitud que el Código otorga al dominio, siguiendo una fórmula de los prácticos, alejada incluso del derecho romano clásico, es excesiva y no se corresponde con los usos que se dan, tanto al espacio aéreo como al subsuelo.

El art. 2518 dice: "La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares". O sea que no pone límites ni en la profundidad, ni en la altura, lo que llevaría a sostener que el propietario podría impedir que se vuele por sobre su terreno a cualquier altura, lo que actualmente no es sostenible ni en la teoría ni en la práctica. No tiene sentido extender el dominio más allá del espacio en el que el propietario pueda obtener, actual o potencialmen-te, una utilidad económica y salvo que la utilización del espacio le produjera perjuicio.

En lo relativo al subsuelo, el Código expresa que la propiedad comprende todos los objetos que se encuentren bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. Respecto de los tesoros el propio Código se ocupa de los derechos del dueño al legislar sobre el tema (arts. 2556 y 2566) y, en lo referente a determinadas minas, legisla en el art. 2342 y establece que son bienes privados del Estado. La remisión del art. 2518 a las leyes especiales implica una referencia al Código de Minería.

Un problema interesante lo ha planteado la necesidad de utilizar el subsuelo, a una profundidad relativamente grande, para la construcción de subterráneos para el transporte urbano, debatiéndose la posibilidad de expropiar el subsuelo o parte de él, con independencia del suelo. En tal sentido, las leyes que autorizaron la expropiación del


subsuelo para la construcción de los subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires, alteraron los principios del art. 251845.

Este precepto continúa diciendo: "El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas, u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio". La norma se refiere a los voladizos, balcones u ornamentos que el propietario de una finca podría haber construido avanzando sobre el espacio aéreo correspondiente a un fundo vecino y autoriza al dueño de éste a demandar su demolición. La norma es clara y, si bien alguna jurisprudencia aislada ha desestimado la pretensión de hacer demoler ornamentos, cuando el avance es de unos pocos centímetros, no creemos que el juzgador se pueda apartar de ella invocando principios tales como el ejercicio abusivo del derecho por quien demanda la demolición por invasión de su espacio, cuando las reglas de la construcción moderna pueden evitar estos avances en forma meticulosa, respetando además las disposiciones municipales sobre la materia.

b) PRESUNCIONES. El art. 2519 establece: "Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera sea el valor de los trabajos".

Se señalan dos presunciones dimanadas de este artículo: que las obras han sido hechas por el propietario, o sea que, si un tercero alega haber construido o plantado en terreno ajeno, a él le incumbe la carga de la prueba, siendo admisible la testimonial (parte final del artículo). La se-

45 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 78.


gunda presunción no es tal sino una consecuencia del principio de accesoriedad. Dice el Código que (se presume) a él le pertenecen y en realidad si están adheridas o plantadas en su terreno directamente le pertenecen sin perjuicio de las indemnizaciones que pudieran corresponder y la facultad de demandar la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 2588 y 2589.

El art. 2521, por su parte, niega la existencia de presunciones cuando se ha utilizado el espacio aéreo o el subsuelo. Estas construcciones no crean al propietario o edificador de ellas una presunción de propiedad del suelo.

c) ACCESORIOS Y FRUTOS. El principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tiene recepción -en este tema- en el art. 2520 que expresa: "La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos".

Al referirnos a las cosas, tratamos la clasificación de éstas en principales y accesorias, destacando de qué manera se determina la subordinación y enunciamos como consecuencia práctica de la clasificación la norma transcripta. Debemos distinguir aquí el principio que consagra la extensión de la propiedad a los accesorios, de acuerdo a lo expresado anteriormente (al tratar de las facultades materiales de usar y gozar), de la accesión como modo de adquirir el dominio, tal como lo destaca el codificador en la nota al art. 2571. En la extensión del dominio a los accesorios no hay una adquisición del dominio sino que éstos pertenecen al propietario.

Otro tanto ocurre con los frutos que la cosa produce, a los que se refiere el art. 2522. Mientras están unidos a la cosa forman un todo con ella (art. 2329) y ello es extensi-ble también a los frutos industriales. Lo que no es fácil-


mente explicable es la aplicación del precepto a los frutos civiles, ya que las rentas que pueden obtenerse de la cosa no forman un todo con ella y el propietario sólo tiene el derecho de percibirlas.

El principio del art. 2522 es también aplicable a los productos teniendo en cuenta que el propietario, que tiene amplias facultades de disposición sobre la cosa, puede extraerlos o no. En tal sentido, es atinada la cita de la nota al art. 2329 en la parte que dice: "Ninguna distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario".

La parte final del art. 2522 consagra las excepciones a la facultad del propietario de extender su dominio a los frutos, citando el caso del tercero que tenga el derecho de gozar de la cosa (usufructuario y usuario con los límites de este derecho) y al poseedor de buena fe. Pero aquí la norma se refiere sólo a frutos (no a los productos) en armonía también con la parte final de la nota al art. 2329 que concluye "... pero sí en cuanto al derecho del usufructuario, como en adelante veremos".

CAPÍTULO XI

GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

A) GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

§ 197. ESTRUCTURA. - El art. 14 de la Const. nacional menciona entre los derechos que los habitantes de la Nación tienen, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, el "de usar y disponer de su propiedad". A su vez, el art. 17 de la misma carta consagra la garantía de la inviolabilidad de la propiedad. Sentando el principio dice: "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley".

Hemos subrayado que la doble enunciación refuerza la distinción entre el derecho de propiedad enumerado y el alcance de la garantía de su inviolabilidad. La distinción entre derechos y garantías ha sido puesta de relieve por Villegas, quien expresa: "Los derechos son poderes jurídicos acordados o reconocidos a los habitantes para que puedan ser ejercidos, en tanto que las garantías son limitaciones impuestas a los poderes del Estado en beneficio de los habitantes".

Este distingo que -según el autor citado- surge de la Constitución "se concreta sosteniendo que el derecho importa la posibilidad de una actuación positiva; el ejercicio

26. Musto, 1.


actual o latente; en tanto que la garantía es de naturaleza pasiva, no se ejerce, se goza"1.

Ya nos hemos referido al alcance amplio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación da al término propiedad en su uso constitucional, comprensivo "de todo el patrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales y, en general, todos los intereses apre-ciables que un hombre pueda poseer, fuera de sí mismo y de su vida y libertad"2.

A partir de la expresión de la garantía efectuada por la Constitución nacional y de este concepto amplio de propiedad, se estructura todo un sistema de protección del derecho, tanto frente a los poderes públicos como ante los ataques que pueden provenir de los particulares.

§ 198. RESPECTO DE LOS PARTICULARES. - Existe una protección directa y también una protección indirecta. Ya expresamos al tratar el tema de las acciones posesorias que ellas protegen indirectamente la propiedad, aunque a veces -y provisoriamente- se vuelvan contra el verdadero propietario. El Código Civil, además, establece un conjunto de acciones de carácter real que tienden a la protección integral de la propiedad en todas sus manifestaciones (Tít. IX).

El derecho penal no descuida la protección de la propiedad como valor fundamental sobre el que se asienta la convivencia social, y dedica todo el Tít. VI, bajo el epígrafe -precisamente- de "Delitos contra la propiedad", a protegerla, en sus distintas manifestaciones, con su específico rigor sancionatorio.

§ 199. RESPECTO DEL PODER PÚBLICO. - N O S referimos al poder público, pues cuando el Estado actúa del mismo

1 Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 2 y 3. 2 CSJN, Fallos, 294:152.

GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD 403

modo que un particular, se somete a las normas del derecho común. Por ejemplo, si adquiere un bien, lo recibe en locación, reivindica, prescribe a su favor o deja que prescriban sus derechos, etcétera.

Pero cuando el Estado actúa como poder público, iure imperii, no lo puede hacer arbitraria o impunemente, y es allí donde juegan las garantías constitucionales que protegen la incolumidad de los derechos de los habitantes.

Después de afirmar que nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, en párrafo ya transcripto, añade el art. 17 de la Const. nacional: "La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada" y en sus párrafos finales agrega enfáticamente: "La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie".

La garantía alcanza también a la propiedad intelectual ya que la norma establece: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley".

B) EXPROPIACIÓN EN PARTICULAR

§ 200. ACLARACIÓN LIMINAR. - Entendemos que el estudio del régimen jurídico de la expropiación corresponde al derecho público y, si tratamos de ella dentro de los derechos reales, lo hacemos sólo en la medida en que el tema tiene directa atingencia con la propiedad y con la garantía de su inviolabilidad, señalando su contorno y estableciendo su restricción cuando superiores intereses de la comunidad reclaman, para el cumplimiento de sus fines, que los derechos de los particulares cedan ante ello, pero -como veremos- respetándose las garantías de la declaración de utilidad pública por ley y de la previa y justa indemnización.


Desde ese punto de mira, nos concretamos a dar los principios fundamentales de la materia expropiatoria, dejando su análisis exhaustivo para los especialistas en derecho administrativo.

§ 201. NOCIÓN. - La expropiación es el instituto mediante el cual el Estado, en virtud de su dominio eminente y para el cumplimiento de sus fines, después de calificar por ley un bien como de utilidad pública, posibilita que el sujeto expropiante proceda al desapropio del bien -así calificado- al sujeto expropiado y a su desposesión, previa indemnización.

Al referirnos al Estado comprendemos tanto al Estado nacional como a los Estados provinciales y decimos un bien porque la expropiación no está limitada a las cosas. Luego nos referiremos a quiénes pueden ser sujetos expropiantes y al objeto de la expropiación.

§ 202. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Desde el momento en que se configura una noción clara de la propiedad individual, y aparece la necesidad de indemnizar o compensar, de alguna manera, al particular que debe ceder el bien por razones de interés o conveniencia pública o común, se perfila la idea de la expropiación, aun cuando el instituto no haya estado legislado de una manera semejante a la que se advierte en la actualidad. Es probable que en la Antigüedad se careciera de un instrumento legislativo que contemplara las atribuciones de los órganos y los derechos de los particulares cuando se trataba de realizar obras de interés público, y -en tal situación- la autoridad determinara, en cada caso concreto, la forma de llevar a cabo el desapropio, el procedimiento y el monto de la compensación al particular3.

3 Canasi, Derecho administrativo, vol. IV, p. 13; Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 67.


Tanto en Roma como en Constantinopla había diversos modos de expropiación, aunque no se aluda a una ley específica sobre la materia.

Está demostrado con numerosos textos las distintas formas de expropiación de inmuebles, muebles y esclavos. La institución jurídica de la expropiación era bien conocida del derecho romano republicano y clásico, pero aparentemente no estaba regulada y la materia quedaba por completo a discreción de los magistrados quienes la restringían todo lo posible.

En la Edad Media, y como consecuencia del régimen feudal, la expropiación adquiere un cariz congruente con el sistema y se admite que ella es una consecuencia del do-rninium (directo o eminente del señor) más que del impe-rium, siendo característica de la época que los derechos de soberanía se transformen en propiedad o no se distingan de ella.

En España, el instituto se encontraba regulado por normas precisas contenidas en las Siete Partidas, determinándose como causal la utilidad pública y previéndose la posibilidad de que el propietario no estuviera conforme con la indemnización, pudiendo intervenir el monarca para fijarla "en tanto o más". La Nueva Recopilación recogió y complementó estas normas4.

En Francia era dudosa la existencia de la expropiación antes del siglo XII, pero a partir de esa época tuvo amplia aplicación, mereciendo citarse un edicto de 1638 (por la concesión del canal de Briare), porque establece que la indemnización se determinará por peritos, antecedente del procedimiento pericial del justiprecio. Otros edictos fijan este mismo procedimiento y el principio de la previa indemnización5.

4 Peña Guzmán, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 67. 5 Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.


La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, antecedente de la mayoría de las constituciones occidentales modernas, después de declarar enfáticamente que la propiedad es sagrada e inviolable, expresa que nadie puede ser privado de ella sino en caso de necesidad pública (París, 28 de agosto de 1789)6.

Es precisamente después de la Revolución Francesa que se sientan las bases: a) causal de necesidad pública, sustituyéndose luego el término necesidad por el de utilidad; 5) justa indemnización, y c) indemnización previa a la desposesión; principios que se incorporan a la Const. de 1791 y luego pasan al Código Civil. Más adelante, a iniciativa del propio Napoleón, la facultad de transferir la propiedad pasa a ser atribución de la justicia (1810)7.

En la legislación patria, aparte de algunos antecedentes que tienen más el carácter de requisiciones motivadas por la causa de la independencia y en un empréstito patriótico (1813), se pueden citar el estatuto provisorio de 1815 y el de 1817 que enumeraban la propiedad como uno de los derechos fundamentales y las constituciones de 1819 y de 1826 que, a semejanza de la declaración de los derechos de Francia, calificaban de sagrado e inviolable el derecho de propiedad y establecían, para el caso en que el interés del Estado exigiera que los bienes de algún pueblo o individuo particular fuere destinado al uso público, se asegurara una justa compensación.

Ya hemos citado y transcripto la norma del art. 17 de la Const. nacional, que distingue claramente entre expropiación y confiscación, proscribiendo esta última y admitiendo la expropiación siempre que se den los requisitos allí establecidos, que luego analizaremos.

6 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. I, p. 422. 7 Canasi, Derecho administrativo, t. II, p. 17.


Destaquemos que, aun antes de la sanción del Código Civil, el legislador, advirtiendo ya el carácter específico de la institución, había dictado para el orden nacional la ley 189 que, si bien no establecía un método preciso para calcular los valores inmobiliarios, tenía una elasticidad que permitía la adaptación a distintas situaciones y si la jurisprudencia no avanzó más rápidamente fue merced a los criterios pri-vatísticos que llevaron a la Corte Suprema a considerar, durante largo tiempo, a la expropiación como una venta forzosa, criterio que también había vertido Vélez Sársfield en el inc. Io del art. 13248.

En 1948 se sancionó la ley 13.264 que rigió hasta 1977, fecha en que fue sustituida por la ley 21.499, con ámbito de vigencia en las expropiaciones realizadas por el Estado nacional, ya sea que tengan lugar sobre bienes existentes en la Capital Federal o que se trate de bienes ubicados en las provincias y sean declarados de utilidad pública por la Nación para el cumplimiento de sus fines. Las provincias -a su vez- han dictado sendas leyes de expropiación que tienen ámbito de aplicación dentro de sus límites, respetando los lineamientos establecidos por la Constitución nacional y las cláusulas similares que tienen las constituciones provinciales.

§ 203. FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN. - Son numerosas las teorías que se han ensayado para dar fundamento a la expropiación, siendo necesario liminarmente determinar si nos ubicamos desde el punto de mira del Estado, o mejor dicho del poder expropiante, o si lo hacemos desde el del propietario cuyo bien ha quedado sujeto a expropiación. Desde el punto de vista del primero, se debe buscar el justificativo respecto al carácter compulsivo del desapropio y desde el punto de vista del expropiado la fundamen-

8 Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 4.


tación debe atender al cumplimiento de los requisitos de la expropiación, que son integrativos de la protección de la propiedad, cuya inviolabilidad la Constitución garantiza frente al posible abuso del poder del Estado.

Cuando se pretende ver el fundamento en la caracterización de la expropiación como una venta forzosa se está equivocando el enfoque de la cuestión y ateniéndose más a determinar la naturaleza que el fundamento, por lo que nada se avanza con esta tesis si no se explica el porqué del carácter forzoso de la compraventa9.

Esta vieja teoría, que parece surgir del art. 1324, inc. Io, como apoyada por el codificador y que -según Borda-pretende ser revivida por los partidarios de la tesis contractualista no resiste la crítica y no explica suficientemente cuál es el fundamento de la institución10.

Sin embargo, se advierte una tendencia a exhumar la tesis contractualista en la llamada teoría de la reserva del derecho, según la cual los bienes tuvieron en su origen una propiedad colectiva, produciéndose después una evolución hacia la propiedad individual pero, al operarse esa transformación, la comunidad no pudo dejar de reservarse el derecho de sustraer la propiedad al dominio individual, cuando el cumplimiento de sus fines esenciales lo hiciera necesario. Esta doctrina -con reminiscencias de Rousseau- merece las críticas que se le formulan al contractualismo y es la consecuencia de concebir a la propiedad como un derecho absoluto y sagrado, cuando -en realidad- como todo derecho, debe reconocer las restricciones y limitaciones que emergen de su propia esencia.

Con mayor realismo se ha querido ver en la expropiación un modo de solucionar una colisión de derechos. Entre los de la comunidad y los del individuo deben prevalecer

9 Salvat - Argañarás, Tratado. Derecho reales, t. II, p. 69. 10 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 346.


aquéllos y ceder éstos, dado que el derecho público -se dice- tiene supremacía sobre el derecho privado. En realidad, no siempre existe esta colisión de derechos, y menos puede admitirse que colisionen intereses que se exteriorizan en distintas esferas. Existen casos en que se podrá alegar que al expropiante le resulta igual calificar de utilidad pública su casa que la del vecino, construir una oficina en esta manzana o en la de más allá. En otros -en cambio-, la realización de la obra debe ubicarse en un lugar, por necesidad o conveniencia (p.ej., un puente, una represa) y, entonces, el particular, desde este punto de vista, tiene un monopolio sobre la cosa que debe ceder ante la necesidad pública o el interés general.

La tesis, si bien -como dijimos- con base realista, no se adecúa sin embargo a todas las circunstancias, por lo que falla desde el punto de vista teórico.

Si nos alejamos de la concepción individualista de la propiedad y la concebimos como una función social (Du-guit), la fundamentación se nos hace fácilmente asequible, ya que el propietario como funcionario que es (según esta concepción) no puede tener intereses opuestos a los de la sociedad a la que él debe servir por el hecho de serlo. Pero esta teoría -como dijimos anteriormente- parte de un desconocimiento de la noción básica del derecho subjetivo y podría dar justificativo -por esa vía- también de la confiscación.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico se recurre a la noción del dominio eminente del Estado para explicar el acto expropiatorio. Ya hemos dicho que el dominio eminente es el poder supremo que tiene el Estado sobre todos los bienes que se encuentran en su territorio y que -por ende- se vincula con el concepto de soberanía. La noción de dominio eminente, y especialmente esta terminología, tiene origen en el derecho de la época feudal, pero con el advenimiento del constitucionalismo se convierte en


potestad de legislación, jurisdicción y policía que comprende -desde luego- el poder de imposición. La crítica que se le formula a esta teoría reside fundamentalmente en que este dominio eminente sería aplicable solamente al territorio, pero no a las cosas muebles o a los derechos intelectuales. Creemos que esta teoría no resulta decisiva, pues parte de la noción dada históricamente sin atender a la circunstancia de que el concepto del poder eminente del Estado, el iure imperii, en su noción actual, resulta más amplio y se extiende a todos los bienes sobre los cuales se proyecta de una u otra manera la soberanía del Estado. Piénsese -por ejemplo- en la posibilidad de explotar una determinada frecuencia para emisiones radiales y se advertirá cómo el Estado se ha reservado el monopolio en la concesión de este derecho en el ámbito territorial, sin que se pueda afirmar que ello forma parte del territorio astricto sensu) del Estado. Así también, sobre el parque automotor, cosas muebles sobre las que el Estado ejerce un riguroso control de las matrículas (aeronaves, buques, etcétera).

Es indudable que sin esta noción de poder, llámesele soberanía, iure imperii o dominio eminente, el instituto expropiatorio no tendría fundamento alguno, ni sería explicable.

Otra teoría es la que centra su atención en el cumplimiento de los fines del Estado. Pero, si bien se observa, ella no es incompatible con la anterior, sino que se colocan en puntos de relación diversos respecto del fenómeno expropiatorio. Una responde al porqué de la expropiación (o sobre la base de qué derecho) y la otra se coloca en el para qué. Son, por decirlo así, dos momentos distintos que requieren y admiten -por lo tanto- dos respuestas también distintas. Se expropia en virtud del poder eminente del Estado y para el cumplimiento de sus fines.

Colocándonos en el punto de mira del expropiado, la norma constitucional aparece como integrativa -repetimos-


de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad y por eso se exigen requisitos que se relacionan a su eficacia: a) declaración de utilidad pública; b) calificada por ley, y c) previa indemnización.

Estos requisitos, como los referidos al sujeto, objeto y procedimiento de la expropiación, serán expuestos seguidamente.

§ 204. NATURALEZA DE LA EXPROPIACIÓN. - Hemos tomado posición respecto a la naturaleza de la expropiación al adelantar que se trata de una institución del derecho público, cuyo estudio en profundidad corresponde al derecho administrativo. Pero tal aserción no ha sido pacíficamente sostenida a lo largo del tiempo, siendo -en este sentido-notable la evolución registrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La influencia privatística y la inclusión de normas sobre expropiación en el Código Civil, tales como los arts. 1324, inc. Io, 2511 y 2512, llevaron a los tribunales a considerar -en una primera etapa- a la expropiación como una compraventa forzosa, remitiéndose para ello a lo dispuesto en el Código y manteniéndose, en consecuencia, dentro del derecho privado11. En una segunda fase se dividieron las cuestiones que eran planteadas en el juicio distinguiéndose entre las etapas del proceso expropiatorio. Si lo que se discutía era el derecho a expropiar en sí, por ejemplo el concepto de utilidad pública, la existencia de la ley calificadora, etc., en tal esfera de discusión, la cuestión era de derecho público. Si, aceptada como válida la expropiación, sólo se ponía en tela de juicio el monto indemnizatorio, la causa era civil.

11 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 21; Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 21. Además, CSJN, Fallos, 140:207; 180:48, y 186:151.


La determinación de ello era trascendente, pues tenía influencia en la posibilidad de someter la sentencia al recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia, si la cuestión era civil, y aun de ocurrir -ante ella- en instancia originaria cuando la determinación de la indemnización involucraba como partes a una provincia y un ciudadano extranjero o un vecino de otra provincia (situación que se planteaba a menudo).

Por último, la jurisprudencia se orientó decididamente a considerar que la expropiación es de derecho público, que no configura una compraventa, desechando la falsa analogía que se pretendía establecer con este contrato, y que lo que se paga por el expropiante no tiene el carácter de precio, destacando la Corte que el instituto expropiatorio pertenece totalmente al derecho público, incluida la etapa concerniente al régimen de las indemnizaciones12.

Lógicamente, siendo una institución de derecho público, resta señalar que, conservando las provincias todo el poder que no ha sido delegado a la Nación, y teniendo por ello facultades de realizar obras para el cumplimiento de sus propios fines, tanto como para el ejercicio del poder de policía, tienen la facultad de expropiar y de dictar sus propias leyes sobre expropiación.

El poder concurrente reside en los fines que se persiguen y no en la ley que reglamenta la expropiación, que es meramente instrumental. En este sentido, la ley nacional de expropiaciones resulta aplicable en todo el país cuando la utilidad pública es determinada por ley de la Nación y para el cumplimiento de sus fines.

§ 205. CONCEPTO DE UTILIDAD PÚBLICA. - En el derecho comparado se han empleado los términos necesidad públi-

12 Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 26; CSJN, Fallos, 238:335; 241:73, y 247:287.


ca, uso público y aun el de conveniencia pública, habiendo adoptado nuestra Constitución el de utilidad, que resulta más flexible que los de necesidad o uso, y no tan amplio como el de conveniencia.

En expresión que compartimos, dice Villegas que el vocablo "utilidad" encierra un concepto claro y preciso y que cuando se adicionan otras causales como "interés general" o "perfeccionamiento social", o también "fines económico-sociales" se oscurece el concepto, porque si no resultan sinónimos o equivalentes de la expresión "utilidad", vendrían a extender el criterio básico fijado por la Constitución nacional, o bien a restringirlo innecesariamente como cuando se limitan los fines; si -por el contrario- son expresiones equivalentes, nada se avanza con estas expresiones13.

A pesar de esta autorizada opinión, la ley 21.499, en su art. Io, intenta una determinación del alcance de la expresión diciendo que "la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Esta norma es innecesaria porque el concepto está dado por la Constitución y el legislador, en cada acto de expropiación y no en la ley general, debe determinar el alcance del término y -en última instancia- corresponderá a la justicia fijar en definitiva, y también en cada caso concreto, si la calificación está dentro del concepto14. Aplicamos, mutatis mu-tandi, lo dicho anteriormente sobre los agregados efectuados por las leyes (nacionales o provinciales) al criterio constitucional y advertimos que "la satisfacción del bien común" puede ser objeto -a su vez- de interpretación. Preguntamos, cuando la expropiación se hace para favorecer un sector de la comunidad: ¿se puede entender que se satisface

13 Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 36. 14 Canasi, Derecho administrativo, t. IV, p. 578.


el bien común? Por ejemplo, si se expropia un terreno para hacer un barrio de viviendas: ¿puede hablarse en tal caso de bien común? Estos interrogantes se formulan para destacar lo apuntado sobre la falta de necesidad de la norma. La ley, sin embargo, mejora a la anterior 13.264, en cuanto evita referirse a las exigencias del perfeccionamiento social.

§ 206. PODER CALIFICADOR. - La propia Constitución nacional, en su art. 17, establece que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley. La palabra "ley" tiene aquí un sentido estricto, de modo que no sólo deben concurrir a su formación los órganos correspondientes y llevarse a cabo el procedimiento adecuado en cuanto a origen, discusión, sanción, promulgación (o veto) y, en su caso, insistencia con las mayorías pertinentes, sino que tiene el carácter de ley, en sentido formal. Con lo dicho queda claro que no puede ser una manifestación de las cámaras o asambleas legislativas, o que pueda suplirse por una resolución de otra naturaleza, aunque intervengan los mismos órganos.

En el orden provincial, la ley debe emanar de los órganos legislativos y dictarse de acuerdo al procedimiento fijado por sus constituciones.

La facultad de calificar es privativa de los órganos legislativos, pero ello no quiere decir que sea ilimitada. Significa que no puede someterse a revisión ante la justicia el acierto o la conveniencia de la declaración, pero puede objetarse ante ella si la causal no existe, o no está expresada en la declaración, o si sólo se busca satisfacer un interés particular15. Así ha expresado la jurisprudencia que el juicio de la utilidad pública es, en principio, privativo del legislador, pero ha admitido su revisión cuando hay extrema

Villegas, Régimen jurídico de la apropiación, p. 45.


arbitrariedad, poniendo por ejemplo el caso de que se quite a una persona la cosa de que es propietaria para dársela a otra en su exclusivo provecho patrimonial, es decir, sin beneficio público alguno16.

La facultad del poder calificador no puede ser delegada, pero ello no implica que el legislador deba determinar en la ley cada uno de los bienes sujetos a expropiación, pudien-do dejar a cargo del poder administrador la individualización de los que queden afectados. Éstos resultan determi-nables sobre la base del objeto de la expropiación y de tal modo no se afecta la garantía de la propiedad. Más aún, en la práctica resultaría imposible al legislador determinar a priori los bienes individuales que pueden ser afectados por la construcción de una represa, o de una autopista.

El art. 5o de la ley 21.499 establece: "La expropiación se referirá específicamente a bienes determinados" (he aquí el principio) y agrega: "También podrá referirse genéricamente a los bienes que sean necesarios para la construcción de una obra o la ejecución de un plan o proyecto". En tal caso, la ley precisa la forma en que se debe proceder sobre la base de informes técnicos, planos descriptivos y determinación de zonas.

§ 207. SUJETO EXPROPIANTE. - No se debe confundir el poder calificador con el sujeto expropiante. El primero está determinado por la Constitución y es ejercido entonces sólo por el Estado por medio de los órganos legislativos (nacional o provinciales), mediante una ley formal. En cambio, el sujeto expropiante puede ser el Estado, y lo es frecuentemente, pero esa calidad pueden tenerla los tres poderes u otros organismos centralizados o descentralizados de la Nación y aun empresas particulares, autorizados por ley, y vinculados a concesiones de obras o servicios públicos.

16 CSJN, Fallos, 251:246.


Las disposiciones de la ley nacional son claras en el sentido de que pueden ser sujetos expropiantes el Estado nacional, las entidades autárquicas y las empresas del Estado. No se hace alusión en la ley a las provincias porque en tal caso se aplican las leyes provinciales, incluyendo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aun cuando la causa tramite en instancia originaria ante la Corte Suprema17.

Al referirse a los particulares, expresa el art. 2o, párr. 2o, que pueden serlo cuando estén autorizados por ley o por acto administrativo fundado en ley.

§ 208. SUJETO EXPROPIADO. - Puede serlo cualquier persona, sea de carácter público o privado, según lo determina el art. 3o de la ley. Canasi expresa que siempre debe darse en sentido descendente: Estado nacional, provincial, municipio, etc., pero no en sentido inverso18. Discrepamos con esta interpretación, dándose casos -en la práctica- en que el Estado nacional deba resignar la expropiación de un bien de su propiedad en función de fines más importantes o requerimientos de las provincias o municipios, aunque en tales casos se agoten las posibilidades para llegar a un avenimiento. Marienhoff se plantea el caso y lo resuelve por la admisibilidad de la expropiación de bienes del Estado nacional por las provincias, aunque le asigna carácter muy excepcional19. Importante, al efecto, es determinar si los bienes pertenecen al dominio público o privado del Estado (ver § 209).

§ 209. OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN. - Nos referimos aquí a cuáles pueden ser los bienes sujetos a expropiación, expresando que el objeto es amplio, ya que comprende no

17 CSJN, Fallos, 293:144. 18 Canasi, Derecho administrativo, t. IV, p. 579. 19 Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiación: su contenido,

JA, 1977-11-748.


sólo a las cosas, muebles o inmuebles, sino también a otro tipo de bienes en los que podrían comprenderse los créditos, los derechos intelectuales, siempre que sean declarados de utilidad pública, lo cual no es una limitación establecida por la ley -como dice Borda- sino un requisito básico y establecido por la Constitución20.

Además, se señala que pueden ser objeto de expropiación los bienes del Estado nacional o de los Estados provinciales. La ley no distingue entre bienes del dominio público o de dominio privado de las provincias y la Corte Suprema ha expresado que ella procede aun cuando los bienes estuvieran afectados o destinados a fines de utilidad pública. Entendemos que ello es exacto, pero que, si son del dominio público, la provincia ha de proceder a su desafectación. Lo mismo ocurre cuando la expropiación parte del poder provincial y la cosa pueda estar afectada a utilidad pública en el orden nacional. En este caso, señala la doctrina que se requiere una preeminencia de fines21.

Se ha discutido si el subsuelo puede ser expropiado con independencia del suelo, necesidad que se puso de relieve en el caso de la construcción de los subterráneos de la Capital Federal. La solución positiva se impone y ha sido receptada por la ley nacional en su art. 6o. En cuanto al espacio aéreo, la posibilidad es menos probable pero podemos citar un caso concreto. En la ciudad de Paraná, la construcción de una serie de edificios de considerable altura, en terrenos contiguos a la Catedral, iba a impedir la vista, desde un sector de la ciudad, de las torres y cúpula, de gran belleza arquitectónica y valor histórico. El gobierno provincial declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el espacio aéreo a partir de una altura determinada (leyes 6610 y 6666 de Entre Ríos).

20 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 350. 21 Cassagne, Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes

de ejecución diferida, en "La ley nacional de expropiaciones", p. 52.

27. Musto, 1.


También pueden ser expropiables bienes inmateriales como créditos, valores, derechos de patentes y los derechos reales sobre cosa ajena, ya constituidos por particulares o a constituirse por el expropiante. La constitución de las servidumbres de electroducto y las expropiaciones de uso constituyen buenos ejemplos.

Los edificios en propiedad horizontal o cada una de sus unidades funcionales también son expropiables

Arduos debates ha suscitado la cuestión de los que puede comprender la expropiación o, en otra palabras, a qué bienes puede extenderse. Por ejemplo, se está por construir una autopista, ¿la expropiación se realizará exclusivamente sobre los terrenos que ocupe el camino y sus accesos o podría expropiarse una extensión mayor que puede resultar conveniente para otros servicios o para el aprovechamiento del mayor valor que la construcción vial agrega al terreno? La construcción de los ferrocarriles dio lugar a una polémica por la extensión de tierra que se autorizó a expropiar en favor de las compañías inglesas a ambos lados de la vía, hasta la distancia de una legua. Esta extensión, a pesar de la época, resultaba exorbitante. Creemos sin embargo que la extensión no puede restringirse a lo indispensable y que la solución acordada por la ley nacional es acertada en cuanto establece: "La declaración de utilidad pública podrá comprender no solamente los bienes que sean necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos aquellos cuya razonable utilización en base a planos y proyectos específicos convenga material o financieramente a ese efecto de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pública" (art. 7o). La noción de conveniencia financiera es la que puede suscitar mayores polémicas y puede reportar cierta inseguridad, pero debemos interpretarla según la pauta que da el mismo artículo cuando se refiere a la utilización con-


creta en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pública.

En la misma línea de soluciones, pero colocándose en la posición del expropiado, la ley resuelve el supuesto de que la expropiación parcial de un predio dejara un sobrante que resulte inadecuado por su extensión para un uso o explotación racional y, en caso de inmuebles urbanos, que no tenga la superficie mínima que las ordenanzas prevén para la edificación. En tales supuestos autoriza al expropiado a exigir la expropiación de la totalidad del inmueble (art. 8o). Puede ocurrir que el inmueble, a pesar de que se expropie en toda su extensión, constituya una totalidad orgánica con otros y afecte la estructura arquitectónica o su aptitud funcional, o lesione de algún otro modo el derecho de propiedad y -en tal caso- la ley también faculta a ejercer esta acción que llama de expropiación irregular (art. 9o).

§ 210. INDEMNIZACIÓN PREVIA. - Al igual que la declaración de utilidad pública calificada por ley, la indemnización previa es un requisito fundamental exigido por la Constitución nacional y por las cláusulas semejantes de las constituciones provinciales. No debe confundirse indemnización previa con precio, aunque las leyes suelen hablar de justiprecio al referirse a la tasación del bien. Éste integra la indemnización y generalmente constituye el rubro más importante, pero ello no significa que el valor real o venal de la cosa expropiada agote la indemnización. Para que la indemnización sea tal, debe cubrir todos los daños y perjuicios que sean consecuencia directa del desapropio, de modo que el propietario quede indemne, lo que equivale a decir "sin daño". Ello no autoriza a indemnizar meros valores subjetivos y ganancias hipotéticas.

En tal sentido, dice el art. 10 de la ley 21.499: "La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y


los daños que sean una consecuencia directa o inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses". La disposición no excluye la indemnización del valor histórico.

A su vez, las leyes restringen las facultades del propietario ya que no se reconoce el derecho a indemnización de mejoras hechas después de la afectación del bien a la causa de utilidad pública, salvo las necesarias. Consideramos que esto constituye un exceso legislativo, dado que la declaración de utilidad pública no es suficientemente operativa de la expropiación, sino que constituye su antecedente indispensable. La expropiación comienza cuando, individualizado el inmueble, el sujeto expropiante inicia la acción (si el procedimiento es judicial) y notifica al propietario su voluntad de materializar la expropiación22.

Lo mismo puede decirse del art. 16 que se refiere a los contratos de arrendamiento celebrados con posterioridad a la declaración de utilidad pública, estableciéndose que no son válidos, lo que puede encerrar, o bien una injusticia notoria ya que impide obtener un fruto civil sobre el bien que no ha sido aún expropiado, o bien un excesivo incremento de la indemnización, pues, llegado el caso, el expropiante tendrá que indemnizar este rubro. Menos se justifica la solución porque el expropiante puede tomar la cosa resolviendo los contratos de arrendamiento y procediendo al desalojo en un término breve (art. 26), indemnizando al tercero afectado. La invalidez sancionada es sólo respecto al expropiante por lo que, en realidad, estaríamos ante un caso de ineficacia, pero el contrato es válido entre las partes.

22 CNC, Sala G, 14/5/81, LL, 1981-D-387.


Se llegaría a una solución técnicamente más perfecta si el legislador hubiera expresado que no se reconocerá indemnización a terceros por contratos celebrados con posterioridad a la declaración de utilidad, sin perjuicio de la que correspondiere entre las partes.

La ley nacional ha suprimido la prohibición de indemnizar el valor panorámico. En realidad, la circunstancia de que el inmueble se encuentre en un lugar desde donde se aviste un panorama de belleza natural, es un elemento que puede conferir mayor valor al inmueble en sí, pero que es muy difícil tasar en forma independiente. Estos valores tampoco pueden ser computables desvinculados de las posibilidades turísticas o de acceso al lugar.

Otras leyes provinciales condicionan la computación de este valor a que sea el motivo determinante de la expropiación, lo que nos parece más justo. La ley 21.499, al no mencionar el rubro, lo deja a criterio judicial.

En cuanto al lucro cesante, tradicionalmente las leyes de expropiación no autorizan su indemnización, solución que también había sido adoptada por la jurisprudencia aun antes de la sanción de la ley 13.264. La Corte Suprema la había declarado constitucional mientras su aplicación a casos concretos no lleve a extremos que pugnen con las garantías constitucionales. La jurisprudencia del alto tribunal ha seguido constantemente esa línea23.

En cuanto al valor resultante de la construcción de la propia obra pública que genera la expropiación, es lógico que no sea indemnizado, pero se interpreta que si el inmueble se había valorizado merced a la construcción de otra obra pública independiente, ese mayor valor sí resulta indemnizable. Por ejemplo, construida una autopista, los terrenos aledaños se han valorizado debido a esta construc-

23 CSJN, Fallos, 217:617; Villegas, Régimen jurídico de la expropiación, p. 227.


ción. Más tarde, se proyecta un aeropuerto que agregaría aun más importancia al lugar. Los terrenos que se expropien para este fin no pueden beneficiarse por la mayor importancia debida a esta última, pero sí son indemnizables los mayores valores a que dio lugar la construcción de la autopista. A veces, el simple anuncio de la construcción de una obra de esta naturaleza produce una elevación de los valores venales, pero la jurisprudencia no admite que se computen las diferencias24.

Hay perjuicios que son consecuencia directa de la expropiación y que se generan necesariamente, como los gastos de traslado o mudanza, los indispensables para la adquisición de otro inmueble, los de cancelación de hipotecas que sobre él pesaran, la indemnización correspondiente a la ruptura de los contratos de trabajo cuando desaparece la explotación a que estaba sometido el predio, o cuando se trata de la expropiación de una empresa, etcétera. Estos rubros son indemnizables cuando están debidamente comprobados. En caso de avenimiento, y tratándose de bienes inmuebles, la ley prevé un 10% de incremento sobre el valor máximo estimado por el Tribunal de Tasaciones que tiene la evidente finalidad de contemplar los mentados rubros (art. 13).

Respecto del momento que se debe tener en cuenta para fijar la indemnización, la ley viene a resolver una debatida cuestión. Desde la declaración de utilidad pública, hasta la sentencia que declare el bien transferido al expropiante y hasta el pago e inscripción respectiva, suelen pasar años y los valores de los inmuebles pueden haber variado significativamente (por incremento o desmedro). Entonces se plantea la cuestión de si se debe tomar en cuenta el valor al momento de la declaración de utilidad, de la iniciación del juicio, de la desposesión, o -en fin- de

24 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 361; CSJN, Fallos, 224:234.


la sentencia. Siguiendo la tendencia jurisprudencial, el art. 20 de la ley 21.499 dice que la sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el valor al tiempo de la desposesión y que, para establecer la depreciación monetaria se descontará, del valor fijado, la suma consignada en el juicio, efectuándose la actualización de la diferencia resultante hasta el momento del efectivo pago. Cabe advertir que las referencias a la actualización del valor monetario devienen inaplicables sobre la base de la ley de convertibilidad (23.928).

§ 211. NOCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. - La declaración de utilidad pública es un presupuesto indispensable para proceder a la expropiación, pero con ello no se inicia el proceso expropiatorio, pues falta la exteriorización del acto de voluntad del sujeto expropiante, que no siempre es el Estado nacional. Pero, dado este presupuesto de la calificación, individualizados los inmuebles en forma precisa, cuando la calificación se ha hecho de manera genérica, el sujeto expropiante tiene la posibilidad de adquirirlo directamente al propietario, dentro de los valores máximos, estimados por el Tribunal de Tasaciones de la Nación (tratándose de inmuebles) o de las oficinas técnicas competentes (tratándose de otros bienes). Si no es posible esta adquisición directa por falta de consentimiento del propietario, o porque éste es desconocido, o por cualquier motivo fracasa la posibilidad de llegar a un acuerdo, llamado por la ley "avenimiento", se debe recurrir al procedimiento judicial.

El trámite es sencillo. La ley nacional se remite al del juicio sumario, estableciendo que no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios universales. Prevé un traslado de quince días para la contestación de la demanda y, en caso de existir hechos controvertidos, se abre la causa a prueba por el plazo que el juez estime prudencial.

Tratándose de inmuebles es imperativa la intervención del Tribunal de Tasaciones que debe expedir su dictamen en el plazo de noventa días (art. 15), sin perjuicio de otros


medios probatorios. En la práctica, el recargo de tareas a que está sometido ese organismo técnico es -sin dudas- la mayor fuente de demoras en el trámite. Producida la prueba, las partes tienen un plazo común de diez días para alegar, después de lo cual se llama autos para sentencia. El dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para los jueces, pero su valor es fundamental, ya que éstos no pueden apartarse de él sino con serios fundamentos. Así lo ha declarado la jurisprudencia de la Corte en forma invariable25.

El requisito de que la indemnización sea previa, se cumple en virtud de las disposiciones de la ley que establecen que el expropiante deberá consignar ante el juez respectivo el importe de la valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones o, en caso de bienes que no sean inmuebles, el emanado de las respectivas oficinas técnicas (arts. 22 y 25, ley 21.499). El expropiado, demostrando su derecho de dominio y acreditando que el bien no reconoce hipoteca u otro gravamen o restricción a su disponibilidad, puede retirar el importe consignado, sin que ello implique su aceptación ni obste a que el juicio prosiga a fin de determinar la justa indemnización. Esta solución es conveniente y ya había sido adoptada por la jurisprudencia. Favorece al expropiante en la medida en que lo libera de pagar intereses por el monto retirado a partir de que los fondos quedan expeditos a favor del expropiado, y a éste, porque le permite disponer de una suma para adquirir un bien en sustitución del que tenía. Si la sentencia fija un valor superior al monto consignado, el expropiante deberá abonar la diferencia y los intereses a la tasa del 6% anual (arts. 20 y 23).

Asimismo se contempla la caducidad de los arrendamientos y la indemnización de los daños y perjuicios irro-

25 Entre otros, CSJN, Fallos, 285:201; 292:265; 297:12; 302:463 y sus citas.


gados a terceros, pero, a ese respecto, se establece que tales indemnizaciones se ventilarán en juicio por separado. Se prevé la posibilidad de que el expropiante pueda desistir de la acción en tanto no se hubiese perfeccionado, lo que se entiende se produce con la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. En caso de desistimiento, las costas son a cargo del expropiante (art. 29).

La ley declara improcedente la caducidad de la instancia cuando el expropiante haya tomado posesión del bien y el expropiado sólo haya cuestionado el monto de la indemnización, y determina que prescribe a los cinco años la acción del expropiado para exigir el pago, los que se cuentan a partir de que el monto haya sido fijado con carácter firme y definitivo (arts. 30 y 31).

Por último, y para cerrar estas nociones de carácter procesal e instrumental, cabe señalar que para la transferencia del dominio no se requiere escritura pública y basta, según el caso, la inscripción en el registro del decreto que aprueba el avenimiento o la sentencia judicial que hace lugar a la expropiación y declara transferido el bien (art. 32). En lo demás, y especialmente en lo que se refiere al régimen de aplicación de las costas, la ley -a diferencia de la anterior- se remite a las disposiciones generales del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

§ 212. EXPROPIACIÓN IRREGULAR. - También llamada "indirecta", porque en este caso la acción es promovida por el expropiado con el fin de exigir al expropiante que se materialice la expropiación, se fije el valor del bien y se pague la indemnización, operándose así la transferencia del bien sujeto a expropiación.

Muchas veces, producida la declaración de utilidad pública, el expropiante procede -sin más- a ejecutar los actos preparatorios para la ejecución de las obras, sin esperar la


realización de los trámites necesarios, o bien establece restricciones que hacen que el bien no pueda ser objeto de la explotación a que estaba dedicado, o tornan imposible su uso, goce o disponibilidad.

Cuando tal estado de cosas se produce, no sería justo permitir que la propiedad permaneciera sine die en esas condiciones, dejando librado exclusivamente al arbitrio del sujeto expropiante la promoción del juicio y es por ello que, cumplidos ciertos recaudos, la ley autoriza al particular a forzar al expropiante a definir la situación.

El art. 51 de la ley 21.499 prevé tres supuestos en que procede la expropiación indirecta o irregular estableciendo, en los dos primeros, la exigencia de que exista ley que declare de utilidad pública el bien y omitiendo este requisito en el tercer supuesto. Dice así: "Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos: a) cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización; 6) cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales, y c) cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad".

La redacción es criticable porque se refiere al Estado cuando no siempre es éste el que así procede, pudiendo serlo el sujeto autorizado a materializar la expropiación, y en el inc. b porque también se incurre en una tautología al señalar que resulte indisponible por impedimento para disponer. Pero más censurable aún es la omisión que se trasluce en el inc. c al no mencionar la necesidad de la declaración de utilidad pública, especialmente si se tiene en cuenta que los propios autores del proyecto sostuvieron esa necesidad y pretenden justificar la omisión en un exceso de purismo


para evitar repetir lo que se había dicho en los incisos anteriores26. Se ha expresado -con razón- que el purismo del lenguaje indica, para no repetir innecesariamente la frase, que el requisito, si comprendía los tres supuestos, formara parte de la introducción del artículo27.

Creemos que en el caso de que el poder público ejerza actos de restricción que importen una verdadera lesión al derecho de propiedad, sin existir el presupuesto de la declaración de utilidad pública, el supuesto no encuadra en el régimen de la expropiación, pero, a fortiori, el propietario así lesionado, si evidentemente la finalidad del destino dado es de ese tipo, tiene derecho a promover la expropiación indirecta si prefiere, forzando también aquella declaración, sin perjuicio de su opción para recurrir a las normas del derecho común y así proteger su propiedad (interdictos, acciones posesorias o petitorias)28. Si la opción se canaliza por la expropiación irregular, la indemnización debe atenerse a sus reglas, por lo que discrepamos con la jurisprudencia que acoge el resarcimiento de todos los daños y perjuicios según las normas del derecho común (ver art. 54).

Si -en cambio- se sigue la segunda vía indicada y la acción prospera, la consecuencia será distinta, pues el inmueble deberá ser restituido a su estado anterior, o liberado de la restitución lesionante de la propiedad, con la accesoria de la indemnización de todos los daños y perjuicios. El Estado podrá con posterioridad efectuar la declaración de utilidad pública, por medio del órgano legislativo, y sujetar el bien a expropiación.

26 Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, JA, 1977-11-748.

27 Marienhoff, Otra vez respecto a la ley nacional de expropiaciones 21.499, LL, 1978-D-1228; ver, además, CNCiv, Sala A, 4/8/81, ED, 96-752, y JA, 1982-IV-399.

28 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 380.


Si el poder público actúa prescindiendo de la calificación, su proceder es ilícito y el particular tiene, con el alcance que presupone tal ilicitud, todas las defensas que atañen a la garantía de su derecho. La expropiación -en cambio- se origina y se lleva a cabo en el campo de la licitud, aunque en este caso se la llame "irregular". Para evitar equívocos la designamos preferentemente "indirecta", porque se invierten los roles: el expropiante pasa a ser demandado y el expropiado pasa a ser actor.

Hemos expresado con anterioridad que la prohibición de hacer mejoras útiles o voluntarias, de disposición del bien o de contratación de arrendamientos u otros derechos reales, pueden constituir menoscabos a la propiedad que justifiquen la expropiación indirecta, habiéndolo entendido así la doctrina y la jurisprudencia29.

El art. 52 establece que no procede la expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien. Ello así porque, iniciado el procedimiento normal, no se justificaría la promoción de otro juicio. La norma debe ser interpretada en el sentido de que la improcedencia del juicio se justifica en la medida en que el expropiado puede activar el juicio que -por hipótesis- se encuentra promovido. De lo contrario sería dejar otra vez en manos del expropiante, y a su arbitrio, la dilación de la fijación definitiva del monto y consecuente pago de la indemnización.

En lo que atañe al procedimiento, la "irregular" se sigue por las mismas reglas que la normal, en cuanto fueran compatibles respecto al procedimiento y a los valores in-demnizables, lo que es congruente con lo sostenido supra. Aunque se trate de una demanda contra el Estado, no rige el principio que exige la reclamación administrativa previa

29 CNCiv, Sala E, 14/5/81, LL, 1981-D-387.


y el actor no está -por lo tanto- obligado a efectuarla (arts. 53 a 55). Se fija un término de cinco años para la prescripción de la acción a partir de la fecha en que se produjeron los actos que la tornaron viable30. Es de hacer notar que en este término podría alegarse, por el particular, el abandono de la expropiación y obtenerse por esta vía la restitución del bien.

§ 213. RETROCESIÓN. - La acción de retrocesión, también llamada de "retroversión", no estaba prevista en la derogada ley 13.264, pero -sin embargo- la jurisprudencia la admitía sobre la base de la norma constitucional que exige la calificación de utilidad pública.

Una vez perfeccionada la expropiación, si el expropiante no da al bien expropiado el destino de utilidad pública que se le había fijado por ley, pudiendo ocurrir que no le dé destino alguno, que no se construyan las obras a cuya finalidad debía servir el objeto expropiado, o que le dé un destino enteramente distinto al fijado por la ley. Por ejemplo, se realiza una expropiación para construir un puerto y luego no se construye porque se resuelve emplazarlo en otro lugar. Ejemplo del segundo supuesto: se expropia para construir un hospital y luego se instala un campo de deportes. En ambos casos procede la acción de retrocesión, pues si se desvirtúa el destino, la desposesión del propietario queda sin el justificativo básico con desmedro de la garantía de la propiedad. Al mismo tiempo se habría privado al propietario de objetar la procedencia del fin de utilidad pública. Sostenemos, entonces, que la acción de retrocesión está ínsita en la norma constitucional, pues procede cuando se desnaturaliza o desaparece nada menos que la causa expropiatoria31.

30 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 383. 31 En contra, SCBA, LL, 155-432; Dromi, Acción de retrocesión, en "La

ley nacional de expropiaciones", p. 154.


Pero, ¿cómo se explica esta supervivencia del derecho de propiedad? O mejor dicho, si técnicamente la propiedad ha sido transferida al expropiante, ¿cómo se comprende que, en poder del anterior titular, quede aún un residuo de facultades que le permitan volver sobre la cuestión y obtener la reversión de la totalidad del derecho?

Hemos expresado en un fallo, integrando la Cámara Federal de Paraná: "el expropiante, una vez perfeccionada la expropiación, tomada la posesión de la cosa e integrada la indemnización, no tiene un justo título sino un título perfecto, aunque se entienda que el dominio es imperfecto por estar sujeto a una condición resolutoria, cual es la de ser objeto de retrocesión si no se le da al bien el destino previsto por la ley (art. 17, Const. nacional, y arts. 2507, 2663, 2668 y correlativos, y 4010, Cód. Civil)"32.

Explicitando el criterio transcripto y adecuándolo a la exposición que aquí se realiza, diremos que la garantía de la propiedad exige que, cuando se da la excepción que la norma constitucional contempla para allanarla, causa de utilidad pública calificada por ley, la transferencia del dominio que se realiza a favor del expropiante está sujeta a la condición de que se cumpla con la causal expropiatoria. Esta condición que opera como resolutiva, afecta la plenitud del dominio del expropiante. Ello no implica que éste no sea un verdadero dominio ni que el título que posee el expropiante no sea un título perfecto, aunque el dominio sea imperfecto o menos pleno, como dice el Código Civil.

La falta de previsión de la ley anterior (vigente al dictarse ese fallo) respecto de este instituto, no sólo no impedía -como vimos- su aplicación, sino que la acción resultaba, según la jurisprudencia mayoritaria, de carácter imprescriptible por emerger del dominio, porque la retrocesión es

32 CFed Paraná, 7/12/78, LL, 1979-C-438, con nota de Canasi, La prescripción adquisitiva en la retrocesión expropiatoria; Id., JA, 1979-FV-647.


de derecho público y en ese campo las prescripciones deben ser expresas y porque la ley, al no preverla, no fijaba tampoco -obviamente- un término de prescripción.

La ley 21.499, en su tít. VII, se refiere minuciosamente a la retrocesión, fijando sus presupuestos, el procedimiento, el plazo de prescripción y sus efectos. Dice el art. 35 que "procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada". De dicha norma se deduce que si se le da un destino distinto no hace falta esperar plazo alguno; si en cambio no se le da destino, es necesario esperar un lapso de dos años a partir del perfeccionamiento de la expropiación. El término parece exiguo teniendo en cuenta que la iniciación de la obra puede dilatarse por la complejidad de los proyectos, por su costo, la envergadura de la obra, etc., pero debe tenerse en cuenta que mientras se tramita el juicio, el expropiante está en posesión de los bienes y este lapso se suma al fijado por la ley. Sin embargo, hubiera sido preferible que la ley instrumentara un mecanismo de reafirmación de la expropiación para el caso de que las obras, por causales atendibles, no hubieran podido realizarse, para extender el plazo por un período equivalente.

Puede ocurrir que se produzca una variación del destino que no sea sustancial y que guarde manifiesta afinidad con el declarado en la ley. De ello se ocupa el art. 36, estableciendo que no se considera que hay cambio de destino cuando media conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente previsto por la ley o cuando se asignara un fin complementario a una parte del bien.

La ley declara procedente la retrocesión también en caso de avenimiento y establece que ésta se puede lograr -a su vez- por medio de avenimiento.


Si al objeto se le dio el fin previsto en la ley, la retrocesión no procede aun cuando, más adelante, se le dé otro destino. Por ejemplo, se expropia para construir una escuela, se realiza la obra y comienza a funcionar en ella la escuela prevista, pero pasado un tiempo, se convierte en hospital. La retrocesión no procede (art. 40).

Como condición de procedibilidad la ley establece que, en el caso de que no se haya dado destino alguno al bien en el plazo previsto en el art. 35, el interesado debe intimar fehacientemente al expropiante, para que se asigne dicho destino y recién después de seis meses, puede iniciar la acción. Si -en cambio- se le dio otro destino, tiene que formular el reclamo administrativo previo. Esta última exigencia carece de sentido, dado que el expropiante no tiene recurso para exigir que se le dé el destino previsto, sino sólo para revertir el derecho. El propietario no tiene interés en que se le dé un determinado destino al bien; su derecho tiene otro fundamento que es -como hemos dichola desnaturalización de la causa, y ella ya se ha producido33.

Son presupuestos de la acción: a) que haya quedado perfeccionada la expropiación; b) que se dé otro destino al bien o que no se le asigne ninguno en el plazo de dos años, y c) que haya intimación fehaciente o reclamo administrativo previo. A su vez, para que la retrocesión se perfeccione es requisito indispensable que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que percibió de éste en concepto de precio o indemnización, con la actualización correspondiente (ver ley 23.928). Puede ocurrir que el bien haya disminuido de valor por actos del expropiante o aumentado por mejoras introducidas por éste. Puede ser que ese aumento o disminución se produzca por causas naturales. En los primeros supuestos se deben deducir o integrar el valor perdido o acrecido respectiva-

33 Borda, Tratado. Derechas reales, t. I, p. 388.


mente. Si es por causas naturales no es procedente la deducción (art. 42, inc. c).

La ley establece la competencia, atribuyéndola al juez que intervino en el juicio de expropiación y limita la acción al propietario expropiado y a sus sucesores universales, circunscribiendo así la legitimación pasiva y excluyendo la posibilidad de cesión de la acción; pasivamente están legitimados el expropiante y los terceros a quienes se hubiera transferido el bien. El término de prescripción de la acción es de tres años y respecto al procedimiento, también se remite al del juicio de expropiación (arts. 45 y 46).

§ 214. OCUPACIÓN TEMPORÁNEA. - La ocupación temporánea ha sido introducida por la ley 21.499 al régimen de expropiación, advirtiéndose que existen dos modalidades o categorías: la ocupación temporánea normal y la anormal. Bajo esa aparente clasificación se legislan dos instituciones esencialmente distintas, a tal punto que la segunda no puede considerarse una expropiación, en tanto y en cuanto no cumple ninguno de los requisitos constitucionales, y sólo puede justificarse en un estado de necesidad pública.

La ley prevé que en el caso de que por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien se recurra a la expropiación temporánea y agrega que ella puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita, o a una necesidad normal no inminente (arts. 57 y 58).

La ocupación temporánea anormal puede ser dispuesta por la autoridad administrativa, sin indemnización y no podrá tener mayor duración que el lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad, haciéndose la salvedad de que serán indemnizados los daños y perjuicios debidos al uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los estrictamente determinados en la ocupación.

28. Musto, 1.


Como se advierte, es una institución que no se compadece con los principios de la expropiación y que no tiene por objeto la transferencia del bien ni la constitución de un derecho real o personal sobre el mismo. Marienhoff pone el ejemplo del automovilista a quien se lo detiene y se le requiere el vehículo para transportar un herido grave. Nosotros sugerimos el de la fuerza policial que ocupa nuestro balcón o terraza para cercar a un delincuente o para abatir a un francotirador. Pero, como se advierte fácilmente en ambos ejemplos, se trata de estados de necesidad que nada tienen que ver con la expropiación y que no sólo es criticable su inclusión en dicha ley, sino que puede resultar nefanda. Para colmo se propugna su reglamentación ignorando que la necesidad extrema o urgente no se somete a leyes precisas y menos a reglamentaciones34. Para eso está el inc. 3o del art. 34 del Código Penal que crea una causal excluyente de la antijuridicidad para quien ucausare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño".

La ocupación temporánea normal, por su parte, no es otra cosa que una expropiación de derechos o facultades desmembradas del derecho de propiedad y, si bien creemos atinada su regulación, pensamos que no es correcto hablar de ocupación temporánea y preferimos la designación de expropiación de uso o de usufructo, según el caso.

A diferencia de la anormal, la ocupación temporánea normal debe ser dispuesta, de no mediar avenimiento, por la autoridad judicial; apareja indemnización que comprende el valor de uso y los daños y perjuicios ocasionados, como el valor de los materiales que se hubieren extraído con motivo de la ocupación; tiene un término de dos años y si, vencido ese plazo, y previa intimación fehaciente, no se de-

34 Revidatti, La ocupación temporánea; expropiación de uso y expropiación de urgencia, en "La ley nacional de expropiaciones", p. 189.


vuelve el bien en el término de treinta días, queda expedita la acción de expropiación irregular. El ocupante temporáneo, al igual que el usufructuario, no puede, sin conformidad del propietario, alterar la sustancia del bien ni extraer o separar de éste los elementos que lo integren.

El juicio se tramita en la misma forma que el de expropiación, prescribiendo a los cinco años la acción para exigir el pago de la indemnización contados a partir de la ocupación. El art. 70 establece una extraña prescripción: la del propietario del bien ocupado para pedir la devolución del bien. ¿Quiere decir que en este caso la ocupación pasa a ser definitiva? ¿Pierde el propietario su dominio que hasta ese momento mantenía incólume, salvo el derecho del ocupante? ¿Deberá recurrir a las acciones petitorias? ¿O se admite una desmembración perpetua del dominio a la que era tan adverso el ilustre codificador? De todos modos, la disposición es criticable porque deja una serie de interrogantes y no está en armonía con las disposiciones referentes a la prescripción adquisitiva.

La ley no ha derogado el art. 2512 que se refería a la expropiación de urgencia en caso de imperiosa necesidad, lo que ha dado lugar a interpretar que existe una derogación implícita, limitada al orden federal, subsistiendo la norma del Código Civil para las expropiaciones que no revistan ese carácter. De ser así se caería en una anomalía legislativa y en una incongruencia, puesto que si las provincias tienen el derecho a dictar su propia ley de expropiaciones, los arts. 2511 y 2512 están de más para la esfera de su jurisdicción.

§ 215. RESERVA DE INMUEBLES PARA PLANES DE EJECU

CIÓN DIFERIDA. - La magnitud de una obra o la necesidad de planificar su ejecución a largo plazo, ha dado lugar a que se establezca un sistema por el cual se disponga la reserva de los bienes o parte de ellos, difiriendo la expropiación para el momento de la ejecución de la obra. Por ejemplo,


se planea el ensanche de una avenida, previéndose la necesidad de ello a raíz del incremento del flujo de tránsito, para dentro de diez años. Si no se diera ningún paso tendiente a la expropiación, los propietarios podrían seguir construyendo en la zona destinada a ensanche lo que, en el futuro, aumentaría enormemente las indemnizaciones.

El art. 34 de la ley 21.499, que reconoce su antecedente inmediato en la ley 21.139 (obras del complejo hidroeléctrico de Salto Grande), regula con carácter general esta figura de innegable utilidad, pues permite continuar las explotaciones o la utilización por el propietario, y aun su disposición fija la indemnización por anticipado y simplifica los trámites, de modo que el expropiante puede ocupar el bien en el momento oportuno.

Declarado por el expropiante que se trata de una expropiación de carácter diferido, éste hace practicar la tasación por el Tribunal de Tasaciones de la Nación y notifica al propietario el monto resultante. Si es aceptado, se homologa a pedido de cualquiera de las partes, quedando firme. Si el propietario no acepta la tasación, ésta se fija judicialmente, siguiendo las normas correspondientes al juicio de expropiación en cuanto resultan compatibles (arts. 10 y 11).

En el caso de que el expropiante necesitare disponer en forma inmediata del inmueble, puede hacerlo depositando el importe, que podrá ser retirado por el expropiado. Una novedad es que los inmuebles afectados pueden ser transferidos libremente, con la condición de que el adqui-rente conozca la afectación y acepte el importe de la indemnización fijada. Para garantizar tal conocimiento la ley prevé la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, exigiendo que se deje constancia en éste del valor y que constará también en los certificados que se expidan y en las escrituras que se autoricen.

§ 216. ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN. - Generalmente, entre el dictado de la ley que declara de utilidad pública


un bien, y la promoción del juicio de expropiación, transcurre largo tiempo, durante el cual las propiedades afectadas perdían valor ante la amenaza del desapropio, se restringía la movilidad del tráfico inmobiliario, etcétera. Tendiendo a evitar estos inconvenientes la ley prevé plazos, transcurridos los cuales y salvo disposición legal en contrario, se reputa abandonada la expropiación. Estos plazos son: a) de dos años cuando los bienes están individualmente determinados; 5) de cinco, cuando están comprendidos en una zona determinada, y c) de diez, cuando la determinación sea genérica. La disposición no rige cuando se trata de expropiación de inmuebles o porciones de éstos para ensanche o rectificación de calles y ochavas, ni tampoco en los casos de expropiación para planes de ejecución diferida (arts. 33 y 34; ver, además, § 215).

CAPÍTULO XII

ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DEL DOMINIO

A) MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1) INTRODUCCIÓN

§ 217. TÍTULO Y MODO. - Para que la constitución o transmisión de un derecho real se opere plenamente es necesario que concurran el título y el modo. Para aclarar el concepto, se puede expresar que si el título, entendido como causa fuente del derecho, mantiene su existencia dentro del campo de lo volitivo (sin perjuicio de su expresión formal) y significa la razón de ser (causa) del desplazamiento o emplazamiento patrimonial, el modo invade el campo de los hechos y es exteriorización plena de la modificación operada en el patrimonio de los titulares, frente a la comunidad expectante. El título determina el cambio, mientras que el modo lo produce en la realidad social y por ello se relaciona íntimamente con la publicidad y, con este presupuesto, con la oponibilidad y la eficacia de los derechos reales.

Se entiende por modo el acto o hecho al que la ley le atribuye el efecto de materializar, en forma ostensible e indudable -ante la comunidad-, el desplazamiento patrimonial determinado por el título.


§ 218. ENUMERACIÓN. - El Código, en su art. 2524, enumera los modos de adquisición del dominio, al expresar: "El dominio se adquiere:

Ia) Por la apropiación. 2°~) Por la especificación. 3 o) Por la accesión. 4a) Por la tradición. 5o) Por la percepción de los frutos. 6o) Por la sucesión en los derechos del propietario. 7o) Por la prescripción". El codificador señala, en la nota al precepto transcrip

to, que de los modos indicados en los incs. 6o y 7° se ocupará en el Libro IV, mientras que lo relativo a la percepción de los frutos ya ha sido tratado, lo que también nosotros hemos hecho al considerar los efectos de la posesión (ver § 117 a 138).

Seguiremos el orden de la enumeración hasta el inc. 4o, para ocuparnos al final de la prescripción adquisitiva y de los modos de extinción del dominio.

Entretanto, señalamos que la enumeración ha sido criticada por un sector de la doctrina, pues no incluye a la expropiación que es -según ese sector- un modo de adquirir el dominio por parte del Estado y que -en cambio- el Código la enumera entre los modos de extinción1. En realidad -afirmamos- la expropiación no es sólo un modo sino que involucra al título. La transmisión se opera en forma compleja, como hemos visto, por la toma de posesión (o por tradición), la sentencia que declara expropiado el bien y transferido al sujeto expropiante, perfeccionándose con el pago de la indemnización definitivamente fijada y la ins-

1 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 446; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 257; Mariarü de Vidal, Curso de derechos reales, vol. I, p. 298; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 92.

ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DEL DOMINIO 441

cripción de la sentencia (o el avenimiento) en el registro respectivo.

§ 219. CLASIFICACIÓN. - Los modos de adquirir el dominio se clasifican en originarios y derivados. En forma paralela a lo que expresamos al tratar de los modos de adquirir la posesión, diremos que los modos originarios se llaman así porque prescinden de la existencia de un derecho anterior. Si la cosa no ha tenido dueño con anterioridad, no puede ser adquirida sino por un modo originario. Si lo ha tenido, la adquisición es originaria si el derecho adquirido no deriva del derecho anterior, pudiendo -incluso- manifestarse en contradicción con el del titular precedente.

Los modos derivados o derivativos -por el contrario-presuponen la existencia de un titular anterior que se ha desprendido de su derecho transmitiéndolo al actual propietario2.

De los modos enumerados en el art. 2524, se deriva -sin duda alguna- la tradición, discutiéndose si la prescripción es modo originario o derivado. De la sucesión mortis causa no nos ocupamos en esta obra. Aclaramos solamente que si, por una ficción, el heredero sustituye a la persona del causante en la transmisión hereditaria, el modo -en estricto sentido- no es requerido para operar el desplazamiento.

En cuanto a la prescripción, no cabe duda de que la que no requiere justo título presenta las características de una adquisición originaria, no resultando tan simple la solución cuando media justo título, pues ello supone cierta derivación atribuida a un supuesto titular anterior, pero, a poco que se analice, se observa que, siendo la transmisión operada a non domini, mal puede hablarse de un desprendimiento voluntario del propietario anterior, que -por hipó-

2 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 308.


tesis- no participó como enajenante en la transmisión. Si ello hubiera ocurrido, habría título suficiente y no mero justo título, y ya no sería necesaria la adquisición por prescripción. Por lo tanto, nos plegamos a quienes sostienen que se trata de un modo originario3.

La mayoría de los autores clasifican también los modos en onerosos y gratuitos, pero, si bien se observa, ésta no es una cuestión que tenga atingencia con el modo sino que está referida al título aunque el carácter oneroso o gratuito de éste pueda incidir sobre el modo en ciertas transmisiones, como cuando se recibe una cosa mueble de buena fe de quien no era propietario (art. 2412 y correlativos), o para el caso del subadquirente (art. 1051).

La prueba de tal aserción se evidencia en el hecho de que los modos originarios difícilmente pueden ser onerosos y la tradición -como explica Salvat- puede responder a una u otra causa según exteriorice una donación o una compraventa4.

Otra clasificación que se ensaya es la de los modos a título universal o singular, a lo que ya nos hemos referido en párrafos anteriores, desechando en el primer caso la existencia de un verdadero modo.

§ 220. INSCRIPCIÓN REGISTRAL. REMISIÓN. - El Código no la enumera como modo de adquirir el dominio, lo que se justifica por el hecho de que sólo contemplaba los registros para la hipoteca, cuya inscripción exigía a los fines de la oponibilidad. La reforma de la ley 17.711 estatuyó este modo, aunque no con carácter constitutivo, pero no varió la enumeración del art. 2524. Pensamos que ello no implica una toma de posición del legislador acerca de la natura-

3 Salvat - Argafiarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 116; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 258; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 431; Marco-lín de Andorno, Prescripción adquisitiva, p. 21.

4 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 117.


leza de la inscripción y que, por lo tanto, debe incluirse entre los modos en la medida en que está comprendido en la noción que hemos dado al principio del capítulo.

En lo que respecta a la inscripción de derechos sobre inmuebles cabe apuntar que puede ser un modo originario o derivado, revistiendo el primer carácter la inscripción de la sentencia que declara la prescripción.

Sobre la inscripción registral, su naturaleza y carácter, nos referimos en extenso al tratar de los registros, por lo que allí nos remitimos (ver § 732 a 749).

2 ) APROPIACIÓN

§ 221. CARACTERIZACIÓN. REQUISITOS. - Cuando se toma la posesión de una cosa mueble sin dueño o abandonada por su dueño, siendo la persona capaz y teniendo la intención de adueñarse de ella, se produce la adquisición del dominio por apropiación. Los requisitos, pues, son cuatro: a) idoneidad del objeto; b) capacidad del sujeto; c) acto de aprehensión, y d) ánimo de adquirir el dominio5.

a) IDONEIDAD DEL OBJETO. Debe tratarse de cosa mueble sin dueño o abandonada por su dueño. Los inmuebles no pueden ser adquiridos por apropiación, pues nunca carecen de dueño aunque la posesión se encuentre vacua. Si los inmuebles no han tenido con anterioridad dueño, pertenecen al Estado6. Si son abandonados por su dueño, el dominio revierte también al Estado (arts. 2342, incs. Io y 3o, y 2528).

El Código en el art. 2343 hace una enumeración de las cosas susceptibles de apropiación, que reproduce con algunas diferencias en el art. 2527. Por ejemplo, no enumera

5 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 450; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 119; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 443.

6 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 229 y suguientes.


en este último los enjambres de abejas que están expresamente citados en el inc. 2o del art. 23437.

b) CAPACIDAD DEL SUJETO. El Código se refiere a la capacidad para adquirir. La doctrina predominante se inclina por considerar que sólo es necesaria la capacidad exigida para adquirir la posesión por modo originario, o sea aquella a que se refiere el art. 2392, y que se obtiene a los diez años, capacidad de voluntad, según algunos o de discernimiento, según otros. Ya hemos explicado la correlación que existe entre esta norma y la del art. 23758.

c) APREHENSIÓN. ES la toma de posesión efectiva de la cosa que constituye el acto exterior u objetivo por el cual se emplaza la cosa en el patrimonio y en virtud del que, dándose los demás requisitos, fija el momento en que se adquieren -a la vez- la posesión y la propiedad.

d) ÁNIMO DE ADQUIRIR. Sin este requisito no puede interpretarse que exista adquisición de la posesión, y tampoco de la propiedad, ya que es necesario en ese momento la presencia de ambos elementos (p.ej., si alguien toma un animal silvestre para curarle una herida, sólo por piedad, no adquiere la propiedad en razón de que falta el ánimo de tomar la cosa para sí).

Cosas a las que se aplica, algo hemos adelantado al hablar de la idoneidad del objeto. Distinguimos aquí las cosas sin dueño (res nullius) de las cosas abandonadas por su dueño {res derelictoe). Las primeras son aquellas que no tienen signo de una posesión anterior; las segundas son, según el art. 2526, "... aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas". Juegan para el abandono los dos ele-

7 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 460. 8 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 119; Lafaille, Tra

tado de los derechos reales, t. I p. 450.


mentos: objetivo (desprendimiento) y subjetivo (ánimo que el Código llama "mira de ..."). En caso de duda se presume que la cosa, si es de algún valor, ha sido perdida y no abandonada por su dueño (art. 2530).

Entre las cosas sin dueño, el Código menciona, en enumeración que no se reputa taxativa, a los animales de caza; los peces de los mares, ríos y lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares y de los ríos y las que éstos arrojan a las playas siempre que no presenten señales de un dominio anterior. De lo contrario podría tratarse de cosas perdidas o abandonadas.

Entre las cosas abandonadas, se refiere el art. 2527 al dinero o cualquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante.

Respecto de los animales, el Código admite tres categorías: salvajes o bravios, domésticos y domesticados. Los primeros son susceptibles de apropiación, los segundos no pueden ser objeto de apropiación si no han sido voluntariamente abandonados por su dueño y, los domesticados, sólo lo son cuando recuperaren su antigua libertad (arts. 2527 y 2544, a contrario sensu).

El art. 2528 señala expresamente las cosas que no son susceptibles de apropiación y, después de referirse a los inmuebles, cuya exclusión ya explicamos, enumera a los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, a las cosas perdidas y a las que caen a los mares y ríos sin la voluntad de sus dueños o se arrojan para salvar las embarcaciones, como también a los restos de los naufragios. Respecto de los animales domesticados, cabe señalar que, aparte de la excepción a que se refiere el art. 2527 cuando "recuperen su antigua libertad", debemos tener en cuenta que si éstos contrajesen, después de emigrar, la costumbre de vivir en otro inmueble, pueden ser adquiridos por el propietario de éste que


no se haya valido de artificios para atraerlos (arts. 2592 y 2593)9.

A la par que el abandono indiscriminado (abdicativo), el Código plantea un supuesto de abandono hecho con la intención de que la cosa sea adquirida por ciertas personas (abandono traslaticio), declarando que -en tal caso- sólo esas personas tendrán derecho para apropiárselas, estableciendo que, si otros las tomaren, el dueño que las abandonó tendrá derecho para reivindicarlas (art. 2529). Se trata de un supuesto poco común y que según la forma en que se haga, puede convertirse en una suerte de tradición, desplazándose la figura. Por ejemplo, una persona sabe que a determinada hora pasa un mendigo y, para él, deja en su ventana alimentos o prendas de vestir, que éste recoge cotidianamente. En la práctica hay un acuerdo de voluntades que supone una verdadera tradición. No hay abandono propiamente dicho.

Se observa que si el sujeto ha dejado la cosa con el fin de que la recoja cierta persona, mientras esto no ocurra, la tradición tampoco se habría producido, pues falta el acto del accipiente, y es ello lo que justifica la norma, dado que el tercero que la recoge podría pretender que se trata de una cosa abandonada.

§ 222. CAZA Y PESCA. -És tas son dos típicas maneras de apropiación. El Código Civil se ocupa de ellas en los arts. 2540 a 2549, sin perjuicio de remitirse, en el último de los mencionados, a los reglamentos de las autoridades locales10.

Respecto de la caza se establece dónde se puede cazar, cuándo se considera que el animal ha sido cazado y se contempla además el caso del animal herido.

9 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 455. 10 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 123.


El art. 2542 dice: "No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no estén cercados, plantados o cultivados, y según los reglamentos de la policía". El siguiente establece las sanciones para quien lo hiciere en terrenos ajenos cercados, plantados o cultivados, sin permiso del dueño. Ellas consisten en atribuir al dueño del terreno la propiedad de los animales cazados y la obligación del cazador furtivo de indemnizar el daño causado.

El animal se juzga cazado cuando es tomado, vivo o muerto, por el cazador y también cuando ha caído en las trampas puestas por él. Si otra persona encuentra un animal cautivo en la trampa, no puede apropiárselo. En este caso, la trampa indica la voluntad de aprehender el animal y la efectividad de ésta, al retener el animal, representa el elemento objetivo.

La norma del art. 2541 viene a zanjar una vieja cuestión que se planteaba cuando el cazador hería un animal susceptible de caza, pero aún no lo había aprehendido. Tanto en el derecho romano, como en las Leyes de Partidas, se interpretaba que el hecho de haberlo herido no acordaba al cazador ni la propiedad, ni un derecho prefe-rencial a obtenerla, pues se argumentaba de que podían ocurrir muchas cosas que impidieran la aprehensión. El Código de Chile, tenido en cuenta por el codificador, se refiere al que ha herido gravemente al animal y reputa que lo hace suyo desde ese momento11. Nuestro Código -siguiendo a Freitas- se aparta de estas soluciones y, sin distinguir sobre la importancia de las heridas, veda a los terceros apoderarse del animal mientras el heridor continúe en la persecución del animal herido, dando así un derecho pre-ferencial a su adquisición. La persecución del animal exterioriza la voluntad del cazador de apropiárselo12.

11 Laquis, Derechos reales, t. II, p. 463. 12 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 124.


¿Qué ocurre si el animal perseguido penetra en terrenos donde no está permitido cazar? El Esbogo solucionaba la cuestión estableciendo que "si la caza herida se acogiere en terreno cercado ..., el dueño de éste debe permitir que el cazador la siga; en caso contrario debe entregársela o expulsarla". El Código no adopta solución alguna debiendo interpretarse que el dueño del terreno no puede apoderarse del animal, mientras el cazador exteriorice su voluntad de persecución, y si lo toma debe entregárselo según el art. 2541.

