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10/04/23 1Derik Latorre Boza ([email protected])

mailto:[email protected]

http://blog.pucp.edu.pe/derechopublicoyarbitraje



Fases del proceso de contratación pública

ACTOS PREPARATORIOS

PROCESO DE SELECCIÓN

EJECUCIÓN CONTRACTUAL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

RELACIÓN CONTRACTUAL REGIDA POR NORMAS DE

DERECHO PÚBLICO Y, RESIDUALMENTE,

DE DERECHO PRIVADO


La fase de ejecución contractual

Expediente Técnico Bases Propuesta ganadora

Perfeccionamiento del contrato Cumplimiento de requisitos Facultades para perfeccionar el contrato

Contenido del contrato y modificaciones Vigencia y plazo de ejecución contractual Garantías y ejecución de las mismas Subcontratación Cesión de derechos y cesión de posición contractual Ampliación de plazo y prestaciones adicionales Intervención económica Inejecución de obligaciones y penalidades

Inejecución total Ejecución parcial Ejecución tardía Ejecución defectuosa

Resolución del contrato Nulidad de oficio y otras nulidades del contrato, invalidez, ineficacia,

inexistencia Culminación del contrato

Conformidad y pago Liquidación y pago

Vicios ocultos


¿Qué es el arbitraje?

El arbitraje: es una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos (Charles Jarrosson).

El árbitro es un juez privado investido de una misión jurisdiccional de origen contractual (Rubellin-Devichi


Elementos del arbitraje

De acuerdo al razonamiento de Gonzales de Cossío, el Arbitraje puro resulta de la combinación de elementos ABC. También es arbitraje, la variante AbC (arbitraje fáctico).


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Principio de especialidad, Artículo 5: LCE y RLCE prevalecen sobre normas de derecho público y de derecho privado aplicables

Artículo 52: El arbitraje será de derecho: LCE y RLCE, normas

de derecho público y de derecho privado (en ese orden de preferencia)

Aplicación supletoria de la Ley de arbitraje, “siempre que no se opongan”.

Remisión de la Ley hacia el reglamento (DS 184-2008-EF) para regular el arbitraje

Derecho aplicable

El arbitraje en el Derecho Administrativo

• Algunas particularidades– Arbitraje administrativo

• Transparencia y publicidad• Trata sobre recursos públicos

– Arbitraje privado• Reserva y confidencialidad• Trata sobre recursos privados

• El arbitraje en lo administrativo:– Actividad arbitral del Estado– Arbitraje de derecho administrativo


La LGA y el arbitraje del Estado

• Artículo 4 de la LGA:• El Estado puedepuede someter a arbitraje nacional las

controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, incluyendo las derivadas de los contratos y convenios celebrados entre entidades estatales (incisos 1, 2 y 3).

• El Estado puedepuede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país (inciso 4).

• En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país (inciso 5).


La LCAE y el arbitraje administrativo

• Desde el año 1998, las controversias relativas a contratos del Estado se resuelven únicamente a través de arbitraje

• El Arbitraje ha sustituido:– Procedimiento administrativo– Proceso contencioso administrativo


Convenio Arbitral 1

Es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza (artículo 13-1).

Confirma la relevancia del principio de Autonomía de la Voluntad como principio rector del arbitraje.


Convenio Arbitral 2

• Obligatoriedad vs voluntariedad– ¿Es posible un arbitraje obligatorio?

• Obligatorio para las entidades estatales• Voluntario para los proveedores

– Cláusulas generales de contratación con el Estado.

• Convenio arbitral o imposición legal– Las partes pueden pactar con libertad su

convenio, siempre que se respete lo establecido por la normativa aplicable (artículo 217 RLCE).

– Presunción legal de pacto de convenio arbitral institucional ante el SNA-OSCE (artículo 216 RLCE)


Convenio Arbitral 3

Artículo 216 RLCE

En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.

Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc.


Tipo de arbitraje

Arbitraje de derecho: único permitido en LCE

Arbitraje de conciencia

Arbitraje técnico El que se resuelve únicamente sobre la base de criterios

técnicos. LGA: regula los procedimientos periciales, pero no se tuvo

la decisión de regular el arbitraje técnico o fáctico.


Materia arbitrable 4

• LCE: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje (art. 40-b)

• Pueden arbitrarse (artículo 52):– Controversias que surjan entre las partes sobre la

ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato.

– Vicios ocultos.



No son susceptibles de arbitrarse (artículo 41 LCE):

• La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. En otras palabras, ningún adicional podrá ser sometido a arbitraje.

• Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.



Inaplicabilidad del arbitraje (LOSNC):

• Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje (artículo 23).– Esta norma requería ser concordada con el artículo 1-4 de la Ley Nº

26572– La nueva LGA no recoge una norma similar

• Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias relacionadas con la ejecución y pago de los presupuestos adicionales de obra pública, así como las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuando requieran de autorización previa de la CGR, no pudiendo sustraerse dichas materias de su ámbito de competencia (artículo 23 y 22-k).


Arbitraje nacional e internacionalEl arbitraje puede ser:• Nacional• Internacional (artículo 5 LGA):

– Partes domiciliadas en Estados diferentes– Lugar de arbitraje en Estado distinto al de las partes– Lugar de cumplimiento del contrato está situado fuera del

Perú


Arbitraje nacional e internacional ¿El arbitraje en contrataciones públicas puede ser

también internacional?– La normativa de contrataciones públicas no se aplica a

aquellas realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realicen en el extranjero (artículo 3.3-ñ LCE)

Contratos regulados por LCE son suscritos con proveedores nacionales y si es extranjero (domiciliado).

Sin embargo, cabe la posibilidad de contratos sujetos a la norma en que el contratista sea extranjero no domiciliado y se aplique la LCE. Visto así, el arbitraje internacional sí sería posible.


Arbitraje nacional e internacional


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Formas de inicio

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en el RLCE.

Arbitraje institucional: la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.

Arbitraje ad hoc: parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje.

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Plazos para iniciar el arbitraje Plazos de caducidad

LA: se remite a los plazos del Código Civil LCAE: establece un plazo propio que

concluye con el consentimiento de la liquidación del contrato (obras) o de la recepción y conformidad (bienes y servicios). Existen plazos especiales. Se ha previsto ahora que incumplimiento de

pago en caso de liquidación o conformidad consentidas, así como vicios ocultos son arbitrables, incluso más allá del plazo de caducidad general.

Inicio del arbitraje

Reglas supletorias para arbitraje ad hoc El arbitraje se inicia con la solicitud de

arbitraje dirigida a la otra parte por escrito. La parte que reciba la solicitud debe

responderla por escrito dentro del plazo de 10 días hábiles. De ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud. La falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, no interrumpirá el desarrollo del mismo.

Inicio del arbitraje 2

Reglas supletorias para arbitraje ad hoc: Una vez que los árbitros hayan aceptado

sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE, la instalación del tribunal arbitral.

La instalación del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.

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Libertad de regulación

Artículo 34 de la LA Las partes podrán determinar

libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

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Libertad de regulación 2

El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

Si las reglas aprobadas no regulan algo, se podrá aplicar de manera supletoria la LA. Si no, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral.

¿Cómo se aplica en contratación pública?

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Libertad de regulación 3

El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos.

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Buena fe

Las partes están obligadas a observar el principio de buena fe en todos sus actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el tribunal arbitral en el desarrollo del arbitraje.

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Competencia del Tribunal

El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas.

• Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo (artículo 3-4)

Blindaje de decisiones arbitrales


• El Tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

Kompetenz Kompetenz


• El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independienteacuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.

Separabilidad


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Acumulación de procesos

Artículo 52 LCE Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva

controversia derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.

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Acumulación de procesos

Artículo 229 RLCE Cuando exista un arbitraje en curso y surja

una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria.

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Acumulación de procesos 2

Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes (artículo 229 del Reglamento).

• El tribunal arbitral funciona con la mayoría de los árbitros. Toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayoría, la decisión será tomada por el presidente (artículo 52-1).

• Los árbitros tienen la obligación de votar en todas las decisiones; si no, se considera que se adhieren a la decisión en mayoría o a la del presidente (artículo 52-2)

• Salvo acuerdo en contrario de las partes o de los árbitros, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales (artículo 52-3).

Adopción de decisiones


• Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones o está reiteradamente ausente en las deliberaciones del tribunal arbitral, los otros árbitros, una vez que hayan comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente, están facultados para continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable (artículo 30-2)

Adopción de decisiones 2


• Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas, por razones debidamente motivadas, dentro :o A iniciativa de una de las parteso De oficio, a iniciativa del tribunal arbitral.

• Plazo establecido:o Por las partes.o Por el reglamento arbitral aplicableo Por el tribunal arbitral.o Supletorio: plazo de tres (3) días siguientes de notificada la decisión

(artículo 49).

Recurso de reconsideración


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