DESARROLLO

I.-ASPECTOS PRELIMINARES.

Lo primero es establecer la realidad fundamental objeto de reflexión. Derecho

es una realidad dentro de la vida de los hombres. Mundo del derecho es mundo

de los juristas. Desde la perspectiva del jurista hemos de edificar el sistema. A

la utilidad y servicio del jurista se orienta la filosofía jurídica.

Como consecuencia todo sistema descansa sobre:

Norma- orden impuesta por el poder, concepto clave del sistema

jurídico.

Problemática- interpretación, Validez, Legitimidad, Coactividad.

Dentro de un sistema- Derecho, Ley.

Y también sobre el Fenómeno Jurídico

Conjunto de realidades que tienen relación con el derecho entendido en

sentido realista.

Derecho- algo que debe darse, aparece como lo debido.

Jurídico- Designa lo relativo al derecho, lo que atañe el ius o al derecho.

II.- EL JURISTA Y EL DERECHO.

Jurista es, pues -según Hervada-, quien sabe el derecho, quien tiene el

discernimiento de lo justo en el caso concreto, quien discierne el derecho (ius)

y la lesión del derecho (iniuria) dentro de unas determinadas y particulares

relaciones sociales. Allí donde un oficio requiera esa determinación del

derecho, allí hay oficio de jurista, aunque sólo sea como función auxiliar. El

jurista por antonomasia es el juez, cuya función central y principal es la de

dictar sentencia, decir el derecho. Pero jurista es también el abogado, que dice

lo que, en su opinión, es el derecho de su cliente. Y de jurista es, o tiene una

dimensión de jurista, cualquier oficio o profesión en los que haya que

establecer el derecho en relación a unas personas o instituciones”.

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Etimológicamente Jurista se deriva de ius, que a su vez constituye también la

raíz de otras palabras claves, como iustum (lo justo), iustitia (justicia) y iustus

(hombre justo). En otras palabras, como surge del texto citado, el oficio del

jurista es decir el derecho (iurisdictio), o sea, discernir entre lo justo (ius) y lo

injusto (iniuria) y dicho oficio consiste en un arte (ars iuris).

Ahora bien, la tesis que pretendemos probar en esta pequeña contribución es

que el oficio del jurista (que engloba todas estas perspectivas) se encuentra

íntimamente ligado a la noción misma de derecho, y es dependiente de la

misma. Así es, porque según que sea lo que se entienda por derecho y cual

sea la significación que le dé, así será la concepción del jurista sobre el

derecho por un lado, y la concepción que podemos tener del jurista en sí

mismo por otro. En efecto, como veremos en un breve paneo histórico a lo

largo del presente artículo, en la misma medida en que fue cambiando la

concepción sobre el derecho, fue cambiando la forma de ver y entender la

función del jurista.

III.- EL OFICIO DEL JURISTA.

Jurista viene de ius, que significa derecho. En el Corpus Iuris Civiles aparecen

tres palabras clave para definir jurista:

- Ius. Adjetivo “Iustus”, hombre justo que cumple el ius.

- Iustum, Indica lo cumplido por el hombre justo.

- Iustitia, Virtud del hombre justo.

Primeras páginas de Digesto ---- Derecho y Justicia.

Para Celso, el oficio del jurista era el arte de lo bueno y de los justo. En el

Digesto se describe como la ciencia de lo justo y de lo injusto.

El oficio del jurista trata de un saber para obrar. Jurista es quien discierne el

derecho y la lesión del derecho dentro de unas relaciones sociales.

El entorno de la actividad jurídica así descrito —que tampoco dista del

propuesto en todos los tiempos, con algunas excepciones— remite

necesariamente al carácter éticamente comprometido del oficio del jurista.

Porque toda disputa jurídica, ciertamente con intereses encontrados, implica

tomar muy en serio la idea según la cual estamos tratando con "derechos" y

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"obligaciones", es decir, con cosas reclamadas o exigidas en la medida en que