El art. 2544, por su parte, establece: "Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo". En principio sólo son susceptibles de caza los animales salvajes o bravios, los animales domesticados no son res nu-llius y, por lo tanto, no son susceptibles de apropiación. Si recuperan su libertad natural y el dueño no los persigue, puede reputarse que ha existido abandono de ellos, pero, mientras el dueño insista en su recuperación, es lógico que no puedan ser cazados por otra persona. Otro tanto ocurre con las abejas que posan en árbol que no sea de su propietario. Si el dueño no fuera en su seguimiento, pueden ser tomadas por otra persona, pero si el terreno fuera cercado o cultivado, el dueño del enjambre no puede tomarlas sin consentimiento del propietario del predio.

La pesca es otro modo de apropiación (art. 2547). El legislador, al igual que en la caza, exige que el pez sea tomado o que hubiere caído en las redes puestas por el pescador al efecto, estableciendo que es libre pescar en aguas de uso público y que cada uno de los ribereños tiene el derecho de pescar por su lado hasta el medio del río. Esta última parte del artículo ha sido criticada pues limitaría el derecho de los ribereños hasta el medio del río, mientras permite que cualquier particular pesque en toda su faja. La incongruencia proviene de que el codificador tomó el art. 2548 del 4103 del Esbogo, sin advertir que Freitas dis-


tinguía entre ríos navegables, que definía en el art. 331 y que el art. 328, inc. 4o, los declaraba cosa pública y "los ríos y cualesquiera aguas corrientes que no fueren navegables", que se reputaban parte integrante de los terrenos por donde pasaren (art. 333, inc. Io), y, por tanto, se consideraban aguas particulares donde estaba prohibido pescar (Esbogo, art. 4102). En el régimen del Código, en cambio, el art. 3240 no distingue entre ríos navegables y no navegables cuando los declara comprendidos entre los bienes públicos (art. 2340, inc. 3o), el art. 2637 incluye todos los cursos de agua y el art. 2343 sí hace alusión a la navega-bilidad cuando se refiere a la apropiación de los peces (inc. I0)13.

Ya nos hemos referido a la incidencia que sobre la materia han tenido las leyes dictadas sobre jurisdicción territorial y propiedad de los recursos naturales (p.ej., la ley de pesca, 24.922).

En las zonas marítimas, los recursos vivos pertenecen al Estado y pueden ser explotados mediante concesión o permiso; en los ríos y lagos navegables está librada a los particulares con sujeción a las reglamentaciones locales y, en los no navegables, corresponde a los ribereños hasta el eje medio del río. Es de destacar que los ribereños de ríos que no sirven a la comunicación por agua no tienen la obligación de dejar la calle o camino de sirga a que se refiere el art. 2369 y -por lo tanto- también podrían oponerse al paso o permanencia de particulares que procuraran pescar desde las orillas.

§ 223. RÉGIMEN DE LOS TESOROS. - El art. 2551 nos da el concepto legal de tesoro al decir: "Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está

!3 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 463; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 128; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 470; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 305.

29. Musto, 1.


oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos".

La disposición no exige que se trate de objetos valiosos, pero ello surge del propio significado del término en su acepción forense; dice así el diccionario de la Real Academia: ''Tesoro. Der. Conjunto escondido de monedas o cosas preciosas, de cuyo dueño no queda memoria". También se desprende de la correlación con el inc. 5o del art. 2343 donde se lo enumera junto con otros tipos de cosas.

El tesoro no es una cosa sin dueño {res nullius), puesto que no es lo mismo que no tenga dueño a que no tenga dueño conocido y, por otra parte, no responde a la expresión mencionada entre paréntesis, pues hay signos de una posesión anterior. Tampoco es estrictamente una cosa abandonada, ya que quien esconde una cosa de valor, para ponerla a buen resguardo, está lejos de manifestar intención de abandonar {animus derelinquendi). Todo lo contrario, la finalidad del ocultamiento es precisamente protegerla y conservarla.

Es una cosa mueble no sólo porque así lo expresa el art. 2319 y porque no encaja en la definición del art. 2314 (se encuentra bajo el suelo por el hecho del hombre), sino también porque no puede ser inmueble por accesión de acuerdo a los arts. 2315 y 2316; ello explica la solución del art. 2566 que expresa que el tesoro hallado en un inmueble hipotecado o dado en anticresis, no está comprendido en la hipoteca, ni en la anticresis. O sea que es independiente y no responde por estos gravámenes.

La norma exige que esté oculto o enterrado en un inmueble, de modo que puede estar, por ejemplo, empotrado en una pared o disimulado tras muebles o revestimientos. Sobre esto no hay discrepancia doctrinaria, pero sí sobre la posibilidad de que el tesoro se encuentre oculto en un


mueble, dado que el artículo parece restringido a los inmuebles14.

En este sentido, Valdés y Orchansky citan el siguiente caso: "La viuda de un profesor vendió muchos años ha, la colección botánica de su esposo, a la Universidad de Córdoba. Al hacer la limpieza de los armarios, uno de los empleados encontró varios fajos de billetes, disimulados detrás de los repositorios, y pretendió derechos de descubridor de tesoro. El dinero fue, no obstante devuelto a la viuda, con sorpresa de ella misma, que ignoraba su existencia cuando hizo entrega de la colección por ella vendida. No se trataba de un tesoro porque yacía dentro de un mueble". A pesar del aislado antecedente, pensamos con gran parte de la doctrina que el criterio no puede ser restrictivo, que si el Código se refiere a los inmuebles es porque contempla el caso más común y -en fin- que dentro de los inmuebles están comprendidos tanto los que lo son por accesión física como moral, de modo que es probable que el armario, ropero, etc., donde puede encontrarse el tesoro, responda a este último carácter, pero fundamentalmente, en el caso, era evidente que el dueño no era desconocido15.

Por definición, si el dueño puede ser individualizado, el objeto deja de ser legalmente tesoro pero la ley no exige que su constitución sea de antigua data ya que el Código dice: "... sea de creación antigua o reciente".

Por último, la norma del art. 2551 excluye los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos, lo que se justifica porque las cosas valiosas allí colocadas no lo han sido con intención de ocultarlas o resguardarlas, sino por razones sentimentales o creencias religiosas.

14 Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. II, p. 158. 15 Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, t. I, p. 231.


Resumiendo: a) debe tratarse de cosa mueble valiosa; b) estar oculta o enterrada; c) con signos de dominio anterior, pero de dueño desconocido, y c¿) no encontrarse en los sepulcros o lugares destinados a sepultura.

Si una cosa se encuentra en un sitio sin haberse ocultado o enterrado ex profeso, se presume que es una cosa perdida si es de valor (art. 2530), o que ha sido abandonada si no lo es, pero no se la considera un tesoro, porque falta la condición del ocultamiento. Si es cosa perdida, debe someterse al régimen de éstas; si es abandonada es susceptible de apropiación común.

a) NATURALEZA DE LA ADQUISICIÓN. Respecto del descubridor, puede hablarse de apropiación, pero en cuanto al propietario del terreno, por la parte que le corresponde, es una atribución ex lege de propiedad. Aun respecto a la parte del descubridor, no se dan todos los requisitos de la apropiación, pues el Código se la atribuye aunque no tome posesión de él ni reconozca que es un tesoro (art. 2554).

b) BÚSQUEDA O DESCUBRIMIENTO. Debemos distinguir entre la búsqueda deliberada de tesoros y el descubrimiento casual de ellos, pues el Código distingue las situaciones y las regula en forma diferente.

La norma del art. 2552 prohibe buscar tesoros en predios ajenos sin licencia del dueño o de su representante, aunque el buscador sea tenedor del predio, pero en cambio faculta para ello a los coposeedores y a los poseedores imperfectos. Con esta última expresión se refiere a quienes ejercen la posesión en virtud de un derecho real, como el usufructuario, el usuario, etcétera. Para ellos rige la obligación, finalizada la búsqueda, de restituir el predio al estado en que se hallaba.

El art. 2553 faculta a quien dijere que tiene un tesoro en predio ajeno y quisiera buscarlo, a hacerlo aun sin consentimiento del dueño, designando el lugar en que se en-


cuentra y garantizando la indemnización de todo daño. No representa una verdadera excepción, ya que si la persona afirma ser el dueño del tesoro e indica el lugar en que se encuentra, falta un requisito para que se lo considere le-galmente tesoro, puesto que el dueño es conocido. En caso de resistencia del propietario, el pretenso buscador no puede actuar de propia autoridad y debe ocurrir ante la justicia si se le impide efectuar la búsqueda.

c) DERECHOS DEL DESCUBRIDOR. Se entiende por descubridor al que primero haga visible el tesoro, aunque sea en parte y -como recalcamos anteriormente- aunque no tome posesión o no reconozca que se trata de un tesoro (art. 2554). Si el que descubre el tesoro es el propietario del terreno, adquiere lisa y llanamente su dominio (art. 2550); si el hallador lo encontró en terreno ajeno, le corresponde la mitad y la otra mitad corresponde al propietario del suelo (art. 2556); si es coposeedor (debió decir condómino o copropietario) le corresponde la mitad al descubridor y la otra mitad en proporción a todos los condóminos, incluyendo al hallador (art. 2557); el poseedor imperfecto tiene derecho a la parte del descubridor si halla un tesoro, la otra mitad es para el propietario (art. 2558).

El Código asigna el carácter de ganancial al tesoro encontrado por el marido o la mujer, en predio de uno o de otro y también a la parte que corresponde al propietario en caso de que el descubridor sea un tercero (art. 2560). No prevé el caso de que uno de los cónyuges halle un tesoro en terreno ajeno, pero la doctrina coincide en que, también en ese caso, es ganancial16.

En el caso de que el hallazgo se produzca por obreros que se encuentren trabajando bajo dependencia, si se los contrató con el objeto de buscar tesoros no tiene dere-



chos de descubridor; si, en cambio, lo encuentran mientras hacían otros trabajos, aun cuando se les hubiese anunciado la posibilidad de encontrar un tesoro, tienen derecho como descubridores. Si alguien busca tesoros sin autorización, en predio ajeno, no puede invocar los derechos del descubridor, pero si ha iniciado trabajos, aun sin autorización, con otros fines, y halla un tesoro, tiene tales derechos (arts. 2561 a 2563).

En el art. 2565 se establece una presunción respecto de los objetos de reciente origen, los que se presumen del dueño si éste hubiere fallecido en la casa que formaba parte del predio en que se encontraron.

d) CRÍTICA A LAS SOLUCIONES DEL CÓDIGO. Las normas que establecen los derechos del propietario del fundo sobre la mitad del tesoro, si otros lo descubren casualmente o en búsqueda autorizada por él, han sido criticadas por su dudosa equidad. El tesoro -como dijimos- no es un accesorio del inmueble y, por lo tanto, no es por tal circunstancia que se atribuye en parte al propietario, pero tal tipo de soluciones tienen raigambre romanista, como lo pone de relieve la nota al art. 2551.

§ 224. RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS. MÉTODO DEL

CÓDIGO. REMISIÓN. - El tratamiento de lo relativo a las cosas perdidas dentro del capítulo de la apropiación, constituye un error metodológico del Código, dado que las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación como -con acierto- lo resuelve el articulado. Trataremos del tema en capítulo aparte (ver § 255 a 261).

3) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN

§ 225. NOCIÓN. - El hombre, mediante su trabajo o su industria, transforma constantemente las cosas y las que antes pertenecían a una especie determinada pasan, mer-


ced a esa transformación, a pertenecer a otra. La mayoría de las cosas con las que tenemos contacto en la vida cotidiana, aparte de tener una forma determinada, prestan una utilidad, tienen un destino, una designación que conceptua-liza su género, etcétera. Si el propietario opera la transformación, ya sea que degrade la cosa (p.ej., funde una joya de oro), tanto que la valorice (haga del trigo harina, o de la harina pan), dicha transformación carece de relevancia para nuestro tema, pues el propietario, que lo era de la materia originaria, seguirá siéndolo de la nueva especie.

Pero si -por el contrario- una persona produce con su trabajo o con su industria, una transformación de una cosa ajena, sin que medie el consentimiento del dueño, tal transformación suscita cuestiones diversas a resolver, dado que se planteará un conflicto entre el dueño de la materia y el autor del trabajo. Habrá que dilucidar entonces quién es el propietario de la nueva especie y qué derechos corresponden a cada uno. Decimos que no debe haber mediado consentimiento del propietario originario pues, si lo hubiera, estaríamos en presencia de un acuerdo de voluntades (contrato) y el conflicto -en tal caso- se resolverá conforme a lo estipulado por las partes en dicho acuerdo.

El Código se ocupa de la especificación o transformación en cuatro artículos que componen el Cap. II del Tít. V, dándonos la noción legal en el art. 2567 que dice: "Adquiérese el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo".

§ 226. DISTINTOS CASOS. - Dos pautas establece el Código para resolver el posible conflicto: una objetiva, o sea si la materia transformada puede volverse al estado anterior (p.ej., plata transformada en una medalla, puede fundirse y volver al estado anterior), o si esta reducción no es posible (uva transformada en vino, trigo en harina, etc.); otra subjetiva: la buena o mala fe del transformador.


"Si la transformación se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior -dice el art. 2568-, el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente"; o sea, el transformador se hace dueño de la nueva especie y éste es el único caso en que la norma atribuye directamente la propiedad al autor del trabajo, por eso implica un modo de adquirir el dominio. El propietario anterior sólo tiene derecho a una indemnización. En los demás casos hay opciones para el propietario de la materia originaria.

Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible volverla al estado anterior, el dueño de la materia puede optar por exigir la indemnización de todo daño, sin perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar, u obtener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado. Por ejemplo, una persona construye un mueble con madera sustraída a otra, obrando de mala fe; el dueño de la madera puede hacerse indemnizar de todo daño e intentar la acción penal, si correspondiere, u optar por hacerse propietario del mueble, pagando el mayor valor adquirido por la cosa. La solución se explica -en el segundo caso- para evitar un enriquecimiento sin causa del propietario que prefiere la cosa con un valor agregado (art. 2569, en armonía con el art. 1094).

Por último, el Código plantea el supuesto en que la transformación se hizo de buena fe, pero la cosa se puede reducir a su forma anterior y consagra otra opción. El dueño de la materia será dueño de la nueva especie pagando el trabajo al transformador, pero puede exigir -si lo prefiere- el valor de la materia y, en tal caso, la cosa queda de propiedad del transformador (art. 2570). Por ejemplo, un joyero trabaja una filigrana con oro ajeno, el propietario del oro puede hacerse dueño de la joya pagando el trabajo, o


exigir el valor del material usado, quedando quien hace la modificación como dueño de la cosa.

La diferencia entre el supuesto de los arts. 2569 y 2570, aparte de la pauta, objetiva (reducción de la cosa al estado anterior), está dada porque en el primero el legislador da primacía a la indemnización (acción personal) y como alternativa el derecho a la cosa (acción real). El segundo artículo atribuye la propiedad de la cosa transformada y la alternativa es exigir el valor de la materia (no una indemnización). La otra gran diferencia es que en el art. 2569 en la alternativa se debe el mayor valor de la cosa y en el art. 2570, ejerciendo la opción se debe el valor del trabajo.

El legislador no resuelve el cuarto supuesto, o sea, el del transformador de mala fe cuando la cosa puede reducirse al estado originario. En este caso, entendemos que se debe aplicar el principio del art. 2569 y, si la cosa puede volver al estado anterior, corresponderá en primer lugar restituir la cosa in natura en el estado originario, lo que será integrativo de la indemnización, que lo será de todo otro daño, sin perjuicio de la acción penal, pero -con mayor razón- debe operar la opción de hacerse dueño de la cosa transformada pagando el trabajo.

4) ACCESIÓN

§ 227. NOCIÓN Y GENERALIDADES. - La accesión, como modo de adquirir el dominio, está enumerada en el inc. 3o

del art. 2524, y distinguida correctamente por el codificador de los casos en que la persona es dueña de la cosa a título de accesión, en sendas notas al Cap. III y al art. 2571, que lo encabeza, y cuya lectura no deja margen a dudas acerca del criterio distintivo adoptado.

El propietario de la cosa principal es dueño de las cosas accesorias por extensión (art. 2520), pero éste es su título y no un modo de adquirir el dominio. En cambio se


adquiere el dominio por accesión cuando la cosa va a unirse, natural o artificialmente, a otra (principal) aumentándola o acrecentándola. En este caso, la persona viene a ser propietaria por efecto de la accesión.

La accesión puede adoptar diversas formas, según que una cosa mueble se una o se adhiera a un inmueble, o la unión se produzca entre dos cosas muebles, y aun el Código parece admitir la accesión entre dos cosas inmuebles. La adherencia puede ser natural o artificial y, aunque no encaja en la definición legal, puede haber casos de accesión que no impliquen una verdadera adherencia, tal como la de animales domesticados que recobran su libertad y adquieren la costumbre de vivir en otro inmueble17.

El Código se ocupa por separado y en forma casuística de estos distintos modos: a) aluvión; b) avulsión; c) edificación y plantación, y d) adjunción, mezcla y confusión. Al tratar de la edificación y plantación se refiere también a la emigración de animales, a que nos referimos en el parágrafo precedente, por lo que el contenido no coincide con el subtítulo.

El art. 2571 expresa: "Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial". Ejemplos de adherencia natural son el aluvión y la avulsión y también, si así se la considera, la emigración de animales (si hay artificios para atraerlos, son reivindicables -art. 2593-); y de adherencia artificial, la edificación, siembra, plantación, etcétera.

Trataremos a continuación, siguiendo el método del Código, de cada uno de estos submodos por separado, aclarando que se los debe considerar especies del género más amplio de accesión.



§ 228. ALUVIÓN. - Las corrientes de agua no permanecen siempre en un cauce y flujo invariable, sino que, por el contrario, ora erosionan una orilla, ora depositan arena y limo sobre ella, acrecentando paulatina e insensiblemente el terreno ribereño. El Código llama a este fenómeno aluvión, designándose como terrenos de aluvión a aquellos que quedan al descubierto o se forman lentamente por los desvíos provocados por la afluencia de agua.

Cuando los ríos no son navegables estos acrecimientos corresponden a los propietarios ribereños. Si se trata de ríos navegables o de acrecentamientos provocados por el mar, ellos pertenecen al Estado. Así lo expresa el art. 2572: "Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas. Siendo en las costas de mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado",

El caso típico de aluvión es el descripto anteriormente y al que se refiere la norma, pero sucede que algunas veces no es con un aporte de material paulatinamente acumulado que se acrecientan los terrenos, sino que se produce una variación lenta en el cauce del río y aun puede darse el caso de que cambie totalmente de cauce dejando abandonado el anterior. Tal efecto puede producirse por alguna variación en el curso superior del río provocada por fuerzas naturales o bien por obras que realice el hombre, aun cuando no tengan esa finalidad. La ley se ocupa de los distintos supuestos.

Para que exista el aluvión típico o propiamente dicho deben darse los siguientes requisitos: a) debe tratarse de corrientes de agua; no se favorecen las propiedades que confinan con lagos y lagunas; b) el acrecentamiento debe ser natural; c) debe lindar el río directamente con el terreno del ribereño; si hay un camino o si la ribera está en con-


tacto con un canal, el aluvión no favorece al propietario o sencillamente no puede producirse; d) el río no debe ser navegable, y é) el acrecimiento debe ser paulatino. Si fuera brusco o súbito estaríamos ante una avulsión.

El requisito exigido en el punto a no sólo surge de los arts. 2572 y 2574, sino que está expresamente establecido en el art. 2578. Los primeros se refieren a corrientes de agua y el último dice: "Los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etcétera, no adquieren el terreno descubierto por cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes". El del punto b está explicitado en el art. 2579 que considera que no son espontáneos los aluviones cuando son consecuencia de las obras hechas por los ribereños y da derecho, a los otros ribereños perjudicados, a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho e incluso a demandar la destrucción de las obras. Parece obvio, sin embargo, que el acrecentamiento puede ser provocado por obras de los ribereños cuando no perjudiquen a nadie.

El Código no se refiere en esta norma del art. 2579 a los trabajos meramente defensivos, pues el art. 2580 los autoriza, a contrario sensu, cuando da derecho al propietario de la otra ribera a demandar la supresión de las obras que avanzaren sobre la corriente de agua, que no fueren de esa naturaleza.

El requisito c emerge de las normas de los arts. 2574 y 2575. Naturalmente que si lo que confina con el predio es un canal o un dique artificial, el aluvión, si es que se puede producir, no da derecho alguno al propietario y, si es un camino público que pertenece al Estado o al municipio, será el camino y no el predio el que limita con la corriente de agua.

La exclusión de los ríos navegables (punto d) surge del mismo art. 2572 en su frase final.


Casuísticamente agrega el Código que el aluvión debe estar definitivamente formado, o sea "... cuando está adherido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho del río" (art. 2581), y además exige que no haya solución de continuidad entre la ribera y el nuevo trozo de terreno. Si estuviesen separados por un hilo de agua, por inmediato que se encontrara con la costa, no se considera aluvión.

En efecto, el art. 2576 dice: "La reunión de la tierra no constituye aluvión por inmediata que se encuentre a la ribera del río, cuando está separada por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea intermitente". Con ello se señalan los dos requisitos que debe reunir la corriente separadora: que haga parte del río, o sea que no se tiene en cuenta si proviene de una acequia, por ejemplo, y que no sea intermitente o, en otras palabras, que sea ininterrumpida.

El art. 2577 señala: "Tampoco constituyen aluvión, las arenas o fango, que se encuentran comprendidas en los límites del lecho del río, determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal". Disposición innecesaria ya que si forman parte del lecho o cauce no pueden pertenecer al ribereño, pues los cauces pertenecen al dominio público del Estado (art. 2340, inc. 3o).

a) CAUCE DESCUBIERTO Y ABANDONO DE LECHO. Además del aluvión propiamente dicho se da el caso de ríos o arroyos que, sin hacer verdadero acopio de material en una orilla, a través del tiempo, se van recostando sobre una de las riberas, erosionándola poco a poco, al mismo tiempo que se retiran paulatinamente de la otra dejando el cauce descubierto que, al convertirse en terreno seco, viene a formar parte del predio ribereño. A ello se refiere el art. 2573 que dice: "Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de la aguas dejare al descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra".


Podría suceder también que se produjera el abandono total del cauce, adoptando el río una dirección completamente distinta. La ley no prevé específicamente el caso. El problema puede revestir importancia cuando el río inunda otras heredades, pareciendo injusto que el cauce abandonado venga a acrecer algunos predios, mientras otros deben resignar superficie por el avance del río. Algunos códigos extranjeros procuran resarcir los perjuicios que la disminución de la superficie de los predios genera para los propietarios que reciben en sus tierras al río en su nuevo cauce.

El Código, al no hacer distinciones, permite que la adjudicación de los terrenos del cauce abandonado (alveus derelictus) corresponda a los ribereños. No es común que el caso se plantee naturalmente. Lafaille cita el del río Dulce que en 1825 dejó su lecho para correr a muchas leguas de distancia18. Si el cambio se produjera por virtud de obras públicas, es preciso que se indemnice a los propietarios damnificados, pero se debe tener en cuenta que muchas veces la corriente de agua viene a beneficiar el resto de las tierras en poder del particular.

b) ALUVIÓN EN COMÚN. El terreno de aluvión puede haberse formado a lo largo de varias heredades. En tal caso la norma del art. 2582 dispone que la división, se entiende que de los terrenos acrecidos, se hace entre los propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de ellas presente sobre el río. Se adopta pues el criterio lineal y no el correspondiente a la superficie.

§ 229. AVULSIÓN. - En el aluvión hablamos de un paulatino e insensible acrecentamiento. La avulsión -en cambio- presupone un brusco acrecentamiento, causado por

18 Lafaille, Tratado de los derechas reales, t. 1, p. 548.


una fuerza súbita. Una inundación, la fuerza de las aguas que derivan de un deshielo, pueden arrancar de una costa una porción relativamente importante de tierra, plantas, etc. y depositarlas río abajo en la propiedad de otro ribereño.

A diferencia del aluvión, aquí la agregación no es por lo tanto insensible y tampoco la propiedad se adquiere automáticamente por el ribereño sino que el dueño originario conserva el dominio, al solo efecto de llevársela, mientras no se hayan adherido naturalmente al fundo recipiente. Es la solución que contienen los arts. 2583 al 2585, estableciendo este último que el dueño del terreno no puede exigir que sean removidas si el propietario anterior no quisiere reivindicarlas.

También, la avulsión se distingue porque del aluvión el dueño puede ser identificado y probar que las cosas eran suyas. El alcance del efecto es el derecho a retirarlas lo que significa que no puede hacer actos posesorios en el lugar donde se adjuntaron o se depositaron.

No es pacífica la doctrina en cuanto a la obligación de indemnizar los daños que las cosas han producido o los que se pueden irrogar por el retiro de ellas. Entendemos que los gastos de la recuperación son a cargo de propietario de las cosas, entre los cuales se cuenta la indemnización de los daños.

Aun cuando no se haya producido la adherencia natural a que se refieren los artículos citados, el propietario originario puede perder las porciones arrancadas de su predio si no acciona por reivindicación en el término de seis meses, que el art. 4039 del Cód. Civil señala como plazo para la prescripción.

En otras palabras, si se produce la adherencia natural, ya no pueden reivindicarse, si aún no se ha producido pero han pasado seis meses, el dueño del terreno beneficiado puede oponer la excepción de prescripción en caso de que se pretenda la reivindicación de las cosas.


La corriente puede arrastrar cosas que no sean susceptibles de adherencia natural, por ejemplo maderas de un embarcadero u otras instalaciones. Estos objetos no pueden considerarse avulsión y, por tanto, no pueden acrecer el otro predio. Se aplican al respecto las disposiciones relativas a las cosas perdidas (art. 2586)19.

§ 230. EDIFICACIÓN, SIEMBRA Y PLANTACIÓN. - Nos encontramos aquí, a diferencia de los casos anteriores, con medios artificiales de accesión.

Puede ser que una persona, por sí misma o por medio de operarios a sus órdenes, proceda a plantar o sembrar, en su propio terreno, semillas o plantas que pertenezcan a otra persona, o que comience a edificar con materiales ajenos. Puede ocurrir también que una persona plante, siembre o edifique con semillas, plantas o materiales propios en terrenos ajenos o con materiales ajenos en terrenos también ajenos.

En todos los casos, es posible que quien así procede lo haga de buena fe, ignorando la ajenidad de las cosas que convierte en accesorios del predio, o ignorando la ajenidad del terreno y puede ocurrir -en fin- que el propietario del terreno, obrando de mala fe, deje que otro cultive su fundo pretendiendo luego beneficiarse de la accesión así impuesta.

El Código contempla los distintos supuestos.

a) EMPLEO DE MATERIALES PROPIOS EN FUNDO AJENO. Cabe estudiar las circunstancias que se presentan sobre el particular.

1) DE BUENA FE. El dueño del terreno tiene derecho a hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado, pero debe indemnizar al edificante o plantador. Éste no puede des-



truir lo hecho sin consentimiento del propietario. El propietario del terreno adquiere las cosas por accesión y de ahí que el edificante, aun cuando esté privilegiado por la buena fe, no pueda arrancar las cosas que ya no le pertenecen y su derecho se resuelve en una indemnización, para fijar la cual se debe estar a los principios generales, salvo que al propietario no le interese conservar la plantación o edificación y consienta que se la retire, dejando el predio en el estado en que se encontraba.

2) MALA FE. Si media mala fe del edificante o plantador, el propietario puede pedir la demolición de las obras o su reposición al estado anterior, a costa del edificante o plantador, pero tiene opción para conservar lo hecho pagando el mayor valor adquirido por el inmueble. El art. 2589 ha sido modificado por la ley 17.711, pues en su redacción originaria se debía abonar sólo el valor de materiales y de la mano de obra. La solución es más justa ahora, ya que puede haber diferencia, en más o en menos, con el mayor valor adquirido por el terreno y, en tal caso, no sería justo que el propietario se beneficiara o perjudicara con la diferencia.

3) MALA FE DE AMBOS. Cuando el plantador o edificador actúa de mala fe, pero también el propietario del suelo se comporta del mismo modo, el legislador tiene en cuenta estos elementos para zanjar las diferencias entre las partes. La norma sienta una especie de presunción de mala fe para el propietario en cuyo predio se edifica o se planta o siembra, cuando se hace "a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya". Al tener noticia de la intromisión, el dueño del terreno pudo haber ejercido las acciones (policiales, posesorias o petitorias) y aun efectuar la denuncia penal correspondiente. Si no lo hizo y dejó que se plantara o edificara a su vista y paciencia, sin oponerse siquiera, la ley presume la mala fe y, neutralizándola con la del edificante, le da a ambos el tratamiento como si fueran de bue-

30. Musto, 1


na fe o, lo que es lo mismo, remite a la solución dada por el art. 2588 (art. 2590)20.

b) EMPLEO DE MATERIALES AJENOS EN FUNDO PROPIO. Se debe analizar la conducta observada.

1) DE BUENA FE. El que planta, siembra o edifica con materiales ajenos en finca propia, si lo hace de buena fe, adquiere la plantación o edificación, pero debe pagar el valor de dichos materiales (art. 2587). Es un caso claro de adquisición por accesión. Los materiales han dejado de ser muebles al incorporarse físicamente, pero ello no impide que, aun mediando buena fe, el propietario deba las indemnizaciones correspondientes. Al artículo hay que correlacionarlo con la norma del art. 2412, y se entenderá que los materiales continúan ajenos en el caso de que la presunción que de dicha norma emerge, no haya tenido por resultado hacer adquirir al poseedor la propiedad de las semillas, plantas o materiales.

2) DE MALA FE. Si el propietario del terreno ha actuado de mala fe, no por ello deja de apropiarse de lo edificado o plantado. La norma de la accesión no cede aun en este supuesto, pero el propietario, además de pagar el valor de los materiales, está obligado a resarcir de todo perjuicio y es pasible de las consecuencias penales de su accionar. El dueño primitivo de las semillas, plantas o materiales puede reivindicarlos, si le resultare conveniente, si se separasen con ulterioridad. Tal es la solución que prevé el art. 2587.

c) MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO. El edificador o plantador puede haber empleado materiales ajenos y haber edificado o plantado en terreno también ajeno, pero de una persona distinta de la propietaria de los materiales. Aquí intervienen tres personajes: el edificador, el dueño del te-

20 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 557; Salvat- Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 158; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 704.


rreno y el dueño de los materiales. El Código se plantea el supuesto en el art. 2591, en una norma de redacción un tanto oscura. El principio de la accesión rige también en este caso, pero el dueño de los materiales no tiene ninguna acción contra el dueño del terreno y sólo puede exigir la indemnización al edificador o plantador, a quien el Código llama "dueño de la obra". Se aplicarán las disposiciones concernientes al edificador o plantador, según medie buena o mala fe.

El dueño de los materiales se subroga, en su relación con el propietario del fundo, al autor de la obra. Si el dueño del terreno hubiera pagado ya la indemnización correspondiente, antes de la acción del dueño de los materiales, a éste sólo le queda demandar al edificante o plantador, ya que se entiende que aquél ha pagado bien al indemnizar al intruso21.

En cuanto a la invasión de predio contiguo, aclaramos que los supuestos anteriormente tratados, se refieren a una intrusión franca en terreno ajeno, pero puede suceder que una persona al edificar en su propio terreno, por error de medición, por negligencia o aun de mala fe, asiente su muro en parte del terreno ajeno, más allá de lo que la ley lo autoriza (art. 2725). Esta invasión es bastante frecuente y muchas veces no es advertida inmediatamente por el vecino, posibilitando que avance la construcción.

El Código no se ha planteado este supuesto. La doctrina mayoritaria, reaccionando contra cierta jurisprudencia que había hecho interpretación estricta de los principios y obligaba a demoler la construcción, admite otras soluciones menos antieconómicas y que impiden -de algún modo- que el propietario invadido exija tal demolición, recayendo en un ejercicio abusivo del derecho.

21 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 553; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 174.


Claro está que -como dice Borda- en esta materia no se pueden sentar principios absolutos. Todo depende de la magnitud de la invasión y del efecto que produzca la misma en el predio vecino. Por ejemplo, si ha quedado el espacio indispensable para una entrada de vehículos y se avanza sobre la propiedad en unos treinta centímetros, y de tal modo se inutiliza el espacio para ese fin, parece obvio que no bastará un resarcimiento y se impone la destrucción de la obra, especialmente si ha mediado mala fe22.

§ 231. MIGRACIÓN DE ANIMALES. -Ya hemos expresado que el Código, bajo el epígrafe de edificación y plantación, ha tratado en los dos últimos artículos el caso de la migración de los animales, o mejor dicho el aquerenciamien-to de los domesticados, en otro predio.

Volvemos a recordar la clasificación de los animales en bravios o salvajes, domésticos y domesticados. Los primeros son susceptibles de apropiación, los segundos siguen el régimen de las cosas muebles. Los domesticados lo siguen en la medida en que no hayan recuperado su natural libertad. Puede ocurrir que uno de estos últimos, recuperada su libertad, emigre y se acostumbre a vivir en predio de otra persona. El dueño del inmueble adquiere entonces la propiedad por accesión siempre que no haya utilizado artificio alguno para atraerlo y -en tal caso- el propietario originario carece de acción reivindicatoría. Si -por el contrario- se han utilizado artificios, la reivindicación procede siempre que el propietario del animal pueda identificarlo o individualizarlo, si estuviere junto con otros animales de especie semejante. Si no puede individualizarlo, y existieron artificios para atraerlo, le resta un derecho a ser in-

22 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 557; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 295.


demnizado por la pérdida. Tales las soluciones que surgen de los arts. 2592 y 2593.

La accesión de animales no puede considerarse cumplida instantáneamente, sino que se requiere un lapso prudencial. Dado que el Código no lo fija, en caso de litigio, deberá ser establecido por el juez ponderando las circunstancias del caso.

El supuesto contemplado constituye una extensión del concepto de accesión pues no encuadra ni en la física, ni en la moral. En la primera porque no hay adherencia y, en la segunda, porque el propietario hasta puede ignorar la presencia del animal domesticado y puede suceder también que dicha presencia no se conjugue con el destino del inmueble (ver nota al art. 2316)23.

§ 232. ADJUNCIÓN, MEZCLA Y CONFUSIÓN. - Hasta ahora habíamos tratado la accesión de cosas muebles a cosas inmuebles en las que se determina con sencillez cuál es la principal, porque los inmuebles siempre revisten ese carácter respecto de los muebles y porque la vigencia del principio superficie solo cedit, supone la ventaja para el propietario del suelo de extender su dominio a todo lo que a él se agregue, natural o artificialmente, salvo las excepciones a que hemos hecho referencia, y sin perjuicio de las indemnizaciones según los distintos supuestos.

Bajo el subtítulo "De la adjunción", el legislador trata diversos supuestos de unión de cosas muebles entre los cuales la doctrina distingue, además de la adjunción propiamente dicha, la mezcla y la confusión24.

La adjunción es la unión de dos cosas muebles, pertenecientes a distintos propietarios, las que por virtud de di-

23 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 172; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 488.

24 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 490; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 194.


cha unión vienen a conformar una sola. Dice el art. 2594 que el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere.

A diferencia de la especificación, aquí no se crea una cosa nueva, sino que la unión no impide la diferenciación de ambas cosas, por ejemplo el marco respecto de la obra de arte pintada en la tela.

El Código se apartó de los precedentes que exigían que la adjunción se hubiera hecho de buena fe, como lo pone de relieve la nota al art. 2594 que comienza diciendo, después de citar las Leyes de Partidas, "menos cuando la unión de las dos cosas se ha hecho con diversa materia; por ejemplo, una mano de oro se ha unido con plomo a una estatua de oro. No es entonces un sólo cuerpo, pues que una materia extraña separa las cosas unidas. En tal caso cada uno retiene su propiedad".

Se determina pues: a) que dos cosas de distintos dueños hayan sido unidas de modo que resulte una sola; 6) que se pueda distinguir entre la accesoria y la principal; c) no se requiere la buena fe de quien las unió, y d) tampoco resulta un requisito que se tornen inseparables. La excepción al principio de adquisición por adjunción está dada por el art. 2595 que dice: "Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado". El Código no establece que quien exige la separación indemnice por los deterioros a que hace referencia, inclinándose Lafaille en el sentido de que deben ser cubiertos por el solicitante los gastos de la separación y el perjuicio causado. Pensamos que, ante el silencio de la norma, se debe recurrir a los principios generales relativos a la responsabilidad, pues las cosas pudieron haber sido


unidas sin culpa del propietario de la especie preciosa, cuya separación se demanda25.

Independientemente de la inexigibilidad de la buena fe, el Código tiene en cuenta la mala fe para regular la exigencia del dueño de la materia empleada, expresando el art. 2596 que éste puede pedir que se le devuelva "en igual especie y forma, cantidad, peso o medida que la que tenia, o que así se avalore la indemnización que se le debe". Desde luego que sólo se pueden devolver en igual cantidad, peso o medida las cosas fungibles, de lo contrario la indemnización deberá responder al valor de la pieza adjuntada. Si la cosa agregada es fungible, no se justifica la separación ya que pueden restituirse igual cantidad y calidad de la misma especie, con lo cual quedan satisfechos los intereses de las partes. No se advierte diferencia de soluciones entre la norma del art. 2594, en su parte final, y la solución del art. 2596, también en su final, pese a que este último artículo hace referencia a la mala fe y aquél no distingue.

Se refieren a la mezcla y la confusión los arts. 2597 a 2600. La primera es la unión de cosas secas o sólidas de una manera íntima o completa, como por ejemplo si se mezclan granos de diferentes propietarios; la confusión es la resultante de la unión de cosas fluidas, sean líquidos o gases26.

La norma exige que resulte una transformación, la que se opera por la mezcla (física) o por la combinación (química) de los elementos, caso este último en que la sustancia será completamente distinta. En la mezcla, la constitución de las moléculas se conservan tal cual se presentaban en las sustancias originarias; en la combinación se forman nuevas moléculas con los átomos de las sustancias combinadas formándose una nueva sustancia.

25 Lafaiüe, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 491. 26 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 196.


El Código fija distintas pautas según que se pueda establecer cuál era la cosa principal y cuál la accesoria, si son separables y si la confusión o mezcla ha resultado de un hecho casual.

Si se puede distinguir la cosa principal, el dueño de ésta se hace dueño de toda la materia, pagando al otro el valor de la materia accesoria (art. 2597). Si no se pueden distinguir y las cosas son separables, se hará la separación a costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte (art. 2598), por ejemplo, si los líquidos confundidos son separables por decantación. Siendo inseparables, y no habiendo resultado nueva especie de la confusión o mezcla, el dueño de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al que hizo la unión, el valor que tenía la cosa antes de que ella se produzca (art. 2599). El supuesto difiere del previsto en el art. 2597 en que, en éste, hay transformación y, en el art. 2599, no se produce una nueva especie.

Por último, el art. 2600 crea un caso de condominio entre los propietarios originarios de las materias confundidas o mezcladas si la unión se produjo en forma casual. La parte de cada propietario será determinada en proporción al valor de la cosa mezclada o confundida.

5 ) TRADICIÓN TRASLATIVA DEL DOMINIO

§ 233. NATURALEZA. - Objetivamente la tradición consiste en la entrega de la cosa que hace una persona a otra persona y que ésta acepta.

La tradición, como modo de adquirir el dominio, nos ofrece una perspectiva distinta de la que expusimos al tratar de la transmisión posesoria, pues aquí -necesariamente - tendremos que destacar si existe o no alguna vinculación con el título y, en su caso, determinar cuál es esa vinculación. Ello está relacionado con el carácter que se le asigne y tiene consecuencias, según la tesis que se adopte, en los efectos y validez de la tradición.


En otras palabras, ¿la tradición constituye un acto jurídico real, abstracto, desvinculado de la causa? o, por el contrario, ¿su vinculación es tal que el título suficiente es la causa determinante sin la cual la tradición carece de efecto como transmisiva del dominio?

Para comprender el tema es necesario advertir que la tradición tiene como núcleo la posesión que, mediante la entrega de la cosa, deja de ser ejercida por un sujeto (tra-dens) que se desprende voluntariamente de ella, para pasar a ser ejercida por otro sujeto (accipiens) que voluntariamente la recibe. Esta entrega y esa voluntad manifiesta en el acto de entregar, presuponen entonces un acuerdo de voluntades que ordinariamente tiene lugar en distinto momento y a través de actos diferentes de los que dieron lugar a la formación del título y que, según algunos autores, justificarían la consideración de la tradición como acto autónomo, en cuanto a sus condiciones de validez, capacidad de las partes y efectos.

La tradición será considerada causal en cuanto sólo tiene eficacia por el acuerdo de transferir la propiedad bajo un concepto determinado (venta, permuta, donación, etc.), al que estará vinculado necesariamente para que tenga eficacia traslativa del derecho, y será abstracta cuando su eficacia dependa exclusivamente del acuerdo de transmitir la propiedad, con independencia del negocio jurídico que la justifique27.

Hemos dicho al destacar los vínculos entre derechos reales y personales que cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, éste viene a convertirse en el título (causa) del derecho real que para quedar constituido requerirá del modo (en este caso, la tradición). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obligación de dar asumida. La entrega puede entenderse que se

27 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. III, vol. I, p. 341.


realiza causa solvendi, pero cuando la tradición tiene carácter constitutivo, como -en principio- es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa, provocará el desplazamiento patrimonial que las partes se habían propuesto realizar (ver § 16).

La doctrina está en condiciones de diferenciar entre el acto de obligación y el acto de disposición; el primero tiene como fuente el contrato o negocio causal y el segundo puede adquirir -según el derecho positivo lo establezca- el carácter abstracto cuyo efecto se traduce en la transmisión de la propiedad.

Sobre estas bases pueden construirse dos sistemas distintos según que exista vinculación entre el modo (tradición o inscripción) con el negocio jurídico causal, o se considere el acto dispositivo en forma abstracta (sea que se opere por tradición o inscripción). El primero ha sido adoptado por nuestro Código, según veremos, ya que Vélez Sársfield, no sin hacer referencia alguna a la polémica de los romanistas, cita el Digesto en un párrafo que pertenece a Paulo y que dice: "La nuda tradición nunca transfiere el dominio, a no ser que hubiere precedido la venta, o alguna justa causa por la cual siguiere la entrega"28.

En el derecho alemán, en cambio, son requisitos para la transmisión de los derechos inmobiliarios: el acuerdo del propietario con el adquirente sobre la transmisión del derecho y la inscripción en el registro inmobiliario (Auflas-sung) que es una declaración hecha por ambas partes ante el oficial público en forma simultánea29. El conjunto de acuerdo e inscripción forma un negocio jurídico de disposición contractual, real y abstracto, independiente del negocio causal. Por ello, si éste es nulo, tal nulidad no induce

28 Laquis, Derechos reales, t. II, p. 709.

29 Enneceerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I, p. 359.


la del acto de disposición y sólo da lugar a acciones de repetición fundadas en el enriquecimiento injusto.

La ventaja de que el acto de disposición sea abstracto y, por lo tanto, independiente del negocio causal subyacente, es que la transmisión que recepta el registro no está expuesta a las vicisitudes de dicho negocio, siendo incompatible además, en principio, con la sujeción a condiciones u otras modalidades30.

El sistema francés recogió una costumbre que había convertido la tradición en una mera ficción, al suplirla con simples declaraciones efectuadas en cláusulas de los contratos. Pareció a sus autores más practico eliminar la ficción, admitiendo que la propiedad se transmitía por la sola convención, descartando el requisito de la tradición.

Por su parte, Vélez Sársfield, siguiendo las enseñanzas del derecho romano, los antecedentes hispánicos, e influido necesariamente por Freitas, critica acerbamente la solución del Código francés en la nota del art. 577, destacando la importancia de la tradición en la transmisión de los derechos reales y poniendo de relieve que, aun en el derecho francés, el propietario no lo es frente a terceros si no hace transcribir sus títulos en un registro especial y público.

Como se verá claramente al estudiar los requisitos o condiciones que debe cumplir la tradición, si bien ella importa un acuerdo de voluntades que exige condiciones de fondo y forma, no constituye un contrato autónomo, sino que se encuentra vinculado -en nuestro derecho- al negocio jurídico causal que sirve de título y sin el cual la tradición no tiene idoneidad suficiente para transmitir el dominio.

Es un modo derivado que -como tal- tiene a la vez dos funciones: es constitutivo, lo que es sumamente importante

30 Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I, p. 203 a 205 y 355.


porque fija el momento de la adquisición (transmisión) entre las partes, y tiene función de publicidad, aunque en este sentido debe tenerse en cuenta, después de la reforma, que para la oponibilidad a terceros, en materia de inmuebles, es necesaria la inscripción en el registro inmobiliario (art. 2505, reformado por ley 17.711).

§ 234. REQUISITOS. - Los arts. 2601 a 2603 fijan los requisitos que debe reunir la tradición traslativa del dominio para tener eficacia como tal: a) que sea hecha por el propietario (o su representante); 5) que éste tenga capacidad para enajenar y el que reciba sea capaz para adquirir, y c) que la transmisión se haga por título suficiente para transferir el dominio.

La propiedad de la cosa, en cabeza del tradens, es una condición de fondo para la validez de la tradición traslativa del dominio, aunque surgen importantes excepciones que criban el principio. Son ellas las que posibilitan la adquisición a non domino (arts. 2412 y 1051) y la que recepta en el derecho argentino el principio de la convalidación, como ya veremos (art. 2504).

a) CAPACIDAD DE LAS PARTES. Debe existir en el momento de la tradición. Si las partes tenían capacidad suficiente en el momento de celebrar el negocio causal (compraventa, permuta, donación) y no lo tienen en el acto de la entrega, la tradición es nula.

Ninguna duda suscita la exigencia de la capacidad para enajenar que se requiere para el tradente. En cuanto a la de adquirir, necesaria para el accipiente, cabe señalar que no basta la capacidad para adquirir la posesión pues aquí, de lo que se trata, es de la adquisición del dominio y -por lo tanto- nos debemos remitir a las normas generales sobre capacidad y no a la específica del art. 2392.

La incapacidad puede ser suplida por la intervención de los representantes necesarios, según lo establecido en


los arts. 56 a 59, quienes deberán actuar con la debida autorización judicial cuando así lo exija la ley (arts. 297, 434, 437, 438, 488, etcétera).

b) TITULO SUFICIENTE PARA TRANSMITIR LA PROPIEDAD. Es

el requisito que establece el art. 2602, que remite a la causa misma y que nos ha llevado a sostener que la tradición, en nuestro derecho, está siempre vinculada al título. Este título debe ser idóneo para transferir el dominio. Si la entrega se hace -por ejemplo- cumpliendo lo estipulado en un contrato de compraventa, permuta o donación, estaremos ante un título (siempre en el sentido de causa) idóneo para transmitir el dominio; si no es así, y la entrega responde al cumplimiento de un comodato, locación, depósito, etc., falta este requisito esencial y lo único que se transmite es la tenencia de la cosa31.

§ 235. EFECTOS. - El art. 577, a cuya nota hicimos referencia recientemente, establece: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real", y el art. 3265 estatuye: "Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones".

O sea que la tradición traslativa del dominio, y ello es aplicable también a los otros derechos reales que se ejercen por medio de la posesión, tiene por objeto nada menos que operar la constitución del derecho en cabeza del acci-piens, siempre que se cumplan los requisitos a que se ha hecho referencia en el acápite anterior.

El art. 2603 recalca: "Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace". Se trata de una aplicación del



principio receptado en el art. 3270 que recoge el equivalente romano nemo plus iuris ..., al disponer: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente ...".

Pero esta regla, cuya indudable lógica jurídica y raigambre romanista destacamos, sufre importantes excepciones, empezando por el art. 3271, que la hace inaplicable a las cosas muebles.

La posibilidad de adquirir una cosa de manos de quien no es el verdadero propietario, está consagrada en el art. 2412 mediando buena fe y no tratándose de cosa robada o perdida, a lo que se debe agregar que la adquisición sea a título oneroso (art. 2778), lo que justifica la excepción consagrada por el art. 3271. Pero la reforma ha introducido en la norma del art. 1051 otra excepción que, según la interpretación que se le dé, viene a conmover todo el sistema del Código respecto a la transmisión de derechos reales o personales sobre inmuebles.

La disposición mentada merece un mayor análisis que no es posible hacer en este lugar y que trataremos al referirnos a la acción reivindicatoría (ver § 755 a 795). Destacamos aquí solamente las consecuencias que el agregado hecho al artículo por el reformador de 1968 puede provocar respecto de las transferencias hechas por quienes no son verdaderos propietarios, frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.

§ 236. TRADICIÓNE INSCRIPCIÓN. - L a ley 17.711 sustituyó el art. 2505 con una disposición destinada a tener gran trascendencia al exigir, para el perfeccionamiento de los derechos reales que se adquieren o transmiten sobre inmuebles, la inscripción en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, y agrega: "Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".


La importancia de esta norma se advertirá si se tiene en cuenta la incidencia que tiene sobre el régimen de prioridades entre derechos reales. Prácticamente sin discusión, se ha admitido en la doctrina interpretativa, no sin algunas vacilaciones iniciales, que la norma reformada no ha alterado el carácter constitutivo de la tradición, que sigue teniendo ese efecto entre las partes, especialmente ante la subsistencia de normas como las de los arts. 577, 594 y 3265 y más aún con la sanción de la ley 17.801 que vino a reafirmar ese carácter (arts. 2o y 20), dando a la inscripción carácter declarativo y con fines de oponibilidad a terceros32.

Pero esto necesariamente tendrá incidencia sobre la prioridad que antes estaba fijada exclusivamente por la tradición, pues la persona que adquiere un inmueble, cuya transferencia se haya efectuado con anterioridad a un tercero, si después de la inscripción de ésta se le hace tradición de la cosa, no podrá alegar buena fe pues pudo conocer -a través de la publicidad registral- el derecho real transmitido.

La publicidad posesoria y la prioridad otorgada por la tradición, que el Código consagraba, sufren pues una influencia deletérea y sólo tendrán relevancia fundamental cuando se trate de doble transmisión por títulos no inscriptos.

Se seguirá sosteniendo que si se ha adquirido un inmueble por escritura pública y se ha hecho tradición de la cosa, aunque no se haya efectuado la inscripción en el registro, el derecho real se encuentra adquirido por título y modo suficientes. Y ello es así. Pero tal adquisición no es oponible a terceros y ¿qué se puede predicar de un derecho real que no es oponible cuando hemos puesto a la

32 Ver Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 21.


oponibilidad como una de las más esenciales notas caracterizantes de los derechos reales? Por otra parte, quien adquiere sabiendo o debiendo saber que existía una inscripción registrada a favor de otra persona, no podrá alegar la buena fe y -por lo tanto- carecerá de prioridad.

En tal sentido, Moisset de Espanés dice que "el derecho real continúa adquiriéndose, transmitiéndose o modificándose con el título y modo; la publicidad registral no afecta la existencia del derecho puesto que nuestra ley ha consagrado un régimen de publicidad declarativa. Lo que la publicidad registral afecta es la posibilidad de que ese derecho real, existente en forma plena, se oponga a terceros interesados; si falta la inscripción, los terceros interesados podrán actuar como si la titularidad todavía no se hubiese transferido"33.

§ 237. MOMENTO DE LA TRADICIÓN. - La situación ideal sería que título y modo concurrieran en el mismo momento, para operar la transmisión de la cosa al nuevo propietario, pero normalmente ello no es posible en la práctica. A menudo, cuando se firma la escritura de transferencia, mal llamada traslativa del dominio, porque por sí sola no tiene esa virtualidad, la posesión está en manos del adquiren-te, pues ha sido precedida de la firma de un boleto en el que se ha pactado la entrega de la cosa con anterioridad.

La cuestión de si la tradición puede preceder al título, ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de su admisibilidad ofreciendo menores dificultades actualmente a raíz del agregado impuesto al art. 2355. La adquisición de la posesión se considera legítima, y sería inoperante exigir una nueva tradición después de suscripta la escritura

33 Moisset de Espanés, La transmisión del dominio y otros derechos reales en la reforma del Código Civil, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1981, n° 544, p. 397.


pública. La traditio brevi manu zanjaría perfectamente el problema, no siendo óbice para ello tampoco la norma del 2609 que, al referirse a la extinción del dominio, expresa que en los inmuebles ello ocurre después de firmado el instrumento público de enajenación seguido de la tradición. Una interpretación literal del artículo nos conduciría a soluciones reñidas con la realidad. Lo que la ley exige es la concurrencia del título y el modo, pero nada obsta a que el modo se cumpla anticipadamente, y ello sucede a diario en el tráfico inmobiliario.

§ 238. TRADICIÓN Y CONVALIDACIÓN. - Expresamos con anterioridad que, para que la tradición haga adquirir el dominio, debe ser hecha por el propietario (o su representante), y que los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición son los propios de quien la hace (arts. 2601 y 2603), pero ello no obsta para que en esta materia también juegue el principio de la convalidación, receptado en el art. 2504. En virtud de él, si quien transfirió el derecho de dominio sobre una cosa ajena, e hizo tradición de ella, después la adquiere por título suficiente (por hipótesis ya estaba en posesión), la tradición produce el efecto de transmitir el dominio al adquirente, convalidándose el dominio en cabeza de éste.

§ 239. OTRAS EXCEPCIONES. - Nos hemos referido ya a la tradición en general y también a las connotaciones que tiene cuando se trata de muebles e inmuebles, su relación con la inscripción, etcétera. Resta señalar que con relación a ciertas cosas, el modo constitutivo es la inscripción registral, tal el caso de los automotores y de los caballos de pura sangre de carrera, a cuyo régimen hemos hecho mención al tratar el efecto de la posesión de cosas muebles.

Acotemos también que la ley de prehorizontalidad le acuerda prevalencia al contrato registrado de adquisición de una unidad sometida al régimen, sobre la posesión otor-

31. Musto, 1


gada en virtud de un boleto no inscripto, al expresar que ésta no es oponible a los derechos que emergen de aquél.

§ 240. CLASES. - Nos hemos referido a la tradición traslativa del dominio a la que le son aplicables las normas referidas a las clases de tradición que hemos examinado al tratar de ella como medio de adquirir la posesión, tanto en lo referente a las formas abreviadas (constüuto possesso-rio y traditio brevi manu) como a las formas simbólicas de tradición (ver § 103 a 108).

Cabe observar que, a pesar de que el Código la trata como modo de adquirir el dominio, la tradición sirve para la adquisición de otros derechos reales ejercitables por la posesión, como el usufructo, el uso y la habitación, operando en tales casos también como modo constitutivo. El contenido dependerá del título (causa) al que la tradición responda34.

6 ) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

§ 241. DISTINCIÓN. - L a prescripción adquisitiva, también llamada "usucapión", es otro de los modos de adquirir el dominio aplicándose también como modo de adquirir otros derechos reales; tales como: el usufructo, uso, habitación y cierta clase de servidumbres.

Hemos expresado ya que el tiempo proyecta su incidencia tanto sobre los derechos reales como sobre los personales, pero lo hace en forma distinta, agregando que, unido a la posesión, posibilita la adquisición de los derechos que se ejercen mediante ella (excluidos los de garantía), lo que se designa como prescripción adquisitiva o usucapión.

El Código ha tratado en la Secc. 3a del Libro IV, Tít. I, la prescripción en general, sentando los principios comu-

34 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 323 y siguientes.


nes a ambas clases de prescripción, y dedicando el Cap. III a la prescripción para adquirir, mientras que el IV se refiere a la liberatoria. El método seguido ha sido criticado por la doctrina, pues se considera que hubiera sido más conveniente que la prescripción liberatoria se tratara junto con las obligaciones, pero el codificador ha entendido evitar muchas remisiones o repeticiones al legislarlas en conjunto para establecer los principios comunes y los referidos a la suspensión e interrupción de la prescripción.

Puede expresarse, sin embargo, que a pesar de la íntima relación que pueda existir entre la prescripción liberatoria y la usucapión debe distinguírselas claramente. En tal sentido observa agudamente Hedemann: "La prescripción [se refiere a la liberatoria] se formula en términos negativos (no cabe, una vez efectuada, ejercitar acciones), y se incorpora no al concepto del derecho sino al de la pretensión. Por el contrario, la usucapión es positiva, se orienta del lado del adquirente, y concede un derecho pleno, no solamente una pretensión"35.

Esta distinción se pone en evidencia en nuestro derecho: el que paga una deuda prescripta no puede repetir, pues la prescripción cumplida no extingue el derecho sino la acción (rectius, pretensión). La obligación existe aunque haya pasado a ser natural (arts. 515, inc. 2o, y 516). En cambio, si se ha operado la prescripción y el poseedor se hubiera desprendido de la cosa, aunque esté en manos del anterior propietario, incluso puede accionar para que se declare la adquisición de la prescripción, salvo que haya renunciado a ella después de cumplida. Ello así porque, al cumplirse el término de usucapión, ha adquirido un derecho. La sentencia que lo reconozca será declarativa.

También son distintos los fundamentos: en la liberatoria se tiene en cuenta fundamentalmente la inacción del

35 Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. II, Derechos reales, p. 169.


acreedor, mientras que en la adquisitiva, si bien no deja de tener importancia la inacción del anterior propietario, es decisivo el comportamiento positivo del poseedor, pues la ley tiene en cuenta prioritariamente que éste mantiene la cosa productiva haciéndola participar en el circuito económico, con beneficio para la comunidad (ver nota al art. 3961, Cód. Civil).

§ 242. CONCEPTO. - Llamamos prescripción adquisitiva o usucapión a la adquisición del dominio (u otro derecho real) por la posesión (stricto sensu) continua e ininterrumpida, pública y pacífica, por el plazo que fija la ley. El plazo variará según que, además de los elementos mencionados, se agreguen los de justo título y buena fe (diez años) o que falten ambos o alguno de ellos (veinte años).

§ 243. ORIGEN HISTÓRICO. - La usucapión propiamente dicha que -como veremos- en el derecho romano se distingue originalmente de la prescripción, remonta su origen a la Ley de las XII Tablas y probablemente ésta no haya hecho sino consagrar un estado de derecho anterior.

Para comprender el origen debemos recordar la distinción que hacían los romanos entre las res mancipi y nec mancipi. Para adquirir la propiedad de las primeras según el derecho quiritario debían celebrarse la mancipatio o la in iure cessio, aplicable esta última también a las res nec mancipi. La tradición por sí sola se mostraba ineficaz para transferir el dominio, pero, pasado un cierto plazo relativamente corto, la adquisición de hecho se consolidaba como adquisición jurídica. La usucapión convertía, gracias a la virtud curativa del tiempo, el estado de hecho en un estado jurídico36. Sin embargo, no se podían adquirir por este medio ciertas categorías de cosas: res mancipi de la

36 Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 192.


mujer sometida a la tutela de los agnados, res furtiva? (comprensiva de la venta de cosa ajena).

La res furtiva? (cosa hurtada o robada) lo seguía siendo en manos del tercer adquirente, porque su condición era una cualidad de la cosa independientemente de la insta causa de adquisición, lo que lleva a suponer que en el derecho primitivo el único elemento de la usucapión, aparte de la posesión, era el tiempo y recién más adelante aparecen la iusta causa y la bona fide.

Las excepciones que contenía la usucapión, la desaparición de la distinción entre res mancipi y nec mancipi, la importancia adquirida por lo fundos provinciales y la decadencia de la distinción entre ambas clases de fundos, fomentaron el desarrollo de la prcescriptio longi temporis que originariamente constituía una simple defensa contra el reivindicante de parte de la persona que había poseído la cosa durante diez o veinte años, según fuera entre presentes o entre ausentes. Esta defensa se incluía a la cabeza de la fórmula que se entregaba por el magistrado, hasta que se convierte en un verdadero modo de adquirir la propiedad. La prescripción exigía, al igual que la usucapión, el justo título y la buena fe, pero a diferencia de ésta, era oponible no sólo al propietario sino también a los titulares de otros derechos reales. Ésta y otras ventajas hicieron que prevaleciera sobre la usucapión aun entre ciudadanos romanos y respecto de cosas romanas.

Pero como la prescripción exigía los requisitos de justo título y buena fe (justa causa, bona fide), apareció una nueva institución: la prcescriptio longissimi temporis, que se concedía a todo poseedor que se hubiere mantenido pacíficamente en posesión de la cosa por el término de cuarenta años -en una primera etapa- el que luego se redujo a treinta años.

Se debe a Justiniano la generalización de la prescripción aun a las cosas hurtadas (no robadas) y la abolición


de la distinción entre prescripción y usucapión, que no tenía razón de ser al desaparecer la distinción entre la propiedad civil y la bonitaria (in bonis), entre la propiedad de los ciudadanos y los peregrinos, y entre los fundos itálicos y provinciales. El término usucapió quedó reservado para la adquisición por este medio de las cosas muebles, mientras el de prescripción se lo continuó usando para la de inmuebles. La primera tenía un plazo de tres años y la segunda de diez o veinte años según fuere entre presentes o ausentes, respectivamente. En ambas se exigía la justa causa y buena fe y se admitían la successio y la accessio possessionis a los fines de completar el plazo de la prescripción, siempre que se dieran los requisitos necesarios37. Además se mantuvo la prescripción de treinta años (lon-gissimi temporis) a la que nos referimos anteriormente.

Las Partidas receptaron la institución, pudiéndose adquirir por usucapión tanto los bienes de los particulares, como los del Estado, la Iglesia y los municipios, pero declaraban imprescriptibles aquellos que estaban destinados al uso público38.

Los códigos modernos regulan en su mayoría tanto la usucapión de cosas muebles como inmuebles, pero, respecto de estos últimos, la prescripción adquisitiva viene perdiendo importancia en la medida en que se organizan los registros inmobiliarios y no se admite -en principio- su invocación en contra de las inscripciones del registro.

§ 244. FUNDAMENTO Y UTILIDAD PRÁCTICA. - Si aplicamos rigurosamente el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que posee, el adquirente de una cosa tendría que probar, no sólo que la

37 LafaiHe, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 590; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 211.

38 Levitán, Prescripción adquisitiva de dominio, p. 21.


obtuvo por los medios legítimos de su antecesor, sino también que dicho antecesor era propietario. Éste -por otra parte- no tendría otro medio de probar su derecho que acreditar el de la persona de quien -a su vez- la adquirió y así sucesivamente, tendríamos que remontarnos, en cada caso, o bien a la propiedad originaria dada por el Estado, o bien la investigación se perdería en el tiempo sin que fuera posible establecer con certidumbre la autenticidad del derecho. A ello se la llamó la probatio diabólica39.

Pasarían generaciones y los actuales poseedores podrían verse siempre expuestos a que surgiera un reivindicante que, esgrimiendo títulos de sus ancestros, disputara el derecho que se consideraba definitivamente adquirido. Esta incertidumbre acarrearía una inseguridad en las transacciones y aventaría la posibilidad de que se hicieran inversiones importantes en inmuebles, con perjuicio de la comunidad toda.

Se considere que la prescripción es una institución de derecho natural o se opine que es sólo de derecho civil, o creada por razones de equidad; se esté en contra o a favor de su recepción por el derecho positivo, lo que no se puede evitar, en homenaje a la seguridad jurídica y a la paz y tranquilidad públicas, es que la investigación del título a través del tiempo se detenga en algún momento. Admitir esto es admitir la institución.

En segundo lugar, entre el poseedor que durante un lapso relativamente extenso ha realizado actos posesorios, cultivando el predio, utilizándolo para sí y para su familia, retirando sus frutos, etc., a vista y paciencia de la sociedad que lo ha considerado durante todo el tiempo un propietario aparentemente legítimo, y el verdadero dueño que ha permanecido indiferente ante esta posesión que ha conocido o debido conocer, la ley, después de transcurrido un tiem-



po, se inclina por el primero que con su diligencia ha permitido que el bien genere riquezas o utilidades, frente a la incuria del propietario que, si tenía verdadero interés, tuvo suficiente tiempo para hacer valer su derecho.

La prescripción responde a fines de seguridad jurídica y de conveniencia social y por ello es una institución de orden público, basada en la necesidad de dar certidumbre a los derechos.

§ 245. DEFINICIÓN LEGAL. - E l art. 3948 establece: "La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley". La redacción de la norma es defectuosa, pues la prescripción no es un derecho, sino un modo de adquirirlo como lo expresa el art. 2524 en su inc. 7o.

Por otra parte, la referencia a las cosas inmuebles, si bien pudo admitir diferentes interpretaciones antes de la reforma de la ley 17.711, no es discutible ahora, puesto que las cosas muebles también pueden ser objeto de usucapión, según el art. 4016 bis. Lo criticable es que el reformador de 1968 no haya armonizado esta disposición con el artículo agregado, eliminando la mencionada referencia.

§ 246. CLASES. - Como acabamos de expresar, la usucapión puede recaer sobre cosas inmuebles o sobre cosas muebles. Respecto de las primeras distinguimos dos clases de prescripción: la ordinaria o corta y la extraordinaria o larga. En la primera se exigen mayores requisitos, pero se privilegia al poseedor con una sensible reducción del plazo. En la segunda, los requisitos son menores, pero el plazo es dilatado. En materia de cosas muebles, la prescripción no es necesaria cuando se trata del poseedor de buena fe de cosa que no ha sido robada o perdida, dado que él tiene la presunción de propiedad que consagra el


art. 2412. En cambio, si la cosa no está comprendida en la presunción y el poseedor es de buena fe, puede prescribir a los tres años, si se trata de cosa no registrable, y a los dos años si se trata de cosa registrable. La norma que así lo establece fue agregada por la ley 17.711, como art. 4016 bis. El artículo agregado no contempla la prescripción de cosas muebles cuando no media buena fe.

§ 247. SUJETOS DE LA USUCAPIÓN. - El art. 3950 dispone: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir". No se trata de una norma que esté referida a la capacidad de hecho, ya que no existe óbice para que la persona incapaz de hecho, que posee por medio de sus representantes necesarios, adquiera por usucapión.

Todas las personas, sean de existencia ideal, tanto de carácter público como privado, o de existencia visible, pueden adquirir por prescripción siempre que hayan poseído, ya sea que lo hagan por sus órganos naturales (personas jurídicas), por sí mismas o por medio de representantes legales o voluntarios.

Los incapaces de derecho, o sea aquellos que tienen prohibición de adquirir, por sí o por interpósita persona, ciertos bienes, no podrían adquirir por prescripción corta atento a la nulidad de que adolece el título (art. 1043) y porque, además, difícilmente podrían invocar la buena fe (casos del art. 1361), dado que no podrían alegar un error de derecho (art. 4007). Nada impide, sin embargo, que invoquen la prescripción larga y, fundándose sólo en la posesión, el tiempo evite toda controversia sobre el título40.

Se puede prescribir también contra toda clase de personas, sean de existencia ideal o visible. La reforma modificó la disposición que impedía que la prescripción corriera contra los incapaces, con la salvedad de la dispensa cuando

40 Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, p. 287.


carecieran de representantes legales (arts. 3966 y 3980). Corre la prescripción también contra el Estado nacional y los Estados provinciales respecto de sus bienes de dominio privado, no así los del dominio público. Los bienes de la Iglesia Católica son relativamente inalienables y -según doctrina autorizada-, mientras estén destinados o afectados al culto, no son pasibles de usucapión (arts. 2338 y 2345)41.

§ 248. OBJETO. - Relacionado íntimamente con el punto anterior, es el tema de las cosas sobre las cuales puede la prescripción adquisitiva ser idónea, pues -a veces- es la afectación de la cosa, en relación a quien pertenece, lo que hace inaplicable la prescripción. Aventada la polémica relativa a las cosas muebles (a que había dado origen la norma del art. 3948) por la inclusión del art. 4016 bis, que ya mencionamos, es indudable que la prescripción se aplica a toda clase de cosas que sean susceptibles de dominio o posesión (art. 3952). Recordamos que el art. 2400 restringe la posibilidad de poseer respecto sólo a las cosas que están en el comercio. Por esa razón, hemos dicho en el acápite anterior, que los bienes del dominio público de los Estados no son susceptibles de prescripción, al igual que las cosas destinadas al culto.

La jurisprudencia tuvo sus vacilaciones respecto de la posibilidad de adquirir por prescripción los sepulcros, inclinándose luego en forma dominante por la admisión de tal clase de prescripción adquisitiva42.

La ley 23.554, modificatoria del art. 4o del decr. ley 15.385/44, ratificado por ley 12.913, establece que "no puede adquirirse por prescripción el dominio de los bienes inmuebles urbanos o rurales del Estado nacional, provincial o

41 Marcolín de Andorno, Prescripción adquisitiva. Inmobiliaria y mo-biliaria, p. 40; Spota, Tratado. Parte general, vol. 34, p. 170.

42 CCivCap, en pleno, 21/8/42, JA, 1942-III-673, y LL, 27-657.


municipal, situados dentro de los límites de zonas de seguridad". Como lo expresa la exposición de motivos se refiere a los bienes del dominio privado del Estado o Estados (los públicos están excluidos por las razones antedichas) y la excepción "... se fundamenta en que los principios en que se basa el instituto de la usucapión, relacionados con el saneamiento de los títulos, la seguridad jurídica en el dominio y el interés social en que los inmuebles no permanezcan abandonados e incultos, deben ceder ante un interés superior como es el de la seguridad nacional".

Un problema especial se planteaba con las islas del mar territorial, en los ríos y en los lagos navegables, que el Código declaraba del dominio público (art. 2340, inc. 6o, antes de la reforma) y que muchas veces eran poseídas por particulares. La ley 17.711 vino a zanjar la cuestión, haciendo la salvedad de que son del dominio público "cuando ellas no pertenezcan a particulares". La ley vino a reconocer una realidad aceptada incluso por el Estado nacional y las provincias. Discrepamos con la doctrina que entiende que el agregado sólo es aplicable a las posesiones anteriores al Código Civil43.

En principio, las cosas muebles que no son robadas o perdidas, escapan a la necesidad de prescripción, pues siendo la posesión de buena fe, rige la presunción de propiedad44. Vélez Sarsfield, generalizando excesivamente, en la nota del art. 3948 dice: "En las cosas muebles valiendo la posesión por título, no tenemos prescripción de cosas muebles", olvidando el codificador que hay cosas que no están cubiertas por la citada presunción. El art. 4016 bis subsana en parte la omisión del Código, pero incurre en otras al restringir la posibilidad de prescribir sólo a las cosas roba-

43 Mariartí de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 284. 44 Marcolín de Andorno, Prescripción adquisitiva. Inmobiliaria y mo

biliario,, p. 141.


das o perdidas que se adquirieran de buena fe. Queda sin resolver el problema que suscitan las posesiones de cosas que se han recibido a título gratuito y de buena fe (art. 2767) cuyo poseedor estaría entonces colocado en peor situación que el adquirente (por cualquier título) de una cosa robada o perdida.

Omite también prever la prescripción de cosas poseídas de mala fe, con lo cual no tienen término para ser usucapidas, a menos que se interprete que están previstas en el art. 4016 (que originalmente sólo se podía referir a los inmuebles). Tal solución colocaría a los poseedores de inmuebles de mala fe en mejores condiciones que los poseedores de cosas muebles con igual elemento subjetivo, lo cual no se compadece con la importancia dada por el Código a la primera de las categorías.

Nos hemos ocupado de la usucapión de cosas, porque los derechos no son susceptibles de posesión y por lo tanto no lo serían de prescripción. Así, la segunda frase del art. 2400 dice: "Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión", pero ello no quiere decir que, a la par que el dominio, no existan otros derechos reales sobre los cuales pueda recaer la usucapión. En tal caso, lo que se posee (o cuasiposee, según la terminología a emplearse) es la cosa, pero en lugar de hacerlo a título de dueño, se la posee como usufructuario, usuario, etcétera. Una persona que posee a título de dueño confiere un derecho de usufructo a otra; mientras la primera adquiere por prescripción el dominio, la segunda, en el mismo lapso, puede obtener el usufructo y ambas consolidar su derecho, en el caso de que la primera hubiera adquirido la propiedad a non domino.

Se pueden adquirir por prescripción los derechos reales que se ejercen por la posesión y las servidumbres continuas y aparentes. En cambio, las servidumbres continuas no aparentes y las servidumbres discontinuas aparentes


o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos (art. 3017).

§ 249. ELEMENTOS COMUNES A LAS PRESCRIPCIONES ADQUISITIVAS. - Son ellos la posesión y el tiempo.

a) LA POSESIÓN. Al dar el concepto de usucapión dijimos que la posesión debía entenderse en sentido estricto, o sea a título de dueño. El que ha adquirido la cosa como simple tenedor no podrá usucapir jamás, a menos que se produzca la interversión del título.

Si la posesión se ejerce con ánimo de ostentar un derecho real distinto del dominio, tampoco podrá adquirirse el dominio, pero se adquiere el derecho real que se pretende ejercer, si es susceptible de ello.

No es esencial -sin embargo- que la posesión se ejerza personalmente. Si alguien tiene la cosa a nombre del poseedor, será este último el que se beneficie con la prescripción, pues es él quien se comporta como propietario, mientras el tenedor lo hace como representante en la posesión (art. 2352). Son aplicables aquí las precisiones formuladas al caracterizar la posesión y distinguirla de la tenencia.

Son requisitos de la posesión para usucapir, que sea continua y no interrumpida, destacando que, aunque existe un paralelismo, no se debe confundir la interrupción de la posesión con la interrupción de la prescripción. Debe ser además la posesión pública, según la caracterización de todos estos atributos que hemos hecho al tratar de las reglas comunes a las acciones posesorias propiamente dichas, puntos a los cuales nos remitimos.

Los requisitos de continuidad y no interrupción surgen de las normas del art. 3948 que habla de la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. El art. 3999 (posesión continua) y el art. 4015 utilizan la misma expresión, mientras el art. 4016 exige que la posesión sea "sin interrupción alguna".


Respecto del carácter de pacífica, tiene importancia el art. 3959, que expresa que la prescripción de cosas poseídas por la fuerza o por la violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión. El artículo se refiere a la violencia inicial, o sea la que se empleó en la adquisición, por lo que cabe preguntarse si, en el caso de que la posesión sea mantenida por la violencia, puede computarse ese tiempo para la prescripción.

En primer lugar, se debe distinguir entre la violencia defensiva y la violencia que se emplea para adquirir la posesión o para mantener una posesión adquirida en ausencia del dueño (clandestinamente) y, en segundo lugar, no se debe perder de vista la relatividad de los vicios. Si una persona adquiere la posesión de un predio y esporádicamente es turbado en su posesión por un tercero, poniéndolo en la situación de adoptar actitudes defensivas para conservar su posesión, mientras éstas se mantengan dentro de la norma del art. 2470, no puede considerarse que exista una interrupción de la posesión. En tercer lugar, si así no fuera, estas turbaciones no aprovecharán al propietario, contra quien la prescripción corre, si son hechas por un tercero.

Por otra parte, si la posesión se pierde, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2455, por este solo hecho no se interrumpe la prescripción. Lo que está interrumpida es la posesión. Para que la interrupción de la posesión, provoque la interrupción de la prescripción es necesario que se prive al poseedor durante un año (art. 3984) y siempre que durante ese año la posesión del ocupante no haya sido interrumpida -a su vez- por demanda o reconocimiento (art. 3985).

La exigencia de que la posesión sea pública, no surge expresamente de las normas que estudiamos, pero la doctrina en general coincide en que debe serlo45. Si el posee-

45 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 314; Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 213; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 586.


dor debe comportarse como lo haría un propietario, no se configura tal símil si se ocultan las actitudes de modo que no puedan ser conocidas por terceros o se toman precauciones para que el anterior poseedor o propietario las ignore. Aparte de ello, si se tomaran tales precauciones para evitar el conocimiento de los interesados en oponerse, la ley tendría que justificar a éstos por no haber reaccionado, pues no tenían conocimiento de la desposesión o usurpación.

La clandestinidad en la posesión, además, no se compadece con la necesidad de probar acabadamente, por todos los medios de prueba, la existencia de la posesión. Este vicio la dificultaría o por lo menos volvería equívoca cualquier clase de prueba. Al carácter de pública se refiere la nota al art. 4016, mientras que la del art. 3999 finaliza diciendo: "La posesión debe ser legal y sin vicios de precaria, clandestina y violenta".

Por último, cabe anotar que si bien para juzgar la existencia de la clandestinidad, se debe atender especialmente al momento inicial, debemos recordar que una posesión pública en su origen puede ser reputada clandestina cuando el poseedor adopta precauciones para ocultar su continuación (art. 2370).

b) CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN. Toda prescripción requiere del tiempo como elemento esencial. Ya hemos examinado los requisitos de la posesión y ahora veremos la incidencia del factor tiempo que, al ser dimensionado por el legislador, se convierte en plazo. El plazo tiene que tener un momento preciso de iniciación, una duración determinada y, por lo tanto, un término (en el sentido de fin del plazo) y, mientras transcurre, puede ser objeto de la incidencia de otros avatares o alternativas que determinen la interrupción o suspensión del curso de la prescripción.

Destaquemos asimismo, que siendo la propiedad un derecho esencial, garantizado por la Constitución, la atribu-


ción de ella a un sujeto, y correlativa pérdida del mismo para otro, es una situación de consecuencias graves que el legislador contempla, pero tomando los recaudos que esa gravedad implica. Por ello, los plazos de las prescripciones en materia de inmuebles son lo suficientemente extensos como para dar tiempo a los interesados a conocer la posesión del pretenso usucapiente y a reaccionar, adoptando las medidas que hagan a la defensa de sus derechos: extrajudiciales o judiciales, penales o civiles, posesorias o petitorias. Mientras el que no es propietario posee, el propietario que no posee tiene todo un arsenal jurídico para hacer reconocer su derecho.

Si pasan diez o veinte años, según el caso, y no lo utiliza, dejando que la posesión se ejerza en forma continua, pública y pacífica, por otro, no se alarme si la ley opta por favorecer al poseedor. Pero por esa misma gravedad, de que hemos hablado, los plazos son los más largos que el Código establece en materia prescriptiva.

1) INICIACIÓN DEL CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN. Es en el mo

mento de la adquisición de la posesión cuando se manifiestan con mayor intensidad los elementos de la posesión {cor-pus y animus), y es en ese momento también, cuando es más fácil vincular la adquisición con la causa, determinar los elementos objetivos y subjetivos de la buena fe, si existe o -si es de mala fe- la presencia de vicios, etcétera. Con la adquisición de la posesión se inicia -en principio- el curso de la prescripción o, en otras palabras, a partir de ese momento comienza a computarse el plazo.

Una excepción a este principio es el de la adquisición de la posesión con fuerza o violencia. Dice el art. 3959 que -entonces- la prescripción no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión. Hemos expresado que estos vicios se purgan cuando caducan o prescriben, según el caso, las acciones que podría ejercer el violentado, en función de tal, atento el carácter relativo


del vicio, y de allí en más comenzará a computarse el plazo de prescripción para usucapir.

El art. 3961, con alguna imprecisión de lenguaje, dice: "La prescripción de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de la cuasipo-sesión que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se encontrase, por razón de una condición aún no cumplida o por un término aún no vencido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos". En la nota expresa que "la prescripción de las acciones personales, está fundada únicamente en la negligencia del acreedor para perseguir su derecho, pues el deudor no puede ignorar la existencia de la obligación; pero en la prescripción de los derechos reales, que está fundada en la posesión de la cosa, ella debe poderse cumplir, a pesar de los obstáculos temporarios que impidan a la persona en cuyo perjuicio procede, de ejercer su derecho".

El codificador, en argumento que explicita Salvat, agrega: "Los que tienen derechos condicionales o a plazos, pueden, como medida conservatoria, entablar una demanda que interrumpa la prescripción". De este modo, el Código pone al poseedor al abrigo de posibles reivindicaciones inesperadas, al impedir que se dilate el comienzo del cómputo del plazo, por la existencia de condiciones o plazos que el poseedor puede ignorar, pues integran las relaciones de partes, a las cuales él -como tercero- resulta ajeno. Esa ignorancia -dice el codificador- se presume legalmente (nota al 3961)46.

La solución es distinta en el caso en que los derechos estuvieran subordinados en su ejercicio a una opción que no puede tener lugar sino después de la muerte de la per-

46 Salvat -Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II,. p. 247.

32. Musto, 1.


sona que los ha conferido, o que no pueden reclamarse sino en calidad de heredero o donatario de bienes futuros.

En tal caso, la prescripción corre a partir de la apertura de la sucesión. Por ejemplo, se establece un legado por el cual se otorga, a opción del legatario, el predio A, o la finca B. Suponiendo que uno de ellos esté poseído por otra persona, mientras no se abra la sucesión y el legatario no tenga posibilidad de optar, la prescripción de las acciones no corre. Similar solución se establece para el caso de la acción de reivindicación que compete al heredero, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, la cual no es prescriptible sino a partir de la muerte del donante. La solución se explica en la medida en que el heredero no podría ejercer acciones correspondientes a una herencia futura, y sobre la base de los principios de orden público en los cuales se sustenta la institución de la legítima.

Sin embargo, esta solución no es congruente con los fundamentos de la prescripción adquisitiva larga ni se compadece en la enfática aserción que -con cita de Troplong-se inserta en la nota del art. 4015: "Nada puede escapar al imperio de esta prescripción: ella excluye todo favor y todo privilegio, y se extiende sobre todos los derechos", al par que la nota al art. 4016 da los fundamentos diciendo: "... Io) que el que tiene durante treinta años [ahora veinte, según el artículo reformado] una posesión pacífica, pública y continua, y la conserva sólo en su interés propio, no tiene ya cosa alguna que probar para usar del beneficio de la prescripción; 2o) que el que quiere prescribir por treinta años [ahora veinte] no tiene que alegar título alguno, y con más razón no tiene que temer excepciones que se alegaran contra los vicios del título, con excepción del vicio de precario; 3o) que la buena fe exigida para la prescripción de diez años, no lo es para la prescripción de treinta años" [ahora veinte]. Ante tales fundamentos resulta incongruen-


te que se pretenda aplicar la norma del art. 3955, ya que la prescripción larga purga todo vicio del título, incluso la ausencia total de éste. Por lo tanto entendemos que, en caso de que el heredero reivindique la cosa objeto de la acción de reducción, la prescripción de ésta se contará a partir de la muerte del causante, pero el poseedor igualmente podrá oponer con éxito la prescripción extraordinaria para enervarla.

2) TRANSCURSO DE LA PRESCRIPCIÓN. El curso de la prescripción no es siempre uniforme pues puede haber circunstancias obstativas a su continuación, causales que provoquen su suspensión o su interrupción.

La suspensión y la interrupción se diferencian netamente, en cuanto a sus fundamentos como a sus efectos, y por eso el Código las trata separadamente, y así las estudiaremos, no sin antes destacar los puntos principales de esa distinción47.

La suspensión de la prescripción opera normalmente y -en principio- cuando existe un obstáculo, moral o material, para que la persona contra quien la prescripción corre, tenga la posibilidad de accionar. En cambio, la interrupción se produce cuando hay actos o acciones -de esa persona- que revelan que mantiene activo el ejercicio de su derecho, o manifiesta fehacientemente la intención de ejercerlo, mediante los actos a los cuales la ley le da efecto in-terruptivo. Puede producirse también por un acto de la persona a favor de la cual la prescripción corre (reconocimiento), o de actos llevados a cabo por ambas partes, como el sometimiento a arbitros.

El principal fundamento de la prescripción es la inacción del titular del derecho (y ello es aplicable tanto a la liberatoria como a la adquisitiva); por eso, si el propietario

47 Moisset de Espanés, El requerimiento notarial y su incidencia sobre curso de la prescripción liberatoria, "Revista del Notariado", n° 734, p. 5.


tiene un obstáculo o impedimento para actuar, el curso se suspende; si actúa (no hay inacción) se interrumpe la prescripción.

Distintos son los efectos también: la suspensión no borra el tiempo transcurrido anteriormente sino que impide que se compute el lapso que duró el impedimento. Cuando éste cesa, el plazo se restablece. En cambio, cuando la causa es interruptiva, el período anterior a la interrupción no se computa y, si se vuelven a producir las circunstancias, se puede iniciar un nuevo plazo de prescripción con total independencia del anterior (art. 3998 y nota al 3983). Las causales de suspensión permanecen en el tiempo mientras que las causales de interrupción se producen -en principio- instantáneamente. A esto hace excepción la norma agregada por la ley 17.711 y corregida por la ley 17.940 que, al alterar el sistema del Código, consagra una causal de suspensión que se debe a la actividad del titular, que, a pesar de ser instantánea en su exteriorización, produce una suspensión por el término de un año o el término menor que pudiere corresponder a la prescripción de la acción. De este agregado no nos ocupamos pues se refiere sólo a la prescripción liberatoria (art. 3986, párr. 2o).

3) SUSPENSIÓN. CAUSALES. El Código de Vélez Sársfield había previsto una causal de suspensión de la prescripción que, por su trascendencia y por la posibilidad de que se sucediera la misma situación a través de varias generaciones, podía prolongar por muy largo tiempo el curso de las prescripciones, lo que motivó la crítica de la doctrina. Nos referimos a la suspensión de la prescripción en razón de la incapacidad del titular. El antiguo texto del art. 3966 decía: "La prescripción no corre contra los menores de edad, estén o no emancipados, ni contra los que se hallen bajo cúratela ...".

La ley 17.711 modificó sustancialmente este texto estableciendo que la prescripción corre contra los incapaces


que tuvieren representantes legales, lo que es completamente lógico pues la incapacidad no es obstáculo para que puedan accionar por medio de dichos representantes.

Pero la ley se hace cargo de la situación en la que el incapaz carezca de representación, lo que a menudo sucede (especialmente cuando sus bienes tienen escaso valor). En tal supuesto, el plazo de la prescripción corre igualmente pero se juzga que existe un obstáculo que impide temporalmente el ejercicio de la acción (la falta de representante). La ley remite, en su art. 3966, a la solución que para esos casos prevé el también reformado art. 3980, es decir, autoriza a los jueces a liberar al acreedor o propietario de las consecuencias de la prescripción, cumplida durante el impedimento si, a partir de la cesación, el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses.

El art. 3980 se refiere sólo al propietario, pero bien podría ser el titular de otro derecho real contra quien se estuviera prescribiendo, por lo cual debemos interpretar el término "propietario" en sentido amplio. Por ello, si cesa la incapacidad, por ejemplo el menor llega a la mayoría de edad, o si se le nombra representante legal, tutor o curador, según el caso puede acudir al juez, en un término breve, de tres meses, a fin de que se lo dispense de la prescripción cumplida. La solución puede ocasionar serios inconvenientes en el caso en que la prescripción cumplida haya sido objeto de una declaración judicial a raíz de una demanda por usucapión. ¿Tendrá que revertirse el proceso y alterarse la decisión para declarar la dispensa de la prescripción?

Los jueces que actúen en el proceso de usucapión, si conocen la existencia de menores, para evitar el inconveniente, deberán atender a la circunstancia a fin de que no carezcan de representantes, procurando activar su designación; pero el problema subsiste en el caso de que se


demande a persona desconocida o de quien se ignora el domicilio, por lo cual la acción se dirige contra él o sus herederos, lo que sucede muy a menudo en los juicios de usucapión larga en los que la pretensión se dirige a la persona que figura como titular en los registros.

No se debe confundir la suspensión de la prescripción con la dispensa de la prescripción cumplida. Si hay suspensión, la prescripción no corre durante el lapso de ésta. Contra los incapaces, o cuando haya dificultades o imposibilidad de hecho de ejercer la acción, la prescripción corre, e incluso se cumple, pero puede ser dispensada por el juez si se hace valer el derecho en el término de tres meses de cesado el impedimento (art. 3980)48.

Los emancipados y los inhabilitados no pueden alegar la dispensa dado que la norma del art. 3980 no los comprende, ni tienen previstos representantes legales (por lo que no se puede hablar de carencia de ellos), sino que sólo tienen ciertas restricciones para actuar.

Se señalan tres causales de suspensión de la prescripción: a) matrimonio; ¿>) tutela y cúratela, y c) aceptación de la herencia con beneficio de inventario (lo que actualmente se presume, art. 3363, reformado).

a) Matrimonio. La ley entiende que entre marido y mujer hay una imposibilidad moral de que se ejerzan las acciones. Una demanda entablada por la mujer contra el marido, o viceversa, podría perturbar la paz del matrimonio afectando valores superiores, o bien esos factores pueden ejercer suficiente presión moral para disuadir a uno de los cónyuges de demandar al otro. La explotación conjunta de los bienes y la existencia de la sociedad conyugal coadyuvan a interpretar que no se debe interferir en tal situación, poniendo a uno de los cónyuges en la necesidad de accionar para interrumpir la prescripción. En el caso de exis-

48 Llambías, Tratado. Parte general, t. II,. p. 685.


tir divorcio y disolución de la sociedad conyugal, la ley ha entendido que pueden subsistir éstos u otros motivos, y prolonga los efectos de la suspensión aun mediando divorcio o separación de bienes (art. 3969). La nota a este artículo es suficientemente explicativa de la posición del codificador a este respecto.

b) Tutela y cúratela. Mientras un menor está bajo tutela, o un demente declarado está bajo cúratela, puede ocurrir que haya relaciones patrimoniales subsistentes o que el tutor, por ejemplo, esté poseyendo ad usucapio-nem un bien del pupilo, o viceversa. El Código prevé una causal de suspensión recíproca con el fin de no poner a uno u otro en situación de demandarse (art. 3973).

c) Heredero beneficiario. No puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra. Supongamos que el heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario está poseyendo, con el fin de usucapir, un inmueble de la sucesión que administra. En el caso de que la prescripción cumpla su plazo mientras esté administrando, el heredero no puede invocarla a su favor. La redacción del artículo no dice que se suspende sino que habla de prescripción cumplida pero no invocable. A pesar de ello, la doctrina interpreta que se trata de un caso de suspensión, apoyándose en la ubicación del art. 3974. En realidad, el Código es preciso, pues lo que no puede hacer el heredero beneficiario es invocar la usucapión para sustraer un bien, del patrimonio del causante, a la acción de los acreedores de éste.

La otra relación entre el heredero beneficiario y la sucesión no es aplicable a la prescripción adquisitiva ya que se refiere a los créditos que el heredero tenga contra la sucesión, caso en que tampoco corre la prescripción a favor de ésta.

El capítulo se completa con los supuestos en que la ley expresamente niega la suspensión de la prescripción. Los


arts. 3967 y 3968 establecen los casos en que la prescripción corre contra los menores, que debieron ser eliminados para así armonizarlos con la reforma del art. 3966. Declara asimismo que no se suspende contra el heredero puro y simple respecto de sus derechos contra la sucesión durante la indivisión de la herencia (art. 3976), ni contra la sucesión vacante aunque no se le haya designado curador (art. 3977), ni contra la sucesión durante el tiempo concedido para hacer el inventario y para deliberar sobre su aceptación (art. 3978). No se suspende tampoco por falencia corriendo en consecuencia en favor y en contra del fallido.

El beneficio de la suspensión de la prescripción sólo puede ser invocado por las personas en cuyo beneficio se establece, o contra las personas en cuyo perjuicio persiste. No puede ser invocado por los cointeresados o contra ellos (art. 3981). Una persona está usucapiendo un bien que está en condominio y frente a uno de Jos condóminos -por ejemplo- existe una causal de suspensión; cumplida la prescripción contra los otros, pasaría a ser copropietario del condómino respecto del cual la prescripción no ha podido correr.

Sin embargo, esta norma no comprende a las obligaciones o cosas reales indivisibles, como las servidumbres (arts. 3982 y 3062). En tal caso, la suspensión de la prescripción favorece a todos. Es la solución que da el citado art. 3062 que dice: "Si entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el tiempo de la prescripción no ha podido correr, habrá éste conservado el derecho de los otros".

4) INTERRUPCIÓN. CAUSALES. Las causales de interrupción de la prescripción pueden ser civiles o naturales. Entre las primeras tenemos: a) la demanda judicial; 5) el reconocimiento, y c) el sometimiento a arbitros. La interrupción natural está dada por la interrupción de la posesión.


La demanda tiene que ser dirigida contra el deudor, o el poseedor en el caso de la adquisitiva, y resulta interruptiva aunque sea interpuesta ante un juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante carezca de capacidad legal suficiente para presentarse a juicio. Lo que la ley tiene en cuenta para darle el carácter de interruptiva es la actividad del titular, aunque ella sea defectuosa o se carezca de capacidad, tanto como si se dirige a un juez que no resulta competente (art. 3986). Pero, si luego de entablada la demanda, se desiste de ella, o se deja transcurrir el plazo para que opere la caducidad de la instancia, la interrupción se tiene por no sucedida (art. 3987).

Aunque el Código no lo expresa, debe tratarse de una demanda judicial; la utilización de la palabra "demanda" en sentido técnico, la referencia a la interposición ante juez incompetente, la alusión a la capacidad para presentarse en juicio, la excepción del artículo siguiente en el caso del desistimiento y en el de deserción de la instancia y las expresiones que el codificador vierte en la nota al art. 3986, no dejan duda acerca de la naturaleza judicial que debe revestir la demanda. En efecto, dice el codificador: "Una interpelación extrajudicial dirigida al poseedor de un inmueble, no cambia el carácter de la posesión y no interrumpe la prescripción. Las denuncias de las pretensiones de la propiedad de una heredad, cuando no se someten a los jueces, se supone que no son serias, y que se carece de los medios de justificarlas".

La interrupción de la prescripción efectuada por demanda, sólo aprovecha al que la entabla o a los que derivan de él su derecho (art. 3991). Asimismo, la demanda entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe la prescripción respecto de los otros (art. 3993).

Se ha interpretado que el ejercicio de medidas judiciales preparatorias o cautelares constituye demanda suficiente a los efectos del art. 3986, pero éstas no tendrán tal


virtualidad si no van seguidas de la pretensión ejercida respecto al fondo de la cuestión, menos aun si se opera la caducidad de ellas por no haberse intentado en tiempo la acción principal49.

En el supuesto de reconocimiento se trata de un accionar del titular del derecho que, al demostrar actividad, provocaba la interrupción. Aquí el acto parte del poseedor que reconoce el derecho de su rival y provoca con ello el mismo efecto. Este reconocimiento no tiene fijada forma alguna. Es necesario que parta del poseedor que al hacerlo se convierte en poseedor a nombre de otro (precarista o tenedor). Puede ser un reconocimiento expreso o tácito, tiene que resultar de actos concluyentes. Ante este reconocimiento, es lógico que el propietario deje pasar el tiempo sin intentar la acción, y espere la entrega voluntaria. Un ejemplo de reconocimiento tácito se da cuando el poseedor comienza a pagar arrendamientos ante el reclamo del propietario.

En el supuesto de compromiso arbitral, el acto proviene de ambas partes, que vienen así a reconocer que existe una situación controvertida. Si la demanda tenía el efecto de interrumpir la prescripción, el reconocimiento por ambas partes de la controversia, debe surtir el mismo efecto, pero el compromiso debe ser hecho por escritura pública.

Sobre la privación de la posesión hemos adelantado sobre el tema al referirnos a los requisitos de la posesión, en el sentido de que ésta debe ser continua y no interrumpida.

Desde luego que, siendo uno de los elementos esenciales de la posesión, a los fines de la prescripción adquisitiva, faltando ésta, la prescripción no podrá operarse; pero no cualquier interrupción de la posesión o cualquier privación

49 Llambías, Tratado. Parte general, t. II,. p. 685.


de ella puede tener este efecto. Supongamos que una persona que hace quince años que posee un inmueble es despojado durante diez días por cualquier persona, tenga o no derechos anteriores, si al cabo de esos diez días recupera la posesión, sería injusto que la ley le obligara a iniciar un nuevo curso sin tener en cuenta la posesión anterior. Pero si el despojado deja transcurrir un año sin ejercer acciones para lograr la recuperación de la posesión perdida, entonces la ley juzga que la precripción ha quedado interrumpida quedando como no sucedida la posesión anterior (arts. 3984 y 3998).

Si, en cambio, en el transcurso de ese año, el poseedor accionó, o el ocupante efectuó un reconocimiento del derecho de aquél, la interrupción no se opera (art. 3985).

La privación produce efecto, sea que se materialice por el antiguo propietario o por un tercero, y aunque la posesión sea ilegítima, violenta o injusta. Si es hecha por un tercero, aprovecha igualmente al propietario, porque sólo a él puede aprovechar la interrupción (arts. 3984 y 3990).

Dice el Código que la interrupción de la prescripción hecha por uno de los copropietarios no aprovecha a los demás, pero cuando hay privación de la posesión entonces sí aprovecha a todos (art. 3992, a contrario sensu). La solución es lógica pues si se le daba ese efecto a la privación hecha por un tercero, con mayor razón debía la ley otorgársela al acto del copropietario. Por esto, se diferencia claramente la interrupción civil de la natural, en cuanto a sus efectos por y para los cointeresados. La primera tiene efectos relativos, la segunda absolutos50. La interrupción civil es personal, en lo que se diferencia de la interrupción material, por tanto aquélla aprovecha a quien la lleva a cabo y a sus causahabientes, así como solamente perjudica a aquél contra quien se ejercita. La interrupción natural

50 Levitón, Prescripción adquisitiva de dominio, p. 72.


no es estrictamente personal, y aprovecha al derechoha-biente, aunque sea hecha por un tercero o un condómino. Priva a la prescripción de un elemento, cual es la posesión.

§ 250. PRESCRIPCIÓN DE INMUEBLES. - Corresponde discriminar entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria.

a) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA o BREVE. Para poder usucapir un inmueble por la vía más breve, aparte de los elementos comunes a toda prescripción adquisitiva, posesión y tiempo, se requieren otros dos elementos que son: el justo título y la buena fe. Como es natural, cuando en derecho se exigen mayores requisitos para hacer viable una pretensión, ello se traduce en ventajas de otra índole y la usucapión breve no es una excepción, pues, como su nombre lo dice, la presencia de la buena fe y el justo título redundan en una reducción del plazo para prescribir. Nos ocuparemos ahora de los temas del justo título, la buena fe y el plazo.

1) JUSTO TÍTULO. La exigencia del justo título está establecida en el art. 3999 que, después de la reforma, ha quedado redactado así: "El que adquiere un inmueble con buena fe y justo titulo prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años"; en la nota a este artículo, que sólo se reformó para eliminar la distinción entre presentes y ausentes, se expresa que "si el justo título y la buena fe son dos condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiera prescribir, debe probar su justo título, pero el mismo justo título hará presumir la buena fe".

Pero ¿qué es el justo título? El nombre parece indicar que se trata de un título que no tiene defecto alguno, pero como ya hemos expresado, no se debe confundir el justo título con el título suficiente o perfecto. Si una persona tiene un título perfecto no tiene necesidad de acudir a la prescripción adquisitiva para llegar a ser propietario.


Por ejemplo, si A, propietario de una finca, persona plenamente capaz, sin inhibiciones para vender, etc., enajena su propiedad a B que la adquiere en la misma forma, labrándose la escritura pública, hecha la tradición, e inscripta la transmisión en el Registro de la Propiedad Inmueble, B -sin más- es propietario de la finca pues se han cumplido los requisitos necesarios para la transmisión. Título traslativo suficiente, con las formalidades de la escritura pública y perfeccionada por la inscripción y modo {tradición).

El justo título, en cambio, debe estar rodeado de todas las formalidades extrínsecas y ser también un título traslativo del dominio, o sea que el negocio jurídico debe tener ese efecto: compraventa, permuta, donación, etc., y entonces nos preguntamos ¿por qué razón no se ha adquirido la propiedad? Muy sencillo, en razón de que la persona de quien emana no era el verdadero propietario y, por lo tanto, atento el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho que no tiene, la transmisión no pudo operarse en esas condiciones.

Útil nos resultará transcribir el art. 4010 del Cód. Civil que dice: "El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana". La nota ilustra sobre el sentido en que se emplea la palabra título y que, como lo hemos repetido, no designa el acto o instrumento que compruebe el hecho de la adquisición, sino la causa de la adquisición, ello sea dicho sin perjuicio de las exigencias formales que establecen las otras normas.

Con el justo título se ha efectuado una adquisición, pero ella tiene un defecto esencial: falta una condición de fondo, cual es la titularidad en el derecho por parte del enajenante. Por ello, la nota al art. 4010, en su párr. 2o, dice: "Cuando se exige un justo título no es un acto que


emane del verdadero propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción" y agrega con claridad meridiana: "Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir".

En el ejemplo anterior, si A no hubiera sido el propietario, B no adquirió el dominio a pesar de que, por hipótesis, se cumplieron todas las formalidades de la transmisión, por lo que deberá esperar el plazo de la prescripción y, recién entonces, habrá adquirido el dominio y estará al abrigo de toda acción de reivindicación. Así lo expresa la nota del art. 3999 en su párr. 2°, después de afirmar el codificador que "la prescripción que determina el artículo, no es rigurosamente de adquirir" {sic}, y agrega: "la cosa está ya adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación ...". Creemos que la primera frase transcripta no es feliz, porque no existe verdadera adquisición si ella se hace a non domino, pero con ello el codificador tiende a señalar que el poseedor tiene un título oponible en general, aunque está expuesto siempre a la reivindicación del verdadero dueño, hasta tanto se cumpla el plazo de prescripción.

El título debe: a) estar revestido de las formas, tanto intrínsecas como extrínsecas; £>) ser un negocio atributivo de propiedad o traslativo del dominio, y c) ser verdadero y aplicado al inmueble poseído.

En el aspecto indicado con la letra a existen dos artículos que parecen superponerse: el art. 4009 que expresa: "El vicio de forma en el titulo de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor", y el art. 4012 que dice: "El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción"'. Las respectivas notas que los comentan, demuestran que en el art. 4009 la palabra "forma" está empleada en su significado principal y propio


de solemnidad extrínseca, al paso que en el art. 4012 connota los otros elementos sustanciales del acto -capacidad, voluntad, objeto lícito- que la nota llama formas intrínsecas.

Añadimos que la norma del art. 4009 apunta al elemento buena fe que, como bien lo dice el codificador, no puede existir cuando los vicios son visibles y extrínsecos (nota al art. 4009), ya que nadie puede ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos. En cambio, la del art. 4012 se dirige a la idoneidad del título para servir de base a la prescripción; si la nulidad (art. 1355) se basa en la falta de una de las condiciones esenciales del contrato (p.ej., falta de precio en la compraventa).

No cabe duda de que, en el art. 4012, la palabra "título" está empleada en el sentido de causa. Debe ser atributivo o traslativo de la propiedad. Un legado o un contrato de compraventa, permuta o donación, y aun puede ser declarativo, como una transacción o una partición; pero no tendrán ese carácter contratos que tengan por objeto transferir la tenencia, como la locación o el depósito y, a nuestro juicio, tampoco los que encierren sólo una promesa de enajenación y no contengan las expresiones indispensable que denoten la voluntad de transmitir, por dicho acto, el dominio.

Debe ser verdadero y aplicado al inmueble poseído; el art. 4011 dice: "El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente". Como hemos dicho, el título putativo puede servir de elemento de la buena fe, pero no es idóneo para la usucapión corta.

El concepto de título putativo se completa con lo expresado por el art. 2357 y con los ejemplos que hemos proporcionado al relacionarlos con la buena fe.

2) JUSTO TÍTULO Y REGISTRO. Para un autorizado sector de la doctrina, a partir de la sanción de las leyes 17.711 y


17.801, el justo título se integra con la inscripción registral y, por lo tanto, el curso de la prescripción no se inicia si el título no ha sido inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, computándose desde la fecha de la escritura, si la inscripción ha sido temporánea o desde el ingreso al Registro si ha sido tardía51.

Modestamente discrepamos con esta interpretación por las razones que exponemos sintéticamente: a) en el concepto deforma empleado por el Código, no está comprendida la inscripción registral; 5) el dominio se adquiere con título y modo, que es la tradición, pudiendo haber dominio pleno al margen de la inscripción; c) admitir esta interpretación implica introducir, de rondón, al margen de la intención del legislador, la prescripción tabular, o sea a partir de la registración; d) no pudo ser ésta la intención del legislador al sancionar la ley de registro de la propiedad; e) el párr. 2o de la nota al art. 3999 y el de la nota al art. 4010 son decisivos ya que, como dice esta última, "cuando se exige justo título no es un acto que emane de un verdadero propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción"; / ) el propietario no es un tercero, desde el punto de vista registral, y la inscripción tiene efecto declarativo, es decir de oponibilidad a terceros, y g) difícilmente un propietario puede ignorar que se está poseyendo un inmueble suyo durante un lapso tan prolongado (diez años).

3) TÍTULO SUJETO A CONDICIÓN. La transmisión de la propiedad puede estar en el negocio jurídico subordinada a condiciones. Éstas -como es sabido- pueden ser suspensivas o resolutorias. Si se trata de las primeras, no transmitiéndose la cosa hasta tanto no se cumpla la condición es obvio que, mientras esto no acontezca, la prescripción no

51 Sostienen esta posición, entre otros, Moisset de Espanés (desde su cátedra) y López de Zavalía (Antecedentes parlamentarios, 1997-B-1489, n° 47).


puede tener iniciación. Lo expresa la parte primera del art. 4014: "El título subordinado a una condición suspensiva, no es eficaz para la prescripción, sino desde el cumplimiento de la condición". En cambio, cuando la condición es resolutiva, la transmisión se produce desde el principio aunque la sujeción a la condición convierte al dominio en menos pleno. Es lógico entonces que el título sea útil desde el origen. Así lo expresa, en su parte segunda, el mismo artículo: "El título sometido a una condición resolutiva, es útil desde su origen para la prescripción'".

4) NULIDAD RELATIVA. El art. 4013 contiene una norma de difícil interpretación, ya que se refiere a la nulidad relativa respecto del adquirente, estableciendo que éste no puede prescribir, en tales condiciones, contra terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título. Es un obstáculo que reside, más en la improbabilidad de alegar la buena fe, que en la relativa nulidad del título, y parte del supuesto de que el adquirente conoce o debe conocer el vicio, si es que no le es imputable precisamente a él. Si en el título por el cual se adquiere existe un vicio de la voluntad o del consentimiento (dolo, violencia, error, etc.), la ley veda a quien contrató conociendo o debiendo conocer este vicio y con mayor razón si a él es imputable, adquirir por prescripción, sea contra terceros, sea contra las propias personas de quien emana el título52.

5) LA BUENA FE. Dijimos ya -citando al codificador- que estos elementos son distintos, pero no independientes. La falta de justo título, o los vicios de forma de éste, excluyen la buena fe a los efectos de la prescripción. La existencia del justo título hace presumir la buena fe, pero, a pesar de

52 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 601; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 250; Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 246.

33. Muslo, 1.


esta presunción, es posible que no exista la buena fe. En tal caso y ateniéndonos a la presunción, podemos afirmar que la que surge del justo título, como toda presunción inris tantum tiene la consecuencia de invertir la carga de la prueba. Será entonces a la parte que alega la inexistencia de buena fe, a quien corresponda probarla53.

El art. 4008 expresa que se presume la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición, y la nota al art. 3999 establece las relaciones que existen entre los dos elementos.

Ya nos hemos referido al concepto de buena fe en la posesión. Buena fe-creencia, que requiere de los elementos subjetivo y objetivo, y todo lo que hemos expresado entonces es aplicable al tema, dado que, si bien el Código también tiene normas especiales, el art. 4006, en su párr. 2o, contiene una remisión expresa: "Las disposiciones contenidas en el Título 'De la posesión' sobre la posesión de buena fe ...", expresando que son aplicables a este capítulo.

El art. 4007 se relaciona con la norma del art. 2356 remarcando que sólo la ignorancia fundada en un error de hecho es excusable, mientras que no lo es la que se funda en un error de derecho. El art. 2356 dice más precisamente que el poseedor, por ignorancia o error de hecho, debe estar persuadido de la legitimidad de su posesión. El art. 4006, en su párr. Io, reafirma que la buena fe requerida para la prescripción es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa, ingrediente éste que hemos juzgado aplicable al comentar la buena fe en la posesión (ver § 128 a 135).

Otra norma específica es la del art. 4009, que establece la presunción de mala fe cuando existe vicio de forma en el título, a lo que nos hemos referido ya al tratar el punto anterior.

53 Lafaiüe, Tratado de los derechos reales, t. I,, p. 600.


6) SUCESIÓN EN LOS DERECHOS. El Código distingue la sucesión a título universal de la sucesión a título singular, estableciendo soluciones diversas. En el primer caso, si el causante era poseedor de buena fe y quien le suceda a título universal no ostenta este carácter, igualmente puede prescribir por la vía breve. En cambio, aunque el heredero sea de buena fe, si el causante era de mala fe, no puede invocar el sucesor la prescripción adquisitiva corta. Es la solución que establece el art. 4004, que ha sido reformado por la ley 17.711, armonizándolo con el nuevo art. 3999.

La reforma -sin embargo- no innovó sobre la solución misma, a pesar de las críticas que a ella había formulado la doctrina. El Código hace aquí aplicación del principio de que el heredero sustituye a la persona del causante, ficción a la que el legislador se apega a ultranza.

El sucesor particular -en cambio- siendo de buena fe, puede prescribir en forma breve, aunque su autor fuere de mala fe y, a la inversa, no podrá invocar este tipo de prescripción, aunque su autor fuere de buena fe, si él no la tiene (art. 4005).

La norma agrega: "Puede unir su posesión a la de su autor, si las dos posesiones son legales". La palabra "legales" no está empleada en un sentido técnico, como equivalente de legítima, menos aun con el sistema del Código, antes de la reforma (art. 2355). Los requisitos para que dos posesiones, en sucesión a título singular, puedan unirse, ya han sido estudiados al tratar el tema de la accesión de posesiones (ver § 91 a 96), o sea no deben ser viciosas, no deben estar separadas por una posesión viciosa y debe emanar la una de la otra (arts. 2475 y 2476).

7) PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN BREVE. El Código de Vélez Sársfield distinguía según que la prescripción operara entre personas presentes o entre ausentes, considerándolos tales según habitaran, o no, en la provincia donde el inmueble


estuviera situado64. Ello generaba situaciones diversas cuando había varios condóminos, o cuando el propietario había estado un tiempo residiendo en la provincia y otro tiempo fuera de ella.

Las complicaciones que en la práctica podía aparejar esta distinción y las mayores facilidades de comunicación que existen actualmente, impulsaron al legislador a eliminar la distinción, para lo cual se reformaron los arts. 3999, 4004 y se derogaron los arts. 4000 a 4002.

El plazo único es de diez años (art. 3999), estableciendo el art. 4003 una presunción sobre el inicio del plazo, que se justifica -en el caso- pues la prescripción breve tiene siempre por base un título (en la prescripción larga el título puede faltar). El texto dice: "Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario". Como se advierte la presunción es iuris tanturn.

8) LA REGULARIZACIÓN DOMINIAL. LEY 24.374. Aunque brevemente, incursionaremos en el tema de la llamada "regularización dominial", que -en realidades un intento de posibilitar el acceso al registro de una gran cantidad de inmuebles de pequeña superficie, la mayoría de ellos con origen en loteos practicados, destinados a construcción de vivienda por sus adquirentes y que, por diversos motivos, no han podido lograr la escrituración a su favor.

El problema que se buscó paliar con esta ley, muy lejos de tener una solución integral, tiene connotaciones sociales y económicas, y es alarmante por sus proporciones a tal punto que se señala que, en el Gran Buenos Aires, las anomalías que representan las ocupaciones sin regularizar o que deben sanear sus títulos comprenden alrededor de

54 Peña Guzmán, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 250; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 323.


un millón de personas y existen áreas muy importantes en las provincias, especialmente del nordeste argentino.

Como sucede a menudo, el Estado nacional y las provincias han prestado escaso interés para prevenir la proliferación de los casos, lo que es factor de atraso y desorden constante, que no excluyen la participación de organismos del Estado con sus inacabados planes de viviendas económicas.

Con fecha 7 de septiembre de 1994 se sancionó la ley 24.374, que fue promulgada parcialmente con fecha 22 del mismo mes y año, vetándose el art. 7o en su totalidad (decr. 1661/94). Este artículo se refería a los inmuebles del Estado y se proponía la escrituración inmediata de éstos.

La ley tiene un ámbito de aplicación limitado en cuanto a la ubicación de los inmuebles, respecto de las personas, en cuanto al destino y al tiempo.

En efecto: a) en cuanto a la ubicación, la ley determina que sólo se aplica a los inmuebles urbanos, la explicación de esta limitación está dada por la índole del problema que se intenta solucionar; b) en lo que se refiere a las personas, sólo pueden ser invocados por las personas físicas, ocupantes originarios -dice la ley- de los inmuebles, el cónyuge supérstite y sucesores hereditarios y las personas que -sin ser herederos- hubieren convivido con el ocupante recibiendo trato familiar por un término no menor de dos años y, por último, legitima para realizar el trámite a los que mediante acto legítimo fuesen continuadores de la posesión; c) en cuanto al destino principal del inmueble debe ser el de casa habitación única y permanente, y d) en cuanto al tiempo, el ocupante debe haber tenido la posesión pública, pacífica y continua durante por lo menos tres años con anterioridad al Io de enero de 1992, originada en causa lícita.

Por lo tanto, no beneficia a los usurpadores ni a los intrusos.


La ley establece la gratuidad del trámite, no siendo obstáculo, para el procedimiento administrativo que se estatuye, la existencia de deudas tributarias. Si existiere oposición por parte del titular del dominio se interrumpe el procedimiento, pero si se alegare falta de pago del precio se procederá igualmente a la inscripción, sin perjuicio de las acciones del acreedor. Lograda la inscripción registral produce el efecto de que se inicie el plazo para la prescripción breve del art. 3999 del Cód. Civil, quedando a salvo todas las acciones que correpondan a los titulares del dominio.

En conclusión, lo que la ley tiende a solucionar es la situación de numerosos adquirentes de lotes urbanos o suburbanos que no han podido obtener la escritura por diversos motivos (loteos irregulares, muerte de los titulares, quiebra, desaparición de los promotores, irregularidad de los títulos, etcétera). No beneficia a los usurpadores o intrusos, exigiendo siempre una causa originaria lícita o una transmisión de la posesión por acto legítimo.

A partir de la inscripción, quien no tenía un justo título, sino un boleto o una libreta de adquisición, contará con un instrumento que tendrá todo los efectos de justo título, como lo ha dicho el diputado López de Zavalía en la discusión parlamentaria. De allí en más comenzará el curso de la prescripción breve.

b) PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA o LARGA. Pueden ser adquiridos por prescripción los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso, habitación y las servidumbres reales continuas y aparentes. Las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, no pueden establecerse sino por título (art. 3017). El art. 2817 estatuye: "El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes", y el art. 2949 extiende la disposición al uso y la habitación. Los derechos reales de garantía -obviamente- no son susceptibles de este tipo de adquisición.


La generalidad de la doctrina, siguiendo a Salvat, se pronuncia por la posibilidad de que un condómino pueda adquirir por prescripción la totalidad de la cosa cuando ha poseído en nombre propio y como dueño exclusivo. Así un coheredero podrá también usucapir la cosa sujeta a indivisión hereditaria. Tal tesis -a nuestro juicio- no puede hallar sustento en el inc. 3o del art. 4019, que se refiere a la imprescriptibilidad de la acción de división y atento a las facultades de poseer y usar la cosa que tienen los condóminos (art. 2684). Para que pueda haber prescripción tiene que haber un inequívoco alzamiento del condómino referido a la posesión exclusiva que importe una verdadera interversión del título (art. 2450) y un claro apartamiento de las normas del art. 2680 y siguientes, que revele la clara intención de poseer a nombre propio y exclusivo.

1) CONSIDERACIÓN GENERAL. Las dos normas sustanciales que se refieren a la prescripción larga son: a) el art. 4015 que dice: "Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título'". El artículo ha sido reformado, como se advierte, respecto del plazo (que antes era de treinta años) y quitando la referencia que hacía a la distinción entre presentes y ausentes, que se descartaba para este tipo de prescripción, pero que ahora no tendría sentido atento a que se ha eliminado también para la breve, y b) el art. 4016, también retocado por la reforma del año 1968 en cuanto al plazo, que expresa: "Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta del título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión". Las notas a ambos artículos, que ya hemos mencionado al tratar de la iniciación del curso de la prescripción, son ilustrativas de la naturaleza y trascendencia de esta forma de adquisición.


2) PLAZO. La reforma de la ley 17.711 abrevió el plazo de la prescripción larga, que era de treinta años. De allí el nombre de treintañal que se le asignaba. Ahora el plazo es de veinte años, según surge de los artículos citados y transcriptos anteriormente. La ley 17.940 introdujo en su art. 2o una disposición de derecho transitorio destinada a zanjar las dificultades que podían presentarse si se interpretaba aplicable al caso el art. 4051 del Código, ya que, según el caso, podían tener por efecto el alargamiento del plazo que el legislador se propuso abreviar. Dice así el art. 2o de dicha ley: "Si los plazos de prescripción que fija la ley 17.711 fueren más breves que los del Código, y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970, se considerará operada la prescripción en esta fecha".

c) EL JUICIO DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. En rigor, para la adquisición de la propiedad por prescripción, tanto ordinaria como extraordinaria, sólo son necesarios los requisitos que hemos analizado. Posesión, justo título, buena fe y diez años de plazo para la primera; posesión y veinte años para la segunda y, al menos teóricamente, a su cumplimiento, la propiedad ha dejado de pertenecer al antiguo dueño y ahora corresponde al usucapiente.

Pero lógicamente, esta mutación que ha ocurrido con el tiempo, no ha tenido aún una trascendencia o exteriori-zación instrumental, ni siquiera ha habido un signo que indicara que el día en que vencieron los diez o veinte años, el poseedor había obtenido el dominio. Su derecho tiene existencia, pero no consta en ninguna parte. En el caso de la usucapión breve hay al menos un documento y hasta una inscripción, pero en el caso de la prescripción larga todo esto puede faltar.

1) ANTECEDENTES. LEY 14.159 Y DECRETO LEY 5756/58. El Código no establecía un procedimiento para obtener la declaración de la adquisición del dominio, ni contenía directivas para ello. Los códigos de procedimientos estable-


cieron, en algunas provincias, trámites que consistían en informaciones sumarias en las cuales, mediante toda clase de prueba, especialmente testimonial, se obtenía una declaración judicial que tenía por acreditados los requisitos establecidos por la ley y declaraba, sin perjuicio de los derechos de terceros, adquirido el dominio. La sentencia servía de suficiente prueba del título. Era el título de propiedad (en sentido instrumental).

En general, en este proceso, en razón de su carácter y por el valor relativo de la sentencia, no se permitía la intervención de terceros, si bien se acordaba participación al ministerio fiscal o al representante del municipio, según el caso. La información posesoria -así estructurada- tenía por único objeto comprobar, sin contradictor, que el solicitante había poseído por el término establecido por la ley, pero en caso de reivindicación, debía probarlo en cada ocasión que se lo controvirtiera. La sentencia podía ser inscripta en el registro de la propiedad, pero no se cancelaba la inscripción anterior, puesto que habría sido tanto como privar del dominio a quien no había sido oído, con violación de la garantía de la defensa enjuicio (art. 18, Const. nacional).

Los abusos a que dio lugar este sistema, con la obtención de sentencias basadas a veces en prueba de testigos complacientes, la inseguridad que representaba para los propios prescribientes, y el valor que se otorgaba, tan relativo y expuesto, tanto a los pronunciamientos judiciales como a los títulos resultantes (v.gr., no eran aceptados por el ex Banco Hipotecario Nacional, a los fines de gestionar los créditos hipotecarios) provocaron una necesaria reforma legislativa que se operó por la incorporación a la ley nacional de catastro, en las normas de sus arts. 24 y 25. El segundo de ellos se limita a establecer que el art. 24 "se tendrá por incorporado al Código Civil y se aplicará de inmediato a todos los juicios de adquisición de inmuebles por prescripción, en los que aún no se haya dictado sentencia con autoridad de cosa juzgada".


Pero la ley 14.159, a la que nos referimos, originariamente contenía exigencias de muy difícil cumplimiento, por ejemplo, la presentación de certificados emitidos por las oficinas recaudadoras, de los que resultara que el actor o quienes le hubieran transmitido el derecho, abonaron a su respectivo nombre el impuesto por todo el lapso de la posesión55. Tales exigencias no se compadecían con la norma sustancial del art. 4015, a la cual la ley 14.159 hace especial referencia y, por ello y por las dificultades antedichas, se hizo necesaria la reforma por vía del decr. ley 5756/58. El art. 24 vigente estatuye: "En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (art. 4015 y concordantes del Código Civil) se observarán las siguientes reglas: ...". Se acota aquí que el juicio no es propiamente de adquisición, sino de declaración de la adquisición, pues la sentencia es declarativa.

El art. 24, en su inc. a, estatuye: "El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, registro de la propiedad, o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas".

La exigencia de que el juicio sea contencioso implica una reacción contra aquellos procesos voluntarios que consistían en una simple información sin contradictor, a la que nos referíamos. Entendemos que con la oficialización de los registros y la necesaria inscripción establecida por el art. 2505 del Cód. Civil, a la ley 17.801 y las dictadas sobre la base de sus principios en las respectivas provincias, el

55 Lapalma Bouvier, El proceso de usucapión, p. 84.


certificado a acompañar debe ser siempre el del registro de la propiedad inmueble y, sólo a falta de constancia en él, procederá la de otros registros. La disposición tiende no sólo a asegurar la bilateralidad del proceso, sino también que la demanda se entienda con quien aparezca, según los registros, con suficiente legitimación pasiva para obrar. No se excluye tampoco la participación de terceros interesados, y la parte final del inciso remite a las disposiciones de forma para el caso de que no se pueda individualizar al anterior propietario.

El inc. b del mismo artículo dispone: "Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina respectiva, si la hubiere en la jurisdicción". No basta cualquier plano o copia de plano. Es necesario que sea el de mensura que deberá hacer relación precisa de la ubicación del inmueble, tendiente a su individualización y a evitar posibles discordancias entre el inmueble realmente poseído y el que se pretenda matricular, o el que se encuentra matriculado y cuya adquisición se intenta registrar previa la declaración de usucapión. El profesional autorizado será normalmente un agrimensor o ingeniero civil y, la oficina que lo apruebe, la de catastro.

En cuanto a las pruebas, el art. 24, en su inc. c, informa: "Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión".

La interpretación literal llevaría a admitir que es suficiente complementar la prueba con una inspección ocular u otra actividad semejante, para cumplir con la disposición de que el fallo no se base exclusivamente en la testimonial. Ello, sin embargo, queda librado a la prudencia del juez, quien valorará si la prueba arrimada es de peso suficiente


como para fortalecer la testimonial que evidentemente es mirada con suspicacia por el legislador. La segunda parte de la norma, que otorga consideración especial a la acreditación del pago de los impuestos, es una pauta interesante, al estar ubicada en el mismo inciso, a los fines de corroborar la testimonial. La indicación no tiene una finalidad fis-calista (de asegurar el pago de los gravámenes), sino acreditar el anímus dornini, pues, por lo general, nadie paga impuestos por algo que no considera suyo. La jurisprudencia ha sido cautelosa al no dar relevancia al pago íntegro (hecho de una sola vez) de los impuestos por todo el tiempo de la usucapión, cuando se evidencia que ello se hizo con el fin de preconstituir la prueba poco antes de promover el juicio.

La parte final del inciso, en cuanto admite que los recibos no figuren a nombre del poseedor, viene a allanar una dificultad que se produce cuando las oficinas recaudadoras expiden los recibos a nombre de quien figura en sus padrones, con independencia de la persona que realiza el pago, aunque se acostumbra a dejar una constancia al dorso de quien lo hizo efectivo.

Además, el inc. d del artículo en estudio dice: "En caso de haber interés fiscal comprometido el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda". Se entiende que habrá interés fiscal cuando los inmuebles puedan pertenecer al Estado o a las municipalidades, sea originariamente o por vacancia, lo que a veces no es susceptible de ser establecido ab initio. La intervención fiscal no altera el necesario carácter de bilateral del juicio, debiendo entenderse siempre con la persona que figura como titular en los registros.

El artículo dispone, además, que no se aplican estas disposiciones cuando la adquisición del dominio por prescripción treintañal (actualmente veinteañal) no se plantea en el juicio como acción, sino como defensa.


Tanto la usucapión corta como la que estudiamos ahora, pueden plantearse como acción, para obtener la declaración judicial que acredite la adquisición de la propiedad, como también por vía de excepción56. Por ejemplo, el propietario anterior pretende reivindicar el inmueble y la persona que posee, pese a haber reunido todos los requisitos para adquirir, no ha obtenido la declaración judicial. A pesar de ello podrá esgrimir la prescripción como defensa y entonces le competerá acreditar en el juicio, que por supuesto será contencioso, que los elementos se han reunido y que se ha completado el tiempo prescriptivo. La ley -en tal caso- considera suficiente garantía el control del accionante, quien ha demostrado su interés al demandar por reivindicación, y -entonces- exime de cumplir terminantemente los incisos de la disposición que comentamos. Sin embargo, la necesidad de probar lo más completamente posible los presupuestos básicos de la adquisición, llevará en este caso al demandado y excepcionante a extremar los recaudos probatorios.

Por último, la ley declara de aplicación subsidiaria sus normas a la adquisición de inmuebles del dominio privado de la Nación, provincias o municipios. Creemos que en lo que respecta a las provincias y municipios de provincias, esta declaración constituye un error, pues sólo ellas (las provincias) pueden determinar el modo de enajenar sus tierras fiscales, no teniendo sentido alguno la mentada subsi-diariedad.

2) NATURALEZA Y VALOR DE LA SENTENCIA. Antes de la sanción de la ley 14.159, las sentencias que aprobaban las informaciones posesorias constituían una declaración judicial que se dictaba "en cuanto hubiera lugar por derecho y sin perjuicio de terceros", fórmula que en el lenguaje forense implica la relatividad de su valor. El pronunciamiento, si

56 Lapalma Bouvier, El proceso de usucapión, p. 75.


bien podía causar instancia, no tenía el valor de cosa juzgada material y no era oponible al antiguo titular a quien no se le otorgaba participación en el juicio. En cambio, después de la vigencia de la ley, la participación de las personas presuntamente legitimadas para actuar, sea que lo hagan efectivamente o que el proceso siga en rebeldía, permite dar a la sentencia el valor de cosa juzgada material. Ello no quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa juzgada lo es respecto de las partes, pero la sentencia, una vez inscripta en el registro de la propiedad, es la exteriori-zación del título de adquisición y, el derecho real así adquirido, si es oponible erga omnes57.

§ 251. PRESCRIPCIÓN DE COSAS MUEBLES. - El Código ve-lezano no contempló la prescripción para adquirir cosas muebles. Por el contrario, el codificador en la nota al art. 3948 expresa: "En las cosas muebles, valiendo la posesión por título, no tenemos prescripción de cosas muebles". Los arts. 3999 a 4002, el primero de ellos reformado y los otros tres abrogados por la ley 17.711, se refieren a inmuebles o heredades; el art. 4004 también se refería a inmuebles, antes de la reforma.

El Código de Comercio, en su art. 477, había establecido un término de prescripción de tres años para la adquisición de la propiedad de una cosa mueble, que hubiera sido poseída de buena fe, siendo robada o perdida.

Evidentemente, Vélez Sársfield, al concentrarse en el principio general del art. 2412, al que alude en la nota del art. 3948, no tuvo en cuenta la posibilidad de la adquisición de cosas robadas y perdidas, que pueden ser adquiridas por terceros de buena fe y que estaban en consecuencia expuestas a la reivindicación cualquiera que fuera el tiempo transcurrido mediando esta situación.

67 Marcolín de Andorno, Prescripción adquisitiva. Inmobiliaria y mo-biliaria, p. 121.


El Anteproyecto de Bibiloni, en su art. 3461, establecía un plazo de dos años para adquirir cosas muebles robadas o perdidas por la posesión continua, de buena fe, cuando fueren cosas muebles cuya transmisión exige la inscripción, contados desde la fecha de ella a nombre del poseedor. Las cosas muebles que no exigen inscripción siendo robadas o perdidas también se adquieren por la posesión continua de tres años por el que las hubo a título de dueño y de buena fe58. Similar solución propició el proyecto de reforma de 1936 en su art. 154059.

El Anteproyecto de 1954, en su art. 1542, establecía: "El que durante tres años posee ininterrumpidamente y de buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el derecho real ejercido sobre la cosa.

Si se tratare de una de las cosas muebles comprendidas en el art. 1540, el poseedor debe estar inscripto en el registro como titular del derecho ejercido durante el término arriba indicado, para que se opere la adquisición del derecho".

El decr. ley 6582/58 establecía un término de tres años; en su art. 4o, sin mencionar las palabras prescripción o usucapión, establece: "El que tuviese inscripto a su nombre y de buena fe un automotor hurtado o robado podrá repeler la acción reivindicatoría transcurridos tres años desde la fecha de inscripción". La ley 22.977 redujo a dos años el plazo (t.o. decr. 1114/97).

a) LA NORMA DEL ART. 4016 "BIS". Incorporada por el reformador de 1968 dice: "El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su

58 Bibiloni, Anteproyecto de reforma del Código Civil, t. III, p. 610. 59 Garrido, Régimen jurídico de los automotores y sus consecuencias,

p. 79 y siguientes.


dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua".

La norma viene a llenar un apreciable vacío, pero deja otro también importante, cual es el del caso de la posesión de mala fe, tanto de cosas robadas o perdidas como de las que han sido adquiridas de mala fe sin haber sido de este origen, con lo que el ámbito de cosas no prescriptibles puede tener bastante amplitud si se le agregan las cosas que -sin ser robadas o perdidas- están excluidas de la protección del art. 2412: 1) cosas adquiridas de buena fe pero a título gratuito, y 2) cosas exceptuadas por los arts. 2414 y 2415.

De acuerdo a estas exclusiones, se debe concluir que la norma comentada contiene situaciones que se tratan con preferencia en relación a otros supuestos en los cuales la actividad de la parte debió tenerse en cuenta, si no para darle un tratamiento igualitario, al menos para dar una solución a largo tiempo. Es injusto -por ejemplo- que un usurpador de un inmueble, transcurrido veinte años sin alegar justo título ni buena fe, pueda usucapir, mientras que aquel a quien se le prestó la cosa y no la devolvió, aunque pase todo ese lapso, no pueda adquirirla por prescripción, siendo que la propiedad inmueble debió ser tratada con mayor rigor, como lo evidencia la prescripción adquisitiva de buena fe con las diferencias de sus plazos: dos años para las cosas inscriptas cuando son muebles, diez -en el mejor de los casos- para los inmuebles.

Otra falencia del artículo es que no exige que la cosa esté inscripta a nombre del poseedor ni fija a dicha inscripción como punto de arranque del cómputo del plazo.

A pesar de esta omisión, incomprensible atento a la precisión de los antecedentes, entendemos que sólo la posesión de buena fe de una cosa registrable es computable cuando ella está inscripta, y el plazo corre desde el momento de la inscripción. Ello así por estas razones: i ) si


falta la inscripción a nombre del poseedor, y ella es exigida por la ley para que se opere la transmisión (supuesto del artículo), el poseedor no podrá alegar la buena fe; 2) sólo la inscripción registral puede justificar la abreviación del lapso de prescripción, y 3) los antecedentes legislativos y la propia norma sobre automotores consagran esa solución60.

b) POSEEDORES DE MALA FE. Los anteproyectos de Bibilo-ni y el del año 1954, así como el proyecto de reforma del año 1936, contenían remisiones a las disposiciones generales sobre inmuebles, por lo que el supuesto del poseedor de buena fe quedaba así resuelto. La disposición actual del Código no contiene tal remisión, lo que ha producido una ardua polémica interpretativa sobre la aplicabilidad de la prescripción larga a los muebles. Para los sostenedores de la posición afirmativa, que por otra parte concuerda con las soluciones del derecho comparado, la falta de alusión a los inmuebles del art. 4016 lo hace aplicable a toda clase de cosas. Si la reforma no armonizó el art. 3948, que sólo se refería a los inmuebles, es evidente que esa norma ya no se puede interpretar con su sentido originario. El art. 4016 bis consagra también una excepción y allí la inclusión de los muebles es específica. Por otra parte, no es extraño que la reforma, que muchas veces se ha tildado de des-prolija, no haya armonizado las soluciones. Parécenos que, si bien antes de la reforma, nada autorizaba a extender a las cosas muebles la prescripción de largo tiempo, con la reforma no existe óbice para interpretar que las cosas muebles están incluidas en dicha clase de prescripción. De lo contrario caeríamos en soluciones absurdas comparándolas con la dada a las cosas inmuebles.

60 Ver Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 110 y ss.; Liebau, Régimen jurídico del automotor, p. 285 y ss.; Marco Hn de Andorno, Prescripción adquisitiva. Inmobiliaria y nobiliaria, p. 147 a 149.

34. Musto, 1.


c) EXCEPCIONES. Entendemos que las cosas registrables que tienen regímenes especiales, no están regidas por el art. 4016 bis. El caso que más ha preocupado a la doctrina interpretativa es el de los automotores. La reforma no derogó el artículo del régimen del decr. ley 6582/58, ordenado por el decr. 1114/97.

En cuanto a la prescripción larga, el caso resulta más complejo, pues siendo constitutivo el registro, la prescripción se operaría contra tabulas. Entendemos que si la prescripción larga se aplica a toda clase de cosas, ante el silencio del texto ordenado específico, también cabe contra los automotores en el plazo de veinte años. El argumento de que a los veinte años el automóvil prácticamente carecería de valor, no es óbice desde el punto de vista teórico para considerar el tema y, desde el punto de vista práctico, advertimos una tendencia cada vez más acentuada a la adquisición por coleccionistas de autos vetustos que, por eso mismo, han venido adquiriendo un valor nada despreciable.

La problemática que crea la usucapión de automotores es fecunda, dado que la norma del art. 4° del decr. ley 6582/58 sólo se refiere a los automotores robados o hurtados, pero no a las cosas perdidas y, aunque es difícil que un automotor se pierda, el supuesto no es imposible. Lo que ocurre es que quien se apodera de un automotor que se encuentra supuestamente perdido, atento a la naturaleza de la cosa, y la costumbre de estacionarlos en lugares destinados al uso público, difícilmente puede considerarse un hallador y sí prácticamente un ladrón. Probablemente por ello la ley no contempla el supuesto.

Al no hacer referencia la norma del art. 4o a la prescripción adquisitiva o usucapión, y sí a la acción reivindicatoría en la materia, debe entenderse consecuentemente que en lo que respecta a este tipo de cosas, teniéndose en cuenta que la publicidad posesoria es de relativa relevancia y prevalece la inscripción registral, lo que se establece es un caso de caducidad de la acción reivindicatoría para quienes


han dejado transcurrir el lapso de dos años, permitiendo que el automotor hurtado o robado se encuentre inscripto a nombre de un tercero de buena fe. Entendemos que es un plazo de caducidad y no de prescripción porque da al titular de la inscripción la facultad de repeler la reivindicación por el solo transcurso del tiempo, sin referirse a la prescripción, ni remitirse a sus normas, ni contemplar causales de suspensión o interrupción.

En materia de buques y otros artefactos navales la ley 20.094 prevé, a semejanza del Código Civil, dos tipos de prescripciones: con justo título y buena fe la posesión continua de tres años permite la adquisición de la propiedad; si estos requisitos faltan, el plazo es de diez años. Aquí, a diferencia de los automotores, siendo el registro declarativo, la posesión es fundamental para ambas clases de usucapión (corta y larga), como lo revela la redacción del art. 162 de dicha ley.

En materia de aeronaves, la doctrina entiende que la prescripción por particulares no es posible pues, al producirse el abandono, el dominio revierte al Estado, pero ello implica confundir la situación del abandono con la de la posesión por otro. El Código Aeronáutico nada dice sobre el particular por lo que -de presentarse el caso- se aplicarán subsidiariamente las normas del Código Civil (p.ej., aeronaves deportivas, particulares, de sanidad) o el Código de Comercio (aeronaves comerciales). La propiedad de las aeronaves de servicios del Estado o militares son de dominio público y, por tanto, imprescriptibles, salvo la desafectación.

B) MODOS DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO

§ 252. INTRODUCCIÓN. - La doctrina clasifica los modos de extinción en absolutos y relativos, variando el criterio distintivo según los autores y -por lo tanto- el ámbito de las categorías.


En general, se entiende que la pérdida es absoluta cuando el objeto se destruye o desaparece, o bien cuando se torna inidóneo como tal para ser objeto del derecho de dominio. Es relativa o traslaticia, cuando deja de pertenecer a una persona y pasa a pertenecer a otra, sea que haya habido una transferencia, sea que el ordenamiento jurídico atribuya, reunidos ciertos requisitos, la propiedad a otra persona. Se advierte entonces la reciprocidad que existe entre los modos de adquirir y los modos transmisivos de extinguir el dominio y, a la vez, con su clasificación en originarios y derivados. En otras palabras, en los modos absolutos desaparece el derecho, en los relativos cambia el titular.

§ 253. ABSOLUTOS. - Conforme al criterio escogido entendemos que son modos absolutos de extinguir el dominio: a) la destrucción de la cosa; 6) la puesta de la cosa fuera del comercio; c) la recuperación de la libertad de los animales salvajes o domesticados, y d) el abandono del dominio. Formularemos algunas aclaraciones sobre cada caso.

a) DESTRUCCIÓN DE LA COSA. El art. 2604 dice: "El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él ...".

Estos supuestos son casos de extinción absoluta y material. Si la destrucción es total, el dominio se extingue por carecer de objeto sea que se haya destruido sin beneficio para nadie, sea que por tratarse de su destino natural, y, por eso mismo, satisfaga una necesidad destruyéndose. Ejemplos del primer caso: cosa destruida por el fuego, animal doméstico devorado por las fieras; del segundo: los alimentos destinados al consumo, el combustible que se usa en un motor. Cuando la cosa se destruye pero no desaparece totalmente sino que quedan restos de ella, la extinción es absoluta respecto de la cosa originaria, aunque nace una propiedad sobre los restos (p.ej., animal faenado, joya de oro que se funde).


No siempre las cosas consumibles, por el hecho de serlo naturalmente, tienen extinción absoluta. Pueden ser objeto de extinciones transitivas, por ejemplo, mientras se opera su comercialización. En cuanto al dinero, pese al ejemplo puesto por el codificador en la nota al art. 2604, entendemos que la extinción es relativa según el criterio que hemos sustentado.

b) COSAS FUERA DEL COMERCIO. Al clasificar las cosas, Vé-lez Sársfield se apartó del criterio utilizado por los romanos, adoptando el de la inenajenabilidad para establecer la extracomercialidad. Pero lo grave es que en otros artículos como en el art. 2400 y el art. 2604, que ahora estudiamos, el Código tiene en vista la clasificación romana que, en la parte pertinente, no adoptó.

En efecto, si se tuviera en cuenta el criterio del art. 2337, concluiríamos que muchas cosas que están fuera del comercio pueden ser o seguir siendo objeto del derecho de dominio (p.ej., prohibición de enajenar establecida por el donante o testador, art. 2613).

Pero la extinción se produce cuando la cosa se afecta al dominio público, lo que importa la sustracción de la cosa al comercio y la existencia de un dominio con características especiales, aunque quede subyacente el dominio del Estado.

La extinción del dominio se produce para el particular, por tornarse la cosa inidónea para ser objeto del derecho. El ejemplo puesto por el codificador en la nota del art. 2604 es suficientemente ilustrativo, o sea cuando un río forma un nuevo lecho en un terreno particular, la propiedad privada se pierde y el lecho pasa a ser del dominio público (art. 2340, inc. 3o).

c) ANIMALES QUE RECUPERAN SU NATURAL LIBERTAD. El Código se refiere tanto a los animales salvajes como a los domesticados cuando recuperan su antigua libertad o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño. Un animal salvaje puede conservarse cautivo aunque no se lo


domestique, por distintas razones; por ejemplo, para destinarlo a un zoológico, para preservar la especie. Si recupera su libertad vuelve a ser res nullius y, por lo tanto, el dominio se extingue. En cambio, si ha sido domesticado y goza de relativa libertad, pero pierde la costumbre de volver al lugar donde se le ha brindado acogida, se entiende que recuperan el carácter de cosa sin dueño, salvo que hubieran adquirido la costumbre de habitar en otro predio, caso en que rige el art. 2592.

Se ha discutido si ello constituye un caso de extinción absoluta o relativa, inclinándonos por la primera posición atento el criterio clasificatorio adoptado. No así en el caso citado del art. 2592, donde la pérdida quedaría prevista en el art. 2606 y la propiedad se pierde por virtud de la atribución hecha, a título de accesión, por la ley61.

d) ABANDONO. El Código, con la norma del art. 2607, ha resuelto lo que fuera materia de disputa desde la época romana entre las escuelas de sabinianos y proculeyanos, referida a cuándo se pierde el dominio por abandono: ¿Desde que éste se efectúa o cuando otra persona se apropia de la cosa abandonada? La cuestión puede tener importancia cuando en el período intermedio se producen daños que generan responsabilidades. El Código -decíamos- soluciona el problema al expresar: "Se pierde también desde que se abandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese apropiado". Tal solución nos lleva a caracterizar el abandono como un modo absoluto y no transitivo de extinción del dominio, dado que no hay, al menos en lo inmediato, un cambio de titular62.

La misma disposición citada establece: ''Mientras que otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue

61 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 615; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 341.

62 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p . 341.


dueño de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio". En el caso se puede plantear la cuestión de si lo que se adquiere es un nuevo dominio o se recupera el anterior, y si el arrepentimiento tiene efectos retroactivos (ex tune) y, por tanto, puede considerarse que, en caso de arrepentimiento, la cosa nunca se abandonó.

Nos pronunciamos en el sentido de considerar que el dominio se recupera y el arrepentimiento implica retomar el antiguo derecho, en las condiciones en que se lo ejercía y sin solución de continuidad, de lo contrario no tendría razón de ser la previsión legal, ya que el antiguo dueño estaría en las mismas condiciones que cualquier persona respecto de una cosa carente de dueño. Esta posición evita también que por la vía del abandono y subsecuente recuperación se convierta en originaria una adquisición derivativa, purgando posibles vicios o eludiendo responsabilidades respecto de la cosa.

La norma del art. 2608 prevé el caso del condominio y, según ella, es posible hacer abandono de la parte indivisa de una cosa, lo que concuerda con el art. 2685, pero el que tiene el todo de la cosa, no puede hacer abandono de ella por una parte indivisa, lo que es lógico, por las dificultades que tendría el cumplimiento del modo y porque no se explica por qué habría de existir interés en hacer abandono de partes ideales de una cosa. En cambio es posible que el dueño de una cosa abandone una parte material de ella.

Si el abandono es de inmueble, el dominio revierte al Estado y, por tanto, como ello se produce de pleno derecho, sin que sea necesaria la ocupación, no es posible que éste se retracte, además de que la segunda parte del art. 2607 parece referirse sólo a muebles, pues supone la posibilidad de apropiación por otra persona.

§ 254. EXTINCIÓN RELATIVA O TRANSITIVA. - Podríamos aun distinguir dos supuestos: cuando la adquisición de la propiedad se produce por transmisión voluntaria y el caso


de que la ley o la autoridad judicial la produzcan sin intervención, o con prescindencia, de la voluntad del anterior propietario. El primer caso es el más común de enajenación de la cosa mediando título y tradición. El Código dice: "Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición'" (art. 2609). La redacción no es feliz, pero se entiende que tanto en materia de muebles como de inmuebles el título de adquisición estará dado por el acuerdo sobre enajenación, la referencia a la firma del instrumento público está dirigida a las formas y no al título -en el sentido de causa- y la expresión "seguido de la tradición" pareciera indicar que siempre debe ser previa la firma de la escritura, habiéndose admitido que la tradición puede preceder, y frecuentemente precede, al acto de escrituración.

El art. 2606 se refiere a los casos en que la ley atribuye la cosa a otra persona por la transformación o especificación, accesión, prescripción, etcétera. En tales casos no hay solución de continuidad, no hay intervalo entre la pérdida y la nueva adquisición, como podría haberla en el abandono. El dominio se pierde para uno en el mismo instante que se adquiere por el otro. Por eso juzgamos que la extinción es relativa. Otro tanto ocurre cuando la transmisión se produce en virtud de una sentencia judicial, como en el caso de la expropiación que cita el art. 2610, un juicio de restitución de la cosa, o cualquier otra sentencia que ordene la transmisión del dominio por cualquier otra causa, como una ejecución de sentencia, entre otras.

CAPÍTULO X I I I

RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS

§ 255. CONCEPTO. - Las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación (art. 2528). No son res nullius porque se parte del supuesto de que tienen dueño, aunque eventual o momentáneamente no pueda ser individualizado. No son cosas abandonadas dado que se parte de la hipótesis de que el desprendimiento del sujeto no fue voluntario ni con ánimo de abandonarlas (animus derelin-quendi). A ese respecto, el Código sienta una importante presunción: "En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño, sino que ha sido perdida, si es cosa de algún valor" (art. 2530). El valor debe ser considerable, porque es condición para ser cosa tener valor (art. 2311). De no interpretarse así, todas caerían en la presunción.

El legislador ha seguido los principios del derecho romano, según los cuales las cosas perdidas no pasaban a propiedad del hallador y quien, si se las apropiaba, incurría en el delito de hurto (furturn).

Una cosa se considera perdida cuando el dueño no mantiene contacto con la misma y no puede ejercer su derecho sobre ella, por ignorar o haber olvidado el lugar donde se encuentra. Completando el concepto, y a los fines del régimen establecido por el Código, tendríamos que aclarar


que el desprendimiento de la cosa debe haberse producido, de tal modo que la cosa haya salido de la esfera de custodia y haya quedado en algún lugar donde tienen acceso otras personas que estén en condiciones de hallarla1. El desprendimiento pudo tener lugar involuntariamente, por olvido, descuido o distracción; o porque alguna fuerza exterior nos arrebata la cosa sin que se pueda perseguirla o recuperarla (p.ej., el viento que vuela un sombrero, o las olas que llevan el juguete de un niño).

El Código, sin preocuparse de la forma en que se produjo la pérdida, se coloca directamente en el supuesto de quien la halla y, si bien consagra expresamente que la persona que hallare una cosa perdida no está obligada a tomarla, inmediatamente establece el grado de responsabilidad que asume si la toma; "... si lo hiciere, -dice el art. 2531- carga mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados".

Las obligaciones del depositario están expuestas en el Cap. II del Tít. XV, Secc. 3a, del Libro II, art. 2202 y siguientes. Se trata de un depósito civil a pesar de que el depositario tiene derecho a percibir una recompensa por los cuidados, como dice la norma parcialmente transcripta. Recordemos que el depósito civil es, en principio y por naturaleza, gratuito (art. 2182).

§ 256. DISTINTOS SUPUESTOS. - El Código plantea en los arts. 2532 y 2534 dos supuestos diversos. De ambos se desprende que el hallador, convertido en depositario por haber tomado la cosa, no puede quedarse impasible, o esperando que se la reclamen. En el caso en que conozca al dueño, o hubiese podido conocer quién era, debe inmediatamente darle noticia de la cosa. Si no supiere quién era


RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS 539

el dueño, "debe entregarla al juez más inmediato, o a la policía del lugar, los que deberán poner avisos de treinta en treinta días".

En el caso de que el hallador no procediere de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2532, pierde el derecho a cobrar la recompensa, aunque ésta hubiera sido ofrecida por el propietario, y al de las compensaciones que le pudieran corresponder por los trabajos hechos o por los gastos efectuados (art. 2532). Esta norma es aplicable también, aunque el Código no lo dice, al caso en que no se conociere el propietario y no se procediera de acuerdo a la norma del art. 25342.

La obligación de dar aviso al dueño o entregar la cosa a la autoridad judicial o policial nace de la ley y se justifica en razones de orden moral erigidas en reglas jurídicas que indican que, al no ser susceptible de apropiación, la cosa debe ser puesta lo más pronto posible en condiciones de que el propietario tenga conocimiento de la situación y pueda tomar las medidas para recuperarla, salvo que quisiera exonerarse de sus obligaciones haciendo cesión de la cosa a quien la halló (art. 2533).

El adverbio inmediatamente no debe ser interpretado con rigidez, entendiéndose que el aviso del art. 2532 debe hacerse sin demora, pero no se puede pretender que la persona que halla la cosa haga sacrificios de tiempo o trabajo, o que deje pendientes sus actividades, para ponerse en contacto con el propietario. La elasticidad es aún mayor cuando se debe entregar la cosa al juez o a la policía3.

§ 257. DERECHO DEL HALLADOR. - Tiene un doble derecho el hallador: debe ser resarcido de los gastos hechos con motivo del hallazgo y los de la conservación de la cosa, y a ser recompensado por el propietario.

2 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 143. 3 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 277.


El primer derecho es de fundamento obvio y comprende todos los gastos originados y que, siendo necesarios para la recuperación y conservación de la cosa, deben ser indemnizados por el dueño si pretende tal recuperación. El fundamento de la recompensa se ha buscado en la necesidad de compensar las molestias y responsabilidades, en premiar la honradez y en establecer un estímulo para la conducta honrada4. Un acicate que permita vencer la tentación de quedarse, la mayor parte de las veces impunemente, con una cosa valiosa.

El derecho "a ser pagado de los gastos" y a la recompensa surge del art. 2533, pero, en la misma norma, se consagra la posibilidad -sobre la que hicimos mención- de que el propietario opte por exonerarse de las obligaciones cediendo la cosa al que la halló. Pese a que esta norma está ubicada después de contemplado el primer supuesto (dueño conocido) es aplicable también al otro supuesto (art. 2535).

§ 258. PROCEDIMIENTO. - En el caso en que el dueño es desconocido, la ley exige a la autoridad, ante quien se hizo la entrega, la publicación de avisos cada treinta días durante tres meses (decr. ley 1793/56) y si, en el término de seis meses a partir del último aviso, no se presentare persona que justifique el dominio, se deberá vender la cosa en pública subasta, destinándose su producto, después de deducidos los gastos de aprehensión, conservación y recompensa debida, a los que se deberá agregar el costo de los avisos y de la subasta, si queda un remanente, a la municipalidad del lugar donde se encontró la cosa (art. 2535)5.

Aunque hubieren pasado los seis meses, si el propietario se presenta antes de la subasta, puede recuperar la co-

* Ennecerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. II, vol. I, p. 495. 5 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. II, p. 121.


sa pagando los gastos y lo que a título de recompensa ha fijado el juez al que halló la cosa, pero si el propietario hubiera ofrecido recompensa por el hallazgo el hallador tiene derecho a optar por ella o por la que fijare el juez. Aun después de subastada la cosa, el propietario puede recuperarla pagando todos los gastos y el importe del remate, si ya se hubiese pagado (art. 2537). La norma es criticable porque después de sentar el principio de que subastada la cosa queda irrevocablemente perdida para el dueño, o sea que establece una causal de pérdida del dominio, permite aun la recuperación pagando el importe que la adjudicata-ria del remate hubiera pagado, sin poner límite de tiempo, lo que apareja una inseguridad.

La acción dada al propietario para recuperar la cosa funciona como reivindicación de cosa perdida (art. 2768).

§ 259. COSA CORRUPTIBLE O DE CONSERVACIÓN DISPENDIOSA. - En caso de que la cosa sea corruptible o de custodia o conservación dispendiosa, la norma permite anticipar la subasta y el dueño puede, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, exigir el precio pagado, deducidos los gastos y la recompensa (art. 2538).

En el caso de que la cosa sea corruptible, la disposición se explica por tal razón, ya que no tendría sentido esperar el vencimiento del plazo si a su término la cosa se ha degradado hasta perder valor. Si la custodia o conservación es dispendiosa -en cambio- la justificación reside en el hecho de que los gastos que ella demande pudieran no ser cubiertos por el resultado deí remate, pero la solución adoptada no está en completa armonía con las excesivas posibilidades que otorga al propietario el art. 2536, ya comentado.

§ 260. SANCIONES. - Aparte de las sanciones civiles que merece el hallador, que no cumple con el deber de dar aviso o hacer entrega de la cosa, según el caso, el Código estable-


ce que, si se apropiare de la cosa, comete el delito de hurto, al igual que quien se apropiare de los despojos de los naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ríos para alijar las embarcaciones6.

El término "hurto" está empleado en un sentido amplio y no halla correlación exacta con la norma que define este delito en el derecho penal. El Código Penal sanciona como defraudación menor al que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil (art. 175 inc. Io, Cód. Penal). Al mismo tiempo, el inc. 2o sanciona con igual pena de multa a quien se apropiare de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito.

§ 261. MONTO DE LA RECOMPENSA. - La ley no establece una pauta para determinar el monto de la recompensa por lo que ésta deberá ser fijada prudencialmente por el juez, en el caso de que los interesados no lleguen a un acuerdo. La jurisprudencia ha fijado distintos criterios a tener en cuenta, entre los que figuran principalmente: el valor e importancia de la cosa hallada, el riesgo o perjuicio que puede representar su pérdida para el propietario, la naturaleza de la cosa, etcétera.

Se suscita un problema con las cosas representativas de valor, como pagarés, cheques, escrituras, que si bien pueden tener suma importancia para quien las pierde, su hallazgo no puede ser recompensado según su valor literal o nominal, ya que -por ejemplo- en el caso de los cheques, pueden haber sido enervados oportunamente por denuncia al banco girado, o porque, habiendo sido librados con cláusula no a la orden o cruzados, etc., no podían ser percibi-



dos por cualquier persona que los encuentre y, por lo tanto, su valor era rescatable independientemente del hallazgo. Sin embargo, la utilidad del recupero y la tranquilidad que brinda al tenedor se deben tener en cuenta al recompensar, así como también las molestias que se toma el hallador para hacer llegar la cosa al propietario.

Ha dicho la jurisprudencia que "la circunstancia de la inutilidad práctica de una documentación para quien la encuentra, no exime a su propietario de una justa retribución, pero no autoriza a conceder una recompensa proporcional al monto nominal de los papeles hallados"7.

En otro fallo interesante expresó: "En el caso del hallazgo de cheques, aun si se tratara de cheques que ofrecieran alguna dificultad para ser cobrados directamente, el monto de la recompensa quedará en definitiva librado al prudente criterio del juzgador" (en el caso se fijó en el 2% del valor del documento hallado, actualizado prudentemente)8.

7 CNCiv, Sala F, 28/11/80, JA, 1981-11-196. 8 CNCiv, Sala D, 12/9/78, LL, 1979-A-173, con nota de Rotman, El cheque

perdido y la recompe-nsa; id., Sala F, 28/11/80, JA, 1981-11-196.

CAPÍTULO XIV

RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 262. INTRODUCCIÓN. - Nos proponemos estudiar en este capítulo, las restricciones y límites que presenta el dominio, siguiendo el método y las clasificaciones que surgen del Código Civil tal cual lo ha desarrollado la generalidad de la doctrina.

En ese sentido señalamos los méritos que se atribuyen al Código y la mayor parte de las críticas que se le formulan: entre los primeros distinguimos el hecho de que, como lo afirma Vélez Sársfield en la nota del art. 2611, se tratan las restricciones independientemente y diferenciándolas de las servidumbres y, en otro aspecto, la clara separación que, al menos en el plano teórico, establece la norma del artículo citado y su nota excluyendo las que se basan en el interés público, que -según expresa el codificador-son extrañas al derecho civil.

Mentando críticas, hemos hecho referencia al casuismo y mencionamos la falta de orden de las disposiciones, entre las que se cuentan algunas que debieron ser libradas a la autoridad administrativa o que caen bajo la esfera municipal, por ejemplo la norma del art. 2616 y la del art. 2630. Por otra parte, es censurable que se haya legislado en este

35. Musto, 1.


título lo relativo al régimen de las aguas que, por su importancia, merece un tratamiento especial.

§ 263. RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN. -Aunque pueden usarse como términos equivalentes no son exactamente sinónimos, pero existe cierta correlación entre la restricción y la limitación; teniendo en cuenta que se trata de determinar precisamente el contorno del derecho real de dominio, la limitación se concibe desde el punto de vista del propietario, y la restricción aparece como una imposición desde fuera que empuja -por decirlo así- al derecho dentro de sus fronteras, cuando existe un interés público o de vecindad que determina esta compresión.

La limitación tiene un alcance genérico (siempre) y aparece en el natural ejercicio del derecho; por ejemplo, las prohibiciones del art. 2612 según el cual no puede, el propietario, obligarse a no enajenar, o la que limita los derechos a constituir sobre el inmueble (art. 2614). Es un claro ejemplo de restricción, de índole ocasional, la del art. 2627 que prohibe al propietario impedir al vecino poner andamios u otro servicio provisorio cuando resulta indispensable para construir una obra, sin perjuicio de la indemnización del daño que causare el que construye. Otro ejemplo lo brindan las disposiciones de los arts. 2639 y 2640 que exigen dejar una calle o camino a los fundos linderos con ríos o con canales que sirvan a la comunicación por agua, sin indemnización alguna (camino de sirga).

§ 264. CLASIFICACIÓN. - Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público -dice el art. 2611-son regidas por el derecho administrativo. Afirmación que no es del todo exacta, pues existen -por una parte- restricciones que emergen del propio Código Civil y que no tienen fundamento en intereses privados, sino que están establecidas en función del interés público; otras que, surgiendo de leyes especiales, tampoco están vinculadas al de-

RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO 547

recho administrativo. El principio está cubierto de excepciones, pero la norma es útil para afirmar un deslinde entre las distintas clases de restricciones que tienen, también, distinta naturaleza y fundamentos.

Dentro del Código, las limitaciones a la libre disposición jurídica, o la que establece el camino de sirga, etc., no son en interés privado y tampoco pueden considerarse administrativas. Las restricciones que surgen de las necesidades de defensa o las que se establecen para la seguridad de la navegación (aérea, fluvial o marítima) no pueden considerarse meramente administrativas, aun cuando -muchas veces- los organismos de aplicación tengan tal carácter.

§ 265. RESTRICCIONES AL DOMINIO Y SERVIDUMBRE. DI

FERENCIAS. - En el párr. 3o de la nota al art. 2611, refiere el codificador que "en casi todos los códigos y libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número de las servidumbres, lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las condiciones de las servidumbres". La distinción efectuada es encomiable y nos exige esquematizar brevemente las diferencias, algunas de las cuales ya aparecen esbozadas en la nota mentada.

a) En primer lugar, la servidumbre es un derecho real y la restricción no lo es. Entonces, la primera supone la existencia de un sujeto titular, la segunda no, aunque en las relaciones tenga legitimación para exigir el cumplimiento el vecino que resulte afectado por la violación de la norma. En el primer caso se es titular de un derecho, en el segundo de una pretensión que nace del dominio u otro derecho real sobre el fundo vecino.

b) En las servidumbres hay siempre dos fundos pertenecientes a distintas personas en una relación de subordinación (predio dominante y sirviente). En la restricción ésta recae sobre el inmueble con independencia de que exista otro fundo beneficiado por ella. Cuando son en interés


de los vecinos están considerados en plano de igualdad y reciprocidad.

c) Las restricciones configuran el estatuto normal del dominio (nota al 2611), las servidumbres son cargas excepcionales. Las restricciones atañen a la naturaleza del dominio, nacen en él y son comunes a todo predio que se encuentre en las condiciones establecidas por la norma restrictiva. No todo predio reconoce servidumbres y -por el contrario- el dominio se presume libre de ellas. Quien alegue tenerlas sobre otro fundo debe probarlas (arts. 2805 y nota, 3011 y, más genéricamente, el 2523).

d) Las servidumbres reconocen diversas fuentes de constitución (contrato, disposición de última voluntad, destino de padre de familia, prescripción). Las restricciones sólo tienen su fuente en la ley (lato sensu). Cuando las servidumbres tienen origen en la ley, deben imponerse o exigirse por vía judicial.

é) Las servidumbres, como todo derecho real, necesitan del título y el modo para su constitución; las restricciones se incorporan directamente, sin necesidad de acto jurídico o material alguno.

f) Las servidumbres no están exentas del régimen de la prescripción, sea adquisitiva (en las continuas y aparentes) o extintiva, por el no uso (art. 3059 y siguientes). Las restricciones, siendo inherentes al dominio, subsisten con éste.

gf) Las servidumbres pueden consistir en un no hacer o en un dejar hacer {non faciendo o in patiendo). Las restricciones pueden tener tales contenidos, pero también pueden consistir en un hacer (in faciendo). Las servidumbres nunca pueden consistir en un hacer (servitus in faciendo consistere nequit)1,

1 Lafaiüe, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 15; Mariarú de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 9 y 10.


§ 266. RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS Y SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. COMPARACIÓN. - Las servidumbres administrativas tienen características especiales que las distinguen de las civiles, por ejemplo, subsisten con independencia de la posesión de un fundo y determinan un sacrificio del fundo de un particular, en interés o beneficio de la comunidad y no sólo del constituyente. Estas circunstancias las acercan más a la restricción y, por tanto, es necesario diferenciarlas.

La servidumbre presupone la existencia de un titular de un derecho determinado, mientras que en la restricción administrativa no existe incorporación de parte alguna del dominio del particular al dominio público ni hay desmembramiento de la propiedad.

En la restricción, el sacrificio es general, recae sobre todos los propietarios que se encuentren en las circunstancias establecidas por las normas que las consagran. En la servidumbre, el sacrificio es particular y, por lo mismo, requiere indemnización lo que en la restricción -en principio- no procede. La servidumbre no afecta al contenido del derecho, sino más bien a la exclusividad. Las facultades del propietario se comparten con las del titular de la servidumbre. La servidumbre implica -por tanto- una sujeción parcial de un bien del dominio privado a un uso por parte de la colectividad; en la restricción la utilización del bien afectado no siempre es necesaria2.

B) RESTRICCIONES EN INTERÉS PÚBLICO

§ 267. INTRODUCCIÓN. - Todo derecho subjetivo tiene un contenido limitado y el de dominio no es una excepción aunque, dada su amplitud, se haya podido pensar que era absoluto e ilimitado. Sin embargo, ya el Código Civil había

2 Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 176 y 177.


previsto un conjunto de limitaciones fundadas en el interés social y lo destacaba el codificador en la nota al art. 2508, párrafo final, donde se expresa: "Cuando establecemos que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe con este carácter, sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual".

§ 268. ADMINISTRATIVAS. - Se caracterizan por su número ilimitado y su diversidad de fuentes, pudiendo recaer sobre toda clase de cosas. El propietario en el ejercicio de su derecho tiene deberes y responsabilidades para con la colectividad que muchas veces se exteriorizan mediante normas que reglamentan el uso y goce de los bienes. Cuando se habla de restricciones legales se emplea la palabra ley en sentido lato, comprensiva de decretos, nacionales y provinciales, y aun de ordenanzas o reglamentos municipales, que tienen en esta esfera amplio campo de aplicación.

Las restricciones administrativas no dan origen a indemnización alguna a favor del particular, salvo que importen una desmembración -de tal grado- que constituyan un verdadero menoscabo para la integridad del derecho, en cuyo caso podrá juzgarse configurada una verdadera servidumbre administrativa o, en su caso, dar lugar a la procedencia de una expropiación indirecta3.

La variedad de ellas aumenta en función de la complejidad de las relaciones modernas y de los adelantos técnicos, que llevan a suponer mayores peligros en el uso de las cosas y suscitan una mayor proliferación de disposiciones tendientes a regular el ejercicio de los derechos.

3 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 12; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 399.


Las normas que regulan la higiene y la salubridad, las destinadas a asegurar la conformación de las construcciones a las reglas técnicas, que no sólo hacen a la seguridad, sino también a la comodidad y salubridad, como las que regulan la aireación, las instalaciones sanitarias, de gas, electricidad, la necesidad de ascensores y cocheras, etc.; existen reglamentaciones para el equipamiento indispensable de los automotores que circulan en las rutas del país destinadas a la seguridad y a evitar las molestias producidas por los ruidos, lo propio para las embarcaciones tanto comerciales como deportivas o de paseo; respecto de los inmuebles cercanos a las vías del ferrocarril y a las rutas; otras que establecen requisitos de distinta especie para la instalación de comercios, locales donde funcionan bares, confiterías, salas de espectáculos; normas referidas a la policía del trabajo y que tienen atingencia con la salubridad, la seguridad y la moralidad; etcétera4.

No cabe duda de que mientras éstas y otras disposiciones se mantengan en el ámbito de las restricciones al dominio y encuentren fundamento en el interés público, no pueden ser tildadas de inconstitucionales, pues, como hemos recalcado, el dominio, como todo derecho subjetivo, está sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero estas leyes, so pretexto de reglamentación, no pueden desnaturalizarlo o enervar sus facultades hasta convertirlo en un derecho lírico. Si la sociedad requiere del sacrificio debe recurrir a la expropiación de todo o parte del bien o de una desmembración, pudiendo constituir, por ejemplo, una servidumbre administrativa.

Hay autores que sostienen que la expropiación es una de las restricciones del dominio, pero tal tesis no es aceptable en la medida en que la expropiación tiende al allana-

4 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II., p. 329; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 12.


miento del dominio mediando justa y previa indemnización y no se puede sostener que es una limitación lo que lleva a la extinción del derecho. Las restricciones -por otra part e - no generan, en principio, derecho a indemnización.

§ 269. RESTRICCIONES A LA LIBRE DISPONIBILIDAD JURÍ

DICA. -Pa ra comprender las disposiciones de los arts. 2612 a 2614, debemos colocarnos en el punto de mira del propietario que pretenda imponer sobre sus bienes normas que atenten contra su libre disponibilidad, o constituir derechos reales que han quedado proscriptos del derecho positivo argentino. Si el derecho de propiedad fuera ilimitado, el propietario podría sujetar su enajenación o sucesión futura (universal o singular) de modo de regular por largo tiempo, o indefinidamente, el modo de transmitirse o las personas sobre quienes recaerá -en el futuro- el derecho. Paradójicamente crearía una forma de dominio más restringido, lo que hace expresar a Borda que estas normas tienden a dejar incólume el derecho del actual propietario. Pero lo cierto es que tales normas, como las que se refieren a la legítima, importan restricciones orientadas a la proyección futura del derecho y, en este sentido, cuando se tiene una facultad de imponer una condición a los sucesores, el Código ha tenido la precaución de ponerle una limitación en el tiempo (inalienabilidad, indivisibilidad, etc.), pero no siempre niega totalmente la posibilidad de establecer esas cláusulas5.

a) CLÁUSULAS DE INALIENABILIDAD. EL PRINCIPIO. Según lo expresado, el art. 2612 sienta el principio general según el cual: "El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será

5 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 331; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 17; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 399; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 13 y siguientes.


válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él".

Erróneamente se ha restringido la vigencia del principio a las transmisiones a título oneroso y como una limitación de las facultades del disponente, sin advertir que le está prohibido al propietario "obligarse a no enajenarlo", aunque no haya acto de transmisión y el bien quede en su esfera patrimonial6. De allí la improcedencia de las llamadas "inhibiciones voluntarias", productos de una práctica notarial reñida con los postulados fundamentales del Código en torno a los derechos reales y a su tendencia a asegurar la libre disponibilidad de los bienes y de proscribir o desalentar todo obstáculo que impida su libre circulación7.

Cuando se trata de compraventa, aplicable también a la permutación (art. 1492), la prohibición de la cláusula de no enajenar está expresamente establecida en el art. 1364, que en cambio la admite respecto a persona determinada.

Sin embargo, el art. 2612 no fulmina con la nulidad el acto por el cual el propietario se obligue a no enajenar, sino que le resta trascendencia real, en la medida en que, si la enajenación se produce a pesar de lo pactado es válida, sin perjuicio de la responsabilidad frente al cocontra-tante. La prohibición, por lo tanto, no es eficaz respecto de los terceros adquirentes, pero la obligación puede engendrar responsabilidades entre las partes que pactaron la inalienabilidad8.

b) LAS EXCEPCIONES. La primera excepción es la consagrada en el art. 2613, que admite la cláusula de no enajenar cuando es impuesta por el donante o testador, al donatario o sucesores (heredero o legatario), respecto de los

6 Peña Guzmán, Derecho civil Derechos reales, t. II, p. 300; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 399.

7 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 13 y siguientes. 8 Salvat - Arganarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 331.


bienes donados o dejados en testamento, en los que se admite la prohibición de enajenar por el término de diez años. La norma del art. 2612 está referida exclusivamente a los inmuebles, mientras que la del art. 2613 comprende expresamente también a las cosas muebles. El testador puede imponer la inenajenabilidad temporal no sólo a los legatarios sino también a los herederos, pero respecto de los primeros el art. 3781 resta eficacia a la disposición ya que establece: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenarse se tendrá por no escrita"\ respecto de los segundos, la imposición es viable siempre que no se trate de la porción legítima respecto de la cual: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas'" (art. 3598). Esta norma ha sido alterada -como veremos- por la ley 14.394, art. 51.

Opera también como restricción al dominio la posibilidad de que el testador o donante no puedan imponer la indivisión de la cosa donada o legada a sus donatarios o legatarios, por un término que exceda de cinco años (art. 2694), ya que implica una restricción a la propiedad, en sentido amplio. También la norma prescribe que los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida a pedir la división, permitiéndose convenirla por el término de cinco años y renovar ese convenio las veces que lo juzguen conveniente (art. 2693). Esta disposición procura mantener irrestricto el derecho del condómino, pero consagra -desde otro punto de vista- una restricción para disponer, con proyección futura, la indivisión indefinidamente. La ley 14.394 ha modificado también esta norma.

Destaquemos que cuando la cláusula de no enajenar, o la de no dividir, ha sido válidamente impuesta, de acuerdo con las disposiciones transcriptas, es eficaz contra terceros en la medida en que la condición de la cosa les sea oponi-ble. Y nos referimos a la condición de la cosa porque la


cláusula de no enajenar, impuesta de acuerdo con la ley, pone a la cosa fuera del comercio por su inenajenabilidad (absoluta o relativa, según el caso) (arts. 2337 y 2338).

La ley 14.394, en sus arts. 51 a 54, admite, por el plazo de diez años, la posibilidad de imponer la indivisión a los herederos, aun forzosos, por parte del causante de los bienes de la herencia.

Cuando se trata de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica, el plazo puede ampliarse hasta tanto todos los herederos alcancen la mayoría de edad (art. 51, ley 14.394).

La imposición puede: i ) emanar del causante, en virtud de una disposición testamentaria; 2~) ser convenida por los herederos, pudiendo renovarse al término del lapso convenido; habiendo herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial, y 3) si se tratase de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que hubiera contribuido a adquirir los bienes o a formarlos en todo o en parte, puede oponerse a la indivisión por un término máximo de diez años. La administración compete al cónyuge sobreviviente. La disposición es aplicable a la casa-habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal, si hubiere sido la residencia habitual de los esposos.

Se debe interpretar que, en todos los casos, si se establece un plazo mayor que el permitido, se entenderá que queda reducido a éste, pese a que la ley sólo lo dispone para el primer caso (disposición de última voluntad).

En todos los casos, la ley admite que, a pedido de parte, el juez autorice la división cuando mediaren causas justificadas. La ley emplea expresiones distintas según que la indivisión haya sido impuesta por el causante: "circuns-


tancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero" (art. 51); convenida por los herederos: "causas justificadas"; o determinada por la oposición del cónyuge supérstite: "causas graves o de manifiesta utilidad económica ..." (arts. 52 y 53, ley 14.394).

La indivisión no es oponible a terceros sino a partir de su inscripción en el registro respectivo (art. 54) y los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar los bienes indivisos ni partes ideales de ellos, pero pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su respectivo deudor (art. 55).

c) EFECTOS Y ALCANCE DE LA INALIENABILIDAD. Hemos dicho que cuando la inalienabilidad es admitida por la ley, la cosa queda fuera del comercio y, por lo tanto, su enajenación es nula. La misma condición impide su embargabilidad o la constitución de derechos reales sobre ella, que importen una disposición o para lo cual se exija la facultad o capacidad de disponer, como la prenda o la hipoteca. De otro modo se burlaría fácilmente la cláusula comprometiendo la cosa en esta forma y obteniendo su enajenación por vía judicial.

Si se ha establecido la prohibición por un término mayor que el admitido, una interpretación funcional de la norma llevaría a compartir la tesis de quienes se pronuncian por la validez de la cláusula y preconizan la de reducción al término legal. Lo mismo debe entenderse cuando no se ha fijado plazo alguno9.

§ 270. PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR DERECHOS REALES NO ENUMERADOS. - Al comentar la norma del art. 2614, en el tema de la enumeración de los derechos reales, nos hemos

9 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 335; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 19. En contra, Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VII, p. 10 y siguientes.


referido: a) a la innecesaria prohibición que contiene de constituir derechos reales que el Código no enumera; fr) las razones históricas que podrían justificarla, y c) las interpretaciones que le asigna la doctrina nacional, con predominio de la que admite la constitución de censos y rentas por un plazo limitado a cinco años (ver § 33 a 42).

§ 271. PROHIBICIÓN DE DIVIDIR HORIZONTALMENTE LA PROPIEDAD. - El art. 2617 establece: "El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad". Fundamentando la solución del artículo, el codificador, en su nota, después de expresar que la mayoría de los códigos extranjeros permiten este tipo de división dice: "La división horizontal, dando a uno los bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indispensables para el tránsito en los diversos altos de un edificio. En tales casos, la propiedad del que ocupa el suelo no puede ser definida, y sin duda que no podría mudar sus formas".

La ley 13.512, en su art. 18, contiene una disposición que deroga, a los efectos de dicha ley, esta prohibición, es decir, cuando el inmueble se somete al régimen de la propiedad horizontal. Por lo tanto, mientras ello no ocurra, la prohibición subsiste y una disposición contractual o de última voluntad que la estableciera estaría condicionada, para su cumplimiento, a la creación del estado de propiedad horizontal, una vez inscripto el respectivo reglamento de copropiedad y administración.

§ 272. CAMINO DE SIRGA. - Llámase así a la franja de terreno que deben dejar libres de construcción los propietarios de los inmuebles linderos con los ríos que sirven para "la comunicación por agua" (art. 2639). La norma alude con esta expresión a la navegación fluvial, ya que en la época del Código no podía referirse, por ejemplo, a los ca-


bles subacuáticos. Por otra parte, el origen de la restricción tiene su fundamento en las necesidades de la navegación a vela que, cuando se debía remontar un río o navegar contra el viento o la corriente, utilizaba el espacio para ejercer tracción, desde la orilla, utilizando la fuerza humana o de bestias de tiro (sirgar). La sirga es una cuerda gruesa o maroma que se utiliza con el fin de tirar de las redes o de las embarcaciones.

La norma se mantiene a pesar de resultar anacrónica con la finalidad aludida, pudiendo justificarse en los casos en que los ríos son utilizables a los fines de recreación: balnearios, lugares de pesca, camping, entre otros. No lo es -por insuficiente-^ para otros fines: como construcción de puertos, astilleros, etc., pues entendemos que la propiedad permanece en poder del dueño del inmueble y este tipo de construcciones presuponen la expropiación.

Se ha puesto en duda el carácter de restricción de esta obligación de dejar un camino o calle a la vera del río, sosteniendo algunos autores que la propiedad pasa a poder del Estado. No cabe duda -sin embargo- de su naturaleza si se tiene en cuenta que el propietario ribereño conserva la propiedad de la franja, puede recoger los frutos y utilizarla, siempre que no afecte la finalidad o función; a él pertenecen, en la proporción legal, los tesoros que allí se encuentren y -como hemos dicho- en el caso en que se pretenda, por el Estado, realizar construcciones o instalaciones, es necesario expropiar el terreno. Contribuyen a reforzar la tesis, la ubicación de la norma y el hecho de que la obligación de dejar libre la franja está determinada sin que corresponda al propietario indemnización alguna, según surge expresamente de la norma del art. 2639 que comentamos.

En el derecho administrativo, de acuerdo a la doctrina, se la concibe como una carga establecida sobre un bien ajeno por razón de utilidad pública.

No creemos que, para la existencia del camino de sirga, sea necesario un acto del Estado que determine tal afee-


tación, pero además de innecesario lo consideramos invia-ble desde el momento en que el Estado no puede afectar un bien mientras se reconozca la propiedad del particular. Tampoco se puede sostener, con base en las disposiciones legales, que la finalidad queda limitada a la circulación o a las necesidades de la navegación. Si bien este es el origen histórico de la norma, no contiene en su formulación ninguna alusión a estas finalidades, por lo que nada impide que se utilice para comodidad de los vecinos.

C) RESTRICCIONES EMERGENTES DE LAS RELACIONES DE VECINDAD

§ 273. CARACTERIZACIÓN. - Probablemente, y desde antiguo, no ha habido fuente más fecunda de conflictos que las relaciones de vecindad, y es lógico entonces que su regulación y la tendencia a evitarlos o resolverlos, haya sido una preocupación constante del legislador. Las variables que se presentan dificultan la posibilidad de sistematizarlas y dar un fundamento común a las limitaciones y restricciones.

En el derecho romano ya las Doce Tablas contenían normas de este tipo, como las que obligaban a dejar un espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre los terrenos destinados al cultivo (cinco pies) que estaban destinados a la circulación de las personas y animales. También se ocupaban de otras restricciones como la prohibición de obras que impidieran o desviaran el curso de las aguas, las que permitían cortar las ramas de los árboles que sobrepasaran los lindes del fundo y -más adelante-surgieron otras referidas a la construcción de los edificios, respecto de su altura, luces, vistas, etcétera.

Las Partidas tienen también diversas normas que tienden a prevenir o resolver los posibles conflictos entre vecinos y, especialmente, tratan con disfavor los llamados "ac-


tos de emulación", o sea aquellos que, constituyendo una utilización de la cosa propia, se llevan a cabo sin beneficio alguno para el propietario, aparejando un daño para el vecino. La mayoría de ellas están citadas, así como los precedentes romanos, en las notas del codificador, dando fundamento a las soluciones normativas adoptadas por el Código.

§ 274. FUNDAMENTOS. TEORÍAS. - Con el afán característico de intentar justificar la existencia de un sistema jurídico y de demostrar su encasillamiento dentro de otras instituciones que, al menos teóricamente, preexisten a éstas, se han elaborado distintas tesis tendientes a determinar la naturaleza y fundamentos de las restricciones al dominio. Nos ocuparemos brevemente de ellas y les haremos luego una somera crítica.

a) CUASICONTRATO. Elaborada por Pothier quien, al advertir que estas obligaciones de vecindad no emergen de un contrato pues no hay consentimiento, encuentra en el cuasicontrato la razón de estas restricciones recíprocas. Se advierte en esta tesis la pervivencia de la doctrina contrac-tualista en el fundamento de la propiedad y es por ello que le alcanza la crítica que se le formula a ella. Por otra parte, no tiene sentido trasladar al campo del contrato o del cuasicontrato, lo que es manifiestamente, desde los albores del derecho, un campo de relaciones que se origina en los derechos reales. Las restricciones y limitaciones nacen de la ley, aun cuando estén previstas en interés recíproco de los vecinos y esté a cargo de ellos invocarlas10.

b) CULPA Y RIESGO. Se han ensayado explicaciones fundadas en la existencia de culpabilidad, delictual o cuaside-lictual, y más modernamente en la teoría del riesgo creado11.

10 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 350. ¡ ' Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 34.


Respecto de las primeras cabe señalar que el elemento culpa (subjetivo) no es exigido por la ley para consagrar la restricción. Si la culpa tuviera lugar, la indemnización tendría su fundamento genérico en la norma del art. 1109, resultaría innecesario que la ley se ocupara de las distintas situaciones. La responsabilidad subjetiva nace -en todo caso- cuando el propietario hace caso omiso de la restricción establecida por la ley y causa un daño que, desde luego, debe resarcir según los principios generales, lo que quiere decir que la restricción preexiste en la ley a la posible culpa y -por lo tanto- ésta no puede servirle de fundamento. Por ejemplo, violando la norma del art. 2624, hago un pozo contra una pared medianera sin hacer un contramuro, y la pared se derrumba, mi responsabilidad deriva de no haber tomado la medida que exige la ley, pero no puede aquella negligencia servir de fundamento a la norma. Por otra parte, la restricción existe aunque no exista el peligro o daño actual o inminente, por ejemplo cuando alguien planta un árbol a menor distancia que la permitida de la línea divisoria (art. 2628).

La teoría del riesgo creado también es insuficiente porque no siempre existe riesgo12. Hay casos de molestias que, a pesar de exceder la normal tolerancia, no aparejan riesgos o daños graves. Cabe expresar a este respecto también las mismas críticas que se hacen a las que se fundan en la responsabilidad subjetiva, pues la restricción preexiste y es recién cuando se viola que se crea un riesgo, el que por tal violación será subjetivamente imputable. A esto debemos agregar que la responsabilidad por riesgo es más genérica y por lo tanto existe allí donde no hay restricción. Por ejemplo, si a pesar de haberse guardado la distancia necesaria para plantar un árbol, sus raíces socavan los cimientos del vecino, sin perjuicio de lo dispues-

12 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 35.

36. Musto, 1.


to en el art. 2629, se deberá indemnizar el daño, por vía del principio general.

c) ABUSO DEL DERECHO. Según otros autores como Colin y Capitant, la limitación o restricción tendría su apoyo en la aplicación de la teoría del abuso del derecho. La tesis no resiste el análisis, pues las relaciones de vecindad exigen la limitación del derecho del propietario o la indemnización, aun en el caso de que el ejercicio del derecho no resulte abusivo o antifuncional. Por ejemplo, a la instalación de una industria que adopta todas las precauciones y se somete a las reglamentaciones administrativas para evitar molestias, con beneficio para la producción y empleo de mano de obra, que posibilita mejoramiento social; etc., no puede considerársela instalada, "abusando" del derecho de propiedad, sino que, por el contrario, constituyen su ejercicio regular. Pero ello no impide que, si algún vecino es molestado por olores, vibraciones, ruidos, etc., que excedan la normal tolerancia, recurra a la acción que prevé el art. 2618, que luego estudiaremos.

La tesis sería sustentable sólo cuando se tratara de actos de emulación, sin utilidad o con ínfima ventaja frente al daño o molestia que se causa.

d) SERVIDUMBRE. Quienes han pretendido asimilar las restricciones a las servidumbres legales, para encontrar allí su naturaleza y fundamento, volviendo a una confusión que ya ha sido puesta de relieve por el codificador, tendrían que hacerse cargo de allanar las diversas diferencias que ya hemos señalado entre una y otra categoría, lo que es anacrónico y choca contra la verdadera misión del estudioso que es la de reconocer las mentadas diferencias, allí donde existen, y destacar las similitudes, pero sin equiparar situaciones disímiles, intentando hacer participar a una institución de la naturaleza de otra13.



e) CONFLICTOS DE DERECHOS. Otros autores se fundan en la existencia de conflictos de derechos entre los propietarios vecinos que hacen necesaria la existencia de soluciones legales. La posibilidad de un conflicto entre partes, sean vecinos o no, es factor permanente tenido en cuenta por el legislador y por lo tanto también está presente al tratar de las restricciones, pero con esta posición nada se adelanta. El conflicto siempre existe potencialmente y prevenirlo o solucionarlo es misión de la ley, pero también las restricciones están dispuestas, como lo dice el Código, en interés recíproco de los vecinos, con la idea de hacer más confortable la vida en sociedad que, si bien nos apareja una serie de ventajas, más aun en el mundo moderno, nos lleva a soportar no pocas molestias que constituyen un tributo que paga el ciudadano por aquellas ventajas.

f) EXPROPIACIÓN. Se dice que cuando un inmueble, por la actividad que realiza el propietario en él, altera las condiciones que hacen a la pureza del aire, o del medio ambiente, creando una situación intolerable para sus vecinos, realiza una expropiación privada de las comodidades de éstos quienes, por tanto, tienen derecho a una justa indemnización. Esta teoría encierra otro inútil esfuerzo por lograr subsumir en una institución lo que corresponde a otra, sin advertir que aquí no siempre existe un interés, público o privado, que justifique la expropiación y que tampoco se da requisito alguno para la procedencia de ésta, ni se adquiere un bien o un derecho real por parte de quien, al ejercer su derecho, causa trastornos o molestias a sus vecinos14.

g) LA INMISIÓN. Tiene antecedentes en el derecho romano y se basa en el principio según el cual cada uno tiene derecho a hacer en su terreno lo que le plazca, mientras no afecte o se inmiscuya en el fundo ajeno lanzando sobre él

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 355.


cualquier tipo de sustancias, sólidas, líquidas o gaseosas. Si se toma el término "inmisión" en un sentido amplio, comprensiva de las inmateriales, y también se extiende la aplicación al campo preventivo, la teoría puede ser satisfactoria. De lo contrario, nos encontraríamos con casos en que la ley plantea una limitación, allí donde no existe verdaderamente una inmisión actual. De otra manera, no cualquier inmisión trae aparejada una restricción, pues se entiende que en las relaciones de vecindad, hay algunas que deben ser toleradas15.

h) CONCLUSIÓN. No consideramos necesario tomar posición entre tantos esfuerzos doctrinarios tendientes a explicar lo que entendemos es una consecuencia clara de la relatividad del derecho de propiedad que, como todo derecho subjetivo, debe ser ejercido conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Aun las escuelas liberales señalan que el derecho de cada uno termina allí donde empieza el derecho de los demás16, y esta afirmación constituye el primer hito para fundamentar las restricciones, pero hay más: la misma extensión material del dominio concebida en términos estrictos nos hace dueños del espacio aéreo, por ejemplo, pero como no se puede encerrar ese espacio con paredes de cristal, es obvio que todo lo que escape al control del propietario y vaya a afectar otros espacios, constituya un verdadero avance sobre la propiedad ajena que, en la medida en que le produzca un menoscabo, debe evitarse o, de ser inevitable, debe indemnizarse por las consecuencias dañosas que apareje. Esto es aplicable también a otras posibles inmisiones que se produzcan en el suelo, subsuelo o construcciones.

15 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 356. 16 Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I,

p. 314.


La ley, previendo los posibles casos en que la propiedad vecina puede ser afectada, y con un casuismo que ya hemos puesto de relieve, exige una serie de precauciones, tendientes a aislar debidamente o reforzar los muros, construir contramuros, o guardar una distancia mínima respecto de la propiedad lindera cuando se trata de construir o plantar, para que -de este modo- se aleje la posibilidad de ocasionar daños o molestias, aparte de contener normas generales para el caso de que estas molestias se produzcan inevitablemente. La inmisión, como principal forma de alteración de las relaciones de vecindad, nos resultará un concepto útil, aunque lo juzguemos por sí solo insuficiente para determinar la naturaleza y el fundamento de la restricción al dominio. Por ejemplo, en el caso del art. 2627, es el propietario quien, conforme surge de la norma restrictiva, tiene que soportar la inmisión de su vecino para colocar andamios u otros servicios provisionales. El derecho a indemnización no varía el sentido direccional de la restricción.

§ 275. CARACTERES COMUNES DE LAS RESTRICCIONES FUN

DADAS EN VECINDAD. - Enumeramos los siguientes.

a) RECIPROCIDAD. Normalmente el fundo que se beneficia con una restricción sobre otro, sufre una del mismo contenido respecto de ese u otros fundos vecinos.

b) No INDEMNIZACIÓN. Consecuencia del carácter anterior, es que -en principio- no existe obligación de indemnizar, pues normalmente la limitación o restricción está compensada por la ventaja que tiene, para el propietario, la restricción del mismo contenido respecto del otro fundo (reciprocidad).

c) INDEPENDENCIA. La reciprocidad no implica que la limitación dependa del cumplimiento de la que debe soportar el propio predio. O sea que el propietario puede invocar la restricción aunque él no la haya respetado por su


parte. El principio in adimpleti non est adimplendum no es aplicable a la materia.

d) INMANENCIA. Las limitaciones o restricciones, como las ventajas que en su faz activa representan, no nacen con independencia o separadamente del derecho real, ni constituyen derechos autónomos sino que son deberes o facultades que emergen del derecho inseparablemente de él. Como consecuencia, no necesitan un título de adquisición distinto, ni manifestación expresa de las partes, ni decisión judicial. Nacen cuando se verifican las circunstancias previstas por la ley y por imposición de ésta.

e) IMPRESCRIPTIBILIDAD. NO se adquieren por la prescripción ni se pierden por el no uso con el transcurso del tiempo. Como se ha dicho, nacen y se extinguen con el dominio.

f) DISPONIBILIDAD. El propietario, a pesar de lo dicho en el punto d, puede disponer eventualmente de una determinada ventaja, renunciando a la facultad de invocar la restricción respecto de su vecino o concediendo a éste una servidumbre de contenido contrario a la restricción. Por ejemplo, la restricción que obliga a construir los techos de manera que las aguas pluviales no caigan sobre el suelo vecino (art. 2630), puede dar lugar a una servidumbre de sentido contrario, que tiene el efecto de dejar insubsistente la prohibición (art. 3094). Naturalmente que este tipo de servidumbres se puede adquirir por prescripción si se reúnen los requisitos para ello, lo que no contradice lo dicho en el punto e, pues no es la acción que posibilita la invocación de la restricción lo que prescribe, sino la adquisición, referida a la servidumbre, la que se opera.

§ 276. RESTRICCIONES EN PARTICULAR, ORDENACIÓN Y CLASIFICACIÓN. - No es fácil la tarea de ordenar o sistematizar las distintas restricciones al dominio establecidas en interés recíproco de los vecinos, pero intentaremos clasificarlas según distintas pautas.


a) DE PREVENCIÓN. El Código, ante la posibilidad de que una obra o plantación de un vecino pueda incidir sobre la seguridad o pueda alterar la propiedad de otro, previene tal incidencia, exigiendo -según el caso- la consolidación especial de la obra, la aislación de los elementos peligrosos, o la obligación de guardar cierta distancia y en otros casos remite a los reglamentos y usos.

1) DE CONSOLIDACIÓN. Son casos de exigencia de consolidación: el del art. 2624 que impone que quien quiera hacer pozos, con cualquier objeto, contra una pared medianera, debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espesor. Según el caso y conforme a los reglamentos a que se remite, pudiendo constituir otros casos los del art. 2621 (nos remitimos al punto b de este parágrafo).

2) DE AISLACIÓN. Son casos de aislación los de los arts. 2622 y 2623, que podrían haber formado un solo artículo y que se refieren a la construcción de chimeneas, fogones, hogares, contra una pared medianera en los que se exige un contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros de espesor; para la de hornos o fraguas, se debe dejar un vacío o intervalo de igual medida.

3) DE DISTANCIA. El art. 2628 exige que los árboles se planten a una distancia mínima de tres metros de la línea divisoria y los arbustos a un metro, sea la propiedad de predios rústicos o urbanos.

La doctrina, en general, ha considerado que esta norma es objetiva y que la restricción opera aun cuando el árbol o arbusto a menor distancia de la especificada no cause perjuicio17. Tal interpretación estaría avalada por las razones que tradicionalmente dan fundamento a la restricción y por las fuentes que ha tenido en cuenta el codificador al receptar la norma. La jurisprudencia, en cambio, ha evo-

17 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 382. En contra, Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 422.


lucionado en el sentido de exigir la posibilidad de un perjuicio, entendiendo que una interpretación literal llevaría a una aplicación del precepto que se considera antifuncional, basándose también en la falta de interés para obrar que tendría el propietario a quien ningún daño se le infiere.

Es claro que -como dice Spota- hacer valer el derecho subjetivo sin ningún interés serio y legítimo no puede merecer el amparo del órgano judicial18, pero tal aserción implica confundir el presupuesto de la pretensión (interés para obrar), con su fundamento sustancial.

La interpretación que exige la demostración del perjuicio, aunque asigne la carga de la prueba negativa de éste a quien ha plantado a menor distancia, añade un requisito que la ley no establece y puede conducir a enervarla hasta ser abrogatoria de la norma, pues la vuelve inútil19. En efecto, si un árbol causa molestias porque invade el espacio aéreo con sus ramas, la norma aplicable es la del art. 2629; si las que pasan al terreno vecino son las raíces, opera la segunda parte de este artículo y, en ambos casos, cualquiera sea la distancia a que esté plantado. Si amenaza la propiedad vecina por la caída de su copa o de sus ramas, se podría recurrir con ventaja a la acción del art. 2499, parte segunda, y, si el daño se produce, la responsabilidad cabe también por virtud del art. 1113. ¿Qué sentido entonces tendría la inclusión de una norma como la que comentamos?

Por otra parte, la prohibición es de tener el árbol plantado a distancia menor que las determinadas en el artículo y una interpretación que exigiera que apenas plantado el árbol, se acredite el perjuicio, es realmente antifuncional, pues pretende que el vecino espere que crezca y qui-

18 Spota, Restricción al dominio y abuso del derecho, ED, 15-864. 19 CCivCom, Bahía Blanca, 30/9/52, JA, 1953-11-19, con nota de Spota, El

abuso del derecho y la prohibición de tener árboles a menor distancia que la fijada en el Código Civil, art. 2628.


zas aumente su valor, y entonces, cuando provoca molestias o perjuicios, recién pueda intentar la acción. Más grave aún se torna la solución para quienes interpretan que, pasado el término de prescripción, se puede considerar adquirida una servidumbre a favor del titular del predio que infringió la restricción.

Hemos hecho notar que estas restricciones son de prevención o de precaución y, desde este punto de vista, tampoco existe razón para exigir un perjuicio actual y basta el potencial, que la norma da por supuesto. De otro modo también quien construye una fragua, una chimenea, etc., sin guardar los recaudos que establecen los arts. 2622 y 2623, podría demostrar que no hay daño o perjuicio y, por último, cabe señalar que cuando el Código exige esa demostración la ha establecido claramente como en el art. 2621.

b) PROHIBICIONES. Aunque no en forma absoluta, el art. 2625 prohibe tener, aun separados de las paredes medianeras o divisorias, depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas.

La enumeración que hace el artículo no se puede considerar taxativa y se debe vincular con la norma del art. 2618, con la cual este artículo debe armonizarse, pues ciertas situaciones pueden superponerse a partir de la reforma de la ley 17.711

El Código, después de sentar en el art. 2620 un principio general que tiene correlación con los arts. 2513 y 2514, especialmente en cuanto este último estatuye: "El ejercicio de esta facultades [o sea las inherentes al derecho de propiedad] no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodi-


dades"; en el art. 2620 establece: "Los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no le dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios". Por ejemplo, si al construir un edificio se priva al vecino de la luz directa del sol.

El art. 2621 prohibe construir cerca de la pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad, establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, etc., que puedan perjudicar la seguridad, solidez y salubridad, pero tal prohibición está deferida a los reglamentos que fijen las distancias adecuadas y a falta de ellos, corresponde determinarlas por el juicio de los peritos.

El art. 2625 prevé un caso típico de invasión o inmisión material cuando establece que las ramas de los árboles que se extienden sobre el terreno del vecino deben ser cortadas a pedido de éste. El artículo se refiere al caso de que las ramas se extiendan sobre construcciones, jardines o patios, pareciendo que, si las ramas dan sobre un sitio que no reúna tales condiciones, la exigencia no puede tener lugar, pero la enunciación no puede considerarse limitativa, aunque difícilmente sea aplicable cuando se trate de terrenos completamente incultos, donde no es posible calibrar especie alguna de perjuicio o molestia.

Si lo que pasan son las raíces el vecino puede cortarlas por sí mismo, destacándose que tanto en este caso como en el anterior el derecho existe cualquiera que sea la distancia a que esté plantado el árbol20. Obsérvese que en un caso la ley establece que el propietario vecino debe pedir que se corten (lo que implica exigir) y, en el caso de las raíces, no tiene necesidad de pedir sino que puede actuar

2" Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 384.


directamente cortándolas. La diferencia se explica porque las raíces significan un avance sobre el suelo que puede perjudicar las construcciones o plantaciones, mientras que las ramas pueden requerir ciertos cuidados para la poda, o su realización en ciertas épocas del año para no dañar la planta. Se argumenta también el hecho de que es poco práctico que el afectado deba permitir al otro vecino que entre para cortar las raíces que, probablemente, han sido puestas al descubierto al realizar tareas de construcción o de siembra.

c) DESCARGA DE TECHOS. Hemos hecho referencia ya a la norma del art. 2630, que exige que los propietarios construyan sus techos de modo que las aguas pluviales caigan en su propio suelo, o sobre calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino. La disposición está orientada al futuro, pues el legislador ha tenido el cuidado de establecer claramente que la obligación rige a partir de la promulgación del Código21. De este modo evitó causar conflictos en el caso de edificios construidos con anterioridad.

En el art. 2631 admite la costumbre como fuente, al expresar que cuando por ella los edificios estén construidos de modo que las aguas de los techos caigan sobre suelo ajeno, el propietario vecino no tiene derecho a impedirlo, pero tal tipo de construcción no se interpreta como una servidumbre de goteraje y, si el vecino decide construir en el lugar, puede hacerlo tomando las medidas para que el agua caiga en el mismo predio. Tal lo que dispone el art. 2631, estableciendo una verdadera excepción al art. 2630 ya comentado, en normas que han perdido actualidad en virtud de las disposiciones relativas a la construcción que establecen los municipios. Si destruida la antigua obra, se pretende rehacerla o construir una nueva, no rige la excepción y se aplica -entonces- el art. 2630.

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 387.


d) PERMISIÓN. Significa una restricción al derecho de dominio el hecho de que la ley autorice al vecino a penetrar en propiedad ajena en determinadas circunstancias, y más aun cuando le permite la destrucción de una pared o muro, con la finalidad de hacerla más firme, tal como lo establece el art. 2626: "El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla más firme, o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared".

Se ha puesto en tela de juicio el acierto en la ubicación de la norma, que se juzga hubiera estado mejor emplazada al tratar de la medianería.

El Código se refiere a la pared divisoria y, por lo tanto, no se exige que sea medianera, lo que ha dado lugar a varias cuestiones respecto al carácter que tendrá el nuevo muro, cuando con anterioridad era privativo del vecino. Pero estas cuestiones sí que deben estudiarse con el tema de la medianería, porque lo único que aquí se autoriza es a suplantar una pared por otra, lo que se puede hacer siempre que se reúnan los requisitos exigidos: 1) ser indispensable; 2) esta necesidad debe tener por objeto hacerla más firme o hacerla de carga, y 3) construir inmediatamente la nueva pared. Bajo estas condiciones, el Código establece que no habrá indemnización alguna a favor del propietario o condómino de la pared.

En un antiguo plenario se analizó el texto del art. 2626, pronunciándose la mayoría en el sentido ya apuntado: el art. 2626 se refiere, no sólo a los muros medianeros, sino también al caso de que sean simplemente divisorios, y dicha norma comporta una excepción a las disposiciones legales que gobiernan el condominio de muros y cercos, teniendo como propósito el progreso de la edificación22.

22 CCivCap, en pleno, 10/5/35, JA, L-554; id., id., LL, 7-558.


El precepto no tiene antecedentes en la legislación comparada, ya que los similares del Código Civil del Estado de California son posteriores. Determinó también el plenario citado que "el propietario del terreno contiguo que reemplaza la pared vieja y en malas condiciones, por una nueva y en condiciones reglamentarias para ser cargada, en realidad compensa, hasta excesivamente, con el material nuevo el valor del material usado; esa compensación justifica que la nueva pared quede en el carácter de medianera; por lo tanto, sería contrario a la equidad exigirle además que pagara el valor de los materiales de la reemplazada".

En realidad, la ley no establece claramente que no se deba adquirir la parte de la pared no medianera, antes de destruirla, y menos que la nueva debe considerarse forzosamente medianera, pero cuando la divisoria anterior era asentada en su eje sobre la línea divisoria y, sin embargo, el muro era de propiedad privativa del dueño del terreno, el vecino que va a construir la nueva pared, más firme o de carga, la hace a su costa y -por lo tanto- por razones de equidad, la jurisprudencia atribuye a la nueva el carácter de medianera. Si -en cambio- ya era medianera, no existe óbice para que lo siga siendo, y si hubiera estado asentada en su totalidad en el fundo que sufre la restricción, el que construye debe adquirir la parte correspondiente del terreno.

El art. 2627 consagra la obligación del propietario de un fundo de permitir la colocación de andamios u otros servicios provisorios cuando resultan indispensable para realizar una obra. La restricción consiste en soportar las molestias consiguientes y la entrada del personal necesario, según el caso, pero es a cargo de quien construye indemnizar el daño que se causare.

§ 277. INMISIONES INMATERIALES. - El Código tenía originariamente dos disposiciones que se referían específicamente a los establecimientos industriales y hacían referen-


cia al ruido causado por ellos, estableciendo que "debe ser considerado como que ataca el derecho de los vecinos cuando por su intensidad o continuidad, viene a ser intolerable para ellos, y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad".

La norma resultaba insuficiente por la mentada referencia específica a los establecimientos industriales, por una parte y, aunque se había propiciado una interpretación amplia, por su alusión exclusiva al ruido como factor de perturbación, por la otra parte.

El art. 2619, derogado, contenía en su parte final, pautas a los fines de la indemnización estableciendo que debía comprender el perjuicio material y la disminución del valor locativo o venal.

La norma del reformado art. 2618 está inspirada en el art. 844 del Cód. Civil italiano, con antecedentes en el alemán (§ 906) y suizo (art. 684), pero las referencias a la autorización administrativa estaba en el derogado art. 2619 y la mención de las exigencias de la producción y prioridad en el uso, habían sido receptadas en el anteproyecto de 1954 (art. 1561)23.

a) EL ARTICULO 2618. INTERPRETACIÓN. La reforma de la ley 17.711 refundió ambos artículos en el 2618, ampliando el espectro de su aplicación, tanto en lo referido a las actividades comprendidas, como al conjunto de posibles inmisiones que se causen.

La disposición se ha convertido así en una norma de carácter genérico, que hallará amplio campo de aplicación en las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna.

Se parte de la base de que una actividad desarrollada en un inmueble puede producir, y normalmente produce, una serie de molestias que -por decirlo así- se filtran a los

23 Laquis, Derechos reales, t. IV, p. 248,


inmuebles vecinos, a pesar de las precauciones que pueden exigir las reglamentaciones, y de las que adopte el propietario en previsión de futuras protestas.

Pero cualquier molestia no es suficiente para determinar la procedencia de las medidas que el mismo artículo autoriza a aplicar por el juez. Ellas deben tener una entidad tal que excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones de lugar. O sea que existe un umbral mínimo, por debajo del cual, la pretensión de hacer cesar la molestia o procurar la indemnización del daño, no puede tener andamiento.

La enumeración que hace el artículo sobre los factores que provocan, o pueden provocar estas molestias, es meramente enunciativa: así el humo, el calor, los olores, la luminosidad, el ruido, las vibraciones, representan algunas de las posibles emanaciones que puede provocar una actividad, pero el legislador agrega impropiamente "o daños similares"24. Hay una diferencia cualitativa, o al menos una brecha cuantitativa, entre el daño (en sentido técnico) y la mera molestia.

Determinar si la molestia excede (o no) la normal tolerancia, es una cuestión de hecho que el juez debe evaluar, según las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las pautas establecidas por la propia norma. En tal aspecto, el órgano judicial debe adoptar un criterio objetivo y no referido a la persona del accionante. Hay personas más sensibles que otras, por ejemplo, a los ruidos, a los olores o a la luminosidad, pero la ley se refiere a la normal tolerancia con lo cual pretende establecer un estándar que tiene que tener como referencia las condiciones del lugar. Así -ejemplificamos- no es lo mismo que una curtiembre se establezca en una zona destinada a la radicación de industrias a que lo haga en un barrio destinado a viviendas.



La existencia de la autorización administrativa que tenga el establecimiento para funcionar, no es óbice para la aplicación del precepto, pues ella no prejuzga sobre la entidad de las molestias. Así lo expresa la disposición en una solución que estaba ubicada en el art. 2619, y resulta encomiable que se haya mantenido. La autorización generalmente se otorga con anterioridad a la instalación y no siempre pueden preverse las molestias que ocasionará la actividad a desarrollar, tiene en cuenta especialmente las condiciones de seguridad y salubridad, pero a menudo no se evalúa la situación de vecindad, ni la autoridad administrativa puede adelantarse a la actividad del afectado o subrogarse en su reclamo.

Por otra parte, como el juez tiene distintas soluciones, según el caso, no se tratará de una revocación de la autorización administrativa, pues en el supuesto que se resuelva por una indemnización, el establecimiento podrá seguir funcionando sin inconvenientes.

El párr. 2o del art. 2618 dice: "Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias'". Entendemos que no se trata de una mera alternativa que tiene el juzgador, pues tiene toda una gama de soluciones intermedias. Por ejemplo, puede adoptar medidas tendientes a disminuir las molestias sin hacer cesar la actividad, tales la elevación de una chimenea para evitar que el humo afecte a los vecinos, la aislación para morigerar la propagación del ruido o la vibración, etcétera. Nótese, a ese efecto, que la norma dice que puede hacer cesar las molestias y no necesariamente la actividad. Puede asimismo ordenar disminuir las molestias y ordenar una indemnización por las que subsisten.

Dice también el artículo que "... el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso". En este párrafo hay


una clara alusión a la actividad industrial que, si bien no es la única que produce molestias, es la que las produce con la mayor frecuencia. La necesidad que tiene la sociedad de que no se afecte la producción por exigencias, no sólo económicas sino también sociales, como la preservación de las fuentes de trabajo, etc., obliga al juez a ser prudente cuando ordena cesar las molestias y también cuando fija las indemnizaciones, dado que ellas inciden en el costo industrial.

En cuanto a la prioridad en el uso, es un cartabón que fluye de la lógica más elemental. No es lo mismo que una persona que haya construido su residencia en un paraje apacible, tenga que soportar que luego se establezca una industria contigua, que si -a la inversa- la persona del ejemplo, construye su residencia después de estar instalada la fábrica. Tal prelación debe ser tenida en cuenta por el juez al resolver, sea para desechar la pretensión o para graduar el monto de la indemnización, según el caso25.

La disposición tiene -al final- una directiva procesal, al determinar que el juicio tramitará sumariamente.

La disposición del art. 2619 disponía que se debía tener en cuenta, para fijar la indemnización, el perjuicio material y la disminución del valor locativo o venal. La derogación de la norma citada no impide que tales factores se aprecien por el juez al fijar la indemnización, ya que es sobre estos valores que tiene normalmente mayor incidencia, o exteriorización, la entidad de las molestias. A ellos hace referencia también la nota al art. 2619.

b) LAS LUCES Y VISTAS. La distinción entre luces y vistas finca en la función que cumple la abertura existente en un muro. Las primeras tienen la finalidad de permitir el paso de la luz a los ambientes, pero sin que sea posible, a través de ellas, observar el fundo vecino. Las vistas, en cam-


37. Musto, 1.


bio, permiten tal observación y pueden ser de dos clases: frontales u oblicuas26.

El legislador resuelve una vieja disputa en torno a la naturaleza de las luces y vistas, inclinándose por la tesis que no las considera servidumbres, tanto al ubicarlas en este título, como por la disposición del art. 2656, que expresamente establece que las luces "no constituyen una servidumbre ...".

También distingue el Código según se trate de muro medianero o de muro contiguo. En el primer caso, tratándose de una pared sometida a un condominio forzoso, es lógica la solución del art. 2654, en el sentido de que no se permite abrir ventanas o troneras sin el consentimiento del otro condómino.

En cambio, si la pared no medianera es contigua a finca ajena, pueden abrirse ventanas para recibir luces, pero respetando los requisitos allí establecidos, o sea que deben practicarse a una altura no menor de tres metros del piso de la pieza a la que se le quiera dar luz, y dotarla con reja de hierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas (unos 7,5 cm.).

A pesar de la denominación de "luces", dado que no se requiere la exigencia de cierre con cristales, estas aberturas pueden servir para ventilación y muchas veces éste constituye su fin primordiaí. Tampoco se exige que, si existe cerramiento con cristales, éstos sean translúcidos y no transparentes, pues a este respecto es suficiente el requisito de la altura mínima que impone, para ejercer la visión desde la abertura, el uso de escaleras u otros medios. Lo que la ley tiende a evitar es que la vista se produzca na-

26 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 395; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 41; Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 297; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 31 y siguientes.

RESTRICCIONES Y LIMITES AL DOMINIO 579

turalmente y no por medios artificiosos. Si el muro es medianero, pero uno de los condóminos lo ha sobreelevado para realizar una construcción, puede abrir luces en las mismas condiciones que en el muro contiguo (arts. 2732 y 2734)27.

Como las luces no representan una servidumbre, nada impide al propietario vecino que, ejerciendo el derecho de adquirir la medianería, proceda a cerrar las ventanas, pero siempre que al edificar se apoye en dicha pared (art. 2655). Puede también edificar una pared contigua, en su terreno, que tenga por efecto cerrar la abertura y por lo tanto privar al vecino de la luz (art. 2657). Los códigos de edificación reglamentan minuciosamente estas cuestiones, por lo que las disposiciones sobre la materia se han desplazado a la faz administrativa.

En cuanto a las vistas sobre el predio vecino, por medio de ventanas, balcones y voladizos, están desautorizadas por el Código a una distancia menor de tres metros de la línea divisoria, cuando son frontales o directas y, cuando se trata de aberturas oblicuas a dicha línea, la distancia no puede ser inferior a sesenta centímetros. La primera distancia debe contarse desde el filo o paramento exterior de la pared o del voladizo, si lo hubiere, hasta la línea separativa y la segunda, desde la línea de separación de ambas propiedades y naturalmente, aunque el Código no lo dice, hasta el borde o jamba más cercana de la ventana.

Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 298.

CAPÍTULO XV

DOMINIO SOBRE LAS AGUAS

§ 278. INTRODUCCIÓN. - Parece innecesario destacar la enorme importancia que el agua tiene sobre la vida y la economía humanas. La magnitud de la problemática que encierra, está en relación con dicha importancia, en forma directa, y la de su regulación con la mayor o menor abundancia o escasez de dicho elemento imprescindible. El aprovechamiento del agua, su potabilización y distribución en las grandes ciudades, la racionalización de su uso en las explotaciones rurales y provisión a las plantas industriales, constituyen serios desafíos en la vida moderna, que exige optimizar las condiciones de su suministro en la cantidad exacta y en el tiempo oportuno.

La salud, la higiene, la alimentación, la agricultura, la ganadería, la industria, la navegación, la producción de energía, el turismo, los deportes y hasta el arte y la literatura tienen en el agua su componente o agente necesario, su materia, su sustento, su atracción o su motivo de inspiración.

Desde tan amplia perspectiva, es obvio que el legislador debe preocuparse por los distintos aspectos, lo que ha motivado una legislación, a veces dispersa y poco orgánica, cuyo análisis excede el propósito de esta obra. El derecho de aguas constituye ya, en muchas facultades de de-


recho, una disciplina autónoma y requiere de una formación especializada.

Sólo con el afán de que en el plan de la obra no falte una referencia aunque sea elemental sobre el tema, nos proponemos abordarlo desde el punto de vista de los derechos reales que pueden recaer sobre el agua, las distintas categorías y las restricciones, teniendo en cuenta que el Código Civil se ocupa en el Libro III con disposiciones muy importantes.

§ 279. NATURALEZA Y COMPETENCIA DE LA LEGISLACIÓN DE

AGUAS. - La primera cuestión que se nos plantea es a qué rama del derecho corresponde la legislación de aguas y la segunda es si, desde el punto de vista de nuestro sistema federal, es un poder que corresponde al Estado nacional o a los Estados provinciales.

Adelantamos que estas cuestiones no admiten una única respuesta y que depende de la clase de agua de que se trate según la clasificación que adoptemos y también el aspecto que se regule.

Ello no impide, sin embargo, establecer la distinción entre los dos aspectos del derecho de aguas, en el que el concepto de la función social de la propiedad debe ser tenido en cuenta más que en ninguna otra materia. Adviértase también que el Código Civil declara comprendidas entre los bienes del dominio público, no sólo a los mares y los ríos, sino también a las demás aguas que corren por cauces naturales y "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas ..." (art. 2340, incs. Io a 5o).

En cuanto a la naturaleza federal o provincial de las normas tampoco es posible dar una respuesta uniforme. Hay aspectos que indudablemente corresponden al poder central, tales como las que se refieren a la navegación, a la po-

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licía de los mares, ríos, canales y puertos, a la propiedad de las aguas que son del dominio público y a la regulación sobre las del dominio privado. Las provincias en cambio conservan el poder de policía sobre el riego, la pesca en los ríos provinciales, etc., y no faltan poderes concurrentes como los referidos a salubridad y defensa civil contra inundaciones, entre otros. Algunas provincias han dictado ya sus códigos de aguas, entre ellas Mendoza, Córdoba y Santiago del Estero, organizando registros especiales.

§ 280. SISTEMAS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DE

AGUAS. - En este aspecto, López, siguiendo a Radosevich, clasifica los sistemas desde dos puntos de vista. Partiendo de la esencia misma del sistema enumera tres tipos: a) consuetudinario; b) clásico o tradicional, que a la vez bifurca en dos orientaciones (el codificado y el del common law~), y c) sistemas modernos. Desde el punto de vista de quién debe dirimir las contiendas sobre aguas, los clasifica en judicialistas y administrativos1.

Ocupándose de los sistemas consuetudinarios señala la influencia que sobre ellos mantiene la inclusión de principios en los libros sagrados, que en algunos casos han sido receptados por los códigos de aguas. Incluye el sistema musulmán, el hindú y el chino; en el clásico, que tiene origen en el derecho romano, destaca los de la Europa continental que siguen el Código de Napoleón, que admite una subdivisión: el de la riberaneidad, adoptado por Francia, y el del dominio público que, con influencia árabe, fue adoptado en España y, por otra parte, el sistema inglés. Por último, los sistemas modernos arrancan del precedente italiano, cuyo Testo único de 1933 establece que "las aguas que tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de in-

1 López, Registro de aguas, en "Estudios de derecho civil. Homenaje al doctor Luis Moisset de Espanés", p. 499.


teres general, pertenecen al dominio público". Esta fórmula ha sido adoptada por la reforma de la ley 17.711, que la incorporó al inc. 3o del art. 2340.

Señala el autor citado que la mayoría de los países están poniendo al día sus legislaciones y pone como ejemplos las leyes de Rusia, Israel, Chile, Perú, Ecuador y Panamá2.

§ 281. NATURALEZA JURÍDICA DEL AGUA. - Indudablemente en el concepto vulgar, el agua es una cosa. Para determinar si lo es en sentido jurídico, conforme a la disposición del art. 2311, se debe establecer si es susceptible de apropiación y en segundo lugar si en la circunstancia posee un valor. Pero en general se puede afirmar que el agua es jurídicamente una cosa, sea que pertenezca al dominio público (art. 2340), o al dominio privado, como en el caso de las vertientes que nacen y mueren en una misma heredad (art. 2350) o los casos de los arts. 2635 y 2637; sea que se las considere res nullius (art. 2636).

Pero no basta lo dicho para responder al interrogante que encierra la indagación sobre la naturaleza. ¿Es una cosa mueble o inmueble? Nuevamente la versatilidad del elemento nos impide dar una sola respuesta. Si nos referimos al mar, a los ríos, lagos y aguas subterráneas, debemos concluir que las aguas que corren o duermen en sus lechos son inmuebles por su naturaleza y así lo establece el art. 2314 cuando declara tales al "suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad...". Destacamos el vocablo "fluidas", expresión que comprende tanto a los líquidos como a los gases. Si las aguas están almacenadas en instalaciones fijas, como una piscina o un estanque, o corren por conductos cerrados o abiertos, por ejemplo acueductos o cañerías, revisten el ca-

2 López, Registro de aguas, en "Estudios de derecho civil. Homenaje al doctor Luis Moisset de Espanés", p. 700 a 702.


rácter de inmuebles por accesión, ya que estos elementos se encuentran realmente inmovilizados por su adhesión física al suelo con carácter de perpetuidad, tal como lo exige el art. 2319.

Pero si el agua se separa del suelo o de su accesoriedad artificial, se la transporta moviéndosela con una fuerza externa, entonces son aplicables las normas de los arts. 2318 y 2319. Este último considera muebles las partes sólidas o fluidas del subsuelo separadas de él, y entre las segundas nuevamente está comprendida el agua3.

El agua puede ser susceptible de apropiación, aunque la corriente o el lago o laguna donde se encuentre sea del dominio público, pero muchas veces su extracción o utilización puede estar regulada o restringida por normas de orden administrativo.

Debe distinguirse la naturaleza del agua de la energía que puede producir. Sabemos que el aprovechamiento hidroeléctrico es una de las principales fuentes de energía, pero hemos dicho que, a pesar de la equiparación legislativa que la reforma agregó al art. 2311, párr. 2°, la energía no pasó a ser considerada directamente cosa, sino que le son aplicables las disposiciones referentes a ellas.

Desde otro punto de vista puede afirmarse que el agua, en general, es una cosa fungible esencialmente consumible.

§ 282. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS. - Se han dado diversas clasificaciones de las aguas, tema que resulta de singular importancia a los fines de la ordenación y sistematización, base para legislar de una manera orgánica sobre el tema. Teniendo en cuenta las enseñanzas de los principales tratadistas: Salvat, Lafaille, Spota, Allende y Marienhoff, proponemos la siguiente clasificación:

3 SC Salta, Sala II, 30/4/64, LL, 116-212, con nota de Spota, Dominio y 'usucapión sobre aguas de fuentes.


Aguas

Marítimas

Terrestres

Interiores Territoriales

Superficiales

Subterráneas

Corrientes

Durmientes

Navegables No navegables

Navegables No navegables

Surgentes o vertientes

Domínícalídad Derecho de extracción

Pluviales Que caen en terrenos privados Que caen en terrenos públicos

Se pueden distinguir también entre aguas públicas, o del dominio público, aguas del dominio privado y las que revisten el carácter de res nullius, como las pluviales que caen en terrenos públicos, según la opinión predominante. Disienten Marienhoff y Allende, quienes llegan a la conclusión de que pertenecen al dominio público del Estado, quien autoriza su utilización gratuita.

Dejamos fuera del cuadro a las aguas que están más allá del mar territorial, que son las que los romanos llamaban el vaare liberum y que consideraban res communes, insusceptibles, por lo tanto, de apropiación.

a) MARÍTIMAS TERRITORIALES. Al referirnos al tema de los bienes del dominio público, mencionamos las reformas de que fue objeto el art. 2340, entre ellas la del inc. Io que, en lugar de adoptar el anacrónico criterio de fijar la distancia en cuatro leguas marinas, defirió la determinación a la ley específica (ley 17.094 y sus complementarias).

Pero la ley específica trata el problema de la soberanía, mientras que el art. 2340 sigue siendo la norma básica que declara comprendido entre los bienes públicos al mar


territorial hasta la distancia indicada por dicha ley, es decir doscientas millas marinas medidas desde la línea de las más bajas mareas, salvo en los casos de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge en que se medirán desde la línea que une los cabos que forman su boca. Esa misma ley 17.094 se refiere, en su art. 2o, al lecho y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes, y lo extiende hasta la profundidad donde sea posible la explotación de los recursos naturales.

La afectación al dominio público es de carácter esencial, o sea que no puede haber una desafectación, pero ello no obsta a la concesión de permisos de cateo o explotación de la plataforma submarina, de la riqueza ictícola o de la flora o fauna marina.

b) MARÍTIMAS INTERIORES. A ellas se refiere el inc. 2o del art. 2340, que también declara del dominio público "los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros'".

La bahía es el espacio comprendido entre la curva cóncava que forma la costa naturalmente y la cuerda o línea recta que une los extremos de dicha curva, siempre que no exceda el segmento -así determinado- de cierta longitud. Longitud sobre la cual los autores y las conferencias internacionales no se han puesto totalmente de acuerdo. Cuando esa distancia es muy extensa la sinuosidad se denomina golfo. El artículo no se refiere a ellos pero la ley individualiza a los golfos de San Matías, Nuevo y San Jorge, y declara expresamente que sus aguas son territoriales, como dijimos anteriormente. No era necesaria la referencia a las bahías, dado que entran en el concepto de aguas marinas interiores todas las comprendidas en sus espacios. De ahí la importancia de la distinción.

La fijación matemática no es suficiente, ya que, como en lo referente a estuarios, existen accidentes que tradicio-nalmente se designan como bahías aunque no responden a cánones internacionales: bahías históricas.


Lo dicho respecto de las bahías es aplicable a las ensenadas que son, en realidad, bahías de menor dimensión.

Puerto (natural) es la entrada de mar (o río) entre dos costas naturales lo suficientemente elevadas y cercanas una de otra como para que las aguas y los buques queden al abrigo de los vientos y de las marejadas. Este abrigo puede hacerse también artificialmente. Las radas se diferencian de los puertos en que aquéllas están protegidas sólo desde ciertos ángulos y abiertas en los demás. El estuario es también entrada de mar originada en el descenso del cauce de un río y se caracteriza porque en él se mezclan las aguas, especialmente con la marea alta. Otro tanto ocurre con las llamadas "rías".

El Código no se refiere a los estuarios ni rías, pero se entiende que si las bahías están comprendidas dentro del dominio público, con mayor razón lo estarán los estuarios y rías, en armonía con lo dispuesto en el art. 2340, inc. 3o.

c) CORRIENTES. El inc. 3o del art. 2340, en su redacción original, con antecedentes en la legislación indiana, pero cuya fuente directa es el Código chileno, establecía que "los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales" son del dominio público. La ley 17.711 modificó sensiblemente este inciso quedando redactado del siguiente modo: "Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación".

Entre las aguas que corren por la superficie de la tierra están comprendidos los ríos, arroyos y torrentes, distinguibles por el caudal y la perennidad o intermitencia, según el caso.


Nuestra ley no exige que los ríos sean navegables ni flotables, y tampoco impone el requisito de la perennidad y, por tanto, comprende a los torrentes que son corrientes de aguas de caudal mínimo o nulo en determinadas épocas del año, pero que adquieren gran magnitud en otras en función del régimen pluvial o de los deshielos producidos en la montaña en los meses de primavera y verano, iniciándose en pequeños chorrillos, que se unen alimentando importantes caudales (torrentes').

El agregado de la reforma de "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer ..." amplía inusitadamente la extensión del dominio público, a la vez que vuelve impreciso el concepto. Sin perjuicio de lo que expresaremos más adelante, pueden comprenderse las vertientes, las aguas termales, los glaciares, que a veces pueden considerarse incluidos entre los ríos o en los lagos, según el caso.

Respecto de las aguas subterráneas, la reforma viene a llenar un vacío, lo que resulta encomiable dada la importancia de ellas, tema del que nos ocuparemos luego.

Ya hemos examinado las restricciones al dominio que dimanan de los arts. 2639 y 2640 referidas al llamado "camino de sirga" o camino de ribera. Nos ocuparemos ahora de las normas que tienen atingencia directa con el agua de los ríos.

El art. 2641 dice: "Si los ríos fueren navegables, está prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegación o el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial". A contrario sensu debe interpretarse que el uso es libre mientras no se afecte la navegabilidad o flotabilidad del río. Entre los "objetos de transporte fluvial" deben comprenderse las jangadas, conjunto de troncos atados formando una especie de balsa que se lanzan a la deriva en la corriente del río para transportar dichos maderos a lugares situados río abajo. A ellas se refiere el art. 98 de la ley 20.094.


El art. 2642 prohibe a los ribereños, sin concesión especial de autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos. Esta limitación debe entenderse en sus justos términos, porque el principio está dado por el art. 2341, según el cual las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado. La extracción normal de agua e incluso de pequeñas cantidades de material del cauce no está comprendida -en nuestra opinión- en la prohibición de la disposición. Si -en cambio- se pretende hacer una verdadera explotación de los materiales del cauce, mediante excavaciones, dragados, etc. para extraer arena, canto rodado u otro material, debe pedirse la respectiva autorización o concesión administrativa. La parte final del artículo se refiere a la derivación de las aguas hacia su terreno, lo que está vedado al ribereño, y con mayor razón a quien no lo es4.

Se pueden producir alteraciones en el curso del río que perjudiquen a uno de los ribereños y, en tal caso, los perjudicados pueden remover los obstáculos, construir obras defensivas o reparar las destruidas, a los fines de que el curso de las aguas se restituya al estado anterior. Si las alteraciones se hubieran producido por caso fortuito, los gastos son a cargo del Estado nacional o de los Estados provinciales, si hubieran sido producidas por culpa de alguno de los ribereños, serán a su cargo debiendo además indemnizar los daños. Si fueran producidos por cualquier persona, aunque la norma no lo expresa, rigen los principios generales (ver arts. 1109 y ss., 2643 y 2644).

La construcción de represas está reglada por el derecho administrativo al que remite el art. 2645, después de la reforma de la ley 17.711, pero subsiste la prohibición de

4 Spota, Tratado de derecho de aguas, t. II, p. 903.


construirlas por el ribereño más allá del medio del río ni aun con licencia del Estado, la provincia o el municipio.

En materia de irrigación, la regulación corresponde a los gobiernos locales. La ley nacional 6546 respeta la autonomía provincial, dado que invita a los gobiernos provinciales a adherirse a los beneficios de ella, pero, en la práctica, las grandes obras hidráulicas destinadas a la generación de energía en primer lugar, pero con amplia aplicación a los fines de riego, son encaradas, por su magnitud, por el Estado nacional.

d) DURMIENTES O LACUSTRES. A diferencia de lo que acontece con los ríos, el Código distingue entre lagos navegables y no navegables. A los primeros los declara del dominio público, habiendo la reforma eliminado el límite mínimo del tonelaje de los buques que el Código había previsto (art. 2340, inc. 5o). Respecto de los segundos, el art. 2349 dispone: "El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios ribereños".

El inc. 5o del art. 2340 expresaba, antes de la reforma, "Los lagos navegables por buques de más de cien toneladas, y también sus márgenes". La ley 17.711 eliminó el umbral referido al arqueo bruto total al que, según autorizada doctrina, se refería la norma y sustituyó la alusión a los márgenes por otra respecto de los lechos, quedando así: "5o) Los lagos navegables y sus lechos".

Si la norma era criticable en su redacción anterior, lo es con mayor razón en la actual por su imprecisión para definir lo que se debe entender por navegable y porque la margen, según algunos autores, no forma parte del lago, mientras que el lecho es uno de sus elementos constitutivos. No se explica por qué en los ríos son del dominio público las riberas internas y en los lagos navegables no lo son, o al menos no han sido claramente previstas. Si se entienden las márgenes como riberas internas no hay razón para excluirlas del dominio público. Si se considera que


están formadas por la lonja de tierra que sigue a la ribera interna, con mayor motivo debieron delimitarse, especialmente si se tiene en cuenta que el camino de sirga no es aplicable a los ribereños de los lagos, pues el art. 2340 sólo se refiere a los ríos o canales, o sea corrientes de agua. Recordemos, a este respecto, que el inc. 4o da, después de la reforma, un concepto de ribera interna: "entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias". Al haber sido excluidas de la norma las márgenes los propietarios podrían ejercer su derecho hasta el borde mismo del agua, solución que no se compadece con la arbitrada para las aguas corrientes5.

El art. 2349 ha dado lugar a encontradas interpretaciones cuando se refiere a los lagos no navegables, pues se pregunta la doctrina si son del dominio público o pertenecen a los propietarios ribereños. La enumeración del art. 2340 no los enuncia en forma expresa y, por el contrario, el inc. 5o que se refiere a los lagos navegables parece excluirlos si se interpreta a contrario sensu, pero, a su vez, el art. 2349 se limita a conceder el uso y goce a los ribereños, pero no la propiedad. No puede suponerse tampoco que estén en una categoría intermedia, dado que el art. 2347 dice que los bienes que no pertenecen al Estado, a los Estados provinciales, a las municipalidades o a las iglesias, son bienes de los particulares, lo que aventa la posibilidad de un tercer género6.

La dificultad interpretativa puede salvarse si nos atenemos al texto reformado del inc. 3o del art. 2340 en la frase que expresa "... y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general", con

5 Allende, Lagos navegables y no navegables. Código y reforma, LL, 131-1478.

6 Spota, Tratado de derecho de aguas, t. II, p. 154.


lo cual la posibilidad de considerarlos del dominio público dependerá de la cualidad apuntada.

Aunque la ley habla de uso y goce, no se puede concluir que los ribereños tengan un derecho de usufructo o de uso, con las características de estos derechos reales, sino que les corresponde como facultad inmanente a su condición de ribereños. Tampoco se ha establecido el contenido del uso y goce y la proporción en que cada propietario puede ejercerlo cuando son varios. En cuanto a lo primero debemos tener en cuenta que el aprovechamiento se debe hacer conforme a un ejercicio regular según la fórmula del art. 2513, ateniéndose a las disposiciones del Código respecto al derecho de pesca, y a las reglamentaciones locales (art. 2549).

La circunstancia de que no estén enumerados en la norma del art. 2349, como del dominio público, no impide que el lago no navegable se pueda considerar del dominio privado del Estado, cuando los títulos del particular evidencien que el lago o laguna no está comprendido en dichos títulos. Tal lo que ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación7.

e) SURGENTES o VERTIENTES. Si bien el Código no les da una designación específica, la norma básica, que es el art. 2637, se refiere a las aguas que surgen en los terrenos particulares estableciendo que ellas pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. La circunstancia de que corran por terrenos inferiores no da derecho a los propietarios de éstos, pero ello debe entenderse así, mientras no formen un cauce natural. Si lo forman, entonces pertenecen al dominio público, tal como se desprende de la última parte del artículo mencionado y de la norma del inc. 3o del citado art.

7 CSJN, Fallos, 138:295.

38. Musto, 1.


2340, y ello es así aun cuando no constituya propiamente un río o arroyo.

Hay una aparente desarmonía entre lo dispuesto en el art. 2350 y el art. 2637. El primero establece: "Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad", mientras que el segundo admite también como pertenecientes al dueño de la heredad las aguas que surgen en ella, aunque no mueran en ella, ya que prevé el caso de que corran por terrenos inferiores. En la primera de las normas el Código habla de las vertientes y en la segunda de las aguas que surgen, o sea que en el primer caso se refiere a la fuente y en el segundo al agua en sí, pudien-do ocurrir que, por la naturaleza del terreno, el agua se escurra a corta distancia, sin llegar a los predios vecinos y sin formar cauce natural. Es el único caso en que la propiedad pertenece sin duda, y en estricta interpretación, al propietario del fundo8.

Aun cuando el propietario, según el art. 2637, puede hacer uso libre de las aguas que brotan en su fundo, si las deja correr por los inferiores, no puede darle un uso que pueda resultar nocivo o perjudicial para aquellos que las reciban (art. 2638).

Si la fuente da origen a un curso de agua, o es el principa] alimento de éste, el derecho de uso, goce o disposición debe ejercerse in situ, o sea en el lugar donde está la fuente misma, la corriente de agua pertenece ya al dominio público y, en tal caso, no existe la facultad de modificar el curso natural de las aguas9.

Compartimos la observación efectuada por Mariani de Vidal en el sentido de que, si la reforma declaró del domi-

8 Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 284. 9 CS Salta, Sala II, 30/4/64, LL, 116-212, con nota de Spota, Dominio y

usucapión sobre aguas de fuentes.


nio público a las aguas subterráneas, con mayor razón debió hacerlo con las fuentes, dado que son aguas subterráneas que afloran10.

El art. 2637, que fue reformado por la ley 17.711, consagró el criterio del Código pero, en lugar de expresar que si fueran el principal alimento de un río, o fuesen necesarias a un pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad pública, como expresaba el viejo texto, dice: "Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados".

f) SUBTERRÁNEAS. Vélez Sársfield había omitido la mención de las aguas subterráneas aunque el art. 2632 se refiere a las aguas de pozos y el art. 3104 y siguientes se ocupan de este tipo de aguas al regular la servidumbre de sacar agua11.

La reforma de la ley 17.711, ampliando el dominio público, lo extendió a las aguas subterráneas distinguiendo entre la dominialidad y el derecho de extracción por el propietario del fundo, de acuerdo a su interés y sujetándose a la reglamentación (art. 2340, inc. 3o).

Están implicadas en esta norma las aguas que yacen en la profundidad del subsuelo, pero no aquellas que forman una corriente de agua subterránea o corren paralelamente a los ríos en un cauce natural subálveo. La distinción tenía mayor importancia antes de la reforma ya que las aguas subterráneas quietas pertenecían totalmente al dueño del suelo por imperio del art. 2518, pues, según esa norma, forman parte de él, como ya hemos expresado, en concordancia con el concepto de inmueble dado en el art. 2314.

El aprovechamiento por parte del propietario del fundo es un derecho preferencial y la reglamentación a que

10 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 387. 11 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 450.


hace alusión el inc. 3o del art. 2340 corresponde a la legislación local.

Se plantea el problema en atención al cambio operado por la reforma: aguas que antes eran del dominio del su-perficiario han pasado a ser del dominio público. ¿Es necesaria la expropiación? La doctrina coincide en afirmar que sólo cuando han estado en explotación deben ser objeto de indemnización. Agregamos que no existiría perjuicio patrimonial si no se afecta el derecho de extraerlas en la medida de su interés, tampoco habría en consecuencia necesidad de expropiar. Adviértase en este sentido que ese derecho está en función y medida del interés y no de la necesidad o de la utilidad12.

g) PLUVIALES. Son las que provienen de la condensación de la humedad o vapor de agua que se encuentra en la atmósfera y que se precipita hacia la tierra en diversas formas: lluvia, nieve, granizo, etc., y también con suerte diversa, pudiendo discurrir sobre la superficie en la tierra amalgamándose con ella, escurrirse o formar un álveo o cauce natural, alimentar una corriente ya formada o, en fin, convertirse en agua subterránea.

Trataremos aquí el agua pluvial, mientras no haya perdido su carácter de tal, o sea mientras permanece en la superficie sin formar corriente de agua, sea que pueda ser recogida, sea que se mantenga en concavidades de la tierra o almacenada en distintas formas.

Claro está que no siempre el agua de lluvia es susceptible de dominarse, ejerciéndose sobre ella los derechos de un propietario. Los autores señalan generalmente que el agua pertenece al propietario del fundo sobre el que cae, que es el único que está en condiciones de apropiársela, pero tendríamos que reconocer que es un fenómeno natural prácticamente impuesto al propietario por la naturale-

12 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 392 y 393.


za. Si tuviera la facultad de apropiársela tendría la correlativa de rechazarla cuando no le resulta necesaria o cuando le es nociva, especialmente cuando cae en forma de granizo o piedra, lo que puede representar un verdadero siniestro para las plantaciones (el sistema de seguro lo considera y lo cubre como tal).

El agua pluvial pertenece -decimos- al dueño del fundo en que cae o donde entra y éste puede disponer libremente de ella o desviarla sin detrimento de los terrenos inferiores (art. 2635).

El Código se aparta de su antecedente, el Esbogo de Freitas (art. 4270), pues el jurista brasileño otorgaba la facultad de desviarla en detrimento (el Código dice "sin detrimento") de los terrenos inferiores, siempre que no hubiera derecho adquirido en contrario. Vélez Sársfield adoptó la solución contraria, suprimiendo la última frase del modelo, preocupándose por preservar el principio del libre escu-rrimiento de las aguas (arts. 2634, 2647 y 2653).

El agua que cae en lugares públicos es, según la opinión predominante, res nullius y, por tanto, susceptible de apropiación por los particulares, sin derecho de preferencia alguno para los vecinos colindantes con el predio, calle, paseo, etc., en que el agua se precipita, aunque éstos estarán en mejores condiciones si se trata de derivarlas a sus respectivas heredades.

El art. 2636 expresa: "Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos ..., aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido".

La realización de obras de captación estará, desde luego, sujeta a las disposiciones dictadas por los gobiernos (nacional o local), según la distribución de competencia y el carácter de dominio público que revista el lugar.

No participamos de la opinión de quienes sostienen que estas aguas son del dominio público, pues, si así fuera,


la disposición del art. 2636 estaría en contradicción con la posibilidad de uso común, ya que no es lo mismo utilizar el agua in situ que desviarla según lo autoriza la norma en un claro ejemplo de ocupación. Si -por el contrario- se interpretara que ésta es una forma de uso común alentada por el art. 2341, entonces debemos convenir que el art. 2636 está demás13.

De cualquier modo, la autoridad administrativa puede regular la derivación indirectamente, en todo caso, por medio de la permisión y prohibición de las obras de captación, las que pueden ser objeto de las restricciones administrativas correspondientes (art. 2611).

§ 283. EL LIBRE ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS. - E S principio, que tiene honda raigambre romanista, el que preconiza el libre escurrimiento de las aguas, en sus dos expresiones fundamentales. Por una parte, el propietario del fundo inferior no puede, por medio de obras hechas en su fundo, impedir que el agua que desciende del fundo superior pase por su heredad o se detenga en aquél y, correlativamente, el dueño del fundo superior no puede enviar las aguas al inferior de otro modo que no sea el natural.

La primera prohibición constituye una verdadera restricción al dominio en la medida en que prohibe al propietario realizar obras de esta naturaleza, o sea que impidan el descenso natural de las aguas, la segunda implica un límite al derecho de dominio fundada en el interés recíproco y que impide una verdadera inmisión material.

En el derecho romano clásico, la protección del fundo superior contra las posibles obras del inferior estaba protegida por la actio aquce pluvice arcendce y la segunda te-

!3 Allende, Derecho de aguas, p. 306; Marienhoff, Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II, n° 9, p. 197.


nía el remedio genérico de la acción negatoria14. La primera era de carácter personal, según un texto de Ulpiano, la segunda es real. Con Justiniano se atenúan las obligaciones de los sucesores del propietario del fundo, causante de la obra perjudicial, quienes deben tolerar que el perjudicado remueva los obstáculos que impiden el libre escurri-miento de las aguas y no tienen la obligación de volver las cosas al estado anterior.

Las Leyes de Partidas contemplaban la materia consagrando el principio a que hacemos referencia, pero podía ser modificado o desaparecer si se hubieran llevado a cabo, sin contradicción, obras que impidieren el libre escurrimien-to y éstas tuvieran la antigüedad de diez o veinte años, entre presentes o ausentes, respectivamente (antecedente de nuestro art. 2651). También se permitía al perjudicado llevar a cabo los trabajos necesarios para retornar las aguas al trayecto natural, aunque tuvieran que hacerse en el fundo ajeno, siempre que el propietario de éste no prefiriera llevarlos a cabo por sí, principio extraído del derecho justi-nianeo.

Nuestro codificador ha tratado la materia en los arts. 2647 a 2653, existiendo una aplicación en el art. 2638, que hemos mencionado al tratar de las aguas surgentes.

El art. 2647 dispone: "Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre", este precepto se complementa con el del art. 2649, según el cual ''están igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las arenas y piedras que arrastraren en su curso las aguas pluviales, sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores". O sea que ambas normas receptan el principio del descenso y arrastre natural

Digesto, libro 39, tít. 3, ley 6, c, s.


de las aguas, sin derecho de impedirlo por parte del inferior y sin posibilidad de reclamarlos por parte del superior.

Son corolarios de este principio, y no excepciones de él, las disposiciones del art. 2648, en cuanto declaran no comprendidas las aguas pluviales caídas de los techos, o de los depósitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen empleado en la limpieza doméstica o en trabajos de fábrica, salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia. Como se ve, en todos estos casos existe una obra humana o la interferencia de un uso o aprovechamiento, almacén, etc., que altera el descenso natural o transforma el agua pluvial en agua servida.

El art. 2653, en armonía con el art. 2638, reafirma el principio según el cual está prohibido al dueño del terreno superior, agravar la sujeción del terreno inferior, dirigiendo las aguas a un solo punto, o haciendo de cualquier modo más impetuosa la corriente que pueda perjudicar al terreno inferior.

Congruentemente con estas normas las obras correspondientes estarán permitidas o prohibidas, según el caso. Así, si se realiza una obra tendiente a impedir la entrada de aguas que el terreno no está obligado a recibir, el vecino no responderá del daño que dicha obra pudiera causar (art. 2652), pero el propietario del fundo inferior no puede hacer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el terreno superior, las aguas, arenas o piedras, que naturalmente desciendan de él. El dueño del fundo superior puede pedir que se destruyan, aunque se hayan hecho a su vista y conocimiento, bajo dos condiciones: que no hubiese comprendido, al momento de ejecutarse, el perjuicio que le ocasionaría la obra, y que ésta no tenga veinte años de existencia.

Las acciones pueden ser de naturaleza posesoria o petitoria, viables por la acción de obra nueva en terreno ajeno, mientras ésta no esté concluida, o negatoria, antes o


después de concluida. Entendemos que el art. 2651 consagra una suerte de prescripción adquisitiva sobre una servidumbre de refluir las aguas, contra el principio del libre escurrimiento.

Por último, el art. 2650 consagra una excepción respecto de aguas que ordinariamente el fundo inferior no está obligado a recibir, tratándose de aguas subterráneas que por el trabajo del hombre salieran al exterior, como fuentes, pozos artesianos, etc., cuando no fuere posible por su abundancia, contenerlas en el terreno superior, pero, en tal caso, prevé la satisfacción de los perjuicios mediante una justa indemnización. La norma se aplica a situaciones excepcionales. Si no fuera así y se justificara la obligación de recibirlas, por las necesidades del riego o de establecimientos industriales, se admitiría la constitución de una servidumbre legal de recibir las aguas, conforme lo dispone el art. 3097, con la debida indemnización y teniendo en cuenta los beneficios que se puedan obtener de esas aguas.

CAPÍTULO XVI

CONDOMINIO

A) EL CONDOMINIO EN GENERAL

§ 284. INTRODUCCIÓN. - El art. 2503 enumera el condominio en el inc. 1°, junto al dominio, y el art. 2673 lo define: "El derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble".

Precisar si el condominio es un derecho real autónomo o si -por el contrario- no es nada más que una forma de dominio con la característica de pertenecer a dos o más personas; determinar la naturaleza del condominio y diferenciarlo de otras instituciones con las que pueden existir similitud o puntos de contacto; tal será nuestro primer cometido.

§ 285. NATURALEZA JURÍDICA. - Partamos de la base de considerar los derechos reales como figuras típicas cuya creación, en sentido abstracto y genérico, corresponde a la ley y solamente a la ley.

Recordemos asimismo que la modificación de estas figuras típicas no está permitida por la ley, salvo excepciones que admita expresamente ella, dejando -en tal caso- libre juego a la autonomía de la voluntad.


Si el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, según estatuye el art. 2506, el condominio no encaja en esta definición y asimilarlo conspira contra el carácter de figuras cerradas que se le atribuye a los derechos reales.

Sin embargo, sería una actitud simplista ignorar los argumentos de quienes sostienen que se trata de un derecho real no autónomo y alegan que constituye nada más que un dominio compartido1.

Tal aserción encuentra fundamento en el hecho de que el art. 2503 del Cód. Civil lo enumera en el mismo inciso que el dominio; en segundo lugar porque, de reconocerse total autonomía al condominio, lo mismo tendría que sostenerse de otros derechos reales que admiten la cotitulari-dad, como, por ejemplo, el cousufructo, el couso, etcétera. Además tenemos que conceder que la concepción de figuras cerradas de los derechos reales, no es tan absoluta o la-cunaria como podría pensarse, ya que se admiten figuras imperfectas o anómalas.

El Código, a pesar de ello, ha definido y tratado al condominio como un derecho real independiente en el Tít. VIII, regulándolo prolijamente.

Nos pronunciamos, pues, por la autonomía del condominio como derecho real, lo que no implica independencia, ya que el propio Código se remite a las reglas del dominio en cuanto sean compatibles con su naturaleza (art. 2676). También el legislador, al reglar el uso y la habitación, hace remisión a las normas sobre el usufructo (arts. 2949 y 2969) lo que de ningún modo implica negar el carácter autónomo de aquellos derechos, aunque se exprese que la habitación es una variedad de uso, cuando el objeto es una casa y la finalidad es -para el titular- morar en ella.

1 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 9.

CONDOMINIO 605

§ 286. COMUNIDAD O CONDOMINIO. - La comunidad se da cuando varias personas tienen derechos de la misma naturaleza y en forma conjunta sobre uno o más bienes. La comunidad, por tanto, puede estar referida a derechos reales o creditorios, a patrimonios o a partes alícuotas de ellos. Cuando está referida a un derecho real sobre cosa propia, estamos ante un condominio. La relación entre comunidad y condominio es -por ende- de género a especie, respectivamente2.

En los derechos reales sobre cosa ajena puede hablarse de comunidad cuando hay cotitularidad, o sea cuando sobre un objeto recaen dos o más derechos de la misma naturaleza y de ejercicio simultáneo. No hay comunidad, en cambio, cuando esos derechos son independientes, como por ejemplo cuando sobre un mismo inmueble recaen dos hipotecas, cada una de las cuales puede tener, y normalmente tiene, diversa fuente, garantiza créditos distintos y ambas tienen, por lo tanto, grados y formas de extinción diferentes. Estos derechos no sólo no confluyen sino que pueden llegar a ser contrapuestos. Puede existir -eso sí-una hipoteca con varios titulares, destinada a garantizar una misma acreencia, activamente mancomunada, o un conjunto de acreencias, también mancomunadas, caso en que habrá también cotitularidad.

El condominio es derecho real y recae sobre cosas. "No es condominio la comunión de bienes que no sean cosas" (art. 2674).

§ 287. UNIDAD O PLURALIDAD DE DERECHOS. - Se puede concebir el condominio como un derecho único con un sujeto plural, o bien considerar que hay tantos derechos como titulares, cuestión que se vincula directamente con el problema de su autonomía.

2 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 8; Salvat - Argañarás, Tratado. Derecho civil, t. III, p. 8.


Cuando el grupo de condóminos opera por unanimidad, esta unificación de voluntad equipara en la práctica el condominio al dominio, pues el conjunto de copropietarios tiene todas las facultades que corresponden al dueño de la cosa, sin que por ello se pueda interpretar que se genere un sujeto independiente o que el grupo adquiera carácter de persona jurídica.

Si se sostiene la unidad del derecho, el condominio sólo podría responder o bien a una concepción que tenga por base la unanimidad antedicha, o bien que le reconozca personería jurídica al conjunto de los condóminos. Sostener que lo que se divide no es el derecho sino el valor, es privar al condominio de su faz dinámica ya que su definición estaría orientada hacia la solución partitiva antes que al ejercicio -con cierta permanencia- del derecho, lo que resulta contrario a la realidad.

Teniendo en cuenta el modo como el Código regula el condominio, señalando detalladamente las facultades de cada uno de los titulares respecto de la parte indivisa y respecto de la cosa común, debemos inclinarnos sin hesitación por la autonomía de cada derecho. Consecuentemente cada uno de los condóminos tiene un derecho real cuyo contenido y ejercicio está limitado por el derecho de los otros condóminos3.

§ 288. SISTEMAS DE CONDOMINIO. - Cabe diferenciar entre el sistema romano y el germánico.

a) ROMANO. La nota de exclusividad del dominio descartaba la posibilidad -en Roma- de la existencia de pluralidad de propietarios sobre una misma cosa, pero podía existir una forma de copropiedad (condominium), como commu-nio pro indiviso, por partes ideales. Cada condómino podía disponer de su cuota, enajenándola o pignorándola, etc.,


CONDOMINIO 607

pero no podía ejercer derechos sobre la cosa o sus partes materiales sino en unión con el resto de los condóminos, reteniendo siempre el derecho de pedir la disolución mediante la acción de partición4. Sin embargo, se debe tener en cuenta que también la copropiedad en el derecho romano fue producto de una larga evolución.

En la época de Justiniano, el derecho de cada uno de los condóminos a oponerse a innovaciones que pudieran alterar el estado de la cosa {tus prohibendi) se había acentuado a tal punto de considerarse ilegítima la obra hecha por un condómino sin el consentimiento de los demás, sin perjuicio de la facultad del juez de conservarla si aprovechaba a todos6.

Las notas en el sistema romano son: i ) unidad de objeto e indivisión material de éste; 2) pluralidad de sujetos; 3) pluralidad de titularidades correspondientes a cada sujeto cuyo derecho sobre la cosa común, en cuanto a las facultades respecto de ella, es igual al de los demás, aunque porcentual o cuantitativamente pueda ser desigual; 4) cada condómino puede enajenar su parte ideal y se transmite a los herederos o legatarios, y 5) se puede hacer cesar el estado de indivisión ejercitando la actio communi dividundo.

b) GERMÁNICO. A diferencia del romano, el sistema de origen germánico está inspirado en la propiedad colectiva, en la que los partícipes están recíprocamente vinculados, no formándose partes desligadas unas de otras, lo que dificulta el tráfico de la copropiedad.

Este sistema es llamado de la "propiedad en mano común" {Gesammte Eand) o también "solidarista". Sus notas son: i ) unidad de objeto, sin división ni atribución ideal en cuotas; 2) pluralidad de sujetos, pero sin titularidad independiente de manera que el sujeto es la pluralidad coli-

4 Mayr, Historia del derecho romano, t. II, p. 71. 5 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 10.


gada de personas; 5) cada comunero tiene facultades de uso y aprovechamiento; 4) indisponibilidad e intransmisibi-lidad de los derechos de los comuneros, tanto entre vivos como mortis causa; 5) en caso de fallecimiento de uno de los comuneros, se produce el acrecimiento para los demás, y 6) no existe acción de división mientras subsista el vínculo que liga a los comuneros. Sólo la ruptura o desaparición del vínculo puede ocasionar la extinción de la comunidad. Esto se explica pensando en la comunidad económico-matrimonial (nuestra sociedad conyugal).

En Alemania, el Código Civil adoptó -como principio-el sistema románico. Las excepciones son las relaciones de sociedad, las asociaciones sin capacidad jurídica, las relaciones entre coherederos y la relación económico-matrimonial en el caso de que los cónyuges hayan acordado la comunidad universal de bienes, en lugar del régimen legal. Aun en estos casos no se conserva en forma pura.

§ 289. DEFINICIÓN LEGAL. - E l art. 2673 define el condominio como "el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble". Al hacer referencia a la parte indivisa, en armonía con lo dispuesto en el art. 2508, y de las facultades que otorga a los condóminos, se desprende que la ley ha adoptado el sistema románico6.

Se entiende por parte indivisa una parte idealmente determinada, o sea que no está referida a porción concreta de la cosa, la que normalmente se determina aritméticamente en una fracción o porcentaje (1/2, 1/4, o el 50%, 25%, etcétera). Esta determinación se hace en abstracto y, por tal razón, se suele hablar de porciones ideales o abstractas para referirse a las cuotas que corresponden a cada partícipe.


CONDOMINIO 609

§ 290. ELEMENTOS. - De la definición antedicha surgen los elementos caracterizantes de la figura.

a) SUJETOS. Necesariamente tiene que existir pluralidad de sujetos titulares de derechos para que se dé el condominio. Si esa pluralidad de personas constituye a su vez un ente que, como persona o sujeto de derecho es titular de la propiedad de una cosa, no hay condominio sino dominio por parte del ente, por ejemplo cuando una asociación o sociedad es propietaria. Nada obsta a que esa sociedad sea condómina, con otra u otras personas, de una cosa.

b) OBJETO. El objeto es siempre la cosa. Si los objetos son varios, habrá varios condominios aunque las personas lo hayan tratado como uno solo, pues si ello es así para el dominio, por ejemplo en las universalidades de hecho, con mayor razón lo será para el condominio. Pero varias personas pueden ser condóminas de objetos plurales, todos ellos en condominio, pudiendo llegar a practicarse la división adjudicando unidades a cada uno de ellos.

Por ejemplo, se adquieren por dos o más personas diez lotes de terreno, en condominio, sin especificar cuál unidad o unidades pertenece a cada uno. Todos son condóminos de todos, hasta que se practique la partición.

c) PARTE INDIVISA. Ya hemos caracterizado, al dar la definición legal, en qué consiste la parte indivisa o ideal. Sobre esta parte -como veremos- el condómino tiene las más amplias facultades, puede gravarla, enajenarla, etc., sin la intervención de los otros condóminos que ni siquiera tienen un derecho preferencial para adquirirla (no es así en la copropiedad naval, ley 20.094).

§ 291. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS. - El estudio comparativo hace, sin dudas, a la caracterización del instituto.

39. Musto, 1.


a) SOCIEDAD. Las diferencias se resumen en las siguientes:

i ) La constitución de una sociedad da nacimiento a un sujeto de derecho, distinto de los socios, a quien transfiere la titularidad de los derechos que formarán parte de su patrimonio, conformado luego con lo que se llama su activo y su pasivo. En el condominio no se crea un sujeto y son los condóminos los titulares del derecho7.

2) La sociedad se constituye por contrato. El condominio puede nacer por contrato, por disposición de última voluntad, por prescripción, o puede tener como fuente la ley.

3) El condominio tiene como objeto la cosa, mientras que en la sociedad, formándose un patrimonio independiente, éste está constituido por cosas y bienes.

4) El condominio normal puede concluir en cualquier momento, pues los condóminos conservan el derecho de pedir la división (art. 2692), al que no pueden renunciar de una manera indefinida (art. 2693). La sociedad se extingue al vencimiento del plazo y por las demás causales previstas en la ley o en el acto constitutivo8.

5) El condómino puede enajenar o gravar su cuota sin intervención del resto. El socio, en cambio, no puede hacerlo -en principio- en las sociedades civiles, ni en las comerciales cuando son colectivas, de responsabilidad limitada o comanditas simples, sin el consentimiento de los otros socios o de la mayoría determinada por la ley.

6) La muerte del socio provoca la disolución parcial del contrato en las sociedades intuitu personce, salvo pacto en contrario, mientras que el condominio continúa con los herederos.

7) El condómino puede liberarse de las obligaciones emergentes de la conservación o reparación de la cosa, ha-

7 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 460. 8 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 206.

CONDOMINIO 611

ciendo abandono de su parte (art. 2685) mientras que en la sociedad no existe tal facultad.

§) Los acreedores de los condóminos pueden hacer embargar y vender la parte indivisa aun antes de practicarse la división (art. 2677). En las sociedades, los acreedores sólo pueden cobrarse sobre las utilidades o la cuota de liquidación, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones.

9) La administración del condominio está establecida por la ley. En la sociedad pertenece, en principio, a todos los socios, salvo lo dispuesto en la ley respectiva según el tipo de sociedad y de acuerdo a lo que se determina en el contrato.

b) COMUNIDAD HEREDITARIA. Ya hemos diferenciado el condominio de la comunidad de bienes en general, y la hereditaria es una típica forma de ellas.

i ) La comunidad hereditaria recae sobre todos los bienes que conforman la herencia. A cada heredero le corresponde una parte alícuota de ella mientras se mantenga el estado de indivisión. El condominio recae solamente sobre cosas9.

2) La comunidad hereditaria nace -como su nombre lo indica- cuando muere una persona dejando más de un heredero y este estado persiste mientras no se opere la partición de la herencia. El condominio tiene otras fuentes como el contrato, la ley y la prescripción.

3) La división de la herencia debe pedirse ante el juez de la sucesión, aunque los códigos procesales modernos, admiten el apartamiento del proceso cuando todos los herederos son mayores de edad; en cambio, en el condominio, la competencia corresponde al lugar de situación de la cosa.

Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 461.


A la par de estas diferencias, existen puntos de contacto.

i ) Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de las cosas particulares (art. 2698)10.

2~) Según doctrina predominante, la herencia yacente, al igual que el condominio, carece de personalidad, no puede considerarse sujeto de derecho, aunque en la práctica muchas veces se advierten demandas de (o contra) las sucesiones que actúan por medio de su administrador judicial, debidamente autorizado, como si se tratara de una persona. El debate doctrinario y la jurisprudencia han sido fecundos.

c) PROPIEDAD HORIZONTAL. La principal diferencia, considerando a la propiedad horizontal como un derecho autónomo, reside en el hecho de que en ella existe un dominio sobre partes materiales y no sobre partes ideales. Quien es propietario de un departamento u otra unidad funcional tiene un ámbito preciso donde ejerce un derecho exclusivo y amplias facultades de disposición sobre esa parte material. No obstante, existen otras diferencias sustanciales.

i ) Sobre las partes comunes existe sí un estado de indivisión que lo asemeja al condominio forzoso, aunque su forma de administración está regida por la ley 13.512 y por el respectivo reglamento de copropiedad y administración.

2~) La doctrina y jurisprudencia dominantes entienden que el consorcio de propietarios tiene personería jurídica, la que se expresa a través de sus órganos. Se ha reconocido la capacidad del consorcio para estar en juicio como actor y como demandado11. En cambio en el condominio no hay una entidad personal.

10 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 203. 11 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 462.

CONDOMINIO 613

3) La administración del consorcio y las diversas medidas en torno a la propiedad horizontal se ejercen también por sus órganos: el administrador y la asamblea con las mayorías establecidas por la ley o por el reglamento, según el caso. Existen sensibles diferencias con el Cap. I del Tít. VII que regula la administración en el condominio.

4) El propietario de la unidad no puede desobligarse del pago de las expensas abandonando la cosa, respecto de la obligación de contribuir al pago de aquéllas. El art. 18 de la ley 13.512 deroga los arts. 2617, 2685 infine y 2693, mientras el último párrafo del art. 8o establece la imposibilidad de la liberación por el abandono.

d) OTROS DERECHOS REALES. La concurrencia de dos o más derechos reales sobre una misma cosa, puede tener lugar tratándose de derechos de la misma naturaleza que confluyen en igualdad o paridad de condiciones, aunque sean desiguales las cuotas partes, o puede tener lugar con derechos de contenido distinto. En el primer caso se tratará de condominio, cuando está relacionado con la propiedad, o de cousufructo, couso, etc., cuando lo es respecto a estos derechos reales. En el segundo caso, concurren un derecho sobre cosa propia con otro sobre cosa ajena (p.ej., dominio y usufructo) o también pueden concurrir con dos o más derechos sobre cosa ajena (dominio, usufructo, servidumbre), no existiendo así comunidad alguna sino desmembración.

1) USUFRUCTO. Con la constitución del usufructo, el derecho se desgaja o se desmembra en nuda propiedad, por una parte, y usufructo por la otra, pero sobre la base de una distinción cualitativa de las facultades. En el condominio, siendo la concurrencia de derechos de la misma naturaleza, la diversificación es cuantitativa. En otras palabras, los derechos del usufructuario y del nudo propietario son de distinta naturaleza, mientras los de los condóminos son de la misma naturaleza.


2) SERVIDUMBRE. En la servidumbre hay que destacar además que existen dos dominios diferentes sobre distintos objetos (dos inmuebles), correspondiendo al fundo dominante ciertas ventajas sobre el fundo sirviente, que pueden ser ejercidas por el propietario, usufructuario o poseedor de aquél.

e) SOCIEDAD CONYUGAL. Aunque en algunos casos se puede confundir, cuando se refiere a cosas en particular, la sociedad conyugal se distingue del condominio por el objeto, que está constituido por una universalidad de bienes, tiene un régimen de administración distinto y tiene sus propias causas de extinción. Los cónyuges no pueden pedir la partición mientras la sociedad no se extinga, lo que ocurre sólo por las causas establecidas por la ley (p.ej., disolución del matrimonio o muerte de alguno de los cónyuges).

§ 292. CONSTITUCIÓN DEL CONDOMINIO. FUENTES. - El

art. 2675 enumera como fuentes del condominio el contrato, la disposición de última voluntad y la ley. Dice así: "El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley designa".

a) CONTRATO. Puede ser oneroso o gratuito, sea que dos o más personas adquieran de otra una cosa mueble o inmueble, sea que el propietario enajene una cuota parte de su propiedad íntegra y exclusiva. A estos casos se asimila el acto de adjudicación en la sucesión, cuando se otorga la cosa a dos o más personas.

Si uno de los condóminos enajena su parte indivisa, no hay - e n realidad- una constitución de condominio sino que subsiste el ya constituido, aunque uno de los titulares sea distinto.

b) ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD. El testador puede legar una cosa a dos o más personas en conjunto, y en tal caso, una vez aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el heredero o albacea testamentario queda constituido el condo-

CONDOMINIO 615

minio. Si el legado es de cuota, no hay condominio sino comunidad de bienes y, si el testamento efectúa una institución de herederos plural, habrá comunidad hereditaria. Si en el testamento se dispone una institución de herederos "en cosa cierta y determinada" hay condominio, pero entonces, la razón está en que el Código los considera legatarios (art. 3716). Ello así porque la nota a dicho artículo dice: "La razón enseña que siempre se debe estar a las disposiciones dadas por la ley, sin consideración a la calificación que el testador pueda haber atribuido a su disposición ...".

c) DISPOSICIÓN DE LA LEY. Son varios los casos en que la ley establece el condominio, operando como fuente de constitución. En otros, ante la preexistencia del condominio declara a éste de indivisión forzosa. Ejemplos de los primeros son los enumerados en el Cap. III del Tít. VIII, art. 2717 y siguientes: muros, cercos, fosos medianeros; el del art. 2600: confusión o mezcla casual de cosas que quedan inseparablemente unidas. Del segundo supuesto citamos el art. 2710, o sea cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios12.

El art. 2746 se refiere al condominio que se reputa existente cuando hay confusión de límites, hasta tanto éstos se investiguen y demarquen. La nota al art. 2675 se refiere a los bienes gananciales de la sociedad conyugal, como casos de condominio de origen legal, pero ya hemos visto que no es un caso de condominio.

d) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Aunque la ley no lo enumera, es claro que una cosa puede ser adquirida por usucapión en condominio, cuando dos o más personas han ejercido actos de posesión sobre una cosa en forma conjunta,

12 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 120; Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 27.


como si fueran condóminos (coposesión). Mediando justo título y buena fe, en caso de inmuebles, podrán adquirir la propiedad en condominio, en el término de diez años, y de veinte en caso de no reunirse esos elementos13.

e) TRANSFORMACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA. No cabe duda que, cuando a raíz de la partición, una cosa es adjudicada a más de un heredero, se constituye un condominio.

Es frecuente, sin embargo, que la partición no se realice, o se efectúe determinando la cuota correspondiente sin practicar una división material de los bienes, por lo que el estado de indivisión se prolonga sirte die, especialmente cuando se trata de establecimientos agropecuarios o industriales, etcétera.

La costumbre de inscribir la declaratoria de herederos, a veces sin determinación de las alícuotas que corresponden al cónyuge o a los herederos, no transforma, a nuestro juicio, a la comunidad hereditaria en condominio. En primer lugar porque el objeto puede ser extraño a la posibilidad de establecimiento de este derecho pues puede recaer sobre un patrimonio, partes alícuotas o bienes que no sean cosas y entonces la valla insalvable la constituye el art. 2674. En segundo lugar porque, tratándose de inmuebles, para la constitución del derecho real es imprescindible la escritura pública y la inscripción en el registro. En tercer lugar, si la declaratoria inscripta no establece la porción hereditaria de cada uno -aunque se pueda inferir- no podría entrarse en coposesión de la cosa de acuerdo al art. 2410. Por último, como la inscripción puede solicitarse y obtenerse unilateralmente por uno de los coherederos, se produciría un cambio del estado jurídico sin mediar el consentimiento de los demás, sacando el examen de las cuestiones que se susciten del juez natural que, en el caso de la comunidad hereditaria, es el de la sucesión, desplazando

13 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 214.

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así, también por vía unilateral, la competencia al juez de la situación de la cosa.

No esgrimimos el argumento de que no está enumerada la posibilidad en el art. 2675, pues no consideramos esta enumeración como taxativa.

La tesis contraria ha tenido acogida en cierta jurisprudencia que admite la transformación, cuando ha pasado largo tiempo y la inscripción ha sido pedida por todos los herederos con referencia a un inmueble determinado. Sin embargo, esta posición genera un interrogante: ¿cuándo se opera esta transformación? La falta de certeza de este momento conspira contra la seguridad jurídica y los principios de orden público que tienen clara recepción en materia de derechos reales14.

Como expresa Alterini, la inscripción de la declaratoria de herederos no puede tener tanta energía como para convertir la comunidad hereditaria en condominio, cuando ninguna disposición legal da pie a ese trascendente efecto y, si no la tiene, no puede inferirse el efecto de la mera prolongación de la indivisión15.

§ 293. MODOS DE ADQUISICIÓN. - Se aplican los mismos principios referidos al dominio, con la diferencia que la adquisición se hace en conjunto por más de un sujeto. Ello es aplicable tanto a los modos originarios como a los derivativos, siendo necesario también, en el caso de adquisición de inmuebles, la respectiva inscripción en el registro, a los efectos de la oponibilidad a terceros.

§ 294. CLASES DE CONDOMINIO. - Se reconocen en la doctrina dos clases de condominio: el ordinario o normal y

14 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 124 y ss.; Areán Díaz de Vivar, Condominio, p. 31.



el condominio con indivisión forzosa. En el primero de ellos, cada condómino puede pedir en cualquier momento la división de la cosa. En el segundo, esta facultad no existe, de modo que ninguno de ellos puede exigir unilateral-mente la partición.

El carácter forzoso de la indivisión puede provenir de la naturaleza de la cosa, de una disposición legal, de una disposición de última voluntad o de la convención.

La mayoría de las indivisiones forzosas contempladas por la ley son derivadas de la naturaleza de las cosas o inspiradas en razones de conveniencia social o económica; las que derivan de la disposición de última voluntad o de la convención tienen siempre una limitación temporal, y las últimas pueden ser dejadas sin efectos por una manifestación de voluntad contraria de las partes (distracto), con lo cual su carácter forzoso se torna relativo.

B) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO

§ 295. INTRODUCCIÓN. - Llamado también normal u ordinario, su principal característica es que cada condómino puede pedir, en cualquier momento, la división de la cosa. No se puede afirmar que se trata de un estado transitorio, pues en la práctica puede prolongarse por largos años, pero sí puede decirse que representa un estado inestable, por la presencia de esta facultad que pende sobre el derecho. Sin embargo, tampoco esta facultad es absoluta, no puede ejercerse intempestivamente, de modo que la división resultare nociva (art. 2715). Dados los extremos supuestos en esta norma, parece innecesario ocurrir a la figura del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071).

1 ) FACULTADES DE LOS CONDÓMINOS

§ 296. DISTINCIÓN. - Se debe distinguir entre las facultades que versan sobre la cosa y las que atañen a la par-

CONDOMINIO 619

te indivisa. Respecto de las primeras, el Código contiene serias restricciones que se evidencian en la necesidad de contar con la unanimidad respecto de ciertos actos, a través de la subsistencia del ius prohibendi, rezago del derecho romano, receptado por nuestra ley. En lo que atañe a la segunda, las facultades son amplias, como veremos seguidamente.

§ 297. RESPECTO DE LA PARTE INDIVISA. - El principio está sentado en el art. 2676 que dice: "Cada condomino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios'". La única limitación que la disposición pone, aparte de las restricciones que son inherentes a la propiedad, en el condominio, es naturalmente la que hace necesario compatibilizar el ejercicio de los derechos de los condóminos.

a) FACULTAD DE ENAJENAR Y FACULTADES DE LOS ACREEDORES.

Estas facultades están expresamente admitidas en el art. 2677 y no está condicionada a cumplimiento de recaudo alguno respecto de los condóminos. No es necesario el conocimiento previo ni tampoco el consentimiento de los demás, no existiendo por parte de ellos derecho alguno de preferencia.

La plena facultad de disponer de la parte indivisa, se conjuga con la facultad que el artículo citado confiere a los acreedores de hacer embargar y vender la parte indivisa antes de la división. Esta norma ha sido criticada, pero resulta lógica, pues si el deudor puede enajenar sin restricciones, no hay razón alguna para impedir, a los acreedores, exigir la venta forzosa, sin esperar el resultado de la partición. En el caso de indivisión forzosa de bienes hereditarios impuesta en base a la ley 14.394 (arts. 51 a 53), los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso, pero pueden cobrar sus créditos de


las rentas de la explotación (art. 55), siempre -eso sí- que la indivisión esté inscripta en el registro respectivo (art. 54).

b) HIPOTECAR. El art. 2678, en su parte primera, dice: "Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común ...". Hasta aquí el principio no ofrece dificultades, pues si se puede enajenar la parte indivisa, con mayor razón se puede hipotecar, y si los acreedores pueden embargarla y hacerla vender, nada obsta a que siendo hipotecarios ejerzan el ius distrahendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa; de lo contrario estarían en inferioridad de condiciones respecto de los acreedores comunes.

El Código, siguiendo a Aubry y Rau, a quienes cita en la nota, establece luego que "... el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación"16.

El artículo tiene correlación con el art. 3123, pero éste no sólo autoriza a hipotecar una parte indivisa, sino también una parte materialmente determinada del inmueble común, dejando igualmente librados los efectos de la constitución al resultado de la partición o licitación.

Aclaramos que la licitación, como procedimiento para concluir la comunidad hereditaria o el condominio, ha quedado sin efecto por la derogación del art. 3467 y la modificación del art. 2696, siendo de lamentar que no se hayan armonizado también los que estudiamos (arts. 2678 y 3123).

La disposición que comentamos nos resulta incomprensible en cuanto se refiere a la parte indivisa, no porque autorice a hipotecar dicha parte al condómino, sino porque subordina la hipoteca al resultado de la partición. A nues-

16 Aubry-Rau, Cours de droit civil frangais, p. 466.

CONDOMINIO 621

tro juicio, la posibilidad del acreedor hipotecario de embargar, e incluso subastar la parte ideal del inmueble, no está supeditada ni a la partición ni a su resultado17. Menos congruencia aun existe al referirse a la parte ideal abstracta, y determinar que esa parte ideal pueda tocar a uno u otro condómino en la partición, si por hipótesis esa parte no está determinada. En otras palabras, si se trata de una sola cosa, o sea un solo inmueble, y el condómino hipoteca su cuota, por ejemplo un quinto del inmueble, cuando se realice la partición, recién se determinará cuál es el quinto. Si se lo determinara ab initio estaríamos ante una hipoteca de parte material y entonces sí sería comprensible la norma.

Entendemos que la parte indivisa es susceptible de hipoteca y que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos sin supeditarlos a la partición, con lo que queda sin sustento la polémica de la doctrina interpretativa de si se trataría de una hipoteca sujeta a condición suspensiva o resolutoria. Esta polémica se traslada así a la interpretación del art. 3123 en lo referente a la parte material. El tema está íntimamente vinculado con el carácter declarativo de la partición (art. 2695). Nos explicamos brevemente.

Cuando estudiamos el principio de convalidación (art. 2504), expresamos que todos los derechos reales eran convalidabas con excepción de la hipoteca (art. 3126).

Si el constituyente no es propietario de la cosa, en principio, no podría constituir hipoteca sobre una parte materialmente determinada, por no ser dueño exclusivo de ella. Pero, si la hubiera constituido, sólo será válida en la medida en que esa porción material le corresponda en la partición. En efecto, en virtud del efecto declarativo {ex tune) de la partición, se entiende que el condómino fue propietario de

17 Pelosi, Ejecución de la hipoteca sobre parte indivisa. Distingo entre el periodo contencioso y de cumplimiento, "Revista del Notariado", año LXXVIII, n° 741, p. 1018.


la misma desde la constitución del condominio y no desde el momento de la partición, es decir con efecto retroactivo. En rigor no es una condición (ni resolutiva ni suspensiva), dado que no es un acontecimiento incierto pues depende de la voluntad de los condóminos que, en primer lugar, pueden pedir en cualquier momento la partición y, en segundo lugar, pueden participar en ella. Por otra parte, el acreedor hipotecario podría tomar las medidas necesarias a fin de hacer valer sus derechos en virtud del art. 3157 u oponerse a la partición privada (arts. 2698 y 3465, inc. 2o).

Pero hubiera sido preferible que el Código se limitara a facultar solamente la hipoteca de la parte indivisa que -en nuestra opinión- ofrece menos dificultades.

c) CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO. El condomino puede constituir usufructo sobre su parte indivisa de acuerdo al art. 2843, norma que se refiere a "un fundo poseído en común ...", aunque nada obsta a que el derecho recaiga sobre una cosa mueble.

La constitución del usufructo tendrá el efecto de hacer participar al usufructuario de las facultades de goce o participación en los frutos en la proporción en que hubieran correspondido al condómino.

La mayoría de la doctrina entiende que también se pueden constituir los derechos reales de uso y habitación. Entendiendo que el uso es un usufructo limitado no parece haber inconveniente en extender la facultad del condómino a la constitución de este derecho. En cambio, en lo que respecta al derecho de habitación, pensamos que no es posible constituirlo sobre una parte indivisa, como no puede serlo tampoco la servidumbre. La norma del art. 2949 no es tan amplia en su remisión, como a veces se pretende, ya que sólo se refiere a los modos de constitución (como la del art. 2969 a los de extinción) y no a las personas legitimadas para constituir el derecho.

CONDOMINIO 623

d) ACCIONES. Las acciones posesorias corresponderán al condómino, en tanto ejerza la posesión o coposesión de la cosa, según el presupuesto de legitimación activa tratado en el capítulo respectivo, con referencia a cada uno de los remedios posesorios en particular. El art. 2489 contiene un error al referirse al copropietario en lugar de decir el coposeedor.

Aclaramos asimismo que el coposeedor puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los demás y, aunque el art. 2489 se refiere a los inmuebles, dado el alcance que la reforma otorgó respecto de los muebles (art. 2488) debe extenderse también a este tipo de cosas. Dice también la norma que la acción puede ejercerla el copropietario contra los otros copropietarios que turbándolo en el goce común, manifestasen pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble.

Recordemos que el art. 2409, al establecer que cuando dos o más personas toman en común la posesión de una cosa indivisible cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa, excluye la posibilidad de poseer una parte ideal (abstracta), como lo hemos expresado al tratar el tema.

El arduo problema que plantea el ejercicio de las acciones petitorias, especialmente la de reivindicación, será estudiado más adelante, al ocuparnos de este tipo de acciones. Al tratar ahora de las facultades sobre la parte indivisa, bástenos recordar que el art. 2761 otorga al condómino -expresamente- la facultad de ejercer la pretensión reivindicatoría contra los demás coposeedores (aquí debió decir "copropietarios"), entendiéndose así en la medida en que éstos pretendan tener derechos exclusivos sobre la cosa común.

2 ) FACULTADES SOBRE LA COSA

§ 298. CONSIDERACIONES GENERALES. - Resulta difícil armonizar las normas de los arts. 2680 y 2684. Por la primera de ellas se establece: "Ninguno de los condóminos


puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto". La segunda dice: "Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular". Esta aparente antinomia no se puede atribuir a distinto origen de las normas pues ambas están tomadas de Aubry y Rau18.

La primera de ellas sienta el principio del ius prohi-bendi que compete a cada condómino y concuerda con el art. 2699, de modo que basta que alguno de los condóminos se oponga a la realización de actos materiales o jurídicos, para que éstos no se puedan llevar a cabo (especie de derecho de veto). Entre estos actos materiales se encuentran los de uso y goce de la cosa. Si no hay oposición, rige el art. 2684 que permite a los condóminos gozar de la cosa común conforme a su destino, con la limitación de no deteriorarla en interés particular. Si existe oposición de uno de los condóminos, deben resolver todos sobre si se pone en administración, se alquila o arrienda. Si no se ponen de acuerdo, y no se pide la división, prevalece la decisión de la mayoría.

No siempre es fácil determinar cuál es el destino de la cosa, siendo una cuestión de hecho que, en caso de discrepancia, será resuelta por el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso. El cambio de destino por parte del condómino, sin la conformidad de los demás, no puede llevarse a cabo aun cuando importe un mejoramiento de la cosa o la haga económicamente más redituable19.

18 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais, p. 406 y 407. 19 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 46 a 48.

CONDOMINIO 625

La norma que comentamos agrega que el uso y goce debe llevarse a cabo de modo que no deteriore la cosa en su interés particular. Esta disposición no debe ser interpretada a contrario sensu, ya que siempre está vedado deteriorar o disminuir el valor de la cosa común, sea con actos materiales o con actos jurídicos (arts. 2681 y 2682). Si fueran actos de deterioro sin interés alguno, estaríamos ante los llamados "actos de emulación", que no se admiten respecto de terceros, menos aún frente a los condóminos sobre la cosa común (juegan los artículos citados y el art. 2676).

Una reafirmación del principio del ius prohibendi lo constituye el art. 2681, que prescribe: "Ninguno de los condominos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros".

Una interpretación rígida de estas normas fue sostenida por los primeros exégetas del Código Civil (Llerena, Machado y Segovia); Salvat, en cambio, sostiene que si la obra se llevó a cabo sin oposición, el condómino que la ejecutó tiene derecho a reclamar el valor proporcional si representa una mejora (principio del art. 2588). Otros autores recurren al principio del art. 107120.

La mayor parte de la doctrina admite que los arts. 2680 y 2681 se refieren a los actos de disposición y no a los conservatorios. Un argumento sólido es el que fluye de los arts. 2685 y 2686 que establecen la obligación de contribuir de los demás condóminos respecto del que hubiere hecho los gastos de conservación y a éste a reclamar intereses y retener la cosa hasta que se verifique el pago.

§ 299. ACTOS JURÍDICOS. PROHIBICIÓN Y EXCEPCIONES.

El principio {ius prohibendi) es más severo, aunque respecto de los actos materiales; pero en general la prohibición de realizar actos de enajenación, constitución de servidum-

20 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 31 y siguientes.

40. Musto, 1


bres, hipotecas, etc., o dar en arrendamiento o alquiler, puede ser subsanada o saneada en virtud del principio de la convalidación, que puede dar valor a estos actos, cuando por el resultado de la división o partición la cosa afectada por la disposición jurídica toque en el lote del disponente. Ello surge de los arts. 2682 y 2683 y tiene su fundamento, no sólo en el mentado principio, sino también, como en el caso de la hipoteca de la parte material, en el efecto declarativo de la partición.

§ 300. ENAJENAR. - La prohibición de enajenar la cosa que contiene el art. 2682, está en armonía con la disposición referida a la compraventa (art. 1331) que veda al copropietario la enajenación de la totalidad de la cosa, aun respecto de la porción del vendedor. Para las donaciones rige la remisión del art. 1799. En cuanto a los legados, el art. 3753 -en cambio- establece que el legado de la cosa común vale sólo por la parte de que es propietario el testador.

Respecto a la permuta, debemos también atenernos a la remisión -que hace el art. 1492- a las disposiciones concernientes a la compraventa.

§ 301. SERVIDUMBRES. - La posibilidad de constituir servidumbres por el condómino tiene distintos efectos según si las mismas son a favor del fundo, o sea que lo constituyen en dominante, o si -por el contrario- lo gravan convirtiéndolo en sirviente. En este último caso la prohibición contenida en el art. 2682 es reafirmada por el art. 2985 que expresa: "Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución".

El art. 2986 armoniza con el art. 2683 y establece la eficacia de la servidumbre en el caso de que por el resultado de la partición la heredad gravada se adjudique al lote del constituyente.

CONDOMINIO 627

Si la servidumbre está establecida en beneficio del predio común, su estipulación por uno de los condóminos es válida, pero los otros condominos pueden rehusar su aprovechamiento (art. 3015).

§ 302. HIPOTECA. - El condómino no puede hipotecar la totalidad de la cosa pues faltaría un requisito o condición de fondo, la de ser propietario de ella (art. 3119). Ya nos hemos referido a la hipoteca de una parte material (art. 3123). Sin embargo, del juego del art. 2683 con el art. 2696, dado el efecto declarativo que se le asigna a la extinción del dominio, cuando uno de los condóminos viene a ser propietario exclusivo de la cosa en común, o cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros, la hipoteca adquiere eficacia.

§ 303. LOCACIÓN Y ARRENDAMIENTO. - La prohibición del art. 2682 armoniza con el art. 1512 que dice: "El copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece sin consentimiento de los demás partícipes".

Relacionado con este tópico debemos recordar que el art. 1613 veda a los condóminos de la cosa arrendada demandar su restitución, sin el consentimiento de los demás, antes de concluir el plazo de la locación, cualquiera sea la causa que para ello hubiere. O sea que, a contrario sensu, puede demandar el desalojo al vencimiento del contrato21.

3) OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS

§ 304. CONTRIBUCIÓN DE GASTOS. - "Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus

Spota, Instituciones. Contratos, t. IV, p. 651.


partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común ..." (art. 2685).

Se trata de una típica obligación propter rem, dado que tiene todas sus características: tiene origen en la relación real de condominio, pasa el adquirente en caso de que se enajene la parte indivisa, se extingue con la relación antedicha y puede producirse la liberación por el abandono.

La mayoría de la doctrina sostiene que el derecho de abandono que consagra la parte final del artículo: "... pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad", sólo puede ejercerse en el momento de ser requerido y no cuando las refacciones estén concluidas22.

A pesar de que esta limitación en el tiempo o la oportunidad para hacer uso de la opción por el abandono, es repetida por la mayor parte de la doctrina, no encontramos razón suficiente para aceptarla. El argumento vertido por Salvat, y reiterado por todos los autores, de que "pasada esa oportunidad, el derecho de abandono sería improcedente, porque al no pagar y ser hechos los gastos por otros copropietarios, regiría el art. 2686 ...", no es convincente23.

La fragilidad de dicho argumento se advierte si tenemos en cuenta que el abandono no puede ser tácito, ni se puede presumir. Si no se hace el abandono, rige el art. 2686 pero, mientras la deuda exista, la posibilidad de abandonar la cosa subsiste. Más aún, parece obvio que ningún propietario puede erigirse en recaudador de las sumas para efectuar los gastos y la posibilidad de reclamarlos nace recién cuando los ha efectuado de su propio peculio. La interpretación que controvertimos aquí lleva a crear un requisito que la ley no exige. Por el contrario, la norma se

22 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 281. 23 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 41.

CONDOMINIO 629

coloca en la hipótesis de que los gastos hayan sido ya efectuados por uno de los copropietarios.

Se ha planteado la cuestión del efecto del abandono; ¿beneficia a los otros condóminos o, tratándose de un inmueble, revierte la propiedad al Estado? O en otras palabras: ¿tienen los condóminos el derecho de acrecer? La falta de norma que consagre tal derecho lleva a algunos autores a sostener que, en el caso de cosas muebles, la parte indivisa se convierte en res nullius y, si es inmueble, revierte al Estado24.

Nos inclinamos por la tesis contraria en virtud de que no se trata propiamente del abandono de una cosa, sino de una parte ideal o abstracta de ella y en la razón que provoca el abandono, cual es la de librarse de contribuir al pago de la deuda. Si se admitiera que el Estado entra como condómino en el lugar del abandonante, inmediatamente tendría la obligación de contribuir a los gastos con la consecuente complicación y, como esta reversión se operaría de pleno derecho, se constituiría en deudor sin su consentimiento. Por último, el abandono con el fin de liberarse de la deuda, puede equipararse al caso de insolvencia (para hacer frente a las cargas) de uno de los condóminos, estableciendo el art. 2690 -en tal caso- que su parte en la cosa debe repartirse entre los demás condóminos en proporción al interés que tengan en ella25.

Cuando el condómino no contribuye con su parte proporcional, y tampoco hace uso de su derecho de abandono, debe pagar al condómino que hizo el gasto los intereses de la deuda, se entiende que (a pesar de que la norma no lo dice) además del importe principal, teniendo el acreedor -como expresamos- el derecho de retención hasta tanto se verifique el pago (art. 2686).

24 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 152 y siguientes. 25 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 475; Areán de Díaz de Vivar,

Condominio, p. 56.


§ 305. OBLIGACIONES EN PRO DE LA COMUNIDAD. - Los arts. 2687 a 2689 regulan la relación de los condóminos con los terceros por deudas y cargas contraídas en pro de la comunidad, distinguiendo entre las obligaciones personales y las reales.

La deuda pudo haber sido contraída por uno de los condóminos o colectivamente por ellos. En el primer caso, frente al tercero acreedor, sólo queda obligado el condómino que contrajo la deuda, sin perjuicio de las acciones de reembolso que éste tiene respecto de los demás; en el segundo caso, si no se han expresado las cuotas y tampoco se ha estipulado la solidaridad, están obligados todos los condóminos por partes iguales, sin perjuicio de los reclamos que pueden efectuarse entre sí en proporción a sus cuotas. En el caso de cargas reales, en cambio, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda.

Se plantea el problema de si el Código ha querido crear un supuesto de solidaridad legal o si, por el contrario, se trata de un caso de mera indivisibilidad. Sabemos que para que exista la solidaridad ésta debe estar expresamente pactada por términos inequívocos o debe surgir, también expresamente, de la ley (art. 701). En el caso, la norma del art. 2689 que comentamos, no habla de solidaridad pero utiliza una de las fórmulas que el art. 701 cita como expresivas de ese carácter (cada uno ..., por el todo) cuando se refiere al pacto.

La fuente de la norma, según surge de la nota, es Po-thier, quien expresaba que si la carga consistía en algo indivisible, tal como la carga de un derecho de servidumbre predial, cada uno sería obligado por el total, porque no podía serlo por una parte solamente de una carga que por naturaleza no sea susceptible de ser dividida.

Sin embargo, la independencia que el mismo codificador consagra entre la indivisibilidad de la carga frente a la divisibilidad de la deuda (nota al art. 3112), la circunstan-

CONDOMINIO 631

cia de que no se emplea la palabra "solidaridad" en la disposición que comentamos, interpretando literalmente el art. 701 en su parte final: "o que expresamente la ley la haya declarado solidaria", y la mención de la fuente a la que se ha hecho referencia, nos lleva a pensar que no se trata de una solidaridad legal, sino de un mero caso de indivisibilidad de la carga que tiene como consecuencia que, para obtener la liberación de ésta, el condómino debe pagar toda la deuda, no siendo posible, mediante pago parcial, exigir una liberación parcial.

La cuestión tiene consecuencias prácticas ya que conforme a esta interpretación, si el inmueble no cubre -al ser vendido- el monto total de la obligación, los condóminos no pueden ser perseguidos por el todo de la deuda, mientras que podrían serlo si se estimara que existe una solidaridad establecida por la ley.

§ 306. CONDÓMINO INSOLVENTE. - El art. 2690 contiene una norma de difícil interpretación pues dice: "Cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente". La fuente de la norma es Pothier, pero éste se refiere a la repartición de la deuda entre los titulares del condominio, que él llama quassi-associé y sustenta que los solventes deben hacerse cargo, en proporción a su interés, de la deuda del insolvente.

El Código, en cambio, se refiere a la "parte de la cosa" que es la que -según expresa- debe repartirse. Una interpretación literal de ésta podría conducir a resultados desvaliosos, máxime si se tiene en cuenta que, por hipótesis, el condómino es insolvente y la repartición de la parte indivisa entre los otros condóminos, podría ir en perjuicio de los terceros acreedores del insolvente.


Los intérpretes han considerado que deben darse otros requisitos: a) que no haya otros acreedores; ¿>) que el deudor no tenga otros bienes, y c) que la deuda del condómino sea superior al valor de su parte indivisa. Creemos que, aun con estos extremos reunidos, la norma podría ser injusta y que debe ser interpretada en función del art. 2685 y siempre que el copropietario insolvente haga abandono. De otro modo, el resto de los condóminos sólo tiene las acciones correspondientes para hacer vender la parte indivisa (art. 2677) y el derecho de retención del art. 2686. En tal sentido es dable indicar que Pothier, que es fuente también del art. 2677, aunque Vélez Sársfield no lo cita allí, trata el abandono en el párrafo siguiente al que es fuente del art. 269026.

§ 307. FRUTOS Y DAÑOS. - El art. 2691 no ofrece dificultad interpretativa, ya que se refiere tanto a las rentas o frutos que uno de los condóminos hubiere percibido de la cosa común, como a los deterioros que a ésta le hubiere producido. Naturalmente que debe entregar, en la proporción de cada parte, el valor de esos frutos y rentas, o el de los daños producidos por sus actos ilícitos. Por ejemplo, una persona percibe el monto total del alquiler del inmueble común, descontándose los gastos de la percepción, el resto lo debe distribuir entre todos los condóminos (él inclusive), según su cuotaparte en el condominio (ver art. 2707). Igualmente cuando cualquiera de los condóminos ha producido un daño, sea dolosamente, sea por su culpa o negligencia, debe resarcirlo en proporción del valor de cada cuotaparte.

En caso de duda sobre el valor de la parte de cada uno, se presume que son iguales (art. 2708).

26 Pothier, Traite du contrat de baü a rente, en "(Euvres completes", p. 189, n° 191 y 192.

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4) ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

§ 308. INTRODUCCIÓN. - Para resolver los problemas que plantea la administración de la cosa, el Código tiene en cuenta: a) la calidad de la cosa común, o sea si es susceptible (o no) de usarse, gozarse o poseerse en común; 6) si se ejerce el ius prohibendi por uno de los condóminos, y c) si no se hace uso del derecho de pedir la división.

En caso de que por la calidad de la cosa no fuere susceptible de goce, uso o posesión común, o que algunos de los condóminos manifiesten oposición a dicho uso, la cosa debe ser puesta en administración, o alquilada o arrendada (art. 2699).

Si no estuvieran de acuerdo los condóminos respecto de las soluciones mencionadas, ni ejercieren el derecho de pedir la división de la cosa, la situación se resuelve por mayoría, la que dispone el modo de administrarla y nombra o remueve a los administradores (art. 2700).

La exigencia del art. 2699 en el sentido de que resolverán todos ha provocado discrepancias doctrinarias sobre la consecuencia de la falta de unanimidad presente para adoptar las resoluciones27. En otras palabras, si alguno de los condóminos no comparece o se niega a expresar su opinión, ¿puede la mayoría compelerlo a ello? La disposición del art. 2703, que reafirma lo dispuesto por el art. 2699, que expresa: "Ninguna determinación será válida, si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes", en su interpretación literal, conduciría muchas veces a esterilizar cualquier iniciativa de aprovechamiento de la cosa. La interpretación jurisprudencial, guiada por un criterio flexibilizador, ha resuelto que basta con que se cite a los condóminos bajo apercibimiento de realizar la reunión con quienes asistan; tal solu-

27 Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 557.


ción no se compadece con la exigencia claramente expresada en la norma, pero nada obsta a que la ausencia de uno de los condóminos se interprete como un voto negativo, siempre que se lo haya citado fehacientemente. Sería ilógico que la inasistencia tuviera mayor fuerza que la disidencia misma. La mayoría deberá calcularse sobre el total de los condóminos y no solamente sobre los presentes. De tal modo se conjuga el art. 2703 con el art. 2705.

Para computar los votos no se tiene en cuenta el número de los condóminos sino la proporción en los valores, de modo que si de cinco personas, dos de ellas tienen, por ejemplo, el 30% cada una, configuran la mayoría, pues las otras tres reúnen sólo el 40% (art. 2704). Según la mayoría de la doctrina, la presunción de igualdad, en caso de duda, del art. 2708, aunque está a renglón seguido de la norma que se refiere a los frutos, también es aplicable para el cómputo de los valores. La mayoría deberá ser absoluta, o sea que para tomar la decisión debe computarse más del 50% a favor de ella, aunque este porcentaje corresponda a uno solo de los condóminos (art. 2705).

Si hay empate, se tienen dos alternativas: se decide por la suerte o por arbitros; en caso de no convenirse en ello, se somete al juez, quien decide sumariamente (art. 2706)28.

§ 309. DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR. - La designación del administrador se hace por mayoría absoluta, al igual que la remoción. El administrador puede ser uno (o varios) de los condóminos, o un tercero. Dice el art. 2701 que el condómino que ejerciera la administración será reputado un mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones del mandato y no las del socio administrador. Se debe entender que siendo un tercero se aplican, con mayor razón, las reglas del mandato. El Código se ha referido a la situación más frecuente, sin excluir la otra posibilidad.


CONDOMINIO 635

La remoción del administrador puede decidirse ad nu-tum, o sea aunque no haya causales para ello, siempre que se resuelva por mayoría. El administrador está obligado a rendir cuentas (art. 1909).

§ 310. ARRENDAMIENTO DE LA COSA. - Cuando, conforme a lo dispuesto en el art. 2699, se resuelve poner la cosa en alquiler o arrendamiento, y algunos de los condóminos tenga interés en ello, será preferido a cualquier persona extraña siempre que ofreciese el mismo alquiler o renta. El Código Civil no se refiere a otras condiciones del contrato y, por lo tanto, sólo el monto de la renta deberá tenerse en cuenta29.

Si son dos o más condóminos los que pretenden alquilar en iguales condiciones, se resolverá por mayoría absoluta y, en este caso, pesará la proporción de cada uno de ellos, quienes -obviamente- no están excluidos de la votación. En caso de empate deberá resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 2706.

La norma usa los vocablos "alquiler" y "arrendamiento" que si bien pueden considerarse sinónimos, el primero de ellos se usa más frecuentemente para cosas muebles e inmuebles urbanos, reservándose el segundo para los rurales.

§ 311. GESTIÓN DE NEGOCIOS. - Puede ocurrir que no haya designación expresa de administrador y que alguno de los condóminos haya comenzado a ejercer -de hecho- actos de administración sobre la cosa. En tal caso, se entiende que actúa como gestor oficioso y se le aplican las normas concernientes a esta figura. Tal la solución que establece el art. 2709 (art. 2288 y siguientes). Al igual que el mandatario, el gestor está obligado a rendir cuentas de su gestión. Pero la responsabilidad de los condóminos que no

29 Spota, Instituciones. Contratos, t. IV, p. 560; id., El condómino como locatario de la cosa común, JA, 1956-1-126.


han efectuado la designación, en este caso, no es solidaria (art. 2299) y se encuentra acotada por los arts. 2301 y 2302, en caso de no ratificar la gestión.

5) EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO

§ 312. MODOS. - El condominio se extingue para el conjunto de los condóminos por los mismos modos que el dominio, admitiéndose la división entre modos absolutos y relativos. Por ejemplo, si la cosa se destruye, es puesta fuera de comercio, etc. (absolutos), o si es vendida por todos los condóminos (relativos)30.

Pero hay también formas típicas de extinción del condominio, tales como la adquisición de todas las partes por uno de los condóminos y la partición.

El Código de Vélez Sársfield admitía la licitación, como forma de extinción, la que consistía en una especie de subasta interna o cerrada que se realizaba entre los condóminos, cuando uno de ellos objetaba la tasación efectuada, y ofrecía mayor valor, caso en que se le adjudicaba al mejor postor. La ley 17.711 derogó el art. 3467 y sustituyó el art. 2696.

§ 313. PARTICIÓN EN GENERAL. - Es característico del condominio común que cada uno de los condóminos pueda pedir en cualquier momento la división o partición de la cosa. Así lo expresa el art. 2692, estableciendo el siguiente artículo que a este derecho no pueden renunciar los condóminos de una manera indefinida, aunque está permitido convenir la indivisión por un término que no exceda de cinco años.

El art. 2693 contiene entonces una restricción -en cuanto al tiempo- de la posibilidad de pactar la indivisión,

30 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 70; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 488.

CONDOMINIO 637

a la que ya nos hemos referido al tratar de las restricciones al dominio. Allí citamos la posibilidad de que la indivisión también sea impuesta por el testador o donante (art. 2694) y por el causante, su cónyuge supérstite, o ser convenida por los herederos por el lapso de diez años o hasta que todos lleguen a la mayoría de edad, en los casos previstos en la ley 14.394 (art. 51 y siguientes).

De acuerdo a los arts. 19 y 872 del Cód. Civil no es permitido renunciar cuando existe un interés superior al particular. Congruentemente la acción de partición es imprescriptible (art. 4019, inc. 3o).

§ 314. REGLAS SOBRE PARTICIÓN. - El artículo remite a las reglas relativas a la división de las sucesiones, respecto a la manera de hacerla y a los efectos que produce. El art. 3462 (según la ley 17.711) establece el principio -en materia sucesoria- según el cual, si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente. El art. 3465 establece los casos en que la partición debe hacerse judicialmente, o sea: a) cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta; b) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada, y c) cuando los herederos mayores y presentes no acuerden (se entiende que por unanimidad), hacerlo privadamente (reforma al art. 3462).

La partición puede hacerse en especie cuando la cosa es divisible, resultando cada uno de los condóminos adjudicatario de una parte o lote. Si la cosa es indivisible, por su naturaleza o por disposición de la ley, como en el caso en que la división pueda convertir en antieconómico el aprovechamiento de las partes, la división en especie no puede realizarse y los condóminos tendrán que optar por la venta, distribuyéndose el dinero una vez satisfecha las deudas comunes y pagados los gastos de la partición (arts. 2326, 3474


y 3475 bis~). Se trata, en el caso, de una venta forzosa conforme al art. 1324, inc. 3o (reformado por ley 17.711).

Pero siempre que sea posible la división en especie, esta forma es preferida por la ley (art. 3475 bis, párr. Io). No desnaturaliza este tipo de división el hecho de que, en caso de que ésta no pueda realizarse de modo que corresponda exactamente con las proporciones de los condóminos, sea necesario establecer compensaciones en dinero. Por ejemplo, dos personas son dueñas por partes iguales de un predio que se divide en dos lotes de la forma que más conviene dada la naturaleza de la cosa, pero uno de ellos resulta de mayor valor que el otro, el adjudicatario del primero deberá compensar esta diferencia de valor.

§ 315. PARTICIÓN PROVISIONAL. - Podemos distinguir dos clases de particiones provisionales así designadas por el Código. La primera de ellas, cuando se ha dado la posesión provisoria de la herencia a los herederos presuntivos o instituidos del ausente con presunción de fallecimiento, quienes pueden llevar a cabo una partición provisoria, pero no pueden enajenar los bienes sin autorización judicial (arts. 118 a 121). La otra, que podría aplicarse más frecuentemente al condominio, no es una verdadera partición, ya que el condominio subsiste y lo que se divide es el uso y goce de la cosa. Tal el caso contemplado en el art. 3464, que deja incólume la facultad de los condóminos de pedir en cualquier momento la partición definitiva. Por ejemplo, varias personas tienen un fundo en condominio y, de común acuerdo, cada una explota una parte, extrayendo los frutos de esa porción, subsistiendo la comunidad respecto del dominio. El Código dice que en este caso la partición se reputará meramente provisional (art. 3464).

§ 316. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. - El art. 2695 dice: "La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad ...". La misma norma

CONDOMINIO 639

explica el alcance de este principio, que adopta uno de los sistemas posibles.

En efecto, al dividirse la cosa podría considerarse, o bien que ha ocurrido una transferencia de la propiedad de la comunidad hacia cada condómino que sería, a partir de allí, propietario exclusivo de la cosa. En este caso se habla de carácter constitutivo o efecto atributivo de la propiedad (ex nunc); o bien considerarse que la propiedad del condómino sobre la porción que le correspondió en la partición, tiene efecto retroactivo, no a la fecha de la partición, sino a la fecha de la constitución del condominio (ex tune).

El Código adopta el efecto declarativo, retroactivo o ex tune, de modo que quien es adjudicatario de una cosa, o parte de una cosa, que mantuvo en condominio con otros, se reputa como si hubiera sido su propietario exclusivo desde el comienzo del condominio y no desde su extinción. No deja de ser una ficción legal que tiene que ceder, en ciertos casos, frente a la realidad como -por ejemplo- en materia de evicción (art. 3505 y ss.) y por vicios ocultos (art. 3510). Estos artículos son aplicables en virtud de la remisión hecha por el art. 2698.

Esto explica el efecto sobre las hipotecas constituidas sobre partes, materiales, que se consideran válidas en el caso que la porción de la cosa toque, en la partición, en el lote del hipotecante (arts. 2678, 2683 y 3123).

El art. 2696 dice: "El mismo efecto tendrá, cuando por la división de condominio uno de los condóminos hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa común, o cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros".

En materia de evicción, cada uno de los partícipes responde por la correspondiente indemnización en proporción a su cuota, incluido el vencido en la evicción (ver arts. 2140 a 2144). Otro tanto ocurre con la garantía debida


por vicios redhibitorios (art. 2164 y ss.) con la salvedad de que están limitados en el sentido de que para que la garantía funcione, los vicios deben exceder la cuarta parte del valor de la tasación (art. 3510).

§ 317. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN. -Hemos dicho que, no existiendo indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos puede, en cualquier momento, pedir la división de la cosa.

Esta acción era en el derecho romano, una de las pocas acciones consideradas mixtas (actio communi divi-dundo), junto a la de deslinde (finium regundorum) y la de división de la herencia (familice erciscundce). Recordemos que en Roma la determinación de la naturaleza de la acción tenía importancia para establecer el contenido de la fórmula y la individualización precisa del demandado, si era personal, así como la necesidad de su comparecencia al juicio para ejercer la defensa.

En nuestro derecho se puede sostener, con base en lo expresado en la nota al art. 4023, en su última frase, que el Código no reconoce la existencia de acciones mixtas, lo que ha dado lugar a discrepancias acerca de si la acción de división de condominio es real o personal.

Quienes sostienen lo primero se fundan en que dicha acción persigue la extinción de un derecho real y el nacimiento de otro derecho, a pesar del mentado efecto declarativo de la partición31. Los que entienden que es una acción personal se fundan en que no está en juego la existencia del derecho real, cuyo reconocimiento está implícito en el ejercicio de la acción, sino que sólo se tiende a concretar el cumplimiento de obligaciones por parte de los condóminos32.

31 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 68. 32 Segovia, El Código Civil de la República Argentina, t. II, p. 147.

CONDOMINIO 641

La importancia práctica de la cuestión tiene relación con la determinación de la competencia del juez, según lo dispongan las leyes procesales.

No hesitamos en inclinarnos por la tesis que la considera una acción real, pues tiene un derecho real como base y fundamento de la pretensión (el de condominio) y la constitución de otro (el de dominio) como objeto. La circunstancia de que a veces la partición se traduzca en prestaciones en dinero de ninguna manera convierte en personales a las pretensiones de las partes, como no se convierte en personal la reivindicación en los casos de los arts. 2784 y 2785.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha zanjado la cuestión estableciendo expresamente que la regla de competencia de las acciones reales se aplica a la división de condominio (art. 5o, inc. Io, ap. 2o). La conveniencia de que actúe el juez del lugar donde está situada la cosa es manifiesta, si se tiene en cuenta que pueden ser necesarias pericias, tasaciones o inspecciones oculares sobre el propio terreno, cuando se trate de inmuebles, o la exhibición de la cosa, cuando se trata de muebles.

C) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO

1 ) NOCIONES GENERALES

§ 318. CARACTERIZACIÓN. - Mientras que en el dominio normal o de reparto, el principio es que cada uno de los condóminos conserva siempre incólume el derecho a pedir en cualquier momento la división de la cosa, en el condominio con indivisión forzosa este derecho no existe o está severamente restringido, demorado o suspendido por un lapso determinado.

Apenas se comienza el estudio de esta institución, se advierte que hay dos sectores diferentes, que podríamos

41. Musto, 1


designar como de indivisión necesaria y de indivisión voluntaria o contingente. En general, los del primer caso tienen su fuente en la ley y los del segundo en la convención o en la disposición unilateral de voluntad, en tanto y en cuanto la ley le otorgue eficacia33. Decimos disposición unilateral y no disposición de última voluntad, pues la indivisión también puede ser impuesta por el cónyuge supérsti-te en el caso del art. 53 de la ley 14.394.

La indivisión puede ser resuelta judicialmente en los casos en que la ley lo determina, o puede ser demorada por orden de la misma naturaleza cuando resultare nociva, conforme a lo dispuesto en el art. 2715.

Cuando es impuesta por el donante, debe entenderse que es convencional, dado que la voluntad de éste se integra con la de los donatarios que, al aceptar la donación, aceptan también la cláusula de indivisión, aunque en la práctica y en apariencia la que se impone es la voluntad del donante.

§ 319. FUENTES. - Tenemos pues, de acuerdo a lo expresado en el acápite anterior, que las fuentes pueden ser:

a) La ley, directamente o ipso iure (muros, cercos, etc., arts. 2710 y 2716) y por decisión judicial (p.ej., nociva, art. 2715; antieconómica, art. 2326).

6) Convencional: acuerdo de los condóminos (art. 2693; ley 14.394, art. 52); e imposición del donante con aceptación de la donación (art. 2694).

c) Voluntad unilateral, última voluntad (testador al legatario, art. 2694); causante a sus herederos (art. 51, ley 14.394), y cónyuge supérstite (art. 53, ley 14.394).

a) ORIGEN LEGAL. El art. 2715 comienza diciendo: "Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohibe

33 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 87.

CONDOMINIO 643

la división de una cosa común ...", y el art. 2710 contiene una norma genérica sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a distintos propietarios, declarando en tal caso la indivisión forzosa y -consecuentemente-, en su parte final, estableciendo la prohibición a los condóminos de pedir la división de la cosa.

El requisito esencial es que la cosa esté afectada indispensablemente al uso común de dos o más heredades. Éstas deben pertenecer obviamente a distintos propietarios, pues de lo contrario no habría condominio.

Se ejemplifica con pasillos, letrinas, desagües, etc. y se advierte el cuidado que ha tenido Vélez Sársfield de distinguir estos casos de condominio forzoso de las servidumbres, evidenciado en el art. 2711 y en su nota, distinción que nos parece acertada. Según algunos autores franceses estos casos serían servidumbres de indivisión, lo que provoca la réplica de Aubry y Rau, a quienes cita el codificador en la nota, cuando señalan las diferencias entre uno y otro instituto34.

Así, en la servidumbre, el propietario es uno y sobre el fundo recae el derecho del vecino a hacer un uso limitado o a gozar de una ventaja o utilidad, mientras que en el condominio forzoso, ambos tienen un derecho común y de la misma naturaleza. Si un pasillo es de propiedad exclusiva de una persona, pero sobre él pesa una servidumbre de tránsito o paso, la situación es diversa al caso en que el pasillo pertenezca a ambos, aunque aparentemente el uso del lugar se exteriorice del mismo modo. Las consecuencias prácticas son: i ) el condominio no se extingue por el no uso, la servidumbre sí; 2) el condominio puede adquirirse por prescripción, las servidumbres sólo si son continuas y aparentes, y 5) una servidumbre forzosa de paso puede ce-

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 92.


sar por haber desaparecido el encerramiento. El condominio no se extingue por esta causa. Agreguemos a ello que la extensión de los derechos emergentes de la servidumbre depende de los títulos de ella, mientras que en el condominio de que tratamos, el derecho es todo lo amplio que lo permita la naturaleza de la cosa y el uso común. Por último, si uno de los copropietarios quisiera hacer un uso exclusivo de la cosa, los demás condóminos tendrían a su disposición las acciones posesorias y de reivindicación (arts. 2489, 2679 y 2761). El propietario del fundo dominante a quien se le desconoce su derecho tiene -en cambio- la acción confesoria (art. 2795).

Más adelante trataremos los casos de indivisión forzosa con fuente en el Código Civil.

b) DECISIÓN JUDICIAL. Se trata de un caso de indivisión forzosa temporaria, que el juez puede decretar atendiendo a circunstancias excepcionales, en razón de las cuales la división puede resultar nociva o perjudicial para algunos o para todos los condóminos. Así expresa el art. 2715 en su parte final: "cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condominos".

Con la reforma de la ley 17.711 operada al art. 2326, también el juez puede decidir la indivisión de una cosa cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento.

Tratándose de inmuebles, en cambio, la indivisión puede resultar de la ley local que, a tenor de lo dispuesto en el mismo apartado del art. 2326, introducido por la reforma, faculta a los gobiernos provinciales a determinar la superficie mínima de la unidad económica. Dependerá de dichas leyes si la indivisión opera automáticamente, si debe ser resuelta por los organismo administrativos y, en su caso, si se prevé algún recurso judicial.

CONDOMINIO 645

c) ACUERDO ENTRE LOS CONDOMINOS. Se pueden señalar dos casos bien diversos. El primero de ellos es el que se refiere a toda clase de cosas. Está prevista en el Código en el art. 2693 que autoriza a pactar la indivisión, pero limitando el plazo, el que no debe exceder de cinco años. Si los condóminos establecieran un plazo mayor, debe entenderse que el vencimiento se opera igualmente en el término legal. El pacto puede renovarse por el mismo lapso cuantas veces se considere necesario al vencimiento. Si se renueva antes del vencimiento, el nuevo plazo se contará a partir de la fecha de la renovación; de otro modo, y al hacerlo con mucha antelación, se burlaría el fin de la disposición legal.

Otro caso en que los condóminos pueden pactar la indivisión, es el previsto por el art. 52 de la ley 14.394, pero está limitado a los coherederos sobre los bienes correspondientes a la herencia y a los supuestos del art. 51 de la misma ley. El plazo de la indivisión puede ser más amplio: diez años, pudiendo renovarse el convenio al término del lapso establecido, dado que así lo dice expresamente el artículo en su tercer apartado35.

En el caso de que haya herederos incapaces, el pacto concluido por sus representantes no tendrá efecto sino después de su homologación judicial. Aunque la norma no lo dice, en el trámite de homologación debe actuar el defensor de menores por su representación promiscua (art. 59, Cód. Civil).

Este convenio de indivisión, por otra parte, no tiene consecuencias absolutas, dado que, mediando causas justificadas, se puede pedir la indivisión antes del vencimiento del plazo.

d) IMPOSICIÓN DEL DONANTE. A pesar de que el epígrafe pareciera sugerir lo contrario, ubicamos este caso dentro de

Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 92.


los convencionales, pues debemos recordar que la donación es un contrato, que no se perfecciona hasta la aceptación por el donatario, recibiendo la cosa donada, pero, si bien la donación no puede imponerse, la indivisión -aceptada la donación- queda impuesta por el donante a los donatarios en los términos del art. 2694, o sea por un plazo que no exceda de cinco años (remisión al art. 2693). Si la cláusula condicionante prevé un lapso mayor de indivisión, debe entenderse limitada al término legal.

e) IMPOSICIÓN DEL TESTADOR AL LEGATARIO. En la misma disposición el Código establece la facultad del testador de imponer a los legatarios la indivisión de la cosa legada. Si bien el legado debe también ser aceptado para que tenga efecto, no se trata de un contrato, sino de una disposición de última voluntad. Todo lo expresado al tratar el punto anterior es aplicable, mutatis mutandi, al presente caso.

f) IMPOSICIÓN DEL CAUSANTE A sus HEREDEROS. El art. 51 de la ley 14.394 establece que toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Agrega dicha disposición que "si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años ...".

La ley no establece aquí una simple indivisión de condominio, sino de la comunidad hereditaria, pero en ciertos casos, al referirse a un bien determinado, éste puede consistir en una cosa, cuyo condominio quedará indiviso.

Tampoco estatuye con qué formalidades debe revestirse el acto por el cual el causante impone la indivisión, pero siendo una disposición de última voluntad, tendrá que cumplir los requisitos de los testamentos, en cualquiera de sus

CONDOMINIO 647

variantes36. No surge tampoco claramente si la extensión del lapso, en el caso de que haya menores de edad entre los herederos, debe figurar entre las imposiciones del causante, pero se desprende del contexto de la disposición.

El artículo determina que cualquier otro término superior al máximo permitido se entenderá reducido a éste, adoptando así la solución aceptada por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia respecto del término máximo de indivisión establecido por el Código, sin que ello represente una interpretación auténtica de éste.

Se faculta al juez a autorizar la división total o parcial, a pedido de parte interesada, sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero.

Tratándose de la indivisión de bienes hereditarios, será juez competente el que intervino en el trámite sucesorio, ante quien se deberán demostrar sumariamente las razones o circunstancias que aconsejen la división.

g) IMPOSICIÓN DE LA VIUDA O VIUDO. A diferencia de lo dispuesto en el art. 51 de la ley 14.394, al que nos referimos en parágrafos anteriores, en su art. 53 autoriza al cónyuge supérstite a oponerse a la división de los bienes por un término máximo de diez años, pero limita esta facultad al caso de que en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o de otra índole que constituya una unidad económica; de modo que el cónyuge no puede realizar la imposición sobre toda la herencia o sobre otros bienes que los enumerados37.

También la disposición señala que, durante la indivisión, la administración competerá al cónyuge sobreviviente, lo que es criticable, pues no siempre es la persona más ca-

36 Borda, Tratado. Sucesiones, t. I, p. 402. 37 Borda, Tratado. Sucesiones, t. I, p. 407.


pacitada para ello. Hubiera bastado con remitirse a las disposiciones procesales.

Nuevamente, se faculta al juez a resolver el cese de la indivisión si concurrieran causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.

En su parágrafo final, el art. 53 de la misma ley incluye, entre los bienes sobre los cuales el cónyuge puede imponer la indivisión, la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos. Debió decir "si hubiese sido", ya que se trata del supuesto de que uno de los cónyuges ha fallecido. La norma no contiene las limitaciones que se establecieron más tarde en el art. 3573 bis del Cód. Civil, por obra de la ley 20.798, ni se armonizaron, por esta ley, las disposiciones involucradas, por lo cual, a la facultad de oponerse a la división del inmueble que ha servido de residencia a los cónyuges, puede sumarse el derecho de habitación legal que consagra la disposición mentada, siempre que se den los requisitos en ella establecidos, que son distintos para una y otra norma. En efecto, el art. 3573 bis no exige que sea adquirido, con bienes de la sociedad conyugal, el inmueble sede del hogar conyugal; pone un límite al valor, remitiendo a la legislación sobre el bien de familia (art. 34 y ss., ley 14.394), y el derecho real de habitación se confiere en forma vitalicia y gratuita, perdiéndose en el caso de que el cónyuge contraiga nuevas nupcias.

Si bien el art. 53 de la ley citada se refiere sólo a la indivisión y el art. 3573 bis del Cód. Civil a un derecho real de habitación, hubiera sido aconsejable armonizar las soluciones.

§ 320. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS. -A diferencia del condominio común, los derechos son amplios cuando la indivisión forzosa es de origen legal y pesa sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso

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común de dos heredades que pertenezcan a propietarios distintos, sin otro límite que hacerla servir según su destino y no impedir o embarazar el derecho igual de los otros condóminos (art. 2712).

No habiendo convención expresa sobre el destino de la cosa, éste se determina por su naturaleza y por el uso al cual ha sido afectada (art. 2713). Por ejemplo, si se trata de un pasillo no podrá ser utilizado para depositar mercaderías o trastos que impidan o molesten el paso. Así lo ratifica el art. 2714 cuando dice: "Los copropietarios de la cosa común no pueden usar de ella sino para las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa".

En cuanto a las obligaciones, la ley no se refiere específicamente a ellas, por lo que habrá de ocurrirse a los principios del condominio común, existiendo consenso en la doctrina que no compete el derecho de abandono, dado el carácter indispensable del uso común38. La enajenación de la parte no puede hacerse independientemente de la cosa principal. Cuando se ha dado el inmueble en locación, usufructo, uso o habitación, la facultad de uso compete a los titulares de estos derechos.

2 ) CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS

§ 321. CLASIFICACIÓN. - La materia concerniente al condominio de muros, cercos y fosos, ha sido minuciosamente legislada en el Cap. III, Tít. VIII del Libro III. Se trata del caso más frecuente de condominio con indivisión forzosa y así lo califica el Código al culminar el Cap. II del mismo Título, en el art. 2716.

38 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 95; Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 267; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 502; Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 98.


Esta caracterización y la consecuente ubicación de la medianería entre los casos de condominio de indivisión forzosa es encomiable, dado que Vélez Sarsfield -siguiendo a la doctrina francesa- se apartó del Código francés que trataba el tema como un caso de servidumbre.

Las cuestiones que se suscitan en torno al régimen de las obras de cerramiento o separativas de los inmuebles son numerosas y variadas. Las trataremos lo más brevemente posible, dada la índole general de esta obra. La terminología no siempre es uniforme entre los autores, pero hay suficiente consenso respecto a la que usaremos distinguiéndolas según dos criterios principales: en cuanto a la ubicación de la obra separativa (muro, cerco, foso, etc.), y en cuanto a la titularidad, o sea la propiedad exclusiva o su copropiedad, según los casos.

La obra separativa debe estar construida a lo largo de la línea demarcatoria del límite del fundo con el fundo vecino, llamándosele también "lindera" o "divisoria". Los criterios de clasificación son la ubicación o emplazamiento y la efectiva titularidad de dominio.

a) EN CUANTO A SU UBICACIÓN O EMPLAZAMIENTO. La pared separativa puede estar emplazada de tal modo que el borde o filo de la pared coincida con la línea demarcatoria, o puede estarlo de modo que sea el eje longitudinal el que asiente sobre dicho límite. En el primer caso, la pared estará construida o asentada totalmente sobre uno de los terrenos; en el segundo asentará en superficies equivalentes sobre ambos terrenos. A la primera se la llama "pared" o "muro contiguo", a la segunda "pared" o "muro encaballado", aunque el término correcto sería "encabalgado" (encabalgar significa apoyarse parcialmente una cosa sobre otra).

b) EN CUANTO A LA TITULARIDAD DEL DOMINIO. Sea que la pared se encuentre emplazada en cualquiera de las formas previstas en el apartado anterior, el muro puede haber sido

CONDOMINIO 651

construido a costa de uno solo de los propietarios linderos o a costa de ambos. Puede suceder también que, habiendo sido construido por uno de los vecinos, el propietario lindero, con el fin de utilizar el muro, adquiera la parte proporcional y pase a ser condómino de ella, tal como si hubiera sido construida a costa de ambos. Se entiende que el muro pertenece al propietario que lo construyó en su terreno a su exclusiva costa, mientras el otro no lo haya adquirido, y se llama "privativo"39. En realidad, en este caso no hay condominio forzoso, sencillamente porque no hay condominio.

Si la pared es común de los vecinos, o sea, ha sido construida a costa de ambos, o construida por uno de ellos, se adquiere luego la mitad por el otro, entonces hay condominio y el muro se convierte en medianero.

La circunstancia de que el muro sea encabalgado, o en otros términos que asiente por partes iguales en ambos terrenos, no lo convierte necesariamente en medianero, porque el muro pudo haber sido construido a costa de uno solo de los propietarios, usando de la facultad que le confiere el art. 2725 de asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino, en las condiciones establecidas en la norma, o sea que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor no exceda de dieciocho pulgadas (aproximadamente 0,45 m)40.

Concordante con lo expuesto el art. 2717 expresa: "Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades". Lo expresado respecto de los muros medianeros es aplicable a las otras obras separativas, tales como cercos, fosos, etc. (art. 2744).

39 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 101. 40 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 102.


El debate se ha generado en torno a la calificación que hace el Código de "medianero y común", interpretándose por algunos autores -apoyándose en Pothier- que el muro es medianero por el hecho de que esté levantado en la banda colindante de ambas heredades, o sea lo que hemos llamado encabalgado, y es común cuando ha sido construido o pagado por ambos. Se afirma que el criterio de Pothier habría sido receptado por el Código, sólo que invirtiendo los términos, o sea llamando común al medianero y viceversa41.

Consideramos que el carácter de medianero lo da, además de la posición de separativo, la contribución de ambos colindantes en el costo de la construcción o la adquisición posterior. Naturalmente que si el muro es contiguo y no encabalgado, al adquirirlo, el propietario en cuyo terreno no se halla asentado, deberá abonar, además del costo de la pared, el que corresponde al costo del terreno en la parte proporcional al derecho que adquiere sobre el muro. De tal modo, la banda sobre la cual queda asentada la pared, pasa a ser condominio en cuanto al terreno y en cuanto a la construcción, respetándose el principio superficie solo cedit, el carácter principal del terreno y el de la pared o construcción delimitativa como accesorios.

§ 322. RÉGIMEN DE LOS MUROS SEPARATIVOS. - Se integra a la luz de las facultades que el Código sustituye al efecto.

a) FACULTAD DEL VECINO DE ASENTAR LA MITAD DE LA PARED PRO

PIA SOBRE EL TERRENO CONTIGUO. Esta facultad la acuerda el Código al primero que construye, y consiste en la posibilidad de asentar la mitad de la pared, en sentido longitudinal, sobre el terreno del vecino, con tal que sea de piedra o de ladrillo y que su espesor no exceda de dieciocho pulgadas (una pulgada mide exactamente 2,5401 cm). De


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este modo se facilita la adquisición de la medianería, lo que constituye una ventaja para ambos vecinos: del que construye primero porque puede aprovechar el terreno en la franja autorizada pues, de lo contrario, debería utilizar totalmente el suyo, y de quien adquiere la pared con posterioridad porque no debe indemnizar por el valor del terreno. Por otra parte, no sería equitativo exigir que el propietario construya sólo en su fundo y después se vea obligado a permitir la utilización de la pared y forzado a vender la proporción de ella y del terreno.

Además de los requisitos referentes a la altura y el espesor máximo de la pared se exige que la finca cuyo cerramiento se pretende esté ubicada en el pueblo o sus arrabales, o sea lo que llamaríamos las zonas urbanas o suburbanas.

En lo que respecta a las medidas, éstas pueden ser materia de modificación, y lo son en la práctica, por las disposiciones reglamentarias municipales, de las cuales las del Código Civil son, en cierto modo, supletorias, ya que el art. 2729 dice: "La paredes divisorias deben levantarse a la altura designada en cada municipalidad; si no hubiera designación determinada, la altura será de tres metros". El espesor máximo de la pared no es una limitación absoluta, pues si de las exigencias de la construcción resulta la necesidad de hacerla de uno mayor, no hay inconveniente para ello, pero el excedente deberá asentarse en el fundo propio. Por ejemplo si se quiere hacer una columna o muro de 60 cm de espesor, sólo 22,5 podrán invadir el terreno vecino.

b) CERRAMIENTO. FACULTAD U OBLIGACIÓN. El art. 2516 confiere al propietario, entre otras, la facultad de encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales. Pero esta facultad se convierte en obligación en las zonas urbanas o suburbanas, conforme a lo dispuesto en el art. 2726 que establece: "Todo propie-


tario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales", pero el vecino puede liberarse de esa obligación cediendo la mitad del terreno sobre el que la pared debe asentarse y renunciando a la medianería (art. 2727).

La obligación de contribuir es una típica obligación prop-ter rem, puesto que es consecuencia de la relación con la cosa, su contenido es obligacional, puede liberarse con el abandono y pasa al sucesor en caso de transmisión42.

Se han planteado cuestiones en cuanto: 2) al momento en que puede ejercerse la facultad de abandono frente al requerimiento del vecino, con sus variantes si el requerimiento ha sido previo a la construcción del muro, o después de construido; 2~) si la obligación de contribuir está condicionada o no a que el vecino se sirva de la pared divisoria; 3) sobre el momento en que el muro se convierte en medianero, y 4) sobre la clase de prescripción que se aplica al caso cuando no se paguen los valores correspondientes a la construcción del muro o el precio del terreno.

A pesar de que las normas parecen claras y el codificador revela un conocimiento profundo del tema, a través de las fuentes consultadas y de las soluciones dadas, que en cierto modo son más perfectas que las de las mentadas fuentes, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado vacilantes y el tema ha dado lugar a diversos plenarios, que debaten las cuestiones en forma ardua y no siempre contribuyen a esclarecerlas.

c) FACULTAD DE QUIEN EDIFICA PRIMERO. Se debe relacionar la norma del art. 2725 .con la de los arts. 2726 y 2727. Ellas se refieren a la facultad del propietario que construye

42 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 63.

CONDOMINIO 655

primero, en lugar que no se encuentra cerrado entre paredes, y a la posibilidad que éste tiene de asentar la mitad de la pared sobre el terreno vecino.

La dificultad se origina si se tiene en cuenta que es una la persona que construye la pared, con sus propios materiales, usando de una facultad de asentarla sobre terreno ajeno en un 50%. Las preguntas que surgen inmediatamente son: ¿el constructor es el único dueño de la pared? ¿Se genera inmediatamente un derecho de condominio? ¿El vecino que construye tiene un derecho creditorio? ¿Desde cuándo nace esta obligación? ¿Es aplicable por analogía el principio sentado en el art. 2728?

Si analizamos las normas con rigurosa lógica, desprendiéndonos un tanto del lastre de tantas elucubraciones vertidas en torno al tema, podríamos llegar seguramente a conclusiones simples.

En primer lugar, el propietario que construye la obra de cerramiento, tiene el derecho de compeler a su vecino a contribuir en los gastos producidos por la construcción, si la realiza usando de la facultad que le confiere el art. 2725, es decir de utilizar la parte del terreno correspondiente a su vecino. Se evidencia así, por una parte, la intención de construir una obra común y que tendrá como lógica consecuencia el nacimiento de un condominio forzoso. Lo es respecto al terreno donde la pared se asienta, lo es respecto de la pared construida, en la medida en que cabe la exigencia de la contribución, que no tendría sentido si no se asignara a la pared el carácter de común. En otros términos: el condominio nace de inmediato, dadas las condiciones establecidas en la norma: I ) construcción del muro (u otra obra separativa) guardando las medidas establecidas; <0 la finalidad de cerramiento, y 3) el uso de la facultad de asentar dicha pared en su mitad sobre el terreno vecino.

La solución respeta al máximo el principio de accesión (superficie solo cedit), la obligación nace ipso iure y el


requerimiento puede efectuarse antes o después de construirla, pues el condominio se constituye ex lege. El contenido de la obligación está dado por el monto proporcional del valor de la pared, es una obligación propter rem.

El propietario requerido tiene una opción, con las siguientes alternativas: paga el monto reclamado (se someta o no a pericial determinante del valor) y en tal caso el muro adquiere definitivamente el carácter de medianero; o abandona la parte del terreno sobre la que la pared se asienta y se libera de contribuir y, en tal supuesto, la pared pasa a ser privativa del constructor, pues: 2) el abandono del terreno implica que, desde ese momento, toda la banda donde está asentada la pared pertenece al constructor; 2) la norma expresa que ello implica renunciar a la medianería, y 3) si más adelante quiere, el abandonante de la pared deberá adquirir la medianería abonando no sólo el valor de la construcción, sino también del terreno en la parte proporcional, pues antes lo había abandonado, con todas las consecuencias resultantes de tal acto (arts. 2607, 2735 y 2739).

Distinto es el caso del art. 2728, y es por ello que discrepamos con quienes sostienen su aplicación analógica. Dicho precepto dice: "El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria".

En este caso, el vecino no usa de la facultad de asentar la mitad de la pared en el terreno vecino, no tiene ni procura construir una pared común, construye sobre su propio terreno y a su propio costo. Nada puede reclamar al vecino pues no hay de ninguna manera un condominio. El propietario no lo propicia y la ley no lo crea. Es una pared contigua de carácter privativo.

CONDOMINIO 657

Pero, si el vecino, una vez construida la pared, pretende servirse de ella, para otros fines que no sean de mero cerramiento, como por razones de índole práctica, económica y aun de técnica edilicia, no puede exigírsele que construya una nueva pared, adosada a la anterior; puede sí adquirir la medianería, pagando el valor de la pared y del terreno correspondiente a la mitad del espesor. De ese modo se crea el condominio forzoso y el muro se convierte en medianero, al menos en la parte y hasta la altura en que el vecino se sirve de ella (art. 2736)43.

Hemos querido exponer la posición interpretativa que consideramos correcta, que en líneas generales coincide con las sustentadas por Tobal, por lo que, a los fines ilustrativos, reproducimos las principales opiniones sobre la materia y su crítica44.

1) OPINIÓN DE TOBAL. Éste sostiene que el muro, por el solo hecho de haber sido construido asentando el eje longitudinal en el límite separativo de las heredades, se convierte en común, o sea nace un condominio de indivisión forzosa de origen legal, y si ambos vecinos han contribuido a su construcción reviste, sin más, el carácter de medianero. Si -por el contrario- se construyó a costa del primer edificante, tal situación no le quita el carácter de común, el condominio nace igualmente y -a su vez- surge un crédito a favor del constructor por el 50% del valor de la obra, sin que este derecho esté supeditado a la utilización de la pared por el vecino, para otros fines que el de cerramiento.

La opción que tiene el vecino colindante de abandonar la parte del terreno y renunciar a la medianería, cuando se ejerce, tiene la virtualidad de desplazar la línea demarca-toria a lo largo de la pared construida y convertir el muro en privativo, ya que, entonces, terreno y muro son de pro-

43 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 166. 44 CCivCap, en pleno, 10/5/35, JA, 50-559, voto del doctor Tobal.

42. Musto, 1.


piedad del constructor en virtud del abandono del colindante.

A ese efecto, es indiferente que la pared haya sido construida previo requerimiento al vecino, o no. La obligación de pagar el valor de la pared subsiste mientras no se haga el abandono expresamente y, tratándose de un derecho creditorio, son aplicables las normas de la prescripción liberatoria y no las de la adquisitiva en relación al condominio, el que existe desde el momento en que se construyó la pared.

La tesis -que compartimos- respeta, en la medida de lo posible, en materia de medianería, el principio de la accesión. Sólo debemos aclarar que -en nuestra opinión- y en esto entendemos que tampoco hay incompatibilidad con la tesis de Tobal, no se trata de que el vecino conserve o no la mitad del terreno sobre la que asienta la pared, sino que existe, a partir de la construcción de ésta, un condominio sobre la franja o banda en la que el muro está asentado, del mismo modo que la pared puede ser utilizada en su totalidad y no solamente hasta su eje.

2) TESIS DE SALVAT. Según este autor, la pared construida por uno de los vecinos, aunque lo sea usando de la facultad de asentar mitad de ella en el terreno del otro, es propiedad del constructor. La posición es criticable porque se aparta del principio de la accesión, pero además, y esto es lo más importante, porque dejaría sin sentido el art. 2726 pudiendo subsumirse todos los casos en los del art. 2728, que el autor citado juzga aplicable por analogía45.

En verdad, el art. 2728, que obliga al reembolso sólo cuando se utiliza la pared (siempre -aclaramos- que sea con otros fines que los de cerramiento), no se aplica por analogía cuando se ha hecho uso de la facultad de abandono del art. 2727. Se aplica por virtud del rigorismo lógico


CONDOMINIO 659

de la norma ya que no se es propietario de lo que se abandonó. El terreno abandonado -insistimos- convierte al muro común en privativo del constructor y si el vecino la quiere utilizar deberá adquirirse junto con la parte proporcional del terreno (art. 2739).

3) TESIS DE LAFAILLE. Este autor señala la existencia de una expropiación46, pero -como bien lo señala Mariani de Vidal- no se explica por qué, si el constructor produjo este acto expropiatorio, el vecino que adquiere la pared no debe pagar el monto del terreno. Tampoco se explica por qué, si existe una especie de expropiación anómala, el constructor no debe indemnizar, al construir, el valor de la parte del terreno que ocupa47.

El instituto de la expropiación no tiene cabida en este aspecto del derecho real que, aunque influido por el orden público, sigue teniendo connotaciones privatísticas.

4) TESIS DE SPOTA. Más cercana a la posición de Tobal, interpreta que la facultad del edificante primerizo de asentar la pared en territorio vecino, importa una restricción al dominio y que el Código, en este aspecto, se aparta del principio de la accesión, pero -a diferencia de Tobal- afirma que el condominio nace recién cuando el vecino paga la parte correspondiente al valor de la pared, o bien cuando la obligación de pagar haya prescripto48. La posición es criticable pues si no hay condominio, mal puede haber obligación de pagar y más bien habría una posibilidad de adquirir el condominio por prescripción adquisitiva. Por otra parte, una vez prescripta la acción referida al crédito del constructor, ¿en qué situación queda el muro?, ¿es privativo o común, o debe iniciarse un nuevo curso de la prescripción, esta vez adquisitiva?

46 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 293. 47 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 90. 48 Spota, Tratado de medianería, p. 71 y siguientes.


Modernamente Baglieto, Grinberg y Papaño se adhieren a la tesis de Spota, concluyendo que la facultad del art. 2725 constituye una restricción y límite al dominio de los propietarios linderos y que la pared de cerramiento construida por uno de los vecinos, sin previo requerimiento a su colindante, le pertenece exclusivamente, sin perjuicio de que el terreno en que se asienta, siga siendo propiedad de sus antiguos propietarios, hasta tanto se constituya el condominio de indivisión forzosa, denominado en este caso "medianería"49.

5) NUESTRA OPINIÓN. Ya hemos anticipado en algo nuestra opinión, que además es la de la jurisprudencia predominante, debiendo precisarse la cuestión terminológica. En este sentido, la discrepancia de los autores radica fundamentalmente en el empleo -por el codificador- de las palabras "común" y "medianero". Los que sostienen, siguiendo a Tobal, que no son sinónimos y los que, por el contrario, afirman que el Código los emplea como equivalentes. De tal discrepancia surgen las distintas posiciones referidas especialmente al momento en que nace el condominio y a partir de qué instante el muro se puede considerar medianero. No dudamos en distinguir entre condominio y medianería, o muro común y muro medianero, ya que existen numerosos artículos del Código que autorizan a efectuar la distinción (arts. 2727, 2730, 2732 a 2736, etcétera).

O sea que, tratándose de un muro, cuyo eje pasa por el límite separativo de las dos propiedades colindantes, el condominio se constituye desde el momento mismo de la construcción efectuada50 y, siendo en lugar de cerramiento forzoso, nace el crédito del propietario que la edificó respecto del lindero51.

49 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 103. BO CNEspCivCom, Sala II, 28/7/80, ED, 90-303. 5i CNCiv, Sala F, 22/3/80, JA, 1980-111-81; id., Sala G, 13/2/81, LL, 1981-

B-226.

CONDOMINIO 661

d) REQUERIMIENTO PREVIO Y OPORTUNIDAD DE ABANDONO. Se

ha planteado la cuestión acerca de si, para hacer uso de la facultad del art. 2725, es necesario el previo requerimiento al vecino para la contribución en la construcción52. Esta exigencia no está consagrada por la ley y nada obsta a que la pared se construya sin realizar este previo requerimiento, lo que en la práctica ocurre frecuentemente53. Sin embargo, la formulación previa del requerimiento tiene la ventaja de que el vecino requerido podría controlar eficazmente el costo y la calidad de los materiales empleados y evitarse así la recurrencia a tasaciones posteriores. Aparte de ello, no se debe olvidar que teniendo la facultad de servirse de la pared para otros fines, en el caso de que el colindante participe en la construcción, podrá tener el conocimiento cabal de los posibles usos a que puede ser sometida. La falta de requerimiento -empero- no enerva el derecho del constructor al crédito correspondiente.

Asimismo, el abandono por parte del vecino puede tener lugar antes o después de construido y -a nuestro juicio- debe ser expreso y formulado por escritura pública, debidamente inscripta a los fines de la oponibilidad a terceros, prueba que prevalecerá en caso de duda sobre la titularidad (arts. 2718, 2720 y, especialmente, 2721)v

e) PRESCRIPCIÓN. Las distintas posiciones que hemos mencionado tenían importancia práctica por su directa incidencia sobre la prescripción de las acciones. Si el muro se consideraba de propiedad exclusiva del constructor, podía éste alegar, con el tiempo, la adquisición por prescripción de la parte del terreno ajeno sobre el que asentó la pared. Si, por el contrario, se sostiene la tesis de la existencia in continenti del condominio y el nacimiento de un derecho de crédito ipso iure, la prescripción sería libera-

52 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 122. 53 CNCiv, Sala G, 13/2/81, LL, 1981-B-226.


toria a favor del otro vecino y comenzaría a correr desde que se construyó la pared64.

En cambio, si se entiende aplicable por analogía la norma del art. 2728, la prescripción liberatoria comenzaría a correr a partir del momento en que el vecino hizo uso de la pared para otros fines que el cerramiento. Esbozadas estas posiciones que se suscitaban antes de la reforma de 1968, ésta, por la modificación del art. 4022, viene a consagrar por vía indirecta, al tratar de la prescripción, la tesis de Tobal, seguida por los plenarios capitalinos que se citan donde se resolvió que "la prescripción operada con relación a la obligación de abonar un muro de cerramiento forzoso puede ser invocada para eximirse de la obligación de abonar ese mismo muro, cuando se lo utiliza como medianero, cargándose sobre él".

Lamentablemente la norma reformada hace remisión al art. 2736, lo que contribuye a oscurecer la solución, puesto que dicha norma tiene atingencia con el muro contiguo.

La jurisprudencia ha distinguido: si se trata de muro encabalgado (de no más de tres metros) el curso de la prescripción comienza desde que se finalizó la construcción; si se trata de la utilización de lo que excede los tres metros, a partir del uso por el lindero y, respecto del muro contiguo, a partir de que el vecino se sirve de él y hasta la altura de que se sirve55.

§ 323. LA PARED CONTIGUA. - E l art. 2728 dice: "El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria".

5 4 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 121.

55 CCivCom Mercedes, Sala I, 7/3/95, LIBA, 1995-432.

CONDOMINIO 663

Como la facultad del que edifica primero no es otra cosa que eso: una facultad, el propietario puede no hacer uso de ella, o sea, en vez de asentar la mitad de la pared utilizando el terreno vecino, proceder a construirla totalmente sobre el suyo, haciéndose cargo de todos sus gastos "... en su terreno y a su costa" -dice el Código-. La pared es entonces de exclusiva propiedad del que la edifica, no hay por el momento condominio aunque la pared sea divisoria y cumpla, respecto del otro predio, los fines de cerramiento.

La doctrina se ha planteado la cuestión sobre el alcance de la expresión "quiera servirse de la pared divisoria"66. Una tesis amplia entendía que el solo hecho del cerramiento importa un servicio que la pared presta, ya que evita al vecino el gasto que implica construirla. Esta teoría ha sido abandonada -con razón- pues dejaría sin sentido práctico la norma del art. 2728 ya que en todos los casos el constructor podría reclamar la contribución del vecino, o sea lo contrario de lo que el artículo sienta como principio: uno puede reclamar de su vecino el reembolso ..."57.

Otra posición restringida establece que el reembolso sólo procede cuando se apoye una construcción, o sea que se convierta en parte de su edificación, armonizándose la expresión del art. 2728, con la norma del art. 2723 que permite liberarse de los gastos de conservación, renunciando a la medianería "con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca".

La opinión mayoritaria de la doctrina y la corriente jurisprudencial prevaleciente se pronuncian por una posición intermedia entendiéndose que importa servirse de la pared, utilizarla no sólo conformando parte del edificio sino con cualquier clase de apoyo, instalación de cañerías o empotramiento de tirantes, pero no para fines menores como

56 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 108. 57 CCivCap 2a, 21/12/21, JA, XXXVI-1419.


por ejemplo afirmar una cuerda para tender ropa, adosar una enredadera, una repisa, etcétera58. Se trata de una cuestión de hecho que deberá determinarse por los jueces atendiendo a las circunstancias del caso. Entendemos que deben tenerse en cuenta, como pautas para la interpretación, las facultades que, en forma ejemplificativa, menciona el art. 2731.

§ 324. ADQUISICIÓN DE LA MEDIANERÍA. - La adquisición puede ser parcial o total. La adquisición parcial en cuanto a extensión ha dado lugar a dificultades interpretativas pues se ha pensado que el Código al hablar de "toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad ...", emplea la palabra "finca" en el sentido de "inmueble", esté o no edificado, mientras que otra posición entiende que la palabra alude al edificio.

Si la primera interpretación fuera exacta, tendríamos que admitir que el Código partió del supuesto de que alguien podría pretender adquirir una pared que fuera más allá de los límites de su terreno y que, por lo tanto, no fuera -en lo excedente- divisoria a su respecto, la que tampoco podría llegar a ser medianera y jamás podría utilizar, todo lo cual parece un verdadero absurdo.

La palabra "finca" no está correctamente utilizada por el legislador en la frase transcripta en el párrafo anterior, pero indudablemente la posición adoptada es la de dar la posibilidad de adquirir la porción, en longitud, que el vecino deba utilizar, dejándolo en libertad de adquirirla en toda la extensión colindante. En cuanto a la altura, puede limitarse a adquirir sólo la porción que deban tener las paredes divisorias (tres metros, art. 2726), estando obligado en tal caso a pagarla desde sus cimientos (art. 2736).

58 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 113; Persegani, Tratado de la medianería urbana, p. 26.

CONDOMINIO 665

La limitación existe en cuanto al espesor, pues no se puede adquirir sólo una porción de él. El muro debe adquirirse tal como está construido (art. 2736).

La ley 17.711 agregó al art. 2736 un apartado que expresa: "El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora".

La redacción del agregado, aunque contribuye a solucionar un problema práctico que se planteaba asiduamente, no es feliz, puesto que, siendo una facultad del vecino adquirir la medianería que puede ejercitar aunque no pretenda servirse de la pared, dado que el Código ha consagrado la amplia libertad en la adquisición, o al menos el adquiren-te no tiene necesidad de expresar el motivo para tener acceso a ese derecho, hay supuestos en que no hay posibilidad ni necesidad de constituir en mora ni de demandar59.

El caso del apartado se da cuando el propietario colindante no usa de la facultad en forma directa, sino que construye o arrima su construcción sin adquirir la medianería, caso éste en que el propietario de la pared, que por hipótesis es privativa, tendrá la posibilidad de exigirle el pago, constituyéndolo en mora o -en fin- demandándolo.

Puede ocurrir que, comunicada la decisión de ejercer la facultad de adquirir la medianería, las partes no estén de acuerdo sobre su valor, el que deberá entonces determinarse con intervención de peritos,-supuesto en que la ley no fija el momento al cual debe referirse la estimación, debiendo entenderse que es el de la notificación (que no requiere formalidad específica) al propietario de la pared.

a) NATURALEZA DE LA ADQUISICIÓN. La circunstancia de que una persona se vea compelida, por la ley, a vender una porción de su inmueble, debe responder a razones de carácter

59 Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 155 y 156; Baglieto - Grinberg -Papaño, Medianería, p. 157, 165 y 166.


excepcional, lo que ha motivado a los juristas a profundizarlas, con la clásica determinación de su naturaleza jurídica. Es así como Lafaille se pronuncia por la tesis de la expropiación anómala que puede realizar un vecino sobre el fundo del otro por razones de utilidad pública, calificación legal dada -según dicho autor- por el art. 2736 e indemnización por parte del adquirente60.

Para otros autores se trataría de una restricción al dominio61, fundada en las relaciones de vecindad y otros consideran el caso como una compraventa forzosa62. Nos pronunciamos por esta última posición ya que, en ciertos casos, puede no existir razón alguna de utilidad pública. En cuanto a la tesis de la restricción al dominio, para quienes dan a esta expresión una latitud tal que comprende incluso la expropiación, puede entenderse que lo es. Entendemos que no puede considerarse mera restricción al allanamiento total del derecho o a su conversión en otro derecho real (p.ej., expropiación o transformación de dominio en condominio, como en el caso que se estudia). Tampoco esta posición alcanza a explicar la naturaleza del acto adquisitivo63.

b) PERSONAS LEGITIMADAS PARA ADQUIRIR. El art. 2736 comienza diciendo: "Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero ...". Ello significa que quien tiene un derecho de dominio goza de dicha facultad de adquirir la medianería. Se ha puesto en tela de juicio -en cambio- si pueden hacerlo los titulares de otros derechos reales, como el condómino, el usufructuario, el usuario o el habitador, y también en lo que respecta al poseedor que no es titular de ninguno de estos derechos.

60 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 297. 61 De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, vol. I, p. 555. 62 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 165. 63 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p . 145.

CONDOMINIO 667

Entendemos que el término "propietario" ha sido utilizado por el legislador en sentido amplio, y comprende a todo aquel que tiene derecho a construir en el predio y, con mayor razón, a quien tiene obligación de contribuir a la obligación de cerramiento, como el usufructuario (art: 2867)64.

El condómino, si adquiere la medianería para el condominio, si lo hace con el consentimiento de los demás, actúa como administrador o mandatario de los otros, además de su propio interés. Si lo hace sin ese consentimiento, actúa como gestor de negocios, con los alcances que se han expresado (ver § 311).

Ante el poseedor, el propietario colindante no podría exigir la acreditación del derecho de poseer, pues ello significaría convertir un problema de medianería en un conflicto en el que el debate sobre la titularidad de los derechos sería de previo pronunciamiento. Por otra parte, no está en juego la titularidad del dominio, dado que -por hipótesis- la controversia no versa sobre este aspecto.

La jurisprudencia se inclina por la legitimación del poseedor, caracterizando la obligación de pagar la medianería como propter rem.

c) PRUEBA DE LA MEDIANERÍA. En materia de medianería, el Código admite la prueba por instrumentos públicos o privados emanados de las partes y -subsidiariamente- por signos materiales que la demuestren, estableciendo presunciones al respecto.

El art. 2718 establece: "Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado"; y agrega: "La parte que pasa la extremidad de

64 Spota, Tratado de medianería, p. 227; en contra, Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 167; Arean de Díaz de Vivar, Condominio, p. 153.


esta última construcción se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte más baja del edificio".

Tenemos, pues, dos presunciones: una de medianería en toda la altura de la pared cuando las dos edificaciones tienen la misma altura y, si no la tienen, para la parte en que la construcción más baja se encuentra adosada al otro edificio y hasta la altura que alcance ella. La otra presunción es de exclusividad de la pared que excede esa altura. Ambas presunciones tienen el mismo carácter relativo y pueden ceder ante las pruebas mencionadas anteriormente65.

El alcance de la presunción está limitado a la medianería urbana, al caso en que ambos predios están edificados y respecto de las paredes que dividen los edificios; no hay presunción cuando los muros dividen patios, jardines, quintas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados (art. 2720), solución inversa esta última a la adoptada por el mismo Código en relación con la medianería rural (art. 2743). Tampoco comprende el supuesto en que una parte del edificio linde con un patio, jardín, etcétera66.

Anticipamos que la presunción es iuris tantum. El art. 2718 autoriza a destruirla por la prueba en contrario de instrumentos públicos o privados, o por los signos materiales demostrativos de la medianería. Los primeros deben ser instrumentos emanados de ambas partes o, para emplear las palabras del Código, "'actos comunes a las dos partes o a sus autores".

65 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 308. 66 Ver nota al art . 2719; Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 124 y

ss.; Spota, Tratado de medianería, p. 261.

CONDOMINIO 669

Los signos materiales están constituidos por todos los elementos que puedan formar parte del muro o de sus accesorios y que indiquen, de manera asertiva, la pertenencia exclusiva de una de las edificaciones: tirantes colocados sobre el muro, tejas, guardas o revestimientos, entre otros. Cuando los signos no son unívocos o existen de modo que puedan ser atribuibles a uno o a otro, se neutralizan, y su valor como prueba debe descartarse. Cuando hay conflicto o contradicción entre los instrumentos y los signos, prevalece la prueba instrumental (art. 2721). La norma parece indicar que el instrumento prueba a favor de la medianería Ctítulo que establezca la medianería"), pero nada obsta a que el título pruebe la exclusividad del dominio.

Las disposiciones dan lugar a una serie de interrogantes. ¿Significa que el Código ha restringido los medios probatorios? En efecto, pese a que se refiere a instrumentos públicos o privados, ellos deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores, o sea que no es suficiente un documento de origen singular o un principio de prueba por escrito. Los signos materiales son idóneos, pero no lo es la prueba testimonial. Recordemos que ya la admisión de prueba extraña a la escritura pública es una excepción a la regla general referida a los inmuebles y que ello justificaría en cierto modo la limitación de los requisitos de la instrumental67. Los instrumentos pueden tener un origen singular cuando provienen del propietario único de ambos inmuebles que ha efectuado la división y enajenación. Cuando el Código se refiere a los autores comprende a los antecesores en la propiedad, sea a título universal o singular y es por ello que si hay un autor común, el instrumento puede ser emanado de éste. Si, por el contrario, emana de uno solo de los antecesores, no podrá ser opuesto al vecino lindero, pues para él es res ínter olios acta68.

Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 121. Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 134.


La prueba testimonial no puede admitirse para destruir las presunciones emergentes de la ley, atento a lo dispuesto en el art. 2718 in fine, pero puede serlo para reforzar éstas, o para complementar la instrumental o de signos, o bien para contrarrestar otras pruebas complementarias69.

§ 325. VALOR DE LA MEDIANERÍA. - El Código establece en el art. 2736 que el adquirente debe reembolsar el valor de la mitad de la pared, tal como está construida. De acuerdo a este precepto no podría argüirse que el tipo de pared tiene materiales excesivamente costosos, o que su capacidad de carga supera las necesidades de la finalidad con que se adquiere. Pero tal principio no está referido a los accesorios, como grabados, adornos y otros elementos que no atañen a la función esencial de la pared, máxime si están colocados sólo del lado del propietario que la construyó. Estas adherencias no integran el concepto de muro y, por lo tanto, tampoco son computables para asignarle el valor70.

Serias discrepancias jurisprudenciales había suscitado la determinación del momento en que debía establecerse el valor de la pared, lo que llegó a adquirir mayor importancia en virtud del fenómeno inflacionario. Ya nos hemos referido al agregado introducido por la reforma de la ley 17.711 al art. 2736, que tuvo por objeto resolver la controversia existente. En efecto, la doctrina se atenía al principio del valor actual y no al valor de costo al tiempo de la construcción71. La jurisprudencia no fue uniforme, inclinándose una tendencia por computar el valor a la época de la utili-

69 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, 314. 70 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 175. 71 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 171; Lafai

lle, Tratado de los derechos reales, t. II, 303; Spota, Tratado de medianería, p. 276; Persegani, Tratado de la medianería urbana, p. 136.

CONDOMINIO 671

zación de la pared por el vecino72; otra sostuvo que correspondía tomar en cuenta el valor a la época de la iniciación de la demanda, por ser éste el momento de la adquisición73; algunos fallos se atenían al valor a la fecha en que se terminó la construcción74 y otros se inclinaban por el valor actualizado a la fecha de la sentencia75.

La reforma se inclinó por aceptar el criterio de fijar el valor a la fecha de la demanda o de la constitución en mora (art. 2736, reformado por ley 17.711), pero prontamente surgieron nuevas discrepancias, ya que de inmediato se perfiló una tendencia en la que gravitó particularmente la opinión de Llambías76. Dicha tendencia entendía que el agregado introducido implicaba "cristalizar el monto de la deuda de medianería por voluntad del legislador, lo que debe ser aceptado por los tribunales, sin que corresponda, por razón de dicha cristalización, incrementar el valor de la medianería a causa de la desvalorización monetaria producida ulteriormente"77.

No se hizo esperar la reacción de nuestra más conspicua doctrina y de la propia jurisprudencia. Moisset de Espa-nés advierte con agudeza que lo que se cristaliza es el valor, pero no el monto o la suma de dinero al que habrá que traducir precisamente aquel valor78.

72 CCivCap 2a, 31/8/50, JA, 1951-1-251; CNCiv, Sala A, 13/4/64, JA, 1964-IV-279; id., Sala B, 10/4/67, ED, 18-67, y LL, 127-230; id., Sala C, 16/2/66, ED, 18-83; id., Sala D, 23/9/52, JA, 1953-1-216, y LL, 107-202; id., Sala C, 12/3/68, ED, 22-726, y LL, 131-283 y 132-492; id., Sala F, 9/8/66, LL, 124-433; CNCom, Sala A, 29/12/58, JA, 1959-111-276.

73 CCivCapl3, 25/11/48, JA, 1949-11-461; CNCiv, SCBA, 21/7/64, JA, 1964-VI-92; SCTucumán, 10/3/54, LL, 78-347; C2aCivCom La Plata, Sala 1, 23/9/52, LL, 68-536; CCivCom Mar del Plata, 17/2/66, ED, 18-79.

74 CCivCom Córdoba, 5/7/54, Digesto jurídico La Ley, t. IV, p. 1003, n° 109. 7& CCivCom Rosario, Sala I, 29/3/59, Digesto Jurídico La Ley, t. IV, p. 1003,

n° 111. 76 CNCiv, Sala A, 12/12/72, ED, 48-157. 7 7 CNCiv, Sala A, 4/4/72, ED, 45-357. 7 8 Ver, en general, Moisset de Espartes, El valor computable de la me

dianería (art. 2736).


Lo que la ley ha querido fijar es la fecha precisa a la que deben atenerse las partes, o los peritos -en su caso-para determinar dicho valor, quedando, de ahí en más, desechadas las variaciones que se producen por alteraciones, normales o extraordinarias, naturales o artificiales, pero lejos de excluir el cómputo por depreciación monetaria, la norma lo impone implícitamente79.

La cuestión fue resuelta para la Justicia Nacional Civil de la Capital Federal por un plenario que dejó establecida la doctrina (obligatoria para las salas), según la cual "para la fijación del monto de la condena en la acción por cobro de la medianería, corresponde tomar en cuenta la depreciación monetaria habida con posterioridad al tiempo que contempla el art. 2736 in fine del Código Civil"80.

Actualmente el tema de la depreciación monetaria ha perdido importancia ante lo dispuesto en la ley 23.928, llamada de "convertibilidad", y la posterior estabilidad de la moneda en paridad con la estadounidense.

§ 326. PRESCRIPCIÓN. - El derecho a adquirir la medianería es imprescriptible. Puede hacerse uso de él siempre que uno de los propietarios quiera ejercerlo, aun cuando se haya hecho abandono con anterioridad de la medianería, a los efectos de readquirirla (art. 2739).

El sustituido art. 4022 expresaba: "La prescripción de treinta años confiere la propiedad exclusiva de un seto o cercado, a uno de los vecinos". Tal norma, que importaba estatuir una prescripción adquisitiva para la medianería, perdió total vigencia, refiriéndose ahora el precepto introducido por la ley 17.711 sólo a la prescripción liberatoria respecto de los créditos emergentes.

79 CNCiv, Sala C, 16/8/77, ED, 80-251, voto del doctor Vocos.

80 CNCiv, en pleno, 22/9/78, ED, 80-253.

CONDOMINIO 673

Esta norma debe entenderse en el sentido de que, pasado el término de prescripción sin que el vecino contribuya con la parte que le corresponde en la construcción de la pared de cerramiento (art. 2726), puede el vecino eximirse de pagar la suma pertinente invocando la prescripción liberatoria del art. 4022, hasta la altura fijada para el muro de cerramiento forzoso.

§ 327. FACULTADES Y CARGAS EMERGENTES DE LA MEDIA

NERÍA. - El principio general del libre uso de la medianería está receptado en la primera parte del art. 2730 cuando expresa: "La medianería da derecho a cada uno de los condominos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza ...", reconociendo como fuente a los autores franceses Aubry y Rau, Demolombe y Freitas81.

Lógicamente, como es un derecho de condominio, aparte de la limitación ínsita en el principio y expresamente determinada en su expresión, de respetar la naturaleza a que está destinada la pared, el condómino no puede usarla de un modo que afecte su solidez o cause deterioros en ella, o que afecte el derecho de la otra parte.

Así el art. 2731, en una enunciación ejemplificativa, faculta al condómino a arrimar toda clase de construcciones, poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho del otro vecino de hacerlos retirar hasta el eje de la pared en el caso de que él también quiera colocarlos. Estas facultades están actualmente reglamentadas por las normas de la construcción y deben ejercerse -también- según el principio que impide el ejercicio antifuncional del derecho (art. 1071). La norma del art. 2731 otorga al condómino el derecho de colocar chimeneas y abrir nichos o embutir

81 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 315; Areán de Díaz de Vivar, Condominio, p. 167.

43. Musto, 1.


armarios aun pasando el centro de la pared, con tal que no cause perjuicio al vecino o a la pared. En lo que respecta a la colocación de chimeneas, a que hace referencia el artículo, deben tenerse en cuenta los preceptos del propio Código que contienen restricciones sobre aislación (art. 2622).

Consideración especial merece la norma que faculta a cada uno de los condóminos a alzar a su costa, sin necesidad de indemnizar al otro por el exceso de carga que deba soportar el muro (art, 2732). Se plantean diversos supuestos: a) si la pared puede soportar la carga la solución está dada por la norma citada, o sea que el muro se puede sobreelevar sin necesidad de indemnización; ¿>) si la pared no la soporta, el que pretenda elevarla, debe construirla a su costa y, si la debe hacer de mayor espesor, debe tomar el excedente de su propio terreno. En tal caso, el vecino no puede reclamar indemnización por las molestias que le cause la ejecución de los trabajos (art. 2733). El muro reconstruido es medianero hasta la altura del anterior en todo su espesor, pero si la pared es luego demolida, el que la construyó recupera el excedente del terreno que utilizó para aumentar el espesor (art. 2734), y c) el vecino siempre puede adquirir el resto de la medianera, o sea la parte alzada abonando la mitad de los gastos y, en su caso, la mitad del terreno que se tomó para aumentar el espesor de la pared82. Este derecho del vecino no está subordinado a la utilización o a la necesidad de servirse de la pared, pues -como hemos dicho- el adquirente no tiene por qué invocar motivos para la adquisición.

a) NATURALEZA DE LA ACCIÓN. Debe efectuarse una distinción respecto a las distintas acciones. Las que se refieren al uso de la medianería o a su aprovechamiento compulsivo, en caso de oposición y las acciones posesorias


CONDOMINIO 675

sobre obras nuevas en el muro medianero, o por otro tipo de turbaciones deben distinguirse de la acción que sólo se refiere al cobro de la medianería. A esta última nes referimos en este acápite.

Se discute si se trata de una acción real o personal. Recordemos que las acciones mixtas que el derecho romano admitía aunque en forma limitada, no tienen cabida en nuestro derecho, según la terminante afirmación hecha por el codificador en la nota al art. 4023.

Es evidente la relación existente entre el derecho real y las pretensiones referidas a la medianería y también la conveniencia práctica que tiene el hecho de que éstas se ventilen ante el juez del lugar en que la cosa está situada. No debemos perder de vista que la principal consecuencia práctica que tiene determinar la naturaleza de la acción, está referida a la atribución de la competencia judicial.

A pesar de ello, la mayoría de la doctrina se inclina por la tesis que sustenta que el cobro de la medianería es una acción personal83. Sin embargo, es innegable que es una acción que emerge de un derecho real y conserva su inherencia con éste; la obligación referida al pago del precio por el adquirente, es sin duda de contenido personal, pero se trata de un caso típico de obligación propter rem, sigue a la cosa, pues pasa al adquirente del inmueble tanto en su aspecto activo como pasivo y puede el deudor, según el caso, liberarse del pago haciendo abandono de la medianería (art. 2727). Este abandono no es admisible cuando la persona se sirve de la pared.

Las sutiles disquisiciones teóricas que conducen a los juristas a pronunciarse en favor del carácter personal de la acción, no han podido vencer a la realidad que por propia

83 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 107; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 121; Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t II, p. 304.


esencia rebrota de la mentada inherencia de ella, y es así como la mayoría de los códigos procesales, sin ocuparse de la polémica, atribuyen la competencia del juez del mismo modo, o en el mismo sentido, en que lo hacen con las acciones reales.

Las acciones que podríamos llamar "de medianería pura", o sea las que se refieren a la utilización de la medianería, o la derivada de la facultad de asentar la mitad de la pared en el terreno vecino, en el caso en que tales facultades sean resistidas por el vecino lindero, son acciones reales o posesorias, según el camino que se elija para hacer efectiva su protección.

Si los predios, o uno de ellos, pertenecen a varios sujetos en condominio, la deuda es considerada en pro de la comunidad y, por tratarse de una carga real, su naturaleza pregona el carácter indivisible.

Tratándose de la propiedad horizontal, el cobro de la medianería corresponde al consorcio por medio de sus órganos naturales, pero nada obsta a que la demanda sea iniciada por todos los copropietarios84. Si la deuda es del consorcio tiene el carácter de una expensa extraordinaria.

b) MEDIANERÍA RURAL. A diferencia de la urbana, la medianería rural puede consistir en muros, pero ello no es obligatorio, siendo más frecuente que haya otro tipo de divisorios, como fosas, cercos, setos, etcétera.

Tampoco -en principio- es obligatorio el cerramiento, siempre ateniéndonos a lo dispuesto por el Código Civil, aclaración que formulamos porque los códigos rurales suelen establecer y reglamentar la forma de cercar las heredades85. Pero esta obligación surge cuando las heredades contiguas están ambas "encerradas" o, hablando más propiamente, cuando el cerco de cada una de ellas circunda la totalidad de su

»4 Baglieto - Grinberg - Papaño, Medianería, p. 211. 85 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 178.

CONDOMINIO 677

perímetro. En tal caso, el cerco divisorio de ellas debe hacerse a comunidad de gastos. Así el art. 2742^dispone: "En las campañas los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades está sin cerco alguno, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios".

El legislador ha tenido en cuenta que, por las grandes extensiones de los predios rurales, hay circunstancias en que los vecinos carecen de interés en cercar y es por ello que, si uno de ellos construye su cerco, el otro tiene obligación de contribuir si su predio está cercado en el resto del perímetro y no cuando carece de cerco alguno. El problema se plantea cuando existe un cerco parcial o cuando el vecino lindero construye con posterioridad el cerco en los límites restantes. Entendemos que, salvo lo que dispongan los códigos rurales, mientras no haya cerramiento total no habrá obligación de contribuir. Ella nacerá cuando se complete la obra circundante, aunque ello se haga con otro tipo de materiales o cerramientos: fosos, muros, piedras apiladas, alambradas, etcétera.

Cuando los dos predios están cercados totalmente, el cerramiento que los separa se presume medianero, salvo prueba en contrario. El art. 2743, en efecto, expresa: "Todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario".

c) ÁRBOLES MEDIANEROS. El art. 2745 expresa: "Los árboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presume que son también medianeros ...".

Esta presunción es iuris tantum, aplicándose las normas generales referentes al condominio forzoso y a la medianería, con la particularidad de que el artículo da la facultad a cada uno de los condóminos de exigir que sean arrancados si le causare perjuicio y, en el caso de que ca-


yesen por algún accidente, no podrán ser replantados sin consentimiento del otro vecino. "Lo mismo -agrega el art. 2745- se observará respecto de los árboles comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueños"86.

3 ) CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES

§ 328. SOLUCIÓN LEGAL. - Los derechos sobre bienes inmuebles pueden estar determinados con exactitud en su extensión superficial y en sus límites y linderos cuando los títulos y los instrumentos que los acreditan contienen sus medidas exactas, precisando la longitud de cada uno de sus lados, grado de amplitud de sus ángulos, superficie, entre otros.

Sin embargo, en el terreno, no siempre estas dimensiones están determinadas con la misma precisión, por ausencia o desaparición de los artificios que convencionalmente se suelen colocar a los fines de establecer los límites de cada heredad, llámanse hitos, mojones, cercos, etcétera.

Queda claro con ello que la llamada "confusión de límites" no debe versar sobre una duda o ignorancia de la titularidad de los derechos sobre determinada franja o banda de terreno sino sobre su determinación precisa sobre éste. La confusión se da entonces cuando las partes no saben con exactitud, sobre el terreno, por dónde pasa la línea separativa de los predios, sea porque no existen señales separativas o porque éstas hayan desaparecido por acción del tiempo o por el hecho del hombre o, en fin, por un evento natural.

El Código, en solución que ha sido criticada muy especialmente por Bibiloni, crea para esta peculiar zona de in-certidumbre un condominio "por confusión de límites" que ni es un verdadero condominio, ni son los límites los que es-


CONDOMINIO 679

tan confundidos, sino que no se han precisado en el terreno, pues hablar de límites confundidos encierra una cierta contrariedad, mejor se diría "indeterminación conereta de los límites"87.

Naturalmente que para que se dé esta situación se debe tratar de: a) heredades contiguas; 5) los predios deben ser rústicos (en el sentido de no edificados y no de rurales -art. 2748-); c) el litigio no debe versar sobre el alcance de los títulos, y d) el límite no debe estar determinado sobre el terreno por ausencia o desaparición de las señales demarcatorias88.

§ 329. ACCIÓN DE DESLINDE. DISTINCIÓN CON LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA. - Se debe distinguir cuidadosamente en qué caso procede la acción de deslinde y en cuáles corresponde la acción reivindicatoría, tema del que se ha ocupado el codificador en la nota al art. 2746 y en el art. 2747 del Cód. Civil.

Precisamente allí se hacen notar las diferencias que ya hemos esbozado en el acápite anterior. La acción reivindicatoría procede cuando los límites están cuestionados, o sea cuando uno de los propietarios los ha establecido avanzando sobre el terreno del otro, o -al menos- este vecino tenga esa pretensión, entendiendo que ese avance importa una desposesión. En otras palabras, uno de los vecinos ocupa una fracción de terreno, al cual no tiene derecho, conforme a su título. En cambio, la acción de deslinde persigue sólo la determinación del límite o línea separativa de las heredades en el terreno.

La distinción tiene consecuencias prácticas pues en la acción reivindicatoría el actor deberá cargar con la prueba de su pretensión, y el juez debe fallar con estricta referen-

87 Salvat - Argafiarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 207; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 336; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 547.



cia a la prueba aportada. Si el actor no prueba acabadamente su derecho la sentencia deberá ser absolutoria para el demandado o, en otras palabras, la demanda será rechazada. Si en cambio la prueba es asertiva deberá devolverse la fracción ocupada desplazándose el límite al lugar que corresponde, según la prueba de los títulos.

En la acción de deslinde ambas partes adquieren a la vez las calidades de accionantes y demandados, la pretensión es una sola y ambos persiguen el mismo fin: la demarcación precisa del límite, aunque haya discordancia acerca de su ubicación. Consecuencia de ello es que la carga de la prueba recae sobre ambos y que el juez no puede dejar de fallar sobre la procedencia de la demarcación y, en defecto de prueba precisa, tiene la facultad de determinarla según lo considere conveniente (art. 2755). Arbitrio que de ninguna manera debe interpretarse como arbitrariedad89.

En la acción reivindicatoría, el aporte de los títulos y sus instrumentos probatorios es de capital importancia. En la de deslinde, si bien se toman como base para la determinación, y la mayor parte poseída de los terrenos que la que expresan los títulos, aunque la posesión sea de buena fe, no aprovecha al que la ha tenido (art. 2751), la prueba pericial -en cambio- tiene importancia destacada (art. 2754).

El art. 2747 plantea dos casos en los que procede la acción reivindicatoría cuando los límites estén cuestionados (lo que se trató en los puntos anteriores); o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos. Este segundo supuesto sólo es idóneo para fundar la reivindicación cuando la destrucción de los mojones ha tenido como consecuencia que uno de los colindantes haya aprovechado la situación desplazando su ocupación más allá del antiguo límite, por lo que procede la acción para que restituya el terreno en cuya posesión entró de ese mo-

89 Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. II, p. 650.

CONDOMINIO 681

do. Ello sin perjuicio de que previamente se intenten los remedios posesorios a que hubiere lugar.

Por último, las leyes procesales establecen un procedimiento específico para la acción de deslinde (art. 673 y ss., Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), mientras que la acción de reivindicación tramita por el procedimiento ordinario.

§ 330. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y LEGITIMACIÓN PASIVA. -Dice el art. 2749 que la acción de deslinde compete únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo.

Se cuestiona la posibilidad de que la acción pueda ser intentada por el titular de un derecho de hipoteca, ya que este derecho no se ejerce por la posesión. Sin embargo, el Código no lo excluye y es innegable que puede existir interés por parte del titular del derecho hipotecario, no sólo como medida conservatoria sino también cuando se está en proceso de ejecución de la obligación garantizada con la hipoteca. Pese a ello es conveniente que, formulada la demanda por titulares de derechos reales sobre cosa ajena, se integre la litis con el propietario.

En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 2749 sindica al propietario como titular de ella. La demanda puede dirigirse contra el Estado respecto de los terrenos dependientes del dominio privado (art. 2750). El deslinde de los fundos que dependen del dominio público, dice la misma disposición, corresponde a la jurisdicción administrativa. Algunos autores consideran que ambos fundos deben pertenecer al dominio público del Estado, pero entendemos que en todos los casos no habría propiamente ni "condominio" ni se dan los supuestos para una acción de deslinde. Coincidimos con Salvat en que basta que uno de los fundos colindantes sea de dominio público del Estado90.

Salvat - Argaflarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 224.

CAPÍTULO XVII

NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO COMO PRETENSOS DERECHOS REALES

§ 331. INTRODUCCIÓN. - Nuevas necesidades requieren estructuras que se evidencian como pretendidas nuevas figuras o como modalidades de las existentes. La sociedad tiene la contradicción ingénita de que no puede vivir sino en formas, pero permanentemente desborda esas formas, para requerir otras nuevas. Fenómenos como la moda, son buenos ejemplos de esta constante mutación social.

Hablando precisamente de moda, observando la realidad, no podemos dejar de advertir que se han puesto de moda y ya requieren una legislación específica, estructuras como los clubes de campo, los llamados "condominios", "mul-tipropiedad" o "tiempo compartido", los cementerios privados, los centros de compra, los barrios industriales y los barrios cerrados, etc., como nuevas formas o modalidades de los derechos reales o derechos oponibles, que no siempre encajan pacíficamente en las viejas estructuras o -al menos- requieren una adaptación de éstas a los requerimientos modernos.

Daremos una breve noción de ellos.

§ 332. MULTIPROPIEDAD o TIEMPO COMPARTIDO. - Una ins-titución antigua, que viene a constituir una novedad en los


tiempos modernos, rebautizada -eso sí- con los cautivantes nombres de "multipropiedad" o "tiempo compartido" (time sharing). Internacionalmente se designan desarrollos o condominios a los conjuntos habitacionales en los que se adquiere este derecho de alojamiento por períodos o turnos.

Antigua -decimos- porque ya en el derecho romano se conocía el disfrute por turnos, en un sistema de propiedad colectiva original que luego cayó en desuso1, para retornar ampliamente renovado y difundido. Pero en esencia, si una cosa pertenece a varias personas que se reservan el derecho de disfrutarla en períodos determinados, ello no es otra cosa que el "goce por turnos" (alternis annis) del derecho romano2.

Esta institución se aplicaba especialmente para el uso alternativo de las aguas, cuando eran requeridas por los predios, en distintas temporadas según las necesidades de los diversos cultivos.

La palabra "ador", en España, revela la existencia de un aprovechamiento por turno de las aguas para regadío, aunque -aparentemente- sin alusión a un derecho real, pues los turnos eran establecidos por la autoridad.

Modernamente, la institución puede adoptar distintas estructuras institucionales, y puede regularse como un verdadero derecho real, como un derecho personal, o con un contenido societario3.

Básicamente, y desde el punto de vista del particular, el sistema consiste en la posibilidad de ocupar, por un período determinado (semana, quincena o mes), una vez por año, un ámbito, también determinado (apartamento, habi-

i Ulpiano, Digesto, 13, 6, 5, 15. 2 Calo-Antonio Corda, La multipropiedad, p. 7. 3 Di Filippo, Tiempo compartido. Un condominio especial, p. 27 y si

guientes.

NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO 685

tación, suite, etc.), con todos los accesorios y servicios indispensables para el fin que se determine.

Desde el punto de vista turístico, el sistema ha tenido un desarrollo musitado y existen organizaciones internacionales que, una vez aceptado el consorcio por ellas, facilitan el intercambio, de tal modo que la afiliación a uno de los establecimientos posibilita la adhesión al complejo internacional y la alternativa de intercambiar el espacio-temporal con otros establecimientos.

La más prestigiosa de estas instituciones de intercambio, conocida por la sigla RCI (Resort Condominiums International), opera hace veinticinco años y cuenta con más de tres mil cuatrocientos hoteles de primera categoría en privilegiados puntos turísticos de todo el mundo (alrededor de más de ochenta países), a los cuales se puede acceder perteneciendo a su membresía, lo que -por supuesto- tiene un costo adicional.

Es un negocio que está en continuo crecimiento, satisfaciendo aproximadamente ocho millones de usuarios (dos millones cuatrocientos mil socios), con una facturación que ronda los siete mil millones de dólares (datos de 1999).

Los intentos nacionales de regular la materia encuentran precisamente el obstáculo de que es un sistema que no reconoce fronteras y adopta distintas modalidades y hasta diversos nombres, según el país de que se trate.

En la mayoría de los países, el régimen ha crecido sin tener una regulación legal. Podemos citar a México y Portugal (1981) entre las naciones que tienen regulaciones más precisas.

En nuestro país carece de regulación legal, a pesar de que se han presentado varios proyectos en la Cámara de Diputados, reglamentando minuciosamente la institución. Podemos citar el de Natale, y los siguientes de Terrille -Alegrone de Fonte y Bianchiotto - Cavallaro entre 1986 y 1989. También se incluyó una modificación al art. 2715


del Cód. Civil, en el Proyecto de Unificación que finalmente fue vetado por el Poder Ejecutivo. En el agregado se permitía continuar con la indivisión mientras perdurara el sistema, tendiendo así a amparar el tiempo compartido, considerándolo como un condominio con indivisión forzosa, con asignación a los condóminos de usos y goces por períodos determinados. En 1996, el Senado sancionó un proyecto para regular el sistema, que se encuentra en revisión en la Cámara de Diputados4.

a) TERMINOLOGÍA. Son diversas las denominaciones que se han acuñado en torno a esta institución, predominando en el derecho anglosajón la de time sharing, que se usó en un principio para el uso alternado de equipos de computación (cuando su valor era poco accesible y su utilización superaba las necesidades de cada empresa). En Francia, las palabras multipropriéte o pluripropriété temps partagé han predominado a partir de 1967; en Italia se la designa como propiedad periódica o también propiedad turnaria; en México tiene consagración legislativa bajo la denominación de tiempo compartido, designación que ha merecido mayor aceptación en nuestro país, junto al vocablo multipropie-dad, a pesar de no estar exentas de críticas. En efecto, respecto de la primera se ha expresado que justamente lo que no se comparte es el tiempo, y respecto de la segunda aparece demasiado amplia y comprensiva de otras manifestaciones.

Adoptaremos estas denominaciones que han adquirido carta de presentación tanto en la doctrina como en los proyectos legislativos.

b) NATURALEZA JURÍDICA. Hemos expresado que el tiempo compartido depende de las condiciones en que se realice la contratación.

4 Tranchini de Di Marco, Tiempo compartido (consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación), LL, 1996-C-1134.


Se han señalado inconvenientes prácticamente insalvables para subsumir esta institución dentro del campo de los derechos reales, al menos en nuestro régimen jurídico.

Recordemos en primer lugar que el Código adoptó claramente el numerus clausus en materia de derechos reales lo que implica que no se pueden crear otros derechos de esta naturaleza que los previstos en las leyes ni modificar los existentes (art. 2502, Cód. Civil). Si se trata de un dominio normal la solución apunta a la formación de un condominio, pero esta figura tiene el inconveniente de que no se puede pactar la indivisión por un plazo superior a los cinco años (art. 2715).

Por otra parte, un condominio de numerosas personas (entre doce y cincuenta y dos, si es el disfrute mensual o semanal, respectivamente), nos llevaría a un engorroso problema. Si se trata de departamentos en propiedad horizontal, también tendría que pactarse la indivisión por los condóminos de un mismo departamento, pero tendrían idéntico límite temporal.

Los derechos reales de usufructo, uso y habitación, si bien contienen una solución que puede ser más apropiada, conllevan el inconveniente de que son vitalicios, de manera que no pueden transmitirse por vía hereditaria, ni ser objetos de cesión (en el usufructo sólo puede cederse el ejercicio).

Otro obstáculo es que el propietario o nudo propietario, no puede asumir obligaciones de hacer, porque se desnaturalizaría su derecho, estando sus facultades y deberes taxativamente enumerados en el Código Civil.

Teniendo en cuenta estos escollos, la mayoría de la doctrina se inclina por la reforma legislativa que permita crear un nuevo derecho real o, como lo propició el Proyecto de Unificación, reformar el art. 2715 para adecuarlo al sistema (Proyecto de 1998, art. 2030).

c) CONCEPTO. Mientras la reforma legislativa no se produzca, debemos considerarlo un derecho personal que per-


mite usar o habitar alternadamente, en un período determinado de tiempo un bien o cosa, mueble o inmueble, a cambio de una suma de dinero, atendiendo también los gastos de mantenimiento y administración del consorcio (expensas).

d) OBJETO. Casi todos los estudios realizados tienen en cuenta como objeto a los inmuebles, pero nada obsta a que el régimen también se extienda a las cosas muebles. De hecho existen condominios de uso alternado de maquinarias agrícolas, embarcaciones, entre otros.

Su mayor difusión es -sin embargo- en el rubro habita-cional y dentro de éste, en las zonas turísticas, con servicios que se relacionan a la comodidad y recreación, verdaderos complejos que hacen más atractiva la oferta y -por supuesto- más lucrativa la actividad del oferente, promotor o desarrollista.

e) SUJETOS. Generalmente son tres los sujetos que intervienen en el negocio del tiempo compartido: 1) el promotor o desarrollista, que es quien se encarga de organizar y promover la construcción del complejo y proceder a enajenar los espacios físicos y temporales; 2~) el titular del espacio-temporal o adquirente, quien tendrá el derecho a la cosa en el período anual que se establezca y a pagar el precio correspondiente, y 3) el administrador del complejo que deberá procurar y organizar los servicios pactados a cambio de un estipendio, generalmente anual, que deberá pagar el titular del espacio-temporal.

En otro orden de la organización, con independencia de esta contratación, otro sujeto es la sociedad encargada del intercambio. Para ser miembro de esta organización, el condominio en el cual se adquirió el derecho debe estar afiliado a la organización de intercambio y debe abonarse una cuota especial, que generalmente es bonificada -por el promotor- por cierto período, al adquirir el derecho. El RCI, por ejemplo, en su reglamento, expresa que es ajeno a


cualquier negocio de compraventa hecho por los suscripto-res y que no realiza ofertas de éstos.

f) MODALIDADES. Podemos observar a grandes rasgos, en relación con la forma de utilización, que se adquiere un lapso de una semana, una quincena o un mes. Este período puede ser fijo y en tal caso se distinguen y se evalúan en forma diferencial, las semanas que coinciden con las temporadas turísticas (alta, media o baja temporada), según el lugar de que se trate. Por ejemplo en Mar del Plata o Punta del Este las semanas más valiosas son las de enero y febrero; en Bariloche o Suiza serán las que permiten la práctica del esquí, etcétera.

La otra forma es la contratación de un período flotante, o sea utilizable en cualquier época del año, reservándolo con cierta anticipación.

Si por cualquier motivo el titular no puede o no quiere utilizar la semana en la fecha fijada tiene otras alternativas: autorizar a la administración del complejo a brindarla en alojamiento a las personas que lo requieran, o depositarla en la institución que se encarga del intercambio, regional o internacional. En el primer caso puede interesar que se le acredite el valor obtenido, previa deducción de la comisión respectiva, si adeuda alguna suma por la compra de la semana, o se le transfiera la suma si nada adeuda por la compra. En el segundo caso sólo tendrá derecho a usar la semana en cualquiera de los lugares adheridos a la institución de intercambio en un lapso que generalmente es de dos años.

Si la semana es de tiempo fijo, obviamente se conoce la fecha y el lugar y se puede depositar directamente en el RCI, si -por el contrario- es flotante debe solicitarse que se le asigne una fecha antes de efectuar el depósito.

§ 333. CLUBES DE CAMPO. - L O S clubes de campo (coun-tries) son complejos habitacionales para disfrute no perma-

44. Musto, 1.


nente, establecidos en zonas no urbanas, con finalidades de descanso (generalmente de fin de semana), recreación, relaciones sociales o culturales, con sectores privados y lugares comunes equipados para la práctica de deportes u otras actividades recreativas.

Aunque ninguna de estas características es esencial o sea que no siempre concurren todos los extremos, se ubican preferentemente en lugares no muy lejanos a los grandes centros urbanos, y cumplen la función de permitir que muchas personas que desarrollan actividades en dichos centros y viven en departamentos, puedan estar en contacto con la naturaleza, respirar aire más puro, practicar actividades físicas o deportivas y alternar con personas en otro ámbito que el de su trabajo y vivienda habitual.

También se caracterizan por estar cercados y protegidos de personas ajenas al country, y por tener vigilancia permanente, así como personal de mantenimiento de los lugares comunes. Generalmente tienen una entrada que evita el tránsito de cruce, de manera que posibilitan una mayor limitación de la circulación interna, para mayor tranquilidad y seguridad de los sectores habitacionales y de esparcimiento.

a) ANTECEDENTES. En el orden nacional no existe una regulación jurídica específica, por lo cual la proliferación de los llamados "clubes de campo" ha sido desordenada, habiendo sido la provincia de Buenos Aires la que primero legisló dada la importancia que naturalmente tiene el desarrollo en el Gran Buenos Aires. La ley 8912, de ordenamiento territorial, y su decreto reglamentario 1549/83 se ocuparon del tema y luego en 1986 se dictó el decr. 9404, que reglamenta específicamente su instalación y funcionamiento, con posibilidad de adecuación de los preexistentes.

b) MODALIDADES. Podemos resumir las modalidades de constitución: i ) con parcelas con dominio independiente en las que se emplazan las viviendas y condominio de indi-


visión forzosa en las áreas destinadas a circulación o esparcimiento; 2) constitución de una entidad con personería que será la titular del dominio de los sectores comunes, tanto recreativos, sociales, culturales y de esparcimiento, como de circulación, seguridad y cerramiento; <?) constitución de servidumbres sobre dichos sectores en favor de las parcelas individuales; 4) sometimiento del total de la superficie al régimen de propiedad horizontal, siendo cada finca una unidad funcional y conservándose los espacios comunes mediante el pago de expensas, y 5) constitución de sociedades, civiles o comerciales de distinto tipo, cuyos accionistas son los usuarios de las parcelas sobre las cuales no tienen un derecho real. La sociedad -en este caso-es la única propietaria.

Cada uno de estos sistemas tiene sus ventajas y sus inconvenientes, especialmente si el conjunto -como es frecuente- pretende limitar selectivamente el ingreso de otros integrantes o condicionar, de alguna manera, la transferencia o cesión de las unidades habitacionales, con el mismo fin. Parece innecesario decir que quien puede acceder a una finca en un country, con todos los servicios y costosas instalaciones a su disposición, seguramente tiene un nivel social y económico que se lo permite. Se tenderá en consecuencia a que los adquirentes futuros mantengan el status estableciéndose cláusulas de estilo.

En el supuesto de parcelas con dominio independiente existen dos inconvenientes: el adquirente no se puede comprometer a no enajenar a persona indeterminada (art. 2612), y la indivisión forzosa no puede pactarse por un plazo mayor de cinco años (art. 2693).

En el caso de crearse una entidad, se adquiere un derecho personal en el ente societario que es propietario de los lugares comunes y se señala -con razón- que es típico de las sociedades que tengan un propósito de lucro que este ente, en principio, no tiene. El tipo de sociedad también


ofrece ciertas dificultades apareciendo la sociedad anónima como la más utilizada.

La constitución de servidumbres tiene el inconveniente de que el mantenimiento de los lugares comunes y de los servicios consiste en una obligación de hacer, incompatible con la figura de la servidumbre.

El supuesto de someter el régimen al sistema de la propiedad horizontal, aparece como el más adecuado. Aunque autores como Adrogué consideran que la propiedad horizontal ha sido diseñada para responder a una necesidad habitacional urbana, que presupone un edificio como complejo habitacional, y en el club de campo no se dan ninguno de los dos supuestos (urbanidad y edificación de altura), tampoco hay división horizontal de la propiedad. Sin embargo creemos que la ductilidad de la figura de la propiedad horizontal, que la ha hecho aplicable a cocheras, oficinas, cementerios privados, etc., permite, sin forzar demasiado sus presupuestos, adaptarla al club de campo en la medida en que tienen salida independiente para cada predio, instalaciones comunes de agua, luz, cerramiento, vigilancia, piscinas, salas o salones de uso común, lugares de juego, canchas de tenis o paddle, quinchos, etcétera.

El supuesto de la creación de una entidad con personería no debe confundirse con la constitución de sociedades propietarias, dado que en aquel caso el ente es propietario sólo de las partes comunes; en cambio, la sociedad es propietaria de todo el fundo, incluso de los lugares donde se asientan las viviendas individuales y el socio tiene una acción o conjunto de acciones que le dan derecho al uso exclusivo de su parte.

Los derechos de usufructo, uso o habitación tienen el severo inconveniente de que son vitalicios. Los dos últimos también tienen la desventaja de que no pueden otorgarse sino a personas físicas. El usufructo se extingue a los veinte años cuando es conferido a personas jurídicas (art. 2920).


§ 334. CEMENTERIOS PRIVADOS. - En todos los tiempos y todos los pueblos del mundo se tiene la costumbre, muchas vinculadas a razones religiosas, de honrar a los muertos dándole sepultura en lugares destinados al efecto.

En nuestro país, en una primera etapa estaban los cementerios al cuidado de la Iglesia para, en una segunda etapa, secularizarse y pasar a ser administrados por los municipios. Sin perjuicio de ello, comunidades extranjeras, como la británica y la alemana, a través de sendos tratados con las naciones de origen, establecieron cementerios, preservando así sus costumbres.

No hace mucho tiempo que se manifiesta la tendencia a destinar inmuebles a cementerios privados, en lugares no lejanos de las ciudades, en los que una persona o sociedad, previa parquización e instalación de los servicios necesarios, comercializa el derecho a las parcelas con destino a la inhumación de los restos mortales de las personas que -generalmente- ya en vida habían pactado, pagando cuotas mensuales con ese fin. Otras veces son los deudos quienes contratan el mismo servicio o se resuelve el traslado de los despojos desde los cementerios públicos que subsisten bajo la dependencia municipal.

a) MODALIDADES. Las personas o entidades que promueven, desarrollan y administran los cementerios privados, ante el vacío legislativo existente, adoptan distintas formas jurídicas, que no siempre son adecuadas y no pocas veces dan lugar a situaciones litigiosas o dudosas, cuando no a abusos de los promotores.

En la provincia de Buenos Aires, la ley 9094, que modificó la ley orgánica de municipalidades, permite la instalación de cementerios privados, con autorización de los respectivos consejos deliberantes, reservándose el poder de policía mortuoria.

b) COMO DERECHOS PERSONALES. Dado que, en materia de derechos personales, el principio es la libertad de contra-


tar, sin estar ajustado -como en los derechos reales- al numerus clausus, es posible acudir a algunos contratos típicos, como la locación, el comodato o la sociedad, o bien prefigurar un contrato innominado, que tendrá la desventaja -eso sí- de carecer de un marco normativo supletorio.

1) LOCACIÓN. Si bien la locación se adecúa en cuanto tiene por finalidad permitir el uso de una cosa ajena, presenta serios inconvenientes.

En primer lugar, la propiedad inmueble no puede dividirse, según la legislación común, en parcelas tan pequeñas como se requiere para estos fines. Sería muy engorroso además que cada parcela estuviera matriculada y pagara impuestos independientes. Si no hay división, no hay una cosa sino una parcialidad de modo que, al menos teóricamente, no se podría dar en locación una parte de la cosa.

En segundo lugar, los sepulcros y sepulturas se conceden por largo tiempo o a perpetuidad. La locación -como sabemos- tiene un plazo máximo de diez años (art. 1505).

Por último, según el principio superficie solo cedit, todo lo que el locatario construyera, se convertiría en accesorio del predio y -por ende- sería propiedad de su titular y no de quien invirtió en la construcción. Ello tiene mayor importancia si no se trata de un mero túmulo, sino que se eleva a la categoría de bóveda o panteón. El locatario no podría sustraerse a la acción de los acreedores del titular del predio.

2) COMODATO. Generalmente la instalación de un cementerio privado requiere una importante inversión, y quien lo hace persigue fines de lucro, razón por la cual es difícilmente concebible que se recurra a esta figura contractual que es, por esencia, gratuita (art. 2255).

3) SOCIEDAD. Si bien el contrato de sociedad, tiene sus ventajas respecto de las partes comunes, y en ello podrían estar interesados los que adquieren, o sea quienes


pretenden ejercer derechos sobre las parcelas, éstos no tienen ánimo de lucro, sino sólo depositar allí los restos de sus parientes fallecidos.

Generalmente los promotores o administradores conforman -para ese fin- una sociedad, pero ello no debe confundirse, con la figura que aquí examinamos desde el punto de vista del futuro adquirente del derecho a la unidad.

4) CONTRATO INNOMINADO. Ya dijimos que ésta es la posibilidad más adecuada dentro de la esfera de los derechos personales, con la desventaja de no tener un respaldo de normas de aplicación supletoria, el contrato deberá ser minucioso en cuanto a la previsión de los supuestos que se pueden presentar.

Nada obsta -eso sí- que se remita a ciertas normas de otros contratos, sin identificarse con ellos.

Generalmente los promotores de los cementerios privados estudian exhaustivamente las cláusulas y redactan un contrato tipo o formulario (contrato por adhesión), lo que involucra cierto riesgo para el adherente, pues, tratándose de la constitución de derechos personales, el promotor no da garantías del cumplimiento. Por otra parte, como el verdadero negocio es la venta de las parcelas, se registran casos en que, una vez concretadas las ventas, el promotor se retire del negocio, con lo cual los adquirentes deben afrontar los problemas del mantenimiento. Todo ello hace necesario que el Estado regule esta actividad.

c) COMO DERECHO REAL. La configuración como derecho real tiene la dificultad de que -en nuestra materia- el Código adoptó el número cerrado, de tal modo que las partes no pueden crear otros derechos reales que los admitidos por la ley ni modificar los existentes (art. 2502).

La adecuación a alguna de las figuras existentes evidencia lo que dejamos dicho desde el comienzo: ningún derecho real ha sido estructurado con este fin.


Sin embargo, pensamos, o mejor dicho, imaginamos algunas soluciones plausibles, mientras que descartamos otras consideradas por la doctrina, algunas de las cuales hemos visto plasmadas en escrituras públicas, pasibles de severas críticas, como las que hablan de "derecho de habitación" o "uso perpetuo".

1) DOMINIO. El inconveniente mayor es la pequenez de las parcelas que impide que el predio se pueda subdividir, e inscribirlas en los registros de la propiedad inmueble.

Pero este inconveniente no lo consideramos insalvable ya que bastaría que, con ese sólo objeto, se autorizaran tales subdivisiones. En tal caso, lo que debe resolverse son las vías de acceso y la posibilidad de participar en los servicios comunes, problemas que están íntimamente vinculados, pues determinadas vías tendrán que ser comunes.

Si las partes comunes pertenecen a la sociedad promotora o administradora, la solución puede ser la constitución de servidumbres perpetuas de paso y utilización de las partes comunes. Ésta tendría la obligación, que no puede ser sino personal, de prestar estos servicios, lo que puede asegurarse previendo que cada propietario de parcela tenga acciones en el ente social.

2) CONDOMINIO. El inconveniente es el plazo de indivisión que contractualmente no puede establecerse por un plazo mayor de cinco años (art. 2715).

Desde el punto de vista teórico, los jueces no podrían aplicar el concepto de indivisión forzosa por considerar nociva la indivisión, ya que este concepto presupone una situación temporaria y no se podría pactar de antemano. Es el destino de la cosa lo que vendría a condicionar la división, pero no a que se vea demorada (art. 2715).

Sin embargo, en la práctica, pensamos que sería remota la posibilidad de que un condómino intentara pedir la división de la cosa, sabiéndose titular de una pequeña parte


indivisa y dado el destino del conjunto. Por otra parte, la división sería imposible en porciones tan minúsculas.

Suponemos también que los jueces no decretarían la división por pedido del propietario de una centésima parte del valor, ordenando el remate del conjunto. Sería el ejercicio antifuncional de un derecho (art. 1071).

Por otra parte no vemos inconveniente en que al condómino se le otorgue el uso y goce de una parcela determinada (parte material), sujeta a las dos limitaciones que presuponen el destino de la cosa y el derecho semejante del resto de los condóminos conforme al destino expresado5.

3) USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN. Descartamos totalmente estas tres soluciones, en primer lugar porque son derechos vitalicios y, por lo tanto, terminan con la vida del titular, precisamente en muchos casos, cuando se requiere disponer de la parcela con mayor razón.

A ello agregamos, respecto del derecho de uso, que es un derecho constituido a favor de una persona y su familia, con carácter alimentario, y para el derecho real de habitación que el objeto de éste es una casa y el contenido es el de morar en ella (art. 2948). Ni el sepulcro es una vivienda ni está destinada a ser habitada.

Aparte de ello, en el cementerio privado se permite la cesión de los derechos, lo que no es posible en los derechos reales del epígrafe.

4) PROPIEDAD HORIZONTAL. Aunque el régimen de propiedad horizontal es una respuesta del legislador a un problema muy distinto del que aquí se trata, insistimos en que, hasta tanto se dicte una legislación específica o se amplíe la cobertura de sus normas, es posible adecuar su normativa, incorporando el inmueble al régimen de la ley 13.512.

5 Kiper, Acerca de la posibilidad de constituir derechas reales sobre espacios destinados a sepulturas en los cementerios privados, LL, 1988-E-929; Scotti, Régimen jurídico de los cementerios privados, LL, 1987-A-811.


Es cierto que de acuerdo con la finalidad de la ley, como lo enseñan algunos autores, la propiedad horizontal presupone un edificio y la posibilidad de dividir a éste en sectores horizontales (de allí su nombre), por oposición al dominio común que se extiende verticalmente hacia el subsuelo y el espacio aéreo. Las parcelas del cementerio implican en principio una división del terreno6.

Sin embargo, la ley permite que el sometimiento al régimen de propiedad horizontal se realice sobre inmuebles de una sola planta, y de hecho existen numerosos inmuebles de ese tipo afectados al sistema, que también se han adaptado para cocheras, bauleras, sean o no accesorias de un edificio. Calificada doctrina admite que la propiedad horizontal pueda tener otros destinos que no sean el de vivienda y la práctica es rica en ejemplos.

Lo importante es que cada unidad tenga su autonomía funcional y la entrada independiente, en el caso calles o pasillos adecuados y el acceso a los lugares comunes es un aspecto que debe deferirse al reglamento.

§ 335. CENTROS DE COMPRAS. - Las nuevas formas de comercialización y el incremento del parque automotor, que se ha hecho accesible a gran parte de la población, permiten la concentración de la comercialización.

Es así como primero surgen los supermercados, luego los hipermercados con amplios lugares para el estacionamiento y sectores donde se habilitan locales a los fines de que comerciantes de distintos rubros puedan exhibir y vender sus mercancías.

La concepción arquitectónica más avanzada da lugar a verdaderos paseos o patios, llamados centros de compras (shopping centers) con diversos atractivos que hacen más

6 Adrogué, El derecho de propiedad en la actualidad, p. 218; Scotti, LLActualidad, del 27/11/90, y Régimen jurídico de los cementerios privados, LL, 1987-A-811.


placentero el recorrido, confiterías, restaurantes, juegos para niños, salas de cinematografía, locales de comidas rápidas. Todo ello con los accesorios necesarios, estacionamientos, sanitarios, etcétera.

El centro de compras, en sí, como organización, generalmente pertenece a una empresa constituida como sociedad anónima, que realiza grandes inversiones para su instalación. Los locales pueden venderse o no a particulares, accionistas o no de la sociedad. En este caso también puede acudirse a la ley de propiedad horizontal, aunque el reglamento debe ser minucioso dada la complejidad que tienen los centros y los requisitos que se exigen a los usuarios de los locales.

Una vez más observamos que el legislador va a la zaga de la realidad, pues es imprescindible que se regule no sólo el aspecto de las relaciones de quienes se instalan con fines de lucro, sino también que se cuiden los detalles edili-cios, de circulación, de comercialización, de tránsito automotor, de seguridad en los sectores aledaños, entre otros.

§ 336. PARQUES INDUSTRIALES. - Por razones urbanísticas y ambientales existe la tendencia en la mayoría de los municipios del interior del país de asignar zonas de fácil acceso, pero en lo posible a cierta distancia de las ciudades, para que allí se instalen las industrias.

Dicha zona debe ser cuidadosamente elegida para asegurar que las personas que dependen de la industria tengan medios adecuados para llegar y no deban recorrer grandes distancias, que se provean los servicios necesarios: energía eléctrica, agua, gas, transporte, etcétera. También debería asegurarse el correcto tratamiento de los efluentes y la posibilidad de su drenaje de modo que no afecten el ambiente y no dañen los predios vecinos, lo mismo que otras emanaciones como el humo, olor, ruido o vibraciones.

Desde el punto de vista jurídico no presentan tanta dificultad, dado que, por el tamaño de los predios, puede ser


del dominio de las empresas, mientras que las instalaciones comunes pueden pertenecer a una sociedad subsidiaria de ellas, o bien en condominio, o pertenecer al Estado o a los municipios, encargándose ellos de suministrar los servicios necesarios y la policía de seguridad.

§ 337. BARRIOS PRIVADOS. - A diferencia de los clubes de campo, que son esencialmente recreativos, para uso temporario, esporádico o intermitente, los barrios privados están destinados a albergar las familias en forma permanente, por lo cual necesitan otras estructuras y otros servicios indispensables.

También es distinta la problemática que se tiende a resolver con ellos, pues prima aquí la cuestión seguridad y, si bien los countries también la exigen, se debe tener en cuenta que, en el barrio privado, viven familias que tienen todas sus pertenencias en el lugar, que no siempre son de un poder adquisitivo privilegiado, que deben entrar y salir con fluidez en distintos horarios, entre otras cuestiones.

Generalmente se proyectan también lugares comunes de reunión o de recreación, pues son una necesidad.

Pueden organizarse jurídicamente como propiedad horizontal o pueden subdividirse en parcelas, quedando los lugares de acceso y circulación en condominio con indivisión forzosa.

CAPÍTULO XVIII

PROPIEDAD HORIZONTAL

A) LA INSTITUCIÓN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 338. INTRODUCCIÓN. - Consideraba una exigencia de los tiempos modernos, paralela a la tendencia a la concentración urbana creciente, la regulación legal sobre la división de la propiedad por planos horizontales, se impone al legislador con la fuerza imperativa de la necesidad, dejándole sólo opción respecto del sistema que juzgue más conveniente.

Ello no significa que se carezca de antecedentes. No falta quien, hurgando en los albores de la historia, sindique como tales algunos vestigios de la época de las cavernas1. Se citan casos en Caldea y Egipto, en Roma y en la época medieval2; pero no se puede negar que el fenómeno adquiere características peculiares y que las soluciones que se ensayen deberán estar acordes con la índole de la nueva problemática.

1 Negri, Régimen argentino de la propiedad horizontal, p. 3; Laje, La propiedad horizontal en la legislación argentina, p. 29.

2 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 7.


AI tiempo de redactarse el Código Civil, códigos civiles extranjeros contenían disposiciones admitiendo la división de la propiedad en planos horizontales y regulando, aunque en forma incipiente, las relaciones que se originaban. Lo reconoce Vélez Sársfield en la nota al art. 2617, en el que establece la prohibición de dividir horizontalmente la propiedad inmueble: "La mayoría de los códigos extranjeros lo permiten, entrando luego a legislar sobre las escaleras o pasadizos de las diversas partes del edificio ...".

Es indudable que el sistema contribuye a paliar múltiples problemas: distancia, tiempo, transportes, servicios, etc., sin desconocer los inevitables inconvenientes que acarrea, imputables más a la abigarrada concentración que al sistema de propiedad en sí.

Si siguiéramos el principio superficie solo cedit, receptado por el art. 2518 y correlativos, especialmente el art. 2315, que conservan su vigencia, la construcción de un edificio tendría que ser soportada por el propietario del terreno, sin posibilidad de enajenar las unidades funcionales. El costo de la construcción de estas obras resulta así prohibitivo para los particulares que difícilmente podrán obtener la financiación necesaria y, además, la opción era convertirlos en edificios de renta, con todas las desventajas que, para el propietario y para los inquilinos, ello representaba. Por eso decimos que la estructuración de un sistema de propiedad horizontal era imprescindible y así lo corrobora el conjunto de antecedentes legislativos originados en las más variadas corrientes políticas argentinas.

§ 339. TERMINOLOGÍA. - Diversas denominaciones se han ensayado para designar a la propiedad que recae sobre una unidad funcional de un edificio, tales como propiedad por pisos o departamentos, dominio horizontal, entre otras3.

3 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 564; Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 1.

PROPIEDAD HORIZONTAL 703

De entre ellas, la más común y abreviada, que ha ganado el prestigio suficiente para ser adoptada por el lenguaje común y técnico, con independencia de otras designaciones más precisas (pero menos prácticas), es la de propiedad horizontal que, como lo refleja el encabezamiento, hemos preferido.

§ 340. CONCEPTO, - Decíamos, al tratar de los derechos reales establecidos fuera del Código Civil, que la propiedad horizontal es el derecho real que consiste en el dominio de una unidad de un inmueble con facultades exclusivas, pero moderadas en función del conjunto, y un condominio forzoso sobre las partes comunes con características especiales. Agregamos -precisando el concepto- que esas partes comunes, sobre las cuales cada propietario de unidad tiene una porción indivisa o un derecho proporcional al valor de su unidad, tienen la finalidad de hacer posible -o facilitar- el ejercicio funcional de su derecho exclusivo y hacer más confortable el uso y goce de la cosa.

Es un derecho sobre cosa propia que, a pesar de ser único, se proyecta en forma privativa sobre un sector del inmueble, sobre el cual el propietario tiene un señorío exclusivo, con connotaciones semejantes al dominio común, con las limitaciones impuestas por su naturaleza, por la ley y por el reglamento de copropiedad y administración; y -al mismo tiempo- se proyecta también en una relación comunitaria respecto de otros sectores, considerados comunes por la ley o la reglamentación, o declarados tales por el acuerdo de los componentes del consorcio, en una relación semejante a la del condominio de indivisión forzosa.

Destacamos que el derecho es uno solo (se entiende que respecto de cada unidad) advirtiendo el equívoco que pueden generar definiciones como la de Allende que expresan que existe un derecho exclusivo sobre determinados sectores y un derecho común sobre otros, al solo efecto de hacer posible el primero y, si bien entendemos que no se


pronuncia contra la unicidad del derecho, consideramos excesivamente restringido que se señalen a las partes comunes como establecidas al solo efecto de hacer posible el derecho exclusivo, pues, como veremos, la tendencia es a la amplitud de aplicaciones de las partes comunes4.

Definimos la propiedad horizontal como el derecho real de propiedad sobre una cosa, consistente en una unidad funcional de un inmueble, que se proyecta en forma exclusiva sobre un sector privativo del titular y en común con los propietarios de las demás unidades (que integran el consorcio) sobre las partes comunes destinadas a hacer posibles, facilitar, o proporcionar mayores comodidades al uso y goce de la referida unidad.

§ 341. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Se citan algunos antecedentes remotos, remitiendo los autores a estudios hechos por Cuq y Revillout sobre Babilonia y se hace referencia también a casos aislados en Egipto.

En Roma se indica a la Lex Icilia o Icinia de Aventi-no, que autorizó a los plebeyos a habitar el monte de este nombre permitiéndose, por insuficiencia de recursos, la construcción de casas de múltiples plantas (año 456 de la ciudad, o sea casi 300 a.C.)5.

El texto de la ley no se conoce y su nombre ha sido reputado falso6 extrayéndose la versión de un texto de Dionisio7. Las construcciones romanas parecen revelar la existencia de

4 Allende, Panorama de derechos reales, p. 124, y El acto jurídico real (con acotaciones sobre el acto jurídico familiar y las nulidades), LL, 110-1062.

5 Vázquez Bote, Prolegómenos al régimen de horizontalidad en derecho puertorriqueño, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, nov.-dic. 1977, n° 523, p. 1295.

6 Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 70. 7 Vázquez Bote, Prolegómenos al régimen de horizontalidad en dere

cho puertorriqueño, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", Madrid, nov.-dic. 1977, n° 523, p. 1295.


un sistema de su parcelación, sobre la base del derecho de superficie, de la división de la posesión o del arrendamiento, pero la doctrina no es uniforme, reconociéndose -eso sí- que no existe una regulación específica en el derecho romano que, apegado al principio superficie solo cedit, se resistía a aceptar la división horizontal de la propiedad.

En cambio, el derecho germánico se mostró más permeable a la admisión de un régimen que hiciera excepción al ilimitado dominio vertical del propietario del suelo respecto del subsuelo y del espacio aéreo, lo que permitió, durante el medioevo, el desarrollo del sistema, alentado por la necesidad de encerrar las viviendas dentro de las murallas de las fortalezas feudales, lo que supone una reducción sensible de la superficie disponible para la construcción8.

Las costumbres francesas revelan la permisión en diversas ciudades del fraccionamiento por pisos, y aun por habitaciones. En Rennes se generalizó dicha costumbre después de un incendio que obligó a reconstruir un gran número de viviendas, proyectándose el ensanchamiento de las calles, lo que redujo la superficie utilizable, aumentándose el número de plantas para compensarla9.

En Grenoble se generalizó un contrato de albergue que tomó la forma de un arrendamiento de tipo enfitéutico, terminándose por reconocer al albergatorio como dueño, a partir de la Revolución Francesa de 1789.

El Código francés de 1804 admitió el género en su art. 664, de donde fue tomado por el derecho español, que lo ubicó dentro de la comunidad de bienes (art. 396), en lugar de hacerlo -como su modelo- en el título de las servidumbres, lo que permitió a la doctrina y jurisprudencia es-




pañola modelar la figura como un supuesto de copropiedad y no como un caso de indivisión forzosa10.

Prácticamente todos los países han debido legislar sobre la propiedad horizontal, sea incorporándola al Código Civil (p.ej., Bélgica, Suiza, Italia) o dictando una ley independiente (Brasil, Chile, Uruguay, entre otros)11.

§ 342. ANTECEDENTES NACIONALES. - S e ha señalado que nuestro Código no sólo no reguló la propiedad horizontal, sino que fue el primero en ocuparse de ella para prohibirla expresamente en el art. 261712. En la nota a dicho artículo, Vélez Sársfield da los fundamentos de la prohibición diciendo "... que crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indispensables para el tránsito en los diversos altos ...". El codificador muestra su especial apego al principio romano (superficie solo cedit) que recepta claramente el art. 2518 y la norma del 2614 que prohibe, entre otros, el derecho de superficie.

Entre los antecedentes parlamentarios tendientes a admitir un régimen de propiedad horizontal pueden mencionarse, en primer lugar, el proyecto del senador Alejandro Ruzo de 1928, que proponía la modificación de los arts. 2617 y 2618 del Cód. Civil, sustituyéndolos por otros inspirados en el Código francés, la ley belga de 1924 y el ya citado art. 396 del Código español.

En 1939, el diputado Leónidas Anastasi elabora otro proyecto sobre la base de la ley chilena de 1937, excluyendo la parte reglamentaria y la brasileña de 1928.


11 Fontbona, ¿Es necesario modificar el régimen argentino de la propiedad horizontal?, "Revista Notarial", n° 850, p. 674.



Previo un trabajo del Instituto de Estudio Legislativos (1943), en 1946, el diputado Ernesto A. Sammartino presenta otro proyecto inspirado en el decreto del Brasil de 1928, la ley chilena de 1937 y la uruguaya de 1946, así como en el Código Civil italiano de 194213. Es el proyecto más completo y tiene en cuenta también el anterior de Anastasi.

El Instituto de Estudios Legislativos elaboró un anteproyecto redactado bajo la dirección de Alberto G. Spota, que no tuvo entrada parlamentaria. Muestra un excesivo apego a los principios del Código a tal punto que no confiere la propiedad sino sólo el uso y goce de la unidad, permaneciendo el edificio en un condominio de indivisión forzosa.

La ley 13.512 fue sancionada en 1948, estructurada sobre la base de un proyecto del Poder Ejecutivo el 9 de agosto de 1947 y otro elaborado por el senador Alberto Teisaire; aprobado con ligeras modificaciones el despacho de comisión por el Senado, y a libro cerrado por la Cámara de Diputados, fue promulgado por el Poder Ejecutivo el 13 de octubre de 1948.

Además se han frustrado tentativas de reforma, como los proyectos elaborados en 1968 y 1982 de gobiernos de facto y con la restauración de la democracia al proyectarse la Unificación de la Legislación Civil y Comercial. Ésta, en 1987, incorporó el derecho de propiedad horizontal al art. 2503 y lo reguló en el art. 2617; sancionado por ambas cámaras fue vetado por el Poder Ejecutivo. El de 1993 tuvo aprobación de la Cámara de Diputados y le dedicó el Tít. XIV, arts. 3108 a 3162. Este proyecto -que no ha sido tratado por el Senado- incorporó otro proyecto de ley separada que también había obtenido media sanción de diputados (30/9/92) y que -a su vez- reconoce la existencia de otro

13 Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 45.


proyecto que obtuvo dictamen favorable de comisiones (en 1991), pero no fue tratado por el plenario de la Cámara baja.

Mientras tanto en el Poder Ejecutivo yace otro proyecto elaborado por Racciati, a pedido expreso de dicho poder. Fue presentado por el autor en la XIV Jornadas de Derecho Civil (Tucumán, septiembre de 1993). El proyecto de un nuevo Código de 1998 lo incorporó a partir del art. 1972.

§ 343. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN Y VENTAJAS QUE

REPORTA. - Desde el punto de vista jurídico, el apartamiento del principio de accesión y del concepto clásico del dominio ilimitado respecto del subsuelo y del espacio aéreo, en líneas perpendiculares ha tenido consecuencias insospechadas por parte de los propios autores de las leyes de propiedad horizontal. En un principio se pensó primordial-mente en los edificios para vivienda, pero muy pronto su aplicación se diversificó, adaptándose para oficinas, locales, galerías, depósitos, cocheras y bauleras, sea como accesorios de unidades o tendiendo a una independencia funcional.

Desde el punto de vista económico, si bien no todas son ventajas, la posibilidad de proyectar edificios con unidades más o menos homogéneas, o de características similares, permite una estandarización de los materiales, aberturas, sanitarios, accesorios, etc., que facilita la producción en serie o en cantidades. Ello simplifica los cálculos, disminuye los costos y especializa al obrero.

En otro orden de ideas, si bien el hecho de que los terrenos que se destinan a construir edificios de altura, por su ubicación, son de elevado valor, como el costo se distribuye entre los propietarios de las unidades, la proporción es mucho menor que lo que reportaría construir una casa de una o dos plantas. A pesar de ello, la especulación se encarga de que el valor venal del terreno se multiplique.


En el costo inciden sobremanera los gastos de organización y promoción, el alto precio de los accesorios tales como ascensores, elementos destinados a la compresión de residuos, comodidades para el personal encargado del edificio, instalaciones de los llamados "porteros eléctricos", visores, alarmas, seguros, etcétera.

Cuando el edificio se comienza a comprometer en venta antes de construirse, la afectación prehorizontal contribuye a elevar los costos con sus gastos de escritura y regis-tración, con todos los documentos exigidos por la ley 19.724, que se suman a los posteriores gastos de escrituración de las unidades y -en su caso- de las hipotecas, lo que explica la pesada carga que deben soportar los adquirentes.

Desde el punto de vista social, las consecuencias son imposibles de dimensionar en esta breve reseña14. El departamento crea en realidad un estilo de vida y de relación que no siempre es bien comprendido por aquellos que viven en barrios de viviendas independientes, con espacios verdes individuales a su disposición, patios, jardines, etcétera. Los problemas comunes, las diferencias y afinidades se disimulan o se exageran según el caso. La necesidad de peregrinar los fines de semana, o cualquier breve período de vacaciones, en busca de expansión, suele presentarse como una necesidad, especialmente para los ocupantes de pequeños departamentos. Los grandes y lujosos pisos o semipisos, en alguna medida, permiten mayor expansión y su ubicación frente, o cercana, a plaza o paseos, morigera los efectos negativos y da prevalencia a las ventajas. La misma necesidad de preservar la propia independencia lleva a veces a consagrar una forma de vida en la que se hace carne la idea de evitar intromisiones y hasta descartar el interés por los convecinos en actitud rayana a veces en la indiferencia y el aislamiento.



Las ventajas y desventajas se proyectan también en otros ámbitos como el de la seguridad, el ahorro de tiempo, la facilidad de la limpieza, etcétera. Pero -fundamentalmente-la influencia incide sobre la concepción urbanística de las ciudades y debe determinar en el futuro próximo un cambio de mentalidad que ya se advierte en las autoridades responsables de las grandes urbes, pero que parece no tener correlación en otras comunidades más pequeñas que, por su tendencia al crecimiento, deberían adoptar medidas para ordenar la construcción, preservar los espacios verdes y los factores estéticos, de abastecimiento y circulación, mediante planes urbanísticos, antes de que sea demasiado tarde.

§ 344. LA REGLAMENTACIÓN. - El Gobierno nacional, una vez dictada la ley 13.512, procedió a reglamentarla por medio del decr. 18.734/49. Las disposiciones del cap. I se aplican en todo el país, mientras que las del II, a partir del art. 9o, son especiales para la ciudad de Buenos Aires.

Las disposiciones reglamentarias las estudiaremos al desarrollar el resto de los temas y en la medida en que tengan atingencia con ellos. Las de aplicación especial a que nos hemos referido, cuando estudiemos el tema del Registro de la Propiedad, armonizándolas con las que se han dictado con posterioridad sobre el tema. El decreto ha sido modificado por los decrs. 7795/55 y 23.049/56.

2 ) NATURALEZA JURÍDICA. DISTINTAS POSICIONES

§ 345. INTRODUCCIÓN. - Como es habitual entre los juristas, se ha discutido por la doctrina la naturaleza de la propiedad horizontal, intentando enmarcarla algunos en otro derecho real, considerándola otros como una especie de comunidad o sociedad, con diversos matices, y optando los más por considerarlo un derecho real autónomo.

Tratando de simplificar el estudio de las distintas posiciones proponemos el cuadro siguiente.


Teorías -

Asimilación a otro derecho real

Como comunidad

Contrato

Permitido

Prohibido

Servidumbre

Usufructo

Superficie

Enfiteusis

Comunidad pro diviso

Condominio forzoso

Mixta: dominio y condominio a la vez

Sociedad

Gestión

Cuasicontrato

Derecho real autónomo

Haremos referencia breve a cada una de estas posiciones formulándoles la correspondiente crítica.

§ 346. SERVIDUMBRE. - No ha dejado de tener influencia, especialmente para los autores franceses, en la adopción de esta teoría, la ubicación que el Código de esa nación dio a la institución, cuyo art. 664 tuvo cabida en la sección correspondiente a la servidumbre.

La servidumbre, de cualquier modo, sólo podría considerarse existente respecto de los pasillos, ascensores y otros accesorios, pero no frente a la unidad de uso exclusivo.

La posición es poco satisfactoria, aun más en nuestro Código, que considera los derechos emergentes de la medianería como un condominio y no como una servidumbre. Se señalan como diferencias:

a) Las servidumbres presuponen la existencia de dos predios, de los cuales uno asume la posición de dominante y el otro de sirviente15. En la propiedad horizontal, los propietarios están en igualdad de condiciones entre sí y

15 Poirier, La propiedad horizontal, p. 4.


respecto de las cosas comunes sobre las cuales ejercen derechos como copropietarios.

£>) Las servidumbres se extinguen por el no uso, en cambio el derecho de usar de las cosas comunes en el derecho que estudiamos se mantiene, independientemente del uso que se haga.

c) En las servidumbres, el titular del predio dominante debe pagar los gastos destinados a su uso y conservación; en la propiedad horizontal, estos gastos se afrontan por los órganos del consorcio que tienen el derecho de reclamarlos, a título de expensas, a los propietarios.

d) La servidumbre puede ser renunciada, expresa o tácitamente, en cambio, no se puede renunciar al uso de las cosas comunes imprescindibles, sin hacerlo juntamente con la propiedad, por medio del abandono.

e) La servidumbre importa una desmembración del derecho de propiedad. El uso de las cosas comunes -por el contrario- es una consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho y hace a su plenitud.

§ 347. USUFRUCTO. - Se puede idear un sistema de división horizontal en el cual los titulares de los pisos o departamentos tengan el derecho de uso y goce sobre la unidad, mientras la propiedad pertenezca a una persona distinta, o al conjunto de los titulares asociados. Un sistema semejante fue proyectado por Spota, según expresamos, pero no podría llamarse técnicamente "propiedad horizontal".

Tal como está estructurada en nuestro derecho no se puede sostener que la institución responda a las características del usufructo16.

a) El propietario horizontal tiene un derecho sobre cosa propia, mientras que el usufructuario lo tiene sobre cosa ajena.

16 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 35.


b~) En caso de abandono de la propiedad horizontal, el dominio refluye al Estado, lo que no ocurriría si fuera un usufructo, pues se beneficiaría -con la renuncia- el nudo propietario.

c) El usufructo no es transmisible, es temporario, se extingue siempre con la vida del usufructuario y a los veinte años si su titular es una persona jurídica, siempre que no tuviere un plazo menor. La propiedad horizontal se constituye a perpetuidad, y puede ser transmitida por actos entre vivos o mortis causa.

d) En el usufructo sólo se puede ceder el ejercicio, la unidad funcional puede venderse. Lo primero constituye un contrato de cesión, lo segundo de compraventa.

é) El usufructuario no puede constituir hipoteca sobre el bien sujeto a usufructo, el propietario horizontal puede gravarlo con éste y otros derechos reales.

§ 348. SUPERFICIE. - Se argumenta que el Código ha prohibido la constitución del derecho de superficie en el art. 2614, pero ello -obviamente- no impide que una ley especial lo reconozca para ciertos fines, por lo cual este argumento es desechable.

A pesar de ello, y de los antecedentes romanos que parecen avalar esta posición, en el derecho de superficie se distinguen claramente dos relaciones. La del propietario directo y la del superficiario, que sólo tiene el derecho de construir o plantar sobre el predio a cambio de un estipendio, llamado solarium17.

En la propiedad horizontal no existen estas diferencias, ni se paga tal estipendio a una persona que conserve una titularidad distinta. Como expresamos, al tratar de la tesis de la servidumbre, el propietario horizontal tiene un



derecho sobre cosa propia y participa en todos los gastos por intermedio de los órganos del consorcio.

El derecho de superficie explicaría la posibilidad de construir sobre un terreno ajeno, pero no es suficiente para dar razón de la construcción de una cantidad de cuarenta o más unidades, como es frecuente en el régimen de propiedad horizontal.

§ 349. ENFITEUSIS. - Lo dicho respecto de la superficie es aplicable, en parte, a la teoría que sostiene la presencia de un derecho de enfiteusis. Añadimos que en la propiedad horizontal no existe ningún derecho de preferencia cuando se trata de la enajenación de una unidad, ni respecto del anterior propietario del suelo ni de las otras unidades. No hay derecho de tanteo, con su consecuente retracto, ni pago de laudemio cuando se enajena la unidad. Tampoco se paga un canon, ya que la contribución por los gastos no responde a tal naturaleza18.

§ 350. COMUNIDAD PRO DIVISO. - Se concibe una com-munio pro diviso o sea, en lugar de ser partes ideales como en la pro indiviso (condominio), existe una división en partes autónomas perfectamente determinadas y partes comunitarias.

En nuestro sistema, la concepción choca con el régimen del condominio elaborado por el Código, porque la división de la propiedad en unidades reales es contraria a la propiedad de la cuota ideal y, si se toma el parcelamiento como de simple uso y goce, nos acercamos a la tesis del usufructo.

En la comunidad, cada uno de los comuneros puede pedir en cualquier momento la división real de la cosa. Aquí la naturaleza de ésta lo impide, ya que cada propietario

18 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 34 y 35.


de departamento tiene una autonomía real desde la constitución del derecho y desde entonces nace también la facultad sobre las partes comunes del edificio.

§ 351. CONDOMINIO FORZOSO. - Apenas se formula esta tesis debe reconocerse que, si bien la figura podría ser aplicable a las partes comunes, por las mismas razones expresadas en el parágrafo anterior, no es posible, para las unidades, una asimilación al condominio con indivisión forzosa, ya que en la propiedad horizontal hay un derecho de dominio exclusivo, que se denota en la facultad de hipotecar que tiene el propietario, por ejemplo, sin quedar sujeto a ningún resultado.

La mayoría de la doctrina reconoce al consorcio de propietarios el carácter de sujeto de derecho, lo que no acontece con el condominio que -por principio- carece de personalidad. En el condominio tampoco es exigido el reglamento de copropiedad y administración que -como estudiaremos- es elemento esencial en la estructuración de la propiedad horizontal.

Otras diferencias menores, que surgen de nuestro régimen legal, están referidas a la forma de administración de la cosa, a las facultades de los condóminos, al derecho de abandono, que no existe, con el efecto de liberarlo de la contribución a los gastos, para el propietario horizontal mientras que se mantiene a dicho efecto en el condominio común.

§ 352. CONCEPCIÓN MIXTA. - Una posición que es sostenida por muchos autores, representa a la propiedad horizontal como una combinación de dos derechos reales: un dominio sobre las partes o superficies exclusivas y un condominio de indivisión forzosa sobre las partes comunes19. Pese

19 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 563.


a la autoridad de sus sostenedores consideramos, amparados en el principio de creación legal de los derechos reales, que si se permite esta combinación, estamos dando lugar a la creación de un derecho real autónomo, en la medida en que estamos modificando aquellos que creara el Código. Se abre paso así -y ya hemos adelantado nuestra opinión-la teoría del derecho real autónomo.

Señalamos además que ni el dominio tiene la misma amplitud que el dominio común, pues se advierten numerosas restricciones en función del conjunto: no se puede modificar la fachada del edificio, o pintar las paredes exteriores con tonalidades diferentes (art. 5o infine, ley 13.512); ni tampoco el condominio común, o el condominio con indivisión forzosa tienen las mismas normas que las que rigen el conjunto de propietarios o a cada uno de los propietarios sobre las partes comunes.

§ 353. SOCIEDAD. - En algunos países se han organizado los consorcios a modo de sociedades que construyen el edificio y luego otorgan a cada socio el uso y goce o arrendamiento de una unidad. El sistema tuvo su auge en los Estados Unidos de América, donde subsiste (en algunos Estados) con esta modalidad.

Sin embargo, las diferencias son notorias porque en la sociedad los socios no tienen un derecho sobre una parte del haber social, que en el caso de la propiedad horizontal -además- está constituido sólo por un edificio.

No hay qffectio societatis ni ánimo de lucro, ni el consorcio tiene la faz dinámica que caracteriza al ente societario20. La personalidad del consorcio está restringida a los fines de su creación y, si en la sociedad también existe una limitación, no hay óbice para que en ella se amplíe la gama de actividades, se oriente hacia otros rubros, etcétera.

Laje, La propiedad horizontal en la legislación argentina, p. 9.


Si existiera una sociedad que construye un edificio de departamentos, lo que es perfectamente posible, dicha sociedad sería la propietaria del edificio y no cada uno de sus socios, o sea que habría un único propietario. En la propiedad horizontal el consorcio no es titular del derecho real de propiedad, sino que lo es -individualmente- cada uno de los consorcistas respecto de su unidad21.

Nada impide, sin embargo, que el sistema societario se utilice mientras se construye el edificio, y aun que subsista después en forma de cooperativa, pero, en tal caso, estaríamos fuera de la ley 13.512 y de su régimen, con plena vigencia del art. 2617 y su prohibición de división por planos horizontales, mientras no se adecué a las normas de dicha ley.

§ 354. OTRAS TEORÍAS. - Con menos éxito se ha sostenido que la propiedad horizontal encierra un cuasicontrato, no advirtiéndose motivo alguno para recurrir a esta figura22, si observamos que el acuerdo de voluntades que formaliza la constitución de la propiedad horizontal mediante la suscripción del respectivo reglamento importa -en todo caso- un verdadero contrato. La teoría de la gestión no agrega tampoco una connotación distinta. Puede haberla cuando alguien asume de hecho tareas de administración y, de derecho, cuando la ley las autoriza como en el caso del tercer apartado del art. 8o de la ley 13.512.

§ 355. DERECHO REAL AUTÓNOMO. - La tentativa de asimilar una figura que surge en el ordenamiento positivo, respondiendo a nuevas necesidades, a otras figuras existentes, clásicamente definidas, es una actitud del jurista que no vacila en esforzarse en lograr una adecuación, a los fines de aplicarle principios secularmente elaborados. Pero el de-

21 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 563. 22 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 47.


recho, si bien no puede prescindir de las formas clásicas, constantemente las rebasa, tanto recreándolas, como pergeñando nuevas estructuras jurídicas que no se dejan atrapar por las antiguas instituciones que, o bien ceden el lugar a las renovaciones, o bien coexisten en su forma tradicional, como coexisten la carreta y la moderna aeronave.

Se advierte, eso sí, una reacción de los autores contra esta manía de bucear incansablemente en busca de enmarcar a una institución en la naturaleza de otra, y si no ha prevalecido esta tendencia, es porque no se pueden desechar totalmente las enseñanzas que brindan los principios acuñados en torno a las figuras clásicas. Y así podemos decir que si el reglamento de copropiedad encierra un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos de las partes, participa de la naturaleza del contrato y que, si el consorcio puede ser sujeto autónomo de derechos, puede demandar y ser demandado, tiene el carácter de una persona jurídica.

Pero de allí a tratar de asimilar un derecho real -que tiene características propias bien definidas, que responde a una necesidad económico-social particularísima, y que tiene y merece una regulación específica, como lo demuestra el panorama actual del derecho comparado-, a otras instituciones clásicas, hay una gran distancia. Si no existiera la ley de propiedad horizontal y tuviéramos que, en función de la necesidad apuntada, dar vida a la institución, marginando las disposiciones del Código, sería lógico esforzarse en esa asimilación, por ejemplo estableciendo derechos personales o de tipo societario entre los titulares de las unidades, pero no es nuestro caso en que tenemos una ley que ha cumplido ya sus cincuenta años.

La noción de tipicidad de los derechos reales, y la función creadora de la ley respecto de las figuras tipo, sumada a la consecuente prohibición de modificar los derechos reales existentes, nos lleva de la mano a admitir que, si no


encaja perfectamente en las figuras creadas por el Código, entonces es un nuevo derecho real, creado por una ley específica, lo que concuerda con el principio sentado en el art. 2502.

La idea de autonomía tiene la virtud de dar vida a una nueva concepción que, desligada de las formas, resulta adaptable a otras necesidades, tales como las que hemos mentado al señalar las ventajas del régimen. Nos sumamos pues a quienes sostienen esta posición (ver § 343)23.

Se señalan como diferencias fundamentales que abonan su autonomía: a) la obligatoriedad del reglamento y de su inscripción para constituir el estado de propiedad horizontal y la posibilidad de aplicarlo coercitivamente, incluso con sanciones para los infractores; fe) las normas relativas a la administración y la responsabilidad por los gastos; c) las formas de extinción específicas, la posibilidad de las mayorías de compeler a las minorías y la intervención judicial en caso de destrucción parcial; d) la obligatoriedad de constituir seguro contra incendio, y e) la derogación de algunas de las normas que rigen en el dominio común y en el condominio.

B) RÉGIMEN LEGAL

1 ) INTRODUCCIÓN

§ 356. NACIMIENTO DEL DERECHO. - Distinguimos el nacimiento del derecho, de las formas de adquisición a que puede dar lugar la existencia de un edificio sometido con anterioridad al régimen. Se suele hablar del estado de propiedad horizontal con una expresión que, si bien no se pue-

23 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 21; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 564; Alterini, Derechos de los consorcistas, ED, 68-779.


de considerar precisa, es lo suficientemente revelativa de lo que llamamos sometimiento al régimen de propiedad horizontal24.

En el germen de la institución siempre vamos a encontrar un dominio clásico, sea que el propietario del terreno se disponga a construir un edificio bajo el régimen, sea que el propietario de un edificio construido, proceda a subdivi-dirlo sobre la base de dicho sometimiento y luego enajene algunas o todas las unidades funcionales, siempre -claro está- que se reúnan los requisitos exigidos por la ley.

En ciertos casos podrá aparecer el cambio de dominio común y único, frente a la propiedad horizontal y plural, como la creación unilateral de un derecho real. Por ejemplo, una persona que es propietaria de un edificio de departamentos que destina a renta (locando las unidades), decide posteriormente enajenar dichas unidades y para ello debe imprescindiblemente someter el inmueble al régimen de la propiedad horizontal. Antes tenía un único dominio normal, después tiene varios derechos de propiedad horizontal, que puede enajenar independientemente, así como hipotecarlos en forma separada.

El estado de propiedad horizontal nace cuando se inscribe el reglamento de copropiedad y administración en el registro de la propiedad inmueble, aunque una sola persona sea titular de todas las unidades.

Las especificaciones que debe contener el reglamento, de acuerdo al art. 9o de la ley 13.512 y de los arts. 3o y 4o

del decr. regí. 18.734/49, permiten establecer de manera precisa el número y superficie de las unidades, lo que se adelanta en el caso en que se afecte previamente el inmueble al sistema de prehorizontalidad.

El art. 2° del decr. regí. 18.734/49 expresa: "No se inscribirán en los registros públicos títulos por los que se cons-



tituya o transfiera el dominio u otros derechos reales sobre pisos o departamentos, cuando no se encontrase inscripto con anterioridad el reglamento de copropiedad y administración o no se lo presentare en este acto en condiciones de inscribirlo".

La inscripción del reglamento de copropiedad y administración es -a la vez- un recaudo imprescindible para el sometimiento al régimen, o -si se quiere- para la constitución del estado de propiedad horizontal25, y fija el momento en que los derechos se transforman, variando su naturaleza, la que no se pierde por la circunstancia de que el mismo dueño conserve todas las unidades o por el hecho de que una persona las adquiera con posterioridad.

§ 357. MODOS DE ADQUISICIÓN O CONSTITUCIÓN. - Tratándose el objeto de un inmueble, no podrían serle aplicados los modos de adquisición que se refieren a muebles. Por lo tanto, de los modos generales, le son sólo aplicables los de los incs. 4o, 6o y 7o del art. 2524, pudiendo llegar a constituirse el derecho por voluntad unilateral, como lo expresamos en el parágrafo anterior y, en este caso, juega un rol fundamental -como modo- la inscripción registral.

Los caminos para llegar al estado de propiedad horizontal, los trataremos al examinar la ley de prehorizontali-dad 19.724 que, complementada por las disposiciones de la ley 20.276, establece cuándo el sometimiento a la primera es insoslayable y cuándo se puede evitar, amparándose en las excepciones que prevé la segunda.

Cuando se trata de una sucesión, si el inmueble es susceptible de dividirse en unidades que tengan salida independiente, la partición puede hacerse sometiendo el edificio al régimen de propiedad horizontal, adjudicando las distin-

26 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 522; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 106.

46. Musto, 1.


tas unidades a los derechohabientes y otorgando las compensaciones necesarias en caso de que haya diferencias de valor. Otro tanto puede hacerse cuando se resuelve dividir un edificio entre condóminos, siempre previa inscripción del reglamento que a ese efecto se otorgará. Si la adjudicación de las unidades se hiciera por testamento, en el caso en que el causante no hubiera sometido el inmueble al régimen, antes de la adjudicación, deberá procederse a la redacción e inscripción del reglamento, de otro modo no podrá hacerse lo propio con las respectivas adjudicaciones.

Esta forma de efectuar la división facilita que la misma se efectúe in natura, respetándose el principio introducido en el art. 3475 bis (ley 17.711) que, en su primera parte, dice: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos ...", y que es aplicable al condominio en virtud de lo dispuesto en el art. 2698. Sin embargo, estos principios no pueden ser respetados a ultranza, pues, muchas veces, la división puede convertir a las unidades, por sus dimensiones o distribución, en antieconómicas, por lo que se debe determinar en cada caso si ésta es procedente. Otras veces las grandes diferencias de valor entre unas y otras tornan inasequible este modo para los condóminos y será preferible optar por la venta.

La instrumentación, tanto en caso de venta como de división de condominio, debe hacerse por escritura pública e inscribirse en el registro de la propiedad inmueble a los efectos de su oponibilidad a terceros. En caso de sucesión se inscriben directamente las actas judiciales que contienen la partición o -en su caso- el testamento debidamente protocolizado o aprobado judicialmente.

No se debe olvidar que la tradición sigue siendo el modo constitutivo por excelencia en la transmisión de derechos reales que se ejercen por la posesión, aunque la ley


de prehorizontalidad dé una protección prevaleciente al boleto inscripto (art. 12, párr. último).

2 ) E L REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN

§ 358. FUNCIÓN. - Redactado el reglamento de copropiedad y administración, instrumentado en la respectiva escritura pública e inscripto en el registro de la propiedad inmueble, se produce, a partir de este último momento, la conversión de la propiedad normal en propiedad horizontal, constituyéndose tantos derechos de esta naturaleza como unidades funcionales tenga el edificio, según la subdivisión presentada.

Disintiendo con parte de la doctrina26, pensamos que no es indispensable que se enajene -por lo menos- una unidad para que nazca la propiedad horizontal y, aunque el dominio de todas las unidades pueda parecer una situación anómala o de transición, sostenemos que exigir la existencia de al menos una enajenación, importa una petición de principio, ya que esa enajenación no se podría realizar si la cosa no está sometida al sistema (argumento del art. 18, ley 13.512, y art. 2617, Cód. Civil). A conciencia de que ello involucra admitir el consorcio de un solo propietario, lo que revela una diferencia más con la sociedad (al menos en nuestro derecho) y que la asamblea -en la práctica- no pueda funcionar como tal, lo que no atenta contra los principios en la medida en que se admite que el reglamento pueda ser dictado por el dueño único y así sucede a menudo, pues -de lo contrario- se recorrería un círculo vicioso cuando el derecho tiene origen en la división por el único propietario27. Ello no implica que cuando se construye con afectación prehorizontal no tenga relevancia la función del

26 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 105. 27 En contra, Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 106.


preconsorcio, al que es aconsejable se le reconozca también una personalidad con capacidad limitada.

En lo referente a la redacción e instrumentación del reglamento, la ley y el decreto reglamentario contienen disposiciones de fondo y de forma, a las cuales nos referiremos seguidamente.

§ 359. FORMALIDADES CONSTITUTIVAS. - El art. 9o de la ley 13.512 comienza diciendo: "Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de escritura pública que se inscribirá en el registro de la propiedad ...".

La formalidad de la escritura pública resulta esencial e insustituible28, pues, aunque la ley no lo exprese en términos solemnes, el registro rechazará -sin duda- el reglamento que no se halle así instrumentado y, sin el requisito de la inscripción, no existe sometimiento al régimen de la ley y no puede inscribirse ningún otro título de constitución o transferencia de derechos reales sobre pisos o departamentos del inmueble.

A diferencia de otros sistemas legales en los que la existencia del reglamento es facultativa o está condicionada en su obligatoriedad al número de unidades, en el nuestro es siempre obligatoria, establecida como requisito previo para el reconocimiento del estado de propiedad horizontal. El proyecto de unificación de 1993 reduce las exigencias reglamentarias para los conjuntos habitacionales reducidos (menos de seis unidades).

§ 360. NATURALEZA JURÍDICA DEL REGLAMENTO. - Es sin duda el acto fundacional en la propiedad horizontal y constituye el estatuto por el cual se han de reglar los derechos

Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 103.


de los copropietarios. La mayoría de la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica del reglamento es la de un contrato29, pues representa un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos de las partes, por lo que no se puede poner en duda su naturaleza originariamente contractual, aunque, como en el de sociedad, sus efectos trasciendan esa esfera proyectándose a un ámbito institucional de mayor densidad.

En efecto, se puede señalar que los intereses de los consorcistas no son contrapuestos sino paralelos y a veces comunes, aunque pueden darse oposiciones, pero todos los contratos pueden suponer ambos tipos de intereses, lo que torna la cuestión en un problema de prevalencia. En el régimen también se crea -por esta vía- un ente distinto, al que se le asigna el atributo de la personalidad (también ocurre en las sociedades), sin que por ello pierda el acto originario su naturaleza.

Los adquirentes de unidades pasan a formar parte de la relación, sin necesidad de obtener el consentimiento de los demás consorcistas, lo que desde el punto de vista contractual parece una anomalía, pero se debe tener en cuenta que una cosa es el acto originario y otra la relación jurídica a que el acto da vida, lo que en materia de derechos reales es fácilmente distinguible.

No obsta tampoco a que se le asigne naturaleza contractual el hecho de que la ley establezca que algunas cláusulas de su contenido son imperativas30, pues ello es común en todos los contratos que son constitutivos de los derechos reales y porque -por otra parte- es perceptible la

29 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 109; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 131; Negri, Régimen argentino de la propiedad horizontal, p. 138. En contra, Borda sostiene que el reglamento no es un contrato sino el conjunto de normas jurídicas que rigen la vida interna del consorcio (Tratado. Derechos reales, t. I, p. 626).



tendencia del legislador moderno a imponer, en numerosos contratos, cláusulas imperativas especialmente en el ámbito financiero, del seguro, etc., lo que no desnaturaliza a éstos.

Cuando el reglamento es redactado por una sola persona, propietario de todo el edificio, se considera que cada adquirente se adhiere desde el momento que adquiere la unidad, lo que conforma el acuerdo de voluntades.

Cuando la propiedad horizontal se origina en una partición, si no hay acuerdo unánime para la redacción del reglamento, el juez podrá ordenar la redacción por un perito y lo pondrá a observación de parte, bajo apercibimiento de aprobación en caso de silencio, si hay impugnaciones a algunas cláusulas, las resolverá el juez, ordenando luego su elevación a escritura pública.

§ 361. CONTENIDO. - A fin de determinar el contenido que necesariamente debe tener el reglamento de copropiedad y administración debemos atenernos en primer lugar a las disposiciones de la ley 13.512, y a las complementarias que prevé el decr. regí. 18.734/49 y sus modificatorios.

Se pueden distinguir entre las cláusulas que tienen una finalidad organizativa, o sea la de asegurar el funcionamiento de los órganos del consorcio y las que tienden a establecer la contribución de los copropietarios determinando la proporción en función del valor de sus unidades, salvo convención en otro sentido (art. 8o, ley 13.512).

a) ENUMERACIÓN. Detallamos sintéticamente estas cláusulas postergando el estudio de las facultades para el momento de tratar las de los órganos del consorcio.

i ) Designación de un administrador y determinación de las bases para su remuneración (art. 9o, incs. a y b; ley 13.512, y art. 3o, inc. 7o, decr. regí. 18.734/49).

2~) La forma de convocar la asamblea, mayorías necesarias para modificar el reglamento (que no puede ser infe-


rior a dos tercios) y otras resoluciones para las cuales la ley no exija una mayoría especial (art. 9o, inc. d, ley 13.512, y art. 3o, inc. 8o, decr. regí. 18.734/49).

3) Persona que ha de presidir las reuniones o asambleas, forma de computar los votos y de acreditar la representación de los copropietarios (art. 9o, inc. d, ley 13.512, y art. 3o, inc. 8o, decr. regí. 18.734/49).

b) CONTRIBUCIONES. Entre las de contribución tenemos las siguientes.

i ) La determinación de la forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos y expensas comunes, estableciéndose ésta con relación al valor del conjunto (art. 9o, inc. c, ley 13.512, y art. 3o, inc. 2o, decr. regí. 18.734/49).

2) Cargas comunes y contribuciones a éstas (art. 3o, inc. 6o, ley 13.512).

c) OTRAS EXIGENCIAS. Para completar y facilitar estos fines, el reglamento deberá establecer, según lo exige el decr. regí. 18.734/49, lo siguiente:

i ) La especificación de las partes del edificio que son de propiedad exclusiva (art. 3o, inc. Io).

2) Enumeración de las cosas comunes y uso de ellas y de los servicios comunes (art. 3o, incs. 3o y 4o).

5) Destino de las diferentes partes del inmueble (inc. 5o).

4) Persona que ha de certificar las copias de las actas y constancias de deuda a que se refieren los arts. 5o y 6o

del decreto reglamentario (inc. 9o). 5) Constitución de domicilio de los propietarios que

no han de habitar el inmueble (art. 3o, inc. 10). A estas cláusulas se pueden agregar las que estimen

necesarias o convenientes las partes, pero como el reglamento puede haber sido redactado por el propietario único


que enajena luego las unidades, con lo cual los adquirentes perfeccionan el acuerdo por el solo hecho de la adquisición, con las características de un contrato por adhesión, las cláusulas así impuestas que resulten abusivas o que comporten privilegios, aseguren el predominio de sus votos en el consorcio o lo favorezcan de tal modo que alteren el equilibrio entre los derechos de los consorcistas, han sido declaradas inválidas por la jurisprudencia al configurar claros ejemplos de ejercicio abusivo o antifuncional del derecho31.

§ 362. CLÁUSULAS DE ESTILO. - Son las que se acostumbra a poner en los reglamentos y que, dada su utilidad, son adoptadas por la mayoría de los consorcios32. Entre ellas mencionamos: a) las que establecen la constitución de un fondo de reserva destinado a cubrir gastos imprevistos, como indemnizaciones o reparaciones urgentes; £>) constitución de un consejo de administración integrado por miembros del consorcio, que tiene por funciones asesorar al administrador, facilitar la labor de la asamblea, examinar las rendiciones de cuentas, etc., y c) establecer el procedimiento ejecutivo para el cobro de las expensas en caso de incumplimiento y la forma de actualización de las mismas, intereses punitorios, entre otras.

Respecto a la cláusula de estilo inicialada con la letra c debemos señalar que los códigos procesales que siguen los lineamientos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contienen normas que establecen la vía ejecutiva para el cobro de las expensas (art. 524).

§ 363. REFORMA DEL REGLAMENTO. - El art. 9o de la ley 13.512, en su inc. d, prevé como cláusula obligatoria a insertar en el reglamento la de fijar las mayorías necesarias

31 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 629. 32 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 142.


para modificarlo, pero el mismo artículo, en su primer parágrafo, establece que esa mayoría no puede ser inferior a los dos tercios. En otras palabras, el reglamento puede fijar dicha proporción u otra mayor.

Establecer la unanimidad para la modificación del reglamento puede implicar el predominio de la voluntad del propietario originario cuando éste ha redactado el reglamento e impide su modificación con su voto, que en realidad resulta un veto, situación que puede ser revisada judicialmente. Además el espíritu de la norma, al hablar de mayorías, implica -en cierto modo- descartar la unanimidad.

La modificación del reglamento no puede afectar los derechos adquiridos de los consorcistas en forma individual, por ejemplo declarando comunes partes que eran exclusivas de uno de los propietarios33, modificando su destino o alterando las proporciones en que se debe contribuir. Para ello se requiere el consentimiento del afectado34, cualquiera que sea la mayoría que haya obtenido la resolución en la votación de la asamblea.

§ 364. REVISIÓN JUDICIAL DEL REGLAMENTO. - En realidad, la vía judicial no está prevista para la reforma del reglamento. Sin embargo, la tendencia doctrinaria y jurisprudencial admite dicha intervención cuando existen cláusulas abusivas, arbitrarias o contrarias al espíritu de la ley35.

Para quienes sostienen que el reglamento es un verdadero contrato, la intervención judicial puede tener lugar por aplicación de las normas que proscriben el ejercicio abusivo del derecho o la lesión subjetiva; cuando se dan los pre-

33 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 503. 34 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 524. 35 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 633; Palmiero, Tratado de la

propiedad horizontal, p. 225.


supuestos para ello, pero revistiendo el reglamento -como hemos dicho-, maguer su origen contractual, una proyección de mayor densidad institucional, lo que está avalado por la naturaleza real del derecho y por la participación siempre activa que la ley le atribuye al juez (ver art. 10, párr. final), se justifica con mayor razón esta intervención.

De igual modo se puede recurrir al magistrado competente cuando no se logre un acuerdo acerca de la interpretación de las cláusulas del reglamento.

§ 365. FORMA. - Así como el reglamento debe ser redactado por escritura pública, toda modificación a él introducida debe instrumentarse con las mismas formalidades e inscribirse en el registro de la propiedad36. Así lo expresa la parte final del párr. Io del art. 9o de la ley: "Esta modificación deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el registro de la propiedad".

§ 366. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DEL REGLAMENTO. - El art. 4o del decreto reglamentario establece que para la inscripción del reglamento debe presentarse conjuntamente un formulario y un plano del edificio extendido por profesional con título habilitante. En dicho plano, las unidades se designarán con numeración corrida y comenzando por las de la primera planta, y se consignarán las dimensiones y la descripción detallada de cada unidad y de las partes comunes del edificio, destacándose en color las partes de propiedad exclusiva. El formulario a que hace referencia el art. 29 estaba previsto para la Capital Federal y ha perdido actualidad en virtud de las normas regístrales posteriores.

La norma del art. 4o constituye un exceso reglamentario en lo que atañe a las provincias, las que por otra parte



-en su mayoría- han previsto la situación consagrando normas análogas.

Se deben tener en cuenta también las disposiciones que contiene la ley 19.724 y sus reformatorias, respecto de los recaudos necesarios para la inscripción de la afectación del dominio, y las normas regístrales adoptadas para tal fin. Más adelante nos referiremos a ellas (ver § 379 a 399).

3) OBJETO

§ 367. CARACTERIZACIÓN. - El derecho de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre cosas inmuebles, cuyos requisitos estudiaremos enseguida.

§ 368. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR. - Son requisitos esenciales sin los cuales las unidades del edificio no pueden ser sometidas al régimen de la propiedad horizontal y están expresados en el art. Io de la ley 13.512: a) que sean independientes, y b) que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común.

La cualidad de independiente está signada por la circunstancia de que la unidad, según su destino, pueda ser utilizada por el propietario de un modo que se baste a sí misma. Si es destinada a vivienda debe contar con baño, cocina y demás accesorios indispensables. Si son locales u oficinas, la cocina puede no ser indispensable y estas comodidades no serán exigibles cuando se trate de depósitos o cocheras.

La salida a la vía pública, si bien se correlaciona con la independencia no se confunde con ella. La ley es suficientemente clara en el sentido de que ésta puede ser directa o por un pasaje común, pero en ningún caso la unidad podrá tener salida pasando por una parte que corresponde a otro propietario en forma exclusiva, así se trate de un pasillo. La salida debe ser suficiente y puede estar combinada por


pasillos, ascensores, escaleras, etc., pero debe permitir el acceso de personas y cosas, según el destino. No sería suficiente un montacargas.

§ 369. PARTE EXCLUSIVA. - La unidad puede estar constituida por un piso o un departamento que forme parte de un piso o también por departamentos de un edificio de una sola planta.

De la última expresión, que está contenida también en el art. Io de la ley, se desprende que no es indispensable que el edificio sea de altura, o de más de una planta. Nos preguntamos en tal caso: ¿por qué no se hace una división de dominio normal sobre las unidades superficiales, cuando el edificio es de una sola planta? El sistema de construcciones, la imposibilidad de dividir los lotes en unidades muy pequeñas, los servicios y pasajes comunes, pueden hacer imposible la división clásica y entonces debe adoptarse la división en propiedad horizontal.

La mención a los departamentos no implica que se restrinja el sistema exclusivamente a los destinados a la vivienda. La doctrina interpretativa coincide en señalar la posibilidad de extender el régimen a otros fines y, en la práctica, se puede apreciar esta amplitud, existiendo edificios destinados a comercios, industrias, oficinas, depósitos, cocheras individuales, etcétera37.

La interpretación que sostenía que algunos destinos sólo podían admitirse como complementos de una unidad de vivienda, está en franca retirada. La ley -por otra parte- en ningún momento se refiere al destino de vivienda y la palabra departamento puede ser interpretada en forma amplia.

37 Salvat - Argaftarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 484; Valiente Noailles, Derechos reales, p. 6; Negri, Régimen argentino de la propiedad horizontal, p. 30; Poirier, La propiedad horizontal, p. 45; Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 667; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 61.


§ 370. LAS PARTES COMUNES. - Son cosas o partes del edificio o terreno las que, sea porque constituyen su sustento o estructura, sea porque el uso de las unidades se halle posibilitado o facilitado por ellas, o porque constituyan factores que hagan al mayor confort o comodidad, se les asigna tal carácter.

Como se puede apreciar del concepto vertido, la caracterización de las partes comunes no responde a un único criterio. Algunas lo son por esencia imprescindible o inmutablemente comunes, otras -en cambio- pueden serlo según la ventaja que brinden y conforme lo determine el reglamento y, según el caso, pueden mudar su naturaleza.

El art. 2o de la ley 13.512 contiene una enumeración que no tiene carácter taxativo, como lo expresa el propio artículo38. Comienza diciendo el referido texto legal que "cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad ...".

a) EL TERRENO. ES mencionado en primer lugar como objeto de copropiedad y distinguido de las demás cosas de uso común. El terreno es pues siempre entendido como el lote o solar sobre el que está asentado el edificio, aunque existan sobrantes en los cuales no haya edificación y aunque algunos de esos sobrantes sean destinados a uso exclusivo de una o varias unidades. Por ejemplo, algún sector del patio o jardín puede quedar reservado a los departamentos de la planta baja sin que por ello el terreno, en su conjunto, pase a ser propiedad exclusiva en sentido vertical. El propietario del departamento beneficiado por ese uso no podría construir en él o darle un destino distinto al asignado, lo que revela que no es una parcela de su dominio.



Si un propietario tiene derechos de uso exclusivo de una parte del terreno que no hace a la seguridad del edificio, no por ello pasa a convertirse en titular de un derecho real de dominio, sigue siendo titular de un derecho de propiedad horizontal que ejerce en forma exclusiva sobre esa parte. Desde el punto de vista práctico se diferencia porque esa fracción no puede ser convertida en un lote, no figura en los registros como propiedad independiente, puede no tener las dimensiones aceptadas por la reglamentación municipal para la subdivisión, el propietario horizontal no puede alterar su destino y -en fin- no puede ser enajenada independientemente de la unidad, aunque puede ser convertida, afectándola al uso común o de otras unidades, modificando el reglamento a tal fin, siempre -claro está- con la conformidad del propietario afectado.

Se ha expresado que, con el sometimiento al régimen de propiedad horizontal, se invierte la relación entre edificio o unidad edificada y el terreno. El suelo, que en el Código Civil siempre es la cosa principal (ver arts. 2313 a 2316 y sus notas), pasa a ser accesorio de la unidad y no puede enajenarse "separadamente del piso o departamento a que accedan" (art. 3o in fine, ley 13.512)39.

b) CIMIENTOS. El inc. a del art. 2o dice: "Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines".

Con el término cimientos se hace referencia a la parte del edificio que, penetrando al subsuelo, sirve de fundamento al edificio. La profundidad depende de muchos factores, especialmente la naturaleza del suelo {lato sensu), para lo cual habrá que realizar un estudio, la altura del edificio, etcétera.

Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 79.


c) MUROS MAESTROS. Con terminología más moderna debió hacerse mención a la estructura del edificio, dado que en general ya no se construyen los de gran altura apoyándose en las paredes. Las columnas, vigas, etc., que constituyen el esqueleto (en sentido figurado) de la construcción. Los muros exteriores, sea que den al frente o no, sean medianeros o no, son comunes, pero la cara interna de ellos es de uso exclusivo de las unidades.

d) TECHOS. Constituyen la cobertura del último piso o de las parcialidades que no tengan otra protección hacia el espacio. Puede ser que se utilice como azotea o terraza u otros fines, sin que por ello, en cuanto tal, pierda su condición de cosa común. Por ejemplo, aunque una parte o la totalidad de la azotea esté reservada a un uso exclusivo, el copropietario no puede realizar obra alguna que altere su conformación, disminuya su seguridad, pueda provocar filtraciones, etcétera.

En el caso de edificaciones de una sola planta, no se justifica la calidad de común, pero la ley no distingue.

e) PATIOS SOLARES. LOS que refiere el inciso son sectores contiguos al edificio, limitados con verjas o tapias, que tienen la finalidad de asegurar aire y luz a las ventanas y a los balcones. Pueden ser internos o externos y no pierden la calidad de comunes aunque sean de uso exclusivo de una unidad.

f) PÓRTICOS, GALERÍAS Y VESTÍBULOS COMUNES. La ley aclara en este caso que deben ser comunes, pues puede haberlas de uso exclusivo, cuando son interiores o pertenecen al departamento o piso. Estas galerías tienen la finalidad de dar acceso a las unidades desde y hacia la vía pública, para asegurar su independencia (art. 1°, ley 13.512) o para comunicar las unidades con otros espacios de uso común o con los sectores de servicios, portería, ascensores, escaleras, tendederos, compactadores, etcétera.


Los modernos edificios suelen contar con espaciosos vestíbulos o entradas que son de uso común, al igual que los más pequeños que suelen ubicarse en cada piso y que dan acceso a varios departamentos.

Los pórticos son galerías exteriores con arcadas o columnas que se extienden a lo largo de la fachada, las puertas de entrada al edificio son sin duda alguna comunes, no así las puertas de entrada de cada departamento. Se comprende en el carácter de común tanto las puertas principales, como las entradas de servicio y cocheras, etcétera.

g) ESCALERAS. Son de uso común cuando tienen el destino de acceso a los departamentos, a los servicios o a las azoteas comunes, pero puede haber escaleras de uso exclusivo, internas de los departamentos, cuando éstos tienen un entrepiso, desnivel, o están integrados por dos plantas (dúplex). En las escaleras se comprende a los rellanos de descansos, lugares que frecuentemente se denominan en la Argentina con el galicismo palier.

h) JARDINES. Son también comunes y pueden estar extendidos más allá de los patios solares, nada obsta a que se usen en forma privativa por alguno de los propietarios de las unidades, siendo aplicables en tal sentido las aserciones hechas al tratar del terreno, del que forman parte.

i) LOCALES E INSTALACIONES DE SERVICIOS CENTRALES, COMO CA

LEFACCIÓN, AGUA CALIENTE o FRÍA, REFRIGERACIÓN, ETCÉTERA. Comprende esta enumeración no sólo el espacio físico donde está ubicado el equipo de calefacción, refrigeración, etc., sino también las redes de distribución. No siendo limitativa tampoco la enumeración del inciso deben considerarse incluidas otras instalaciones como la de porteros eléctricos, porteros visores, teléfonos, gas y los elementos que sirven para la distribución o interconexión y sus accesorios, conductos de televisión por cable, antenas colectivas o sateli-tales. Se originan dificultades cuando alguno de los pro-


pietarios no hace uso de alguna de estas comodidades, pudiendo regularse la cuestión en el reglamento eximiéndolos de las expensas respectivas, sin que por ello la cosa deje de ser común40.

j) LOCALES PARA ALOJAMIENTO DEL PORTERO Y PORTERÍA. La

portería es esencial en el funcionamiento del edificio. El consorcio se liga al portero por un contrato de trabajo, regulado por convenciones colectivas específicas y que consagra generalmente la obligación de proveerle vivienda adecuada en el edificio.

Si la relación laboral se interrumpe, cesa también el derecho a permanecer en ella, pues la vivienda es una consecuencia accesoria de dicha relación.

El proyecto de 1993, de unificación, contiene una disposición que impide cambiar el destino que tiene la vivienda del personal, mientras esté ocupada por el trabajador, pero puede hacerse por unanimidad cuando está desocupada (art. 3152).

k) TABIQUES O MUROS DIVISORIOS DE LOS DISTINTOS DEPARTAMEN

TOS. Ya la ley había enumerado los muros maestros. Ahora se refiere a los tabiques que separan dos departamentos, aventando cualquier interpretación que pretendiera que sólo fuera común a los departamentos que son separados por los tabiques41.

La cuestión puede tener consecuencias prácticas cuando uno de los propietarios lo es de dos unidades contiguas y las une comunicándolas a través de puertas o arcadas y altera así los tabiques que -por expresión legal- son comunes del edificio y no sólo de los propietarios contiguos.

40 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 75. 41 Poirier, La propiedad horizontal, p. 53; Salvat - Argañarás, Tratado.

Derechos reales, t. II, p. 488. Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 84.

47. Musto, 1.


Pese a que la ley evita discrepancias interpretativas, otra debió ser la solución y en la práctica sucede que una persona propietaria de unidades contiguas, las comunica internamente, sin que se generen mayores inconvenientes. De hecho no se puede interpretar que la comunicación aumente la superficie de los departamentos, aunque internamente queden más amplios42.

1) ASCENSORES, MONTACARGAS, INCINERADORES DE RESIDUOS Y

EN GENERAL TODOS LOS ARTEFACTOS E INSTALACIONES EXISTENTES PARA

SERVICIOS DE BENEFICIO COMÚN. Los accesorios que pueden instalarse en los edificios son innumerables y cualquier enunciación prolija de éstos corre el riesgo de quedar desactualizada, como resulta ya la de este inciso.

En su parte final, el artículo, después de aclarar el carácter de la enumeración que -como hemos dicho- no es taxativa, expresa que los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes salvo convención en contrario.

La enumeración tampoco es imperativa, en el sentido de que todas las cosas o partes incluidas deban ser necesariamente comunes, lo que está avalado por la expresión final del encabezamiento del artículo: "Se consideran comunes por dicha razón", por ello se debe partir del criterio de que, salvo especificación del reglamento, las partes enumeradas son comunes, tal como lo dice la ley respecto de los sótanos y azoteas. Pero hay partes como las de estructuras que no pueden ser exclusivas y, por lo tanto -como hemos dicho-, son comunes por su esencia.

m) CASOS DUDOSOS. Se ha controvertido si son comunes los balcones, las ventanas que dan al exterior, las puertas de ingreso a los departamentos, protecciones de los balcones como verjas o cerramientos, etcétera.

42 Conf. Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 109; en contra, Gabas, Manual teórico-práctico de propiedad horizontal, p. 84.


En tal sentido se afirma que las ventanas forman parte del muro43, al igual que las puertas de ingreso, lo que las lleva a participar del carácter de éstos, argumentándose también, para asignarle dicha cualidad, la prohibición de alterar la fachada con colores que desentonen con el resto.

Entendemos que la ventana de un departamento, aunque dé al exterior, es exclusiva44 y, a pesar de que se pretendiera que forma parte del muro, aquí no es absoluto el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de lo contrario también sería común el revestimiento interno del muro. En cuanto a las restricciones de pintar o decorar las paredes o recuadros exteriores, en la medida en que comprendiera a las ventanas o a sus cristales, tal restricción no viene sino a corroborar el carácter exclusivo, de lo contrario no hubiera sido necesaria la previsión. Esto es aplicable a los balcones, verjas y puertas de ingreso a los departamentos.

n) POSIBILIDADES DE CONVERSIÓN. Cosas que no son esencialmente comunes o esencialmente exclusivas, pueden cambiar su condición, siempre que se den las mayorías necesarias y -en su caso- la conformidad del propietario afectado.

La conversión de una parte común en privativa requiere la unanimidad de los miembros del consorcio45, ya que se trata de una enajenación y altera las proporciones de participación en el derecho del propietario (art. 3o) y la del deber de contribuir que, aunque no se confunda con aquélla, están ambas en íntima relación.

La conversión de la cosa privativa en común puede tener distintos grados, según que involucre el derecho sobre la cosa, convirtiéndola en cosa común, o que comprenda el

43 Negri, Régimen argentino de la propiedad horizontal, p. 66; Palmie-ro, Tratado de la propiedad horizontal, p. 237.

44 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 572. 45 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 89.


uso o destino solamente, y en ambos casos puede tratarse de una conversión parcial o total, para uso de todos los propietarios, o de un sector de ellos. Es aconsejable que en todos los casos, el reglamento sea lo más preciso posible sobre las facultades de los usuarios y sobre la variación de los porcentajes de participación y contribución.

4 ) CONSORCIO DE PROPIETARIOS

§ 371. CONCEPTO. - El conjunto de todos los propietarios de las unidades de un edificio conforma el llamado "consorcio de propietarios", sea que habiten en la unidad o fuera de ella, o la destinen a otro fin, dándola en locación, usufructo, etcétera. No se debe confundir el consorcio, que es el ente, con la reunión de estos propietarios en la asamblea, que es el órgano básico del consorcio. El consorcio existe aunque la asamblea no se reúna, y los propietarios forman parte de él aunque no asistan a dichas reuniones, pues la existencia del consorcio es independiente del funcionamiento de sus órganos.

§ 372. NATURALEZA JURÍDICA. - Muy controvertida ha sido la cuestión en torno al tema de la personalidad jurídica del consorcio, entre las que se la niegan46 y entre las que la afirman47, sin olvidar los que asignan al consorcio una personalidad limitada48.

Descartamos estas últimas pues, como dice Highton, la personalidad existe o no existe, lo que puede estar minorada es la capacidad de la persona49. Por otra parte -como

46 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 498; Poírier, La propiedad horizontal, p. 138.

47 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 634; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 242; Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 198.

48 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 127. 49 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 63.


hemos dicho-, la sociedad, como otras personas de existencia jurídica, están limitadas en cuanto a la capacidad de derecho a los actos que estén orientados a la consecución de sus fines por lo que, en ese sentido, todas las personas de este tipo poseen limitaciones naturales (ver art. 35, Cód. Civil). El consorcio no es una excepción.

Quienes sostienen la tesis negativa se apoyan en las normas de los incs. a y b de los arts. 9o y 11, que hablan del representante de los propietarios, refiriéndose al administrador, y el art. 10 que lo nombra como "representante de los condóminos". A este argumento se agrega que los propietarios son condóminos de las partes comunes y que -en nuestro derecho- el condominio carece de personalidad.

La tesis mayoritaria -en cambio- sostiene la existencia de personalidad del consorcio, que ha ganado adeptos a partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 33 del Cód. Civil, en cuya amplitud es susceptible de incluirse el consorcio.

No cabe duda -a nuestro juicio- de que el consorcio tiene personalidad, aun cuando su capacidad operativa se encuentre limitada a la consecución de sus fines y aunque se deba tener cuidado en distinguir, entre lo que es objeto de su patrimonio y lo que -en rigor- pertenece directamente a los titulares de la propiedad horizontal. Si no se le reconociera capacidad y, por ende, personalidad, ya que por definición las personas son los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30, Cód. Civil), no podría estar en juicio, ni como actor ni como demandado, no podría tener un patrimonio propio, independiente del de los propietarios y no podría representar ni ser representado. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia sostienen la responsabilidad civil del consorcio.

Nos adherimos pues a la tesis afirmativa de la personalidad del consorcio, acorde con la doctrina y jurisprudencia


prevalecientes. La peculiaridad del consorcio es que su existencia está unida al elemento material, que es el edificio50.

5) ÓRGANOS DEL CONSORCIO

§ 373. EL ADMINISTRADOR. - Podríamos decir que es el órgano ejecutivo del consorcio. La ley establece que es el representante de los propietarios pero, aceptando que el consorcio tiene personalidad, nada obsta a que se lo considere representante de éste.

La designación debe hacerse en el reglamento en forma obligatoria y puede recaer en uno de los propietarios o en una persona extraña (art. 9o, inc. a, ley 13.512). En rigor, antes de la inscripción del reglamento no hay consorcio y, por lo tanto, mal se podría decir que es el consorcio o la asamblea la que designa el administrador. La sanción del reglamento es un acto constitucional previo que, participando de la naturaleza contractual, exige la conjunción de todas las voluntades de los suscriptores. Los posteriores adquirentes de unidades prestan su adhesión al formalizar su adquisición51. La designación del primer administrador debe pues efectuarse al redactar el reglamento, sea que lo haga el propietario originario antes de vender las unidades o el conjunto de condóminos.

El reglamento debe determinar también las bases para la remuneración del administrador y la forma de su remoción, debiendo nombrarse el reemplazante por la asamblea y elevarse a escritura pública. La ley no exige la inscripción en el registro, pero ella es conveniente a los fines de que los terceros sepan con quién deben entenderse. Por otra parte, siendo una cláusula obligatoria del reglamento la designación del administrador, aunque la remoción de

50 Gabas, Manual teórico-práctico de propiedad horizontal, p. 200. 51 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 106 y 107.


éste y la nueva designación no constituyen en esencia una modificación del reglamento, se respeta mejor la voluntad del legislador si el acto se inscribe, atento a lo dispuesto en el párr. Io, parte final, del art. 9° de la ley 13.512.

La ley habla de formas de remoción, pero nada impide que el reglamento establezca causales para que ésta proceda, aunque ello obviamente atañe al fondo. Si nada se expresa en el reglamento en torno a causales ésta puede producirse cuando median causas justificadas y aun sin causa, de acuerdo a las reglas del mandato (art. 1970), siempre que se cuente con las mayorías necesarias.

En este punto, la doctrina no es concordante en cuanto a la mayoría necesaria. Si se entiende que la remoción y nueva designación del administrador es una reforma al reglamento, habrá que atenerse a la mayoría que éste fije, que no puede ser menor a dos tercios. A nuestro juicio, ésta es la tesis correcta pues, aunque se aduzca que el cambio de administrador no hace a la esencia del sistema, siendo una cláusula que la ley impone como necesariamente integrante del reglamento, debe respetarse el régimen de sanción y reforma.

La cláusula de irrevocabilidad no es compatible con la frase del inciso que comentamos: "Determinar la forma de remoción" (art. 9o, inc. fc), pero aun para quienes la admiten, siempre procede la remoción con causa justificada y la designación debe estar limitada en el tiempo, en caso de incluirse esta cláusula (art. 1977, Cód. Civil).

Para la elevación a escritura pública es suficiente que se transcriba la parte pertinente del acta de la asamblea por la que se resolvió la designación del nuevo administrador, para lo cual el escribano requerirá la ratificación de la firma de los presentes o, al menos, de los que votaron favorablemente.

La designación que no cumple los requisitos reglamentarios adolece de nulidad, por ejemplo si no se ha hecho en


asamblea regularmente convocada. Si el número de miembros presentes no es suficiente para lograr quorum o si la mayoría lograda no es suficiente, esta nulidad es relativa y -por lo tanto- susceptible de confirmación. La designación que no se ha instrumentado en escritura, debidamente inscripta, no es oponible a terceros.

a) FUNCIONES. El administrador es el representante necesario del consorcio de propietarios en carácter de mandatario legal. Sus funciones están determinadas por la ley (arts. 9o, inc. a, y 11) y por el decreto reglamentario (arts. 5o y 6o) y tiene las que le asigne el reglamento, siempre que por disposición de la ley no estén deferidas a la asamblea.

Son las siguientes: i ) Administrar las cosas de aprovechamiento común. 2) Proveer a la recaudación y empleo de los fondos

necesarios. 3) Elegir al personal de servicio de la casa y despedir

lo. Esta facultad comprende las de orden, vigilancia, control y disciplina del personal, fijación de su remuneración, todo ello dentro del contexto de las leyes y convenios laborales. El despido injustificado lo responsabiliza ante el consorcio por las indemnizaciones que, por tal motivo, éste deba soportar.

4~) Representar al consorcio ante las autoridades administrativas.

5) Convocar a las asambleas, citar a los propietarios en sus domicilios constituidos (art. 3o, decr. regí. 18.734/49) y comunicar las decisiones tomadas en ellas a los que estuvieron ausentes.

6) Llevar el libro de actas que hará rubricar (en el registro de la propiedad) y expedir copias certificadas de las actas a pedido de cualquiera de los propietarios.

7) Expedir certificaciones de deudas por expensas, a pedido de escribano, de las unidades que hayan de ser


transferidas, siempre que el consorcio no haya autorizado a otra persona a ese fin (art. 5o, decr. regí. 18.734/49).

S) Conservar los títulos del inmueble, los libros del consorcio, el registro de domicilio de los propietarios y, en fin, toda la documentación relativa a éste.

S) Rendir cuenta documentada de su gestión con la periodicidad que determine el reglamento o, en su defecto, cuando lo exija la asamblea.

10 j Asegurar el edificio contra incendio (art. 11, ley 13.512).

En general, el administrador tiene la facultad y obligación de cumplir y hacer cumplir las disposiciones, tanto legales como reglamentarias, del reglamento de copropiedad y administración y del reglamento interno, si lo hubiere, y las decisiones de la asamblea.

La pequeña comunidad organizada que es el consorcio, funciona como un micro-Estado, con una constitución, que es su reglamento, un órgano deliberativo, la asamblea, y uno ejecutivo, el administrador; tiene su sistema tributario a través de las expensas comunes y extraordinarias y su régimen disciplinario. Solamente la función judicial escapa un tanto de la figura pues está atribuida por la ley al juez competente, como no podría ser de otro modo ya que sus órganos carecen de imperio suficiente -por ejemplo- para sancionar las infracciones (art. 15, ley 13.512).

b) REPRESENTACIÓN EN JUICIO DEL CONSORCIO. La interpretación a contrariis del art. 11 de la ley 13.512, ha llevado a sostener que el administrador no puede representar al consorcio (o a los propietarios) ante las autoridades judiciales, ya que dicha norma sólo se refiere a las administrativas de cualquier clase52.

Otra interpretación colige -en cambio- que de las facultades otorgadas por otras normas, tales como el art. 9o,

52 Poirier, La propiedad horizontal, p. 139.


incs. a y c, y muy especialmente el art. 15, que -al menos en esos casos- el administrador representa al consorcio ante el órgano judicial53.

Entendemos que, salvo la facultad conferida por el art. 15 de la ley, que limita la intervención del administrador a la formulación de la denuncia por infracciones a su art. 6o

ante el juez, la representación en juicio no compete al administrador como facultad natural del órgano. Fundamos esta aseveración en la naturaleza específica de la representación en juicio, su importancia, las responsabilidades que genera y la profesionalidad que exige toda procuración, la que no se requiere para desempeñar el cargo de administrador.

Los argumentos que se esgrimen en contrario son endebles. El que se funda en el art. 15 de la ley puede ser devuelto por pasiva, pues, si la ley hubiera querido otorgarle facultades de representación judicial, lo hubiera hecho como lo estableció en dicho supuesto, restringido por otra parte a las infracciones antedichas.

El despido del personal de ninguna manera hace presumir la facultad de estar en juicio para defender al consorcio en caso de demandas laborales y la facultad de recaudar las expensas tampoco conlleva la de reclamarlas judicialmente, pues según el art. 1888: "El poder para cobrar deudas, no comprende el de demandar a los deudores ...", lo que se refuerza con la norma del art. 1884: "El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos, aunque éstos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer".

53 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 148; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 263; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 645.


El administrador es -sin duda-, respecto de los propietarios, un mandatario especial y, por lo tanto, las normas transcriptas le son aplicables, aunque se lo repute representante necesario del consorcio.

El reglamento o la asamblea podrían otorgarle facultades de representación en juicio al administrador, pero ello implica -a nuestro entender- que no siendo una función natural del órgano, como lo sostenemos, la persona en que recaiga el mandato debe reunir los requisitos para el ejercicio de la procuración que exijan las leyes respectivas.

§ 374. ASAMBLEAS. - Hemos expresado que el consorcio está constituido por todos los propietarios y se expresa por medio de las asambleas, en las cuales los consorcistas son sus miembros naturales a razón de un representante por unidad. O sea que si un departamento, por ejemplo, pertenece en condominio a tres personas, a los efectos de la reunión deben unificar su personería.

Es el órgano deliberativo del consorcio que, convocado en la forma que determine el reglamento (art. 9o, inc. d, ley 13.512), es la autoridad máxima de la pequeña comunidad y tiene el poder residual, lo que equivale a decir que le compete resolver todas las cuestiones que no estén atribuidas a otro órgano54.

La resolución adoptada por la mayoría suficiente que exija la ley o el reglamento, según el caso, obliga a la minoría y a los consorcistas disidentes individualmente considerados, en lo que atañe a la vida del consorcio, hayan o no asistido a la reunión.

a) CLASES. Pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las primeras son las que se reúnen periódicamente para tratar los problemas rutinarios que atañen al funcionamien-

54 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 160; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 649; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 273.


to del consorcio, por ejemplo la fijación de las expensas comunes, la rendición de cuentas del administrador, etcétera. Las extraordinarias presuponen un motivo especial como la modificación del reglamento, la remoción o renuncia del administrador, la reparación o reconstrucción de partes del edificio o alguna otra cuestión que -aunque fuera de rutina- necesite tratamiento urgente y no pueda por lo tanto esperar la reunión ordinaria periódica.

La ley no hace distinción respecto a las clases de asambleas, pero a ellas se refiere el art. 3o, inc. 8o, del decreto reglamentario, aunque sin especificar las diferencias.

b) CONVOCATORIA. El inc. d del art. 9o de la ley expresa que el reglamento debe contener "la forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá la reunión ...". A su vez el inc. 8o del art. 3o

del decreto reglamentario fija como contenido del reglamento: "Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quorum; mayorías necesarias para modificar el reglamento y para adoptar otras resoluciones; cómputo de los votos; representación".

La citación a los propietarios debe hacerse al domicilio constituido, conforme al registro que a tal efecto lleve el administrador, de los propietarios que no habitan el inmueble, y en las unidades respectivas para los que ocupen los departamentos o no hayan constituido un domicilio especial. El decreto reglamentario al referirse a la constitución del domicilio la exige para los que "no hayan de habitar el inmueble", pero debe entenderse que, si no hay constituido domicilio especial, la citación se cumple en los locales u oficinas que los propietarios ocupen, aunque no las habiten.

La citación debe designar el carácter de la asamblea y contener el orden del día o temario a tratar, no pudiendo la asamblea considerar, y menos aún resolver, temas o cues-


tiones que no se encuentren insertos en el temario so pena de nulidad55. La nulidad puede ser planteada por los que no concurrieron al acto y por quienes -estando presentes-se opusieron al tratamiento de los temas por no estar incluidos en el orden del día.

La convocatoria puede realizarse por iniciativa del administrador o de los propietarios. Tratándose de asambleas extraordinarias el reglamento puede establecer un número necesario de propietarios para obligar a la convocatoria.

Cuando no fuere posible lograr las mayorías necesarias para resolver, se solicitará al juez que convoque a la reunión, la que se llevará a cabo en su presencia, quedando autorizado a tomar medidas urgentes. El juez debe resolver en forma sumarísima, sin otro procedimiento que una audiencia a la que deberá citar a los propietarios, en la forma que procesalmente corresponda, a fin de escucharlos (art. 10, parte final, ley 13.512). La norma no establece cómo se debe proceder en caso de que no se logre el quorum suficiente en la asamblea a realizarse en la audiencia judicial y, por lo tanto, es conveniente que la citación se efectúe bajo apercibimiento de realizarse con las partes que concurran56. De otro modo, un conjunto de propietarios podría enervar la posibilidad de decidir con su ausencia. De cualquier manera, el juez puede tomar las medidas de carácter urgente, aun antes de la audiencia.

c) FUNCIONAMIENTO. El día y a la hora indicados en la citación y en el lugar especificado, el administrador, o la persona designada para presidir la asamblea deberá comprobar la asistencia de los miembros, o las personas que los representen por medio de poder suficiente, que puede ser acreditado por carta-poder, o de la forma que determine el reglamento.

55 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 74. 56 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 519.


El quorum necesario no puede ser menor a la mayoría exigida por la ley o por el reglamento para tomar las decisiones de que se trate, ya que las mayorías se computan en relación con la totalidad de los integrantes del consorcio y no por la de los presentes57.

El cómputo, tanto para determinar el quorum como para establecer la mayoría, deberá hacerse por unidades o por valores, según que la ley exija una u otra magnitud para calcularlos. Cuando la ley establece el cómputo del valor, como en el caso de vetustez (art. 16), el que debe tenerse en cuenta es el fijado como proporción de cada unidad con relación al del edificio y no el que tenga realmente, disminuido o aumentado por deterioros o mejoras realizadas en cada unidad. Por ejemplo, un departamento puede estar revestido lujosamente en sus paredes interiores, o alfombrado del mismo modo, poseer sanitarios o accesorios de gran calidad, etc., mientras otra unidad del mismo tipo está apenas conservada o ha sufrido deterioros por descuido de sus ocupantes. Estas diferencias no inciden en el cálculo de los valores, por importantes que sean.

La forma de computar las mayorías debe estar establecida en el reglamento. Si éste o la ley no establecen el modo se presume que cada propietario tiene un voto por cada unidad. O sea que si varias personas tienen en condominio una unidad deben unificar la representación, dice la ley, o sea, tendrán un solo voto. Si una persona tiene más de una unidad, tendrá tantos votos como unidades posea (art. 10).

d) RÉGIMEN DE MAYORÍAS. La ley exige, en ciertos casos, la unanimidad o mayorías especiales y, en otros, defiere la determinación al reglamento.

1) UNANIMIDAD. Se exige para hipotecar el terreno sobre el que se asienta el edificio (art. 14 de la ley).



En rigor, el terreno no puede hipotecarse independientemente del edificio58 o, si consideramos el terreno como cosa principal y el edificio como unidad, la hipoteca de aquél comprende a éste. A nuestro juicio, la ley incurre en incongruencias, pues, siendo los derechos de los propietarios de carácter autónomo lo que puede hipotecarse son las unidades o el conjunto de todas las unidades y, en este caso, es obvio que el acto de disposición debe ser suscripto por todos los propietarios. Más aun, si una unidad está en condominio, deben concurrir todos los condóminos. La norma pudo reducirse a la parte segunda del art. 14.

La hipoteca del terreno y del edificio como unidad, sólo procede desafectándolo -también por unanimidad- al régimen de propiedad horizontal, pero, en tal caso, salimos del campo de este derecho para volver al del dominio clásico.

Asimismo se exige la unanimidad cuando el propietario del último piso, o el consorcio, pretenden elevar nuevos pisos o construcciones que afecten el inmueble (art. 7o).

La venta de cosas comunes o la constitución de otros derechos reales sobre el edificio también deben ser resueltas por unanimidad y -aunque la ley no lo dice- cuando se trate de una enajenación o conversión de una parte exclusiva en común, aunque no se necesite la unanimidad para la aceptación, es imprescindible la conformidad de los propietarios afectados.

2) Dos TERCIOS o MÁS. Es una cláusula obligatoria que debe contener el reglamento la de determinar cuál debe ser la mayoría necesaria para modificarlo. La ley impone un mínimo: dos tercios (art. 9o).

3) MAYORÍA ABSOLUTA. LOS asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al administrador, son resueltos por mayoría de votos, interpretándose que el art. 10 se refiere a la mayoría



absoluta, o sea la que reúne más de la mitad de los votos de los integrantes del consorcio. El cómputo de los votos, salvo disposición en contrario del reglamento -como expresamos-, se calcula por unidad.

En caso de destrucción total del edificio, o parcial de más de dos terceras partes del valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y los materiales, y si la mayoría no lo resuelve así, puede ocurrirse a la autoridad judicial. En tal caso, la situación también se resuelve por mayoría computable por unidad, pero esa decisión puede ser impuesta a la asamblea por cualquiera de los propietarios, o una minoría, siempre que la destrucción sea de la magnitud antedicha. Si es menor, la mayoría puede obligar a la minoría a la reconstrucción y, en caso de negativa, queda facultada a adquirir las unidades de los renitentes por el valor que se fije judicialmente (art. 12).

En el supuesto de vetustez del edificio, la decisión de demolerlo y vender el terreno y los materiales debe adoptarse por mayoría absoluta, pero el cómputo de votos se realiza teniendo en cuenta el valor. Reiteramos que, para computar el valor, se debe tener en cuenta la proporción que tiene asignada la unidad.

La ley define las mayorías pero no el quorum necesario para sesionar. Si no está determinado en el reglamento, se sostiene en doctrina que no puede ser inferior a la mayoría. Los reglamentos normalmente fijan un mínimo, pero generalmente indican que, pasado un lapso, se iniciará la reunión con los presentes.

e) NULIDAD DE LA ASAMBLEA. En materia de nulidades rigen los principios generales del Código, ya que la ley no contiene normas específicas. La nulidad puede afectar a la reunión en sí, sea por irregularidades en la convocatoria, por haberse iniciado la sesión sin el quorum indispensable, sea por existencia de cualquiera de los vicios que hayan impedido a los asambleístas manifestarse libremente. Pue-


de afectar también la totalidad de las decisiones, o un punto determinado, por ejemplo cuando se ha tratado un tema no incluido en la convocatoria, o cuando se ha resuelto una cuestión que exige una mayoría específica sin contar con el quorum o la mayoría suficiente, aunque la asamblea haya sesionado válidamente para la decisión de otras iniciativas.

La nulidad tiene que fundarse en motivos serios e invocarse un interés legítimo, pero no es preciso acreditar un perjuicio.

La nulidad puede ser absoluta o relativa, según el vicio que la afecte59; si la asamblea obró por completo fuera de la esfera de su competencia -por ejemplo- hipotecando una unidad sin la participación del propietario, es absoluta. Si ha actuado dentro de su esfera, pero se produce un error en el cómputo de la votación, la nulidad es relativa y puede ser confirmada, expresa o tácitamente, por otra asamblea o por la actitud consecuente de los consorcistas o, cuando es consentida (expresa o tácitamente), la decisión por las personas que podían invocar la nulidad.

6 ) CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 375. FACULTADES. - Hemos ubicado al derecho de propiedad horizontal en la clasificación de los derechos reales, entre los derechos sobre cosa propia, pero -a la vez- afirmamos que, aun respecto de las partes exclusivas, se diferencia del dominio en cuanto a la amplitud de su contenido, pues -como veremos- el titular del derecho, cuando ejerce sus facultades, debe atenerse a las disposiciones de la ley, decreto reglamentario y reglamento de copropiedad y administración, lo mismo que al reglamento interno, si lo hubiera. Todo lo cual conforma un plexo normativo que impide que los titulares de las unidades incurran en un uso

59 Valiente Noailles, Derechos reales, p. 68.

48. Musto, 1.


o goce que atente contra los derechos semejantes de los demás consorcistas o alteren de algún modo la paz de la pequeña comunidad. Sin ese marco, que puede ser variable en sus exigencias, las que dependen de la índole del edificio y del destino de las unidades, el sistema de propiedad horizontal no podría funcionar en la práctica.

Nos detendremos, pues, para enumerar sintéticamente las facultades y obligaciones que tienen los propietarios, las prohibiciones y cargas que pesan sobre ellos, y las sanciones o consecuencias que acarrean sus incumplimientos.

a) EN GENERAL. Son las que recaen tanto sobre las partes exclusivas como sobre las partes comunes, aunque la amplitud de su ejercicio sea diversa según la naturaleza de las partes. Así, por ejemplo, el derecho a poseer, de gozar y servirse de las cosas, el que corresponde al titular del derecho real que comprende el de reivindicar la cosa, cuando la posesión se pierde, o asegurar su plenitud y libertad, cuando sea afectado en ellas, mediante las respectivas acciones petitorias.

Entre las facultades generales de los copropietarios se deben mencionar las que le dan derecho a intervenir en el gobierno de la pequeña comunidad y en la integración de sus órganos, con el correlativo derecho de ser citado debidamente a las asambleas, participar en ellas con voz y voto, intervenir en la designación del administrador y -en fin-todas aquellas a las que hemos hecho referencia al tratar del consorcio de propietarios y de sus órganos.

b) FACULTADES JURÍDICAS. Las facultades de esta naturaleza, en principio, no pueden ser ejercidas sólo sobre las partes exclusivas60. Por ejemplo, cuando se dispone de la cosa, enajenándola, dándola en usufructo, o en hipoteca, y también cuando se constituye un derecho personal como



el de locación o comodato de la unidad, tales derechos comprenden tanto a las partes exclusivas como a las comunes. No podría -por ejemplo- hipotecarse la cosa con exclusión del derecho al uso de las partes comunes, pues ello haría imposible que el adquirente, en caso de ejecución de la hipoteca, pudiera ejercer su derecho de disponer. El art. 4o de la ley 13.512 dice: "Cada propietario puede, sin necesidad del consentimiento de los demás, enajenar el piso o departamento ...".

Naturalmente que, como la disposición del bien en cuanto a las partes exclusivas, comprende inescindiblemente la de las partes comunes, su enajenación no puede hacerse independientemente (art. 3o). Ello revela que se trata de un derecho y no de la combinación de dos, uno sobre las partes exclusivas y otro sobre las partes comunes, como parece sugerirlo cierta doctrina.

La facultad de disponer comprende la de hipotecar, contemplada en el art. 14 que prevé tanto la hipoteca de las unidades separadamente, por cada propietario, como la del conjunto que puede llevarse a cabo por la voluntad de todos.

Pueden constituirse otros derechos reales, como los de usufructo, uso o habitación y anticresis. Es difícil imaginar la constitución de servidumbres, pero, siendo éste un derecho real que goza de atipicidad específica y que puede tener por contenido cualquier utilidad de un inmueble sobre otro, es posible que se pueda constituir sobre alguna ventaja a brindar por uno de los departamentos a otro, siempre que no implique una desnaturalización del derecho o del sistema61.

c) FACULTADES MATERIALES. Comprende, en la parte exclusiva, todas las que atañen al dueño de la cosa, con las limitaciones y prohibiciones que emergen del sistema, a las que se ha hecho referencia anteriormente y -en especial-

61 Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 732.


las de atenerse al destino que se ha fijado a la unidad y la de no dedicarla a un uso que sea contrario a la moral o a las buenas costumbres (art. 6o).

El consorcio de propietarios preverá en el reglamento el destino de las unidades, pudiendo limitarlas en función de las características y aun de la conveniencia del conjunto. En un edificio destinado a vivienda puede prohibirse la instalación de consultorios, academias o actividades semejantes que pudieren perturbar la tranquilidad o que presupongan acceso indiscriminado de personas, con el movimiento y ruido consecuente62.

Respecto a las cosas comunes, las limitaciones son las propias de su naturaleza, estando vedadas las que perturben o imposibiliten su uso por el resto de los copropietarios.

En tal sentido, el art. 3o de la ley expresa: "Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás ...". La diferencia con el condominio común -como apuntamos- es diametral, ya que en la propiedad horizontal los titulares no tienen el ius prohibendi que aquél deja en manos de cada uno de los condóminos: la facultad de oponerse al ejercicio de actos materiales. En la propiedad horizontal, el derecho de usar y gozar de las partes comunes conforme a su destino, atañe a la esencia del sistema y, por lo tanto, no puede ser impedido por ninguno de los propietarios.

d) EXTENSIÓN MATERIAL. A diferencia del dominio común, la extensión del derecho se precisa en el sentido vertical por los planos correspondientes al piso respectivo y por la prohibición que en principio existe de hacer construcciones sobreelevadas, salvo disposición en contrario del reglamento.

62 Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 734; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 569.


Mas, en lo que respecta a las partes comunes, la extensión material es difusa, teniendo en cuenta que así como el propietario de las unidades del último piso tiene derechos sobre la entrada, el vestíbulo, los pasillos, etc., ubicados en la planta baja, así el que está ubicado en ésta los tiene sobre la azotea, los ascensores y otros accesorios.

El derecho se extiende a las partes accesorias63, sea esta accesión física o moral, y a los frutos que produzca la cosa, sean civiles, naturales o industriales y, en todos los casos, este derecho estará condicionado al carácter exclusivo o común de la parte que lo produce. Por ejemplo, si se ha reservado uno o varios locales en la planta baja que pertenecen a todos los consorcistas, el alquiler de ellos (fruto civil) pertenecerá a éstos en proporción al valor fijado a su unidad. Si uno de los muros laterales se afecta a la publicidad, lo que se obtenga de esta permisión también pertenecerá al conjunto, pero, si un propietario alquila su unidad, la renta le pertenecerá exclusivamente.

e) PROHIBICIONES. Podemos clasificarlas en dos grupos principales: 1) las que preservan el buen orden y la convivencia, y 2) las que impiden la realización de obras, refacciones o cambios. Las del grupo: 1 pueden -a su vez- dividirse en: a) las referidas a la desnaturalización del destino de las unidades; b) las dirigidas a preservar la moral y las buenas costumbres, y c) las dirigidas a impedir ruidos molestos, olores y otras inmisiones. Las del grupo 2 se sub-clasifican en: a) las que tienden a preservar la seguridad del edificio; £>) las que se refieren a la estética; c) las que impiden la construcción de mejoras en partes comunes en beneficio de uno o de algunos de los copropietarios, y d) las que impiden a los propietarios de los últimos pisos las construcciones sobreelevadas sin el consentimiento de los demás.



Prohibiciones <

De orden y convivencia

Obras y refacciones

Protegen la moral y las buenas costumbres

Destino de las unidades

Impiden inmisiones

Seguridad

Estética

Partes comunes

Sobreelevación

Refiriéndolas con las disposiciones legales, tenemos las siguientes.

i ) El art. 6o dice: "Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos: a) destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres ...".

La referencia a la moral y las buenas costumbres es bastante frecuente en las leyes, aunque el primero de los valores sea tan difícil de controlar como irrelevante en lo que atañe a la convivencia en la medida en que se mantenga en los lindes de la conciencia pura. Pero no es a este concepto de moral íntima al que se refiere la ley, sino a la que de alguna manera se exterioriza en actos o hechos, de allí su unión al de las buenas costumbres64.

El margen de tolerancia que existe entre vecinos de viviendas aisladas, es menor cuando se trata de departamentos de un mismo edificio, donde la cercanía, la contigüidad y la participación en el uso de las partes comunes son factores que, de alguna manera, exigen el respeto a las más elementales normas de convivencia.

2) El mismo inc. a prohibe destinar los departamentos "a fines distintos a los previstos en reglamento de copropiedad y administración". Ya nos hemos referido a esta li-



mitación al hablar de las facultades materiales, pero esta norma no reviste un carácter estricto, pues la actividad que se desarrolle, aunque a veces no esté comprendida en la reglamentación, puede ser admitida si no causa molestias o contratiempos o si ha sido largamente consentida por los consorcistas. No creemos -sin embargo- que sea aplicable el plazo de la prescripción65. La admisión es una cuestión de hecho y las circunstancias deben ser prudentemente apreciadas por el juez, en caso de que la cuestión llegue a sus estrados.

5) El inc. b del art. 6o prohibe "perturbar con ruidos, o de cualquiera otra manera, la tranquilidad de los vecinos ...". La ley se ha colocado en el supuesto más frecuente, o sea los ruidos, para después generalizar, siendo aplicables con mayor razón y estrictez los principios que recepta el art. 2618 del Cód. Civil, ya que el margen de tolerancia se estrecha tratándose de vecinos ocupantes de un mismo edificio.

4) El mismo inc. b continúa diciendo "... ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio". También se refieren a la seguridad el art. 5o que prohibe toda innovación o modificación que pueda afectarla y la parte final del párr. Io del art. 7o que prohibe al propietario de las unidades de la planta baja o del subsuelo hacer obras que "perjudiquen la solidez de la casa, excavaciones, sótanos, etcétera".

Es natural que así sea, ya que la solidez del edificio y la seguridad de la construcción, es valor primordial. Su afectación puede poner en peligro la integridad física y aun la vida de los ocupantes.

5) El art. 5o, después de referirse a la seguridad, agrega: "Está prohibido cambiar la forma externa del frente o

65 En contra, Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 179.


decorar las paredes o recuadros con tonalidades distintas a las del conjunto". Tal disposición tiende a evitar que por discrepancias entre condóminos quede afectada la armonía del edificio en detrimento de sus valores estéticos arquitectónicos66 y -desde un punto de vista más general- de los urbanísticos.

Haciendo aplicación de la norma, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversos casos, por ejemplo, cuando se ha transformado una ventana en vidriera, o se ha reemplazado una vidriera por un muro calado de bloque cerámico, la colocación de letreros cuando atenta contra la armonía del conjunto. No resultan uniformes los precedentes respecto de la colocación de acondicionadores de aire; para ello se debe tener en cuenta en qué medida se altera la armonía de la fachada.

6) Con relación a las partes o a los servicios comunes, es lógico que se establezca que ninguno de los copropietarios pueda introducir innovaciones o modificaciones que los afecten. Así lo establece el propio art. 5o de la ley y se desprende de los principios que tienden a asegurar el buen funcionamiento del sistema. La disposición emplea los términos "servicios comunes", debiendo interpretarse esta frase con amplitud.

7) A la sobreelevación de construcciones se refiere el art. 7o, que veda construirlas al propietario del último piso sin el consentimiento de los otros propietarios. Se deben formular dos aclaraciones, aunque parezcan obvias: a) en realidad la prohibición comprende a todos los propietarios y si la ley se refiere al del último piso es porque éste es quien podría considerarse con derecho a hacerlo, alegando que la construcción no perjudica a los demás consorcis-tas. Así podría construir, por ejemplo, una habitación de servicio, un solario, etc., y 5) a veces estas construcciones



no generan ningún perjuicio o incomodidad, pero la ley ha querido evitar -por esta vía- que se cometieran abusos asentando una prohibición relativa, ya que dichas obras pueden efectuarse con la anuencia del resto de los propietarios. Para autorizarlas se requiere la unanimidad67.

f) INFRACCIONES. Las infracciones al art. 6o de la ley están reprimidas por sanción de arresto o multa, con carácter alternativo. La denuncia puede efectuarla el representante del consorcio, o sea el administrador, en cuyo caso se entiende que lo hace en cumplimiento de su mandato y en representación del consorcio. También puede hacerlo cualquiera de los propietarios afectados. Entendemos que el propietario que no se encuentre afectado o perjudicado no está legitimado para accionar y debe -en tal caso- recurrir al administrador o a la asamblea, la que puede tomar la decisión por mayoría de votos (art. 10).

Como la infracción al reglamento no importa un delito, se ha entendido invariablemente que el juez competente es el que tiene competencia civil68. El procedimiento es su-marísimo.

Además de la sanción, el juez debe ordenar el cese de los actos en infracción y el resarcimiento de los daños causados y, en caso de que el infractor sea un ocupante no propietario, y hubiera reincidido en la violación de las prohibiciones, procede el desalojo, el que puede ser incoado por el propietario de la unidad o por el representante del consorcio (art. 15)69. Por ejemplo si un inquilino o comodatario es el que ha realizado los actos violatorios de la disposición, una vez acreditada la causal, puede demandarse el desalojo si el ocupante es reincidente.

67 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 253. 68 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 552. 69 Racciatti, Propiedad por pisos o departamentos, p. 283.


§ 376. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES. - En lo que atañe a las cargas, corresponde a cada propietario hacer frente a los gastos que demande la conservación o reparación del propio piso o departamento (art. 5o). La pintura o empapelado de las paredes, la decoración del interior, la reparación de las instalaciones sanitarias, eléctricas, de radiadores, estufas, refrigeradores, etc., que correspondan al uso exclusivo del departamento, están a cargo de cada uno de los propietarios, individualmente; los demás no pueden exigir que el titular de la unidad las realice de un modo o en un tiempo determinado, a menos que afecte la seguridad del edificio, cause molestias, o perjudique los servicios comunes, por ejemplo, una pérdida de agua que provoque humedades o que produzca un consumo excesivo del líquido.

También es a cargo de cada uno de los propietarios abonar los impuestos, tasas y contribuciones, a cuyo efecto las autoridades recaudadoras deben adecuar la facturación, estableciéndola en forma independiente por unidad. La valuación se efectúa -a los fines tributarios- teniendo en cuenta no sólo el valor de la superficie cubierta de carácter exclusivo, sino también la parte proporcional asignada al departamento entre los bienes comunes (art. 13).

Respecto de las obligaciones, los gastos que provienen de la administración, y los que atañen a la reparación y mantenimiento de las partes y bienes comunes del edificio, son soportados por el conjunto de los propietarios, participando cada uno de ellos en función del porcentaje fijado para cada unidad70. A tales erogaciones y gastos se hace frente con la recaudación que el administrador debe llevar a cabo, en base a las decisiones de la asamblea. Estas obligaciones reciben el nombre de expensas, que pueden ser -según el caso- comunes o extraordinarias.



a) EXPENSAS COMUNES. Son las que corresponden al mantenimiento eficiente de los servicios comunes y a los gastos de administración. Comprenden los honorarios del administrador, la retribución de los empleados de maestranza, el sueldo del encargado de portería, el combustible y la energía para los servicios de calefacción central y de refrigeración central, si los hubiere, ascensores, porteros eléctricos, cableados y cañerías generales, antenas colectivas o satelitales, etcétera.

Participan de este carácter las primas de seguro del edificio en común (art. 8o). Recordamos en este aspecto que una de las obligaciones del administrador es la de asegurar el edificio contra incendio (art. 11 in fine').

El art. 8o se refiere al edificio común, debiendo entenderse que se refiere al seguro que comprende el edificio en su conjunto. Cada propietario puede asegurar su unidad independientemente contra cualquier tipo de siniestros. En tal caso, la prima será a su cargo exclusivo.

b) EXPENSAS EXTRAORDINARIAS. El art. 8o también establece que los titulares están obligados al pago de las expensas debidas a innovaciones dispuestas en las partes o bienes comunes, adoptadas por resolución de los propietarios, en mira a obtener un mejoramiento del edificio o del uso y goce más cómodo o de una mayor renta.

Estas innovaciones, a falta de disposición que exija un porcentaje mayor, pueden ser resueltas por mayoría absoluta de la asamblea convocada al efecto. Pero todo propietario puede reclamar ante el juez si considerara que las decididas son de costo excesivo, contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, la solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio. La reclamación tramita por vía del interdicto de obra nueva, pero la resolución de la mayoría no se suspende durante el trámite, salvo que el juez lo ordenara expresamente, mediante la respectiva medida cautelar. Para ordenar


la cautelar, el juez deberá tener en cuenta los presupuestos que corresponden a dichas medidas, especialmente la verosimilitud del derecho71 y la exigencia de contracautela.

c) AUSENCIA DEL ADMINISTRADOR Y URGENCIAS. DOS casos se prevén en los que cualquiera de los copropietarios puede realizar los gastos necesarios para la conservación y reparación de las partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsado de éstos. El primero exige tres requisitos: i ) ausencia del administrador; 2) advertencia a los demás propietarios, y 3) falta de oposición de éstos. Cumplidos ellos y hechos los gastos, el propietario actuante tiene derecho al reembolso. En el segundo caso, no se requieren estos presupuestos cuando las reparaciones sean indispensables y urgentes, pero el reembolso sólo procede si las medidas tomadas resultan útiles. De lo contrario pueden restituirse las cosas al estado anterior.

d) NATURALEZA JURÍDICA DEL CRÉDITO POR EXPENSAS. La mayoría de la doctrina entiende que se trata de las obligaciones propter rem, a las que hemos caracterizado como aquellas que corresponden a un sujeto (activa o pasivamente) por su relación con la cosa y mientras subsista esa relación72.

El art. 17 de la ley es decisivo en este aspecto, puesto que establece que "la obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, siempre sigue al dominio de sus repecti-vos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 del Cód. Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición ...".

Recordemos que el artículo mencionado, ubicado en el Tít. Preliminar del Libro IV, referido a la transmisión de los

71 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 214. 72 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 540; Borda, Tra

tado. Derechos reales, t. I, p. 595; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 221. En contra, Valiente Noailles, Derechos reales, p. 105.


derechos reales, dice: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida".

Ello significa que el propietario actual responde de las obligaciones devengadas con anterioridad, pero sólo con la cosa y no con todos sus bienes, pues no está obligado personalmente73. En cambio las que se generen mientras es propietario, son deudas que afectan todo su patrimonio. Una nota singular, que constituye una excepción respecto de las deudas propter rem es la de que el deudor no puede liberarse de la obligación haciendo abandono del inmueble (art. 18 que deroga al art. 2685, Cód. Civil, a los efectos de la ley 13.512).

Tampoco puede liberarse de contribuir haciendo renuncia al uso o goce de los servicios comunes (art. 8o, párr. final). Sin embargo, ello no significa que el propietario a quien el servicio no se preste o a quien no alcance, no deba ser eximido, por la asamblea mediante reforma del reglamento, de contribuir a él. Otro tanto ocurre si el consorcio acepta que se renuncie al servicio, admitiendo la disminución proporcional de la contribución.

e) PROCEDIMIENTO PARA EL COBRO DE LAS EXPENSAS. NO está determinado por la ley 13.512. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece el del juicio ejecutivo al darle al certificado de deuda que reúna los requisitos establecidos por el reglamento de copropiedad, el valor de título ejecutivo. Si el reglamento no contuviere previsión deberá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, ex-

73 En contra, Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 222.


pedida por el administrador o quien haga sus veces (art. 524, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

La legitimación para obrar activa pertenece al consorcio, el que puede actuar por vía de sus apoderados74. La legitimación pasiva corresponde, en primer lugar, a quien adeuda las expensas, o sea el que era titular al momento de ser devengadas, pero puede ser demandado el propietario actual, que responde con la cosa. Se comprenden tanto las expensas comunes, como las extraordinarias.

f) PRIVILEGIO Y DERECHO DE RETENCIÓN. El crédito goza del privilegio previsto en el art. 3901, que determina el rango y ubicación, apareciendo incongruente la remisión hecha en tal sentido por el art. 17 de la ley, ya que el artículo anteriormente citado se refiere al del conservador de cosas muebles. También se mantiene el derecho de retención y, en este caso, la ley se remite al art. 2686, o sea a la facultad otorgada a los condóminos por los gastos de reparación y conservación de la cosa.

La inscripción de la unidad como bien de familia (art. 34 y ss., ley 14.394) no impide el embargo y ejecución, pues el crédito puede considerarse incluido en las excepciones a que se refiere el art. 38 en su parte final75.

7 ) EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 377. MODOS EN GENERAL. - Se distinguen entre modos de extinción que son comunes al dominio en general y aplicables al régimen de propiedad horizontal, y los que son típicos, o exclusivos de este sistema.

Hemos visto que los primeros podían clasificarse en absolutos y relativos, resultando compatibles con el sistema

74 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 594; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 223.

75 Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 310 y ss.; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 600.


algunos de los previstos en el art. 2604, tales como la colocación de la cosa fuera del comercio, lo que por otra parte no es frecuente que ocurra salvo que medie expropiación, pero en tal caso sería éste el medio de extinción y su carácter relativo (art. 2610, Cód. Civil)76.

De los medios relativos son aplicables la enajenación, la transmisión judicial y el abandono. La prescripción adquisitiva operada a favor de otra persona extingue también el dominio horizontal del anterior titular (art. 2606), no siendo -desde luego- aplicables las normas que se refieren a los muebles, dada la naturaleza de la cosa.

§ 378. MODOS TÍPICOS. - Como anticipamos, se catalogan de "típicos" los modos de extinción propios del sistema.

a) DESTRUCCIÓN. El Código Civil prevé como modo de extinción la destrucción de la cosa. Si bien éste es genérico, en el caso de la propiedad horizontal adquiere características especiales y es por ello que la ley lo contempla expresamente. En efecto, en el art. 12 se consideran casos de destrucción total y parcial, con distinto tratamiento según que ésta supere las dos terceras partes del valor y aquel en que no alcance esta fracción. En el primera caso, cualquier propietario, considerando extinguido el sistema respecto del edificio, puede pedir la venta del terreno y de los materiales, al igual que si la destrucción fuera total; en el segundo, la mayoría puede obligar a la minoría a reconstruir el edificio, por lo que no se configura un supuesto de extinción.

La fijación del valor debe hacerse por peritos, computando el del edificio en su totalidad, antes de la destrucción que lo afectara, y comparándola con la tasación, descontándose el precio del terreno, pues, de interpretarse lo contrario, éste, en muchos casos, superará, adicionado a lo que

76 Racciatti, Propiedad por pisos, o por departamentos, p. 287.


quede del edificio, el porcentaje fijado, especialmente si la construcción era de cierta antigüedad.

En caso de destrucción total, o parcial que alcance el porcentaje antedicho, el régimen se extingue -y, prende, el dominio horizontal por falta de idoneidad del objeto-, sustituyéndose por un condominio sobre el terreno y los restos de la construcción y escombros77.

b) VETUSTEZ. El concepto no puede ser fácilmente definido en los hechos78. En la destrucción, la situación aparece estimable objetivamente; en la vetustez -en cambio-la determinación puede responder también a criterios subjetivos y es por ello que la ley determina una mayoría específica no sólo respecto a la proporción sino también a la forma del cómputo (por valor).

Si la mayoría que represente más de la mitad del valor resuelve la demolición, el régimen se extingue y desaparece también la situación de condominio que transitoriamente se produce, al venderse el terreno y los materiales.

A diferencia del caso de destrucción, si la mayoría resuelve reconstruir el edificio vetusto, no puede obligar a la minoría a contribuir en dicha reconstrucción, pero puede igualmente adquirir la parte de los disconformes según la valuación judicial que se practique (art. 16).

c) DESAFECTACIÓN. La desafectación del edificio al régimen de propiedad horizontal puede hacerse por unanimidad de todos los propietarios, sea para enajenarlo en bloque o para demolerlo, aunque no se den los extremos de destrucción o vetustez.

La desafectación puede ser efectuada por el adquiren-te de todas las unidades. Mientras ello no suceda (o sea

77 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 328. 78 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 329.


la desafectación), el régimen continúa, lo que se evidencia en la facultad del propietario de vender nuevamente las unidades e implica -por lo tanto- la subsistencia del sistema. Con ello descartamos la extinción por confusión79.

C ) PREHORIZONTALIDAD

1 ) GENERALIDADES

§ 379. INTRODUCCIÓN. - La ley 13.512 reguló la propiedad horizontal contemplándola en su aspecto estático, dando por sentada la existencia del edificio. Así, por ejemplo, el art. Io habla de "los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un edificio de una sola planta ..."; el art. 14 dice: "No podrá hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio ..."; por su parte, el art. 16 estatuye: "En caso de vetustez del edificio ...", etcétera. Las normas que se refieren a los pasos previos al sometimiento al régimen, como el art. 9o, no se ocupan tampoco de la posibilidad de constituirlo antes de que el edificio esté terminado (en proyecto o en construcción) ni prevén la posibilidad de que las unidades se libren al comercio inmobiliario antes de ser habilitadas.

Los problemas financieros que deben afrontar quienes destinan sus terrenos a la construcción de edificios, o quienes promueven la construcción de éstos y el tiempo que insume, induce a comprometer en venta las unidades futuras, lo que da lugar a una problemática que tiene ribetes económicos, sociales y jurídicos80.

79 Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 299; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 308; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 195.

80 Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 869; Valiente Noaüles (h.), Ley de propiedad horizontal, p. 62; Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 6.

49. Musto, 1


Esta problemática se ha planteado en la mayoría de los países, especialmente, y con caracteres alarmantes, en los que se llaman eufemísticamente "en vías de desarrollo" o "emergentes", y el nuestro no es -por cierto- una excepción, a tal punto que el legislador se ha visto en la necesidad de adoptar soluciones de emergencia, de dudosa constitucionalidad como las de la ley 19.290 (año 1971) y la que la prorroga (19.632), que facultó en su momento a los jueces que intervienen en convocatorias y quiebras, a suspender los trámites en la ejecución de sentencia en los casos de juicios hipotecarios a inmuebles destinados a viviendas, según el régimen de la ley 13.512.

El enfrentamiento de los acreedores hipotecarios y los adquirentes, contratantes por boletos de compraventa, configura una situación excepcional que no contemplaba la legislación. La cuestión no es simple pues son muchos los valores e intereses en juego. La finalidad de la ley, so color de proteger el interés del adquirente, no puede soslayar los de la industria, la financiación, la promoción y la intermediación, sin cuya intervención resulta difícil imaginar la construcción de edificios bajo este sistema.

Se trata entonces de encontrar el equilibrio justo entre los intereses antedichos sin descuidar la finalidad tuitiva de la ley respecto del adquirente que -generalmente- es la parte más débil en la contratación.

§ 380. ANTECEDENTES DE LA LEY 19.724- - Los numerosos problemas a que dio lugar el negocio inmobiliario, culminando a veces en estrepitosos fraudes, ya sea porque el promotor o constructor, a quien el adquirente de buena fe había entregado gran parte del precio, caía en estado de insolvencia y se sometía a concurso, ya sea porque el edificio no llegaba a construirse, o ya porque, una vez construido y entregado, se advertía recién a los adquirentes que pesaban sobre el inmueble hipotecas, constituidas para financiar la construcción, que debían ser asumidas y pagadas


las deudas garantizadas -a veces a corto plazo- o sufrir la ejecución, movieron a ensayar soluciones, tales como los decrs. 2977/59 y 9032/63 que, aunque llegaron a cobrar vigencia, carecieron de operatividad -y por tanto de eficacia- por falta de implementación de los mecanismos indispensables81.

El primero de ellos organizaba un legajo donde debían inscribirse las promesas de ventas, el que caducaba al registrarse las escrituras sobre las unidades. Los gravámenes posteriores a la formación del legajo debían notificarse a los compradores inscriptos sin cuyo requisito el registro de la propiedad no podía proceder a su anotación. Su art. 7o enumeraba las constancias que debía contener obligatoriamente el boleto, y el 8o establecía que todos los contratos que se suscribieran debían contener una cláusula que subordinara su validez a la inscripción del instrumento en el registro. Otras disposiciones trataban de asegurar la información correcta del adquirente obligando a la exhibición de los títulos de dominio del inmueble y estableciendo rigurosas normas para la comercialización y propaganda.

El decreto fue dictado, como complementario de la ley 12.830, que reprimía el agio y la especulación, dando facultades al Poder Ejecutivo a esos fines y, por lo tanto, perdió virtualidad jurídica cuando -al vencimiento del plazo de vigencia- el Congreso no prorrogó la ley.

El decr. 9032/63 preveía la inscripción de la manifestación de voluntad en el registro, acompañada de certificados de legalidad de título, condiciones y gravámenes, planos de subdivisión y proyecto de reglamento. Las promesas de venta debían ser inscriptas.

En tales condiciones, el propietario no podía gravar el inmueble ni inhibirse voluntariamente y los embargos posteriores a la inscripción sólo podían tener efecto sobre las

Manará de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 335 y siguientes.


cuotas adeudadas. En caso de concurso, el síndico o el juez -según el caso- estaban habilitados para otorgar la escritura.

En el año 1967, un antecedente jurisprudencial pone de relieve la importancia de la cuestión y las opiniones se dividen en torno a la admisión de la demanda de escrituración de un inmueble, deducida por el titular de un boleto de compraventa, cuando el vendedor ha caído en quiebra con posterioridad, a pesar de haber mediado tradición y pago del precio. La Cámara Nacional Comercial se pronunció por la negativa, pero con importantes y bien fundadas disidencias que serían desencadenantes de la reacción legislativa de la que son ejemplos el art. 1185 bis del Cód. Civil, modificado por el art. 150 de la ley 19.551 (ver § 395), el agregado del art. 2355 impuesto por la ley 17.711, y las ya citadas leyes de emergencia 19.290 y 19.63282.

Un antecedente computable en el afán de prevenir los abusos de los vendedores, a pesar de no referirse a la propiedad horizontal, lo constituye la ley 14.005, de venta de lotes a plazo, que impide la resolución por el vendedor cuando se ha pagado un porcentaje del precio o se han hecho construcciones en el lote, equivalentes al 50% del precio de compra.

§ 381. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA. - El concepto de pre-horizontalidad, palabra que aparece como un apócope de los términos "pre-propiedad horizontal", refleja el estado o situación en que se encuentra un inmueble en el que se proyecta construir o se está construyendo un edificio con el propósito de someterlo al régimen de propiedad horizontal, con el fin de enajenar las unidades a título oneroso.

El estado de prehorizontalidad nace a partir de la inscripción, en el registro de la propiedad inmueble, de la

82 CNCom, en pleno, 29/11/67, LL, 128-925.


escritura pública en la cual el titular del dominio manifiesta su voluntad de afectarlo a la construcción de un edificio que se someterá a subdivisión y enajenación -recalcamos-a título oneroso, de las unidades por el régimen de propiedad horizontal. Concluye una vez que, inscripto el reglamento de copropiedad y administración, las unidades pueden escriturarse e inscribirse con plena vigencia del régimen de propiedad horizontal83.

2) LA AFECTACIÓN

§ 382. NATURALEZA. - Para responder al tema, es necesario que lo examinemos decidiendo previamente si nos ubicaremos desde el punto de vista del titular del dominio cuya afectación se resuelve, o si -por el contrario- lo consideraremos teniendo en cuenta exclusivamente el interés de los futuros adquirentes de unidades a construir.

Las conclusiones a que se llegue tendrán incidencia para determinar el carácter de la prehorizontalidad, en el sentido de si perfecciona un vínculo real o meramente obli-gacional, y sobre la naturaleza del contrato que liga a las partes (constructor o promotor y adquirente). ¿Se trata de una compraventa o de una locación de obra?

El tema fue arduamente debatido en las VI Jornadas de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en 1977, evidenciándose ya en las distintas ponencias presentadas las diferencias de criterio. Para Molinario, por ejemplo, la afectación prehorizontal es un derecho real de garantía a favor de futuros titulares. Es decir que no sólo se coloca desde el punto de mira de los adquirentes, sino que pretende la creación o existencia de un derecho real de garantía, sin sujeto (cuando recién se inscribe la afectación) o eventual-mente con sujetos flotantes (futuros adquirentes).


50. Musto, 1.


Para algunos autores, la prehorizontalidad no sale del campo de los derechos personales, aunque tenga incidencia en el de los derechos reales, lo que autores españoles caracterizarían como un tipo obligacional de eficacia reforzada, en la medida en que la ley le impone al vendedor una serie de deberes para la información del comprador: exhibición de títulos, proyecto de subdivisión y reglamento, aspecto financiero y restricciones a la libre disposición jurídica, para los que debe asegurarse una adecuada publicidad84.

Desde el punto de vista del propietario y de su derecho de dominio se juzga a la afectación como una restricción a este derecho con fines de protección de los futuros adquirentes, lo que afecta la absolutez del dominio.

Con un criterio que puede ser tildado de excesivamente ortodoxo, haciendo hincapié en el principio del nume-rus clausus receptado por nuestro Código, hemos sostenido que si un derecho real ha sido variado en su contenido, de tal modo que se han creado restricciones que no sólo exigen deberes de información y publicidad, sino que alteran las facultades a la libre disponibilidad jurídica, nos encontramos en presencia de un derecho real distinto. No olvidemos que el Código no admite la modificación de los derechos reales que "por este Código se reconocen" (art. 2502). Si además advertimos que el supuesto de afectación no encaja en ninguno de los supuestos de dominio menos pleno o imperfecto que enumera el art. 2507, podemos caracterizar el dominio afectado a la prehorizontalidad como un derecho real autónomo, de transición y de creación unilateral, situación en la cual las facultades del propietario se encuentran disminuidas.

Por ser de transición, este derecho real está destinado a extinguirse apenas se logre la finalidad, cual es la de

84 Vázquez Bote, Prolegómenos al régimen de horizontalidad en derecho puertoriqueño, "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1977, n° 523, p. 688.


constituir un sistema de propiedad horizontal o, si el objeto no se lograra, por desafectación o retracción del propietario, en las condiciones establecidas en la ley con el consiguiente retorno al dominio normal.

La polémica no puede juzgarse agotada y, dada la índole de esta obra, no podemos extendernos más sobre el particular. Baste decir, a guisa de aclaración, que la mayor dificultad estriba en el hecho de que, mientras el edificio proyectado no se haya construido y habilitado, es muy difícil otorgar al adquirente un derecho real, que recaería sobre una cosa inexistente. Escriturarle un derecho de condominio sobre parte del terreno, es una solución asaz insuficiente y fantasear con la venta de un poliedro de espacio aéreo, donde irá ubicada la unidad de vivienda, oficina, etc., no asegura de ninguna manera al adquirente que pretende, en un futuro próximo, ocupar un departamento o piso construido con precisión de sus comodidades y especificación de la calidad de sus materiales. La eficacia real del instrumento de adquisición no puede darse -en nuestra opinión- admitiendo un derecho real a su favor, sino limitando, con trascendencia real, el dominio del propietario afectante y adelantando el funcionamiento del preconsorcio a los fines de complementar las facultades, que se le restan al propietario con el fin de facilitar la financiación.

§ 383. REQUISITOS. -Dice el art. Io de la ley 19.724 que "todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen".

La exigencia de la afectación no existe, pues, para cualquier construcción de edificio, sino para aquellas que se promueven con el fin de enajenar las unidades, a título


oneroso85, y bajo el régimen de la propiedad horizontal. La ley 20.276 estableció diversas excepciones que permiten, en cierto modo, eludir la aplicación de la ley 19.724, recurriendo al sistema de condominio inicial o, cuando el edificio se realiza con la financiación de organismos oficiales y de las condiciones del mutuo con garantía hipotecaria, resulte que la celebración de los contratos con los futuros adquirentes quede a cargo del ente financiador86. También se exceptúa la adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado nacional, las provincias y municipalidades.

Por otra parte, el inc. d del art. Io de la ley 20.276 contiene la posibilidad de exceptuarse si el edificio se construye y se afecta directamente al régimen de la ley 13.512, sin haberse comercializado con anterioridad ninguna de las unidades. La excepción se justifica si se tiene en cuenta que, en tal caso, el adquirente puede obtener de inmediato la escritura traslativa del departamento o piso y, los certificados o informes del registro que le alertarán debidamente sobre la existencia de gravámenes. La ley 19.724 se refiere a edificios construidos, pero -en tal caso- carecerá de sentido para el propietario transitar la etapa de afectación prehorizontal con los consiguientes gastos y pérdida de tiempo.

§ 384. CONSTANCIAS DE LA ESCRITURA. - Además de la manifestación de voluntad, claramente expresada, la escritura debe dejar constancia de lo siguiente: a) estado de ocupación del inmueble; ¿>) inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fecha del otorgamiento, y c) si la transferencia de unidades queda condicionada a la enajenación en un plazo cierto, de un número determinado de ellas; dicho plazo no podrá

85 Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 105. 86 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 338.


exceder de un año ni el número de unidades podrá superar el 50%.

El inc. d del art. 2° exige la constancia en la escritura del cumplimiento de los recaudos que establece el art. 3o de la misma ley.

§ 385. RECAUDOS DE LA ESCRITURA. - Son recaudos que el escribano debe exigir al compareciente que pretende otorgar la escritura, que deberán agregarse a ésta y consisten en: a) copia íntegra certificada del título de dominio, con constancia del escribano de haberlo tenido a la vista; ¿>) plano de mensura debidamente aprobado; c) copia del plano de proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación por la autoridad competente; d) proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante, y e) proyecto de reglamento de copropiedad y administración.

Asimismo -continúa diciendo el artículo- se agregarán certificados expedidos por el registro de la propiedad inmueble y oficina catastral correspondiente en su caso, de los cuales resulten las condiciones de dominio del inmueble, sus restricciones, así como que éste y su propietario no están afectados por medidas cautelares. La documentación debe ser incorporada al protocolo del escribano y la escritura de afectación deberá anotarse en el registro de la propiedad inmueble, debiendo constar esa circunstancia en los certificados que expida este órgano (art. 4o).

La existencia de obligaciones anteriores, garantizadas con hipoteca, no impiden la afectación, si el propietario acredita documentalmente que están cumplidas las obligaciones exigibles hasta ese momento. La redacción del artículo es poco feliz, pues las obligaciones no emergen de la hipoteca, sino que están garantizadas por ella. La ley por una parte al referirse a las obligaciones exigibles, presupone la existencia de vencimientos parciales y -por otra part e - no impone la conformidad del acreedor hipotecario a


la afectación, siendo que la misma puede incidir en la garantía o multiplicar los responsables, poniendo en juego los remedios previstos en el art. 3157 y ss. del Cód. Civil, especialmente porque el art. 23 de la ley 13.512 no aclara suficientemente si están comprendidos los acreedores anteriores a la afectación y expuestos -por lo tanto- a tener que otorgar cancelaciones parciales.

§ 386. EFECTOS. - El principal efecto de la afectación es el de inhibir al propietario para disponer del inmueble, o para gravarlo en forma distinta a la prevista en la ley, salvo que se produzca la retracción o desafectación del bien. El propietario puede enajenar total o parcialmente el inmueble a terceros, pero ello no afectará los derechos de los ad-quirentes con boleto inscripto87. En torno a la enajenación total, parece no ofrecer dificultades en tanto -claro está- el nuevo propietario recibe un dominio afectado, y está obligado a seguir cumpliendo con todas las responsabilidades que asumió su antecesor que, evidentemente, transfiere un derecho real que, si se considera dominio, está afectado en su plenitud y él no puede transferir un derecho más amplio que el que tiene. La enajenación parcial es posible sobre parte indivisa, mas no sobre parte material del terreno y, en aquel caso, surgiría un condominio entre el anterior propietario y el adquirente que, mientras perdure el régimen, tendrá que ser de indivisión forzosa.

§ 387. PUBLICIDAD DE LA AFECTACIÓN Y DEBER DE INFORMACIÓN. - Aparte de la publicidad registral, que el art. 4o

establece en relación con la escritura de afectación, tendiendo a garantizar la buena fe en la contratación, imponiendo reglas de publicación, la ley prevé prohibiciones a su respecto y deberes de exhibición, y exige claridad en las cláusulas.



La publicidad de la afectación tiende a asegurarse, imponiendo al propietario el deber de hacer constar su inscripción, número del registro notarial y fecha en que se efectuó por los siguientes medios: a) en un cartel que debe permanecer en la obra, en lugar visible; fe) en toda oferta o invitación que se efectúe a terceros para adquirir unidades, a realizarse por cualquier medio de publicidad o difusión, que el artículo enumera casuísticamente, y c) en los contratos que se celebren a los fines de la enajenación o adjudicación de las unidades.

La claridad de las condiciones de la oferta tiende a protegerse con las prohibiciones establecidas en el art. 9o

que se refiere al precio de venta y a los planes de financiación, prohibiendo anunciarlos en forma que induzca a error, incompleta o inexacta.

Es deber del propietario tener a disposición de los ad-quirentes la documentación, en copia simple autenticada por el escribano, que se acompaña a la escritura de afectación, la lista de las unidades que se hubieran enajenado y la constancia de su anotación en el registro, la información relativa al desarrollo de la obra y al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten el inmueble, dando derecho al comprador, en caso de que éstos no se encuentren al día, a retener las sumas y abonar directamente los gravámenes deduciéndolo de su deuda respecto del vendedor.

También, con el fin de determinar los roles o funciones que desempeñan, todas las personas que intervengan en las operaciones comprendidas en la ley deben informar a requerimiento de terceros el carácter en que actúan, la identidad del propietario del inmueble, la existencia de quien esté vinculado al contrato a celebrarse, poderes que se invoquen e instrumentos que los acrediten88.



Estas normas no resultan eficaces en la práctica. Aun cuando la afectación se cumpla, la publicidad es magra y se advierte cotidianamente el incumplimiento de estas exigencias. El art. 11 no es claro sobre quiénes son los terceros que pueden pedir la identificación de las personas quedando la norma sin aplicación si se exige un interés legítimo, pues es obvio que -en tal caso- la persona deberá recabar los recaudos mínimos, como en cualquier contrato a suscribir.

Es preferible que todo lo que atañe al sistema se supervise por vía de la organización del corretaje inmobiliario y la exigencia de la matrícula profesional a ese fin, con poder de policía suficiente a cargo de las autoridades locales, a los efectos de prevenir y reprimir las infracciones.

3 ) L O S CONTRATOS DE ADQUISICIÓN

§ 388. NORMAS SOBRE CONTENIDO Y REDACCIÓN DE CONTRATOS. -Apar te de las especificaciones que son de contenido común, como los datos de las partes o en caso de apoderamiento, la constancia del documento que lo pruebe, detalladas en el art. 13, inc. a, se establece que deberá dejarse constancia: a) de los datos correspondientes al dominio y de inscripción de la escritura de afectación; b) la individualización y características de la unidad enajenada, su ubicación y el porcentual estimado que se le asigne; c) la forma de pago del precio y, cuando fuere en cuotas, el número de ellas y la forma de documentarlas; d) el plazo y condiciones en que se otorgará la posesión, y e) la descripción de los gravámenes que el propietario hubiere constituido o se proponga constituir sobre el inmueble.

Todas estas cláusulas obligatorias tienden también a proteger al adquirente, asegurándole la necesaria información, o el acceso a la documentación que debe proporcionársele89.



La más importante de las cláusulas que debe contener el boleto es aquella en la que el vendedor se reserva la posibilidad de ejercer la retracción de la afectación en un plazo determinado, cuando no se hubieren vendido unidades que superen el 50% de las proyectadas. El plazo no puede ser superior a un año y el porcentaje se computa sobre el número y no sobre el valor.

La directiva impuesta por la parte primera del art. 14, en el sentido de que los contratos deben ser redactados en forma clara y fácilmente legible, aunque algo lírica y carente de sanción, se cohonesta con el texto siguiente que establece, para ciertas cláusulas que puedan implicar facultades especiales o limitaciones de responsabilidad para el vendedor, sanciones, limitaciones para oponer excepciones y prórrogas de jurisdicción, que estos acuerdos deben firmarse especialmente en cláusulas independientes. Tales disposiciones prefiguran la tendencia a calificar estos contratos como de adhesión.

La experiencia demuestra que cuando la legislación es demasiado prolija en las cláusulas que se deben insertar, para evitar omisiones, se recurre al formulario o al contrato impreso. De cualquier modo, el artículo priva de efectos a las cláusulas enumeradas que no estén especialmente firmadas, pero nada impide que se confirmen con posterioridad por el adquirente, pues para el propietario siempre tendrán validez en la medida en que impliquen un reconocimiento de su parte.

Las cláusulas de reajuste de precio también deben constar en forma especial, o sea que deben ser firmadas independientemente, siendo nula toda aquella que deje librado dicho reajuste a la voluntad del vendedor o a terceros vinculados a él, aunque actúen en calidad de arbitros (art. 15). A pesar de esta norma, bajo la apariencia de ventas promocionadas al costo, las empresas constructoras retienen en sus manos la posibilidad de erigirse en arbitros de la fijación del precio. Esta disposición se ve afectada por la


ley 23.928, en la medida en que prohibe las cláusulas de reajuste por depreciación monetaria.

§ 389. CESIÓN DE CONTRATOS. - Los adquirentes pueden ceder los derechos emergentes del boleto, pero no se liberan de sus obligaciones frente al propietario, mientras éste no haya dado su conformidad con la cesión y ésta haya sido inscripta en el Registro, pudiendo la registración realizarse a pedido de cualquiera de las partes intervinientes: propietario, cedente o cesionario (art. 17).

§ 390. INSCRIPCIÓN DE LOS CONTRATOS. - La ley establece que los contratos han de ser registrados, imponiéndose como deber al propietario y como facultad al adquirente. En efecto, el art. 12, en su parte primera, dice: "El propietario debe registrar los contratos ...", y concluyendo el párrafo expresa: "El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato".

La diferencia se hace notoria cuando se expresan los efectos de la inscripción, en el mismo artículo, bajo el rubro de "Preferencia de los contratos registrados", donde se establece que los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros90.

La aplicación de esta norma ha dado lugar a controversia, la que culminó -en la Capital Federal- con un fallo ple-nario de la Cámara Nacional Civil, en el que se resolvió que el propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontali-dad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de las obliga

se Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 339; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, p. 204.


ciones o la resolución del contrato. Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables91.

Pero el plenario no ha acallado las disidencias que se suscitaron dentro del mismo ámbito, ni las críticas discrepantes que surgieron fuera de él. La orientación del fallo, al margen de las objeciones que se le puedan efectuar desde un ángulo interpretativo, cuya principal argumentación finca en el subtítulo de la norma, da a la ley una eficacia mayor e impide su abierta marginación, fenómeno señalado constantemente por la doctrina y fácilmente comprobable con las cifras estadísticas de los registros.

Éstas son exigencias lógicas, al establecer la necesidad de inscripción de los contratos, las que se refieren a la re-gistración de los actos por los cuales ellos se ceden, a que nos hemos referido ya, y sus rescisiones o resoluciones. Su omisión impide al propietario disponer de la unidad.

4 ) RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN

§ 391. CASOS. -Al afectarse el inmueble, el propietario puede condicionar la transferencia de las unidades a la venta de un cierto número en un plazo determinado. El plazo no puede exceder de un año y el número del 50%. Si esa condición no se cumple, el propietario puede retractar la afectación, dentro de los diez días de expirado el plazo, lo que debe hacer igualmente por escritura pública labrada ante el mismo registro notarial, la que se deberá anotar en el registro.

Para ello, el escribano deberá requerir un certificado al registro en el que conste el número de unidades vendidas con contratos registrados para acreditar el cumplimiento del extremo antedicho, o sea que no existen unidades ven-

91 CNCiv, en pleno, 28/2/79, LL, 1979-A-528; JA, 1979-1-559, y ED, 82-142; ver, además, id., en pleno, 26/3/85, LL, 1985-B-424.


didas o que el número de las comprometidas en venta es inferior al establecido en la escritura de afectación92. En caso de haber unidades registradas se debe acreditar la rescisión de los contratos y la restitución de las sumas entregadas por los adquirentes como señas o anticipos con más el interés establecido por la ley, la que se remite al que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones normales.

Aunque el art. 6o, que comentamos, emplea indistintamente los términos retracción (en el título), desafectación y la frase retractar la afectación, a renglón seguido, el art. 7o, bajo el epígrafe de "Desafectación" trata otros supuestos, por lo que dejamos el vocablo "retracción" para designar el caso en que el propietario condicionó ab initio el mantenimiento de la oferta y -en ese caso- se retracta o retrae a raíz de que la condición no se cumple y reservamos el de desafectación para los casos del art. 7o, aunque de la lectura del texto legal se desprende que se utiliza este segundo vocablo con carácter genérico.

En los casos del art. 7o, no es necesario que el propietario se haya reservado el derecho. Basta que se cumplan algunas de las alternativas previstas en sus tres incisos, o sea: a) transcurridos seis meses de registrada la afectación no ha enajenado unidades; 6) transcurrido el mismo lapso ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos registrados, y c) transcurrido un año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.

En el primer caso, la solución es obvia ya que no habiendo adquirentes, no se lesiona ningún derecho con la desafectación93. En el segundo caso, la ley exige que se ase-

92 Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 667; Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 699.



gure la restitución de las sumas entregadas y los intereses, al igual que en el tercero. Éste puede dar lugar a mayores dificultades por la necesidad de acreditar la justa causa94, que naturalmente no puede quedar al arbitrio del propietario, ni del escribano, ni del registro, por lo cual, si no hay acuerdo con los adquirentes, deberá acreditarse ante el juez, quien -a su vez- deberá asegurar la restitución de la integridad de las sumas.

5) HIPOTECAS

§ 392. IMPORTANCIA. - El tema de las hipotecas tiene fundamental importancia, en relación con la prehorizontali-dad, dado que sin ellas no es factible asegurar la financiación necesaria para la construcción. De allí que la ley no impida su constitución, aunque tiene disposiciones tendientes a evitar el manejo fraudulento de los créditos.

§ 393. RECAUDOS. -La hipoteca puede haber sido constituida antes de la afectación, en cuyo caso el propietario afectante deberá acreditar estar al día con los servicios de la deuda, exigencia que surge del art. 3o en su último apartado. La información de los adquirentes se cumple a través del deber de exhibición de los arts. 10, inc. d, y 13, inc./, que exige que se incluya su mención en el contrato.

Con posterioridad, la hipoteca puede constituirse siempre que se haya hecho reserva en el contrato, de acuerdo también al inc. / del art. 13 de la ley.

Para gravar el inmueble con hipoteca el propietario debe informar al acreedor hipotecario: a) el detalle de los saldos de precio de las unidades vendidas y, si la obra se realiza por administración, el costo a cargo de los adquirentes y el estimativo de la parte que faltare realizar; £>)

Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 700.


suministrar la nómina de los adquirentes de unidades cuyos contratos se encuentren anotados en el registro, y c) entregar constancia de que los adquirentes se hallan fehacientemente notificados del propósito de hipotecar el inmueble, del monto y de las demás modalidades de la obligación a garantizar, todo lo cual debe constar en la escritura de constitución de hipoteca (art. 19).

El tercer caso es el de la hipoteca para la cual no se ha hecho reserva en los contratos, la que no puede ser suscripta sin la conformidad de todos los adquirentes. Sin embargo, la ley faculta al juez, a solicitud del propietario, a autorizarlo a constituir este derecho real, en favor de persona determinada, si acreditara justa causa (art. 20). La norma aparece excesiva porque puede lesionar el interés de los adquirentes, máxime si se tiene en cuenta que el juicio debe tramitar por procedimiento sumarísimo, lo que supone una restricción al ámbito de conocimiento judicial y serias limitaciones a la prueba. Estimamos, como consecuencia de lo expresado, que los jueces deben ser exigentes en la acreditación de la justa causa.

La ley sanciona con la ineficacia los derechos reales constituidos en violación de lo dispuesto en ella y consagra su inoponibilidad hacia los adquirentes (art. 21).

Además faculta a estos últimos a abonar directamente al acreedor la parte proporcional de la deuda, correspondiente a la unidad adquirida, supuesto en que queda subrogado en el derecho del acreedor hasta la concurrencia de la suma pagada, la que puede compensar con lo que adeude por el precio de la venta95.

Además, el art. 22 dispone que en caso de ejecución, ésta no comprenderá las unidades que hayan ejercitado el derecho de abonar directamente y el artículo siguiente



obliga al acreedor a otorgar cancelaciones parciales al escriturarse las unidades, lo que implica una derogación -a ese efecto- del principio natural de la indivisibilidad de la hipoteca, consagrado por el Código Civil (art. 3112).

6 ) CASOS DE EJECUCIÓN

§ 394. RÉGIMEN LEGAL. - Se establecen normas tendientes a evitar los efectos de la subasta judicial cuando el adquirente haya abonado o abone la parte proporcional correspondiente, para lo cual la ley distingue según que se trate de acreedores quirografarios o hipotecarios.

Si se trata de acreedores hipotecarios, aun después de realizado el remate, puede obtener la adjudicación del inmueble abonando lo que por éste se hubiere pagado y los gastos e intereses. Si los acreedores fueren quirografarios y no mediara concurso, los adquirentes con contratos, debidamente registrados, tienen derecho a la adjudicación del inmueble si abonan el valor que corresponda al estado del bien.

Aunque la ley no lo dice expresamente, del juego del art. 24 con el anterior, se desprende que, para el caso de ejecución hipotecaria, los adquirentes interesados no tienen necesidad de esperar la terminación del juicio ni tampoco que la subasta se realice, pudiendo anticiparse y, de esa manera, evitar gastos y acrecidos. En el caso de acreedores quirografarios, la solución es distinta, dado que el monto de la deuda puede ser superior en gran medida al valor del inmueble y, muchas veces, no será posible desinteresarlos a todos. Entonces deberá establecerse el valor del bien, del terreno y de la parte construida, lo que se determinará por tasación pericial.

A los fines de garantizar los derechos de los adquirentes, la parte final del artículo dispone que en ningún caso se procederá a la venta judicial de los inmuebles afectados


sin previa notificación a los adquirentes con contratos debidamente registrados96.

§ 395. CONCURSOS. - La norma excluye la aplicación en los casos de concursos en los cuales rigen las disposiciones del art. 1185 bis del Cód. Civil y el art. 146 de la ley 24.522, párr. 2o. Hacemos notar que la disposición citada, a diferencia de su antecedente (art. 150, ley 19.551), no limita al destino de vivienda, sino que, después de referirse a los boletos de compraventa de inmuebles, otorgados a favor de adquirentes de buena fe, dice que serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiere abonado el 25% del precio: "El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa del dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente ...". Agrega, en una disposición de gran importancia práctica, que el comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido, debiendo constituirse hipoteca en primer grado en garantía del saldo del precio.

7 ) TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL

§ 396. ADMINISTRADOR PROVISORIO. - Cuando la obra llega a su término, y aunque no medie tradición de las unidades, el propietario debe convocar a los adquirentes, con contratos registrados, a una asamblea que se celebrará dentro de los treinta días de la terminación, fecha que se fijará normalmente con la habilitación final otorgada por la autoridad municipal competente. En dicha asamblea se deberá designar un administrador provisorio, para lo cual se requiere simple mayoría. A diferencia de lo dispuesto en la ley 13.512, esta mayoría no se cuenta por unidad sino



que se computa el porcentual fijado a cada unidad en el proyecto de subdivisión (art. 25).

§ 397. PRECONSORCIO. - La asamblea, designada según lo expuesto en el acápite anterior, presupone el funcionamiento de un preconsorcio, el que se atendrá, hasta tanto funcione el consorcio de propietarios, a las normas del proyecto de reglamento, que se habrá redactado conforme a lo dispuesto en el inc. e del art. 3o de la ley (art. 28).

§ 398. OBRAS POR ADMINISTRACIÓN. - En el art. 29 y siguientes, la ley se refiere a las obras por administración incurriendo en un error de ubicación en el art. 27, pues, al admitir la intervención judicial después de referirse al administrador provisorio y antes de hacer alusión a la aplicación provisoria del reglamento de copropiedad (mejor dicho, del proyecto), se podría entender que el citado art. 27 se refiere al interventor designado por irregularidades en dicha administración provisoria, mientras que la norma se refiere a la administración de la obra.

Debe distinguirse claramente, pues, entre las dos clases de administración, aunque puedan recaer en la misma persona y aunque el art. 29 se remita para la designación del administrador de obra al art. 25. Destaquemos que, en el caso del art. 25, el supuesto es de una obra concluida.

En la obra por administración, el administrador debe llevar la contabilidad, designando los auxiliares necesarios y puede ser removido por mayoría, siempre que se hubieren enajenado unidades que representen el 50%, de acuerdo a los fijados en el proyecto de subdivisión97.

La paralización de la obra faculta a los adquirentes a solicitar su adjudicación en condominio, cuando el lapso sea mayor de seis meses, con imposibilidad de continuarse por



causas imputables al propietario, siempre que no medie concurso, asumiendo los adquirentes las obligaciones contraídas por el propietario98. También la paralización de la obra faculta a los adquirentes a rescindir el contrato, cuando la causa es imputable al constructor. Esta rescisión (rec-tius: resolución) se decide por mayoría absoluta, pero puede ser promovida por el administrador o por un número de adquirentes de unidades que represente el 10% del valor del inmueble".

8 ) PENALIDADES

§ 399. DEROGACIÓN. - La ley contenía una serie de penalidades, las que quedaron virtualmente sin efecto por la derogación en masa de disposiciones represivas que se produjo con la sanción de la ley 20.509, art. 1°100.

98 Peña Guzmán, Derechos reales, t. II, p. 717. 99 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 352. 100 Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 354.

La fotocomposición y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208, y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda

quincena de marzo de 2000.

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