constituyen una manifestación de la justicia. Quedarnos en los meros intereses

de las partes, sin un ejercicio de sustentación real, o sin un dar cuenta de

aquello que permite afirmar realmente un derecho o una obligación concreta,

es el camino transitable hacia la arbitrariedad. Por eso, y a pesar de tanta

provisionalidad y medios alternativos, los "materiales" del Derecho no

constituyen una rueda suelta o meros lugares comunes que pueden ser usados

de cualquier forma, porque al lado de la dimensión artística están también las

dimensiones tanto prudencial —que obliga a tomar buenas decisiones— como

aquella que condiciona o delimita la actividad jurídica de acuerdo con su propia

justificación y fundamentación. De ahí que, entre todas las posibilidades de

decisión, existen "unas" que pueden ser eventualmente tomadas porque se

ajustan, objetivamente, al Derecho vigente —y por lo tanto son racionalmente

admisibles— en tanto que existen otras que no lo son. Este es el gran reto del

oficio de todo jurista: su capacidad de discernir y deliberar sobre lo que

constituye un débito de justicia —entre diversas opciones posibles— y lo que

constituye un acto arbitrario, sostenido simplemente por un interés o una

ideología particular.

1.- NECESIDAD SOCIAL A LA QUE SUBVIENE EL OFICIO DE JURISTA.

a) Equacion Juridica.

Objeto justicia – lo justo

Derecho de cada uno – lo justo

Suum (lo suyo) = derecho de cada uno

Derecho de cada uno = lo suyo = lo justo

Lo suyo =lo justo

“Iuris praecepta sun haec: honeste vivere, alterum non ladere, suum cuique

tribuere”. Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al

prójimo, dar a cada uno lo suyo.

b) Necesidad Social.

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Dispersión de las cosas por el mundo – distinguir lo que es de cada uno – dar a

cada uno lo suyo según su título.

2.- SUPUESTOS SOCIALES DEL OFICIO DE JURISTA.

¿Qué ocurre en la vida social que hace surgir la necesidad del arte o ciencia

del jurista?

Necesidad de dar a cada uno lo suyo

Para que esto ocurra:

a. Que exista lo suyo.

b. Que se interrumpa la tenencia de la cosa.

- Por las relaciones sociales.

- Por una causa injusta.

En definitiva, que se genere el deber de restitución, esto es, de

restablecimiento de la situación de derecho.

3.- FUNCION SOCIAL DEL JURISTA.

El oficio del jurista surge para remediar una necesidad social. El jurista

pretende lograr la armonía social. La ciencia del Derecho es una ciencia de

resultados sociales. Discernir el derecho y la lesión del derecho dentro de

las relaciones sociales como su función, el cambio del derecho desde la

visión iusnaturalista clásica de roma hacia el positivismo jurídico actual; el

oficio del jurista nace de la necesidad social de que cada cual posea aquello

que le pertenece.

La actividad jurídica requiere saber dar a cada uno lo suyo y querer darlo

mediane la razón prudente, el jurista no busca la armonía interna de la

persona sino la armonía propia de las relaciones sociales.

IV.- UN SABER PRUDENTE.

Arte del derecho Jurisprudencia – es un saber discernir el derecho

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Actividad jurídica 2 Virtudes – Prudencia—Justicia

Obrar humano Razon – saber realizar correctamente la acción

Voluntad – querer la acción

Accion Juridica Saber dar a cada uno lo suyo

Querer dar a cada uno lo suyo

Dar a cada uno lo suyo

1. La prudencia

La prudencia es una virtud singular. Muy estimada por los antiguos y

medioevales, inspiradora no sólo de filósofos y teólogos, sino también de

pintores y escultores, sufre luego el embate del "siglo de las luces" y es para

Voltaire una "estúpida virtud", mientras Kant la expulsa de la moralidad porque

su imperativo no es más que hipotético.

La prudencia es una virtud intelectual con materia moral. Es una virtud

intelectual porque reside en la razón práctica y tiene materia moral porque rige

el campo del obrar para ordenar rectamente nuestra acción. Su ámbito es la

realidad humana contingente. Y dentro de ella se ocupa de lo agible mientras el

arte y la técnica se refieren a lo factible.

La prudencia se refiere a los medios que debemos escoger para realizar, en el

aquí y el ahora, el bien discernido por el hábito de los primeros principios

prácticos, la sindéresis, y evitar el mal.

La prudencia, "recta razón en el obrar", es conocimiento. A este aspecto de la

virtud responde la definición de San Agustín "conocimiento de las cosas que

debemos apetecer o rehuir".

La prudencia, como constituye un todo moral tiene partes cuasi integrales y no

partes integrales como las de los todos físicos. Estas partes son ocho; cinco se

refieren a su dimensión cognoscitiva: la memoria, la docilidad, la intelección o

intuición de lo concreto, la providencia, la circunspección y la cautela. Todas

ellas tienen que estar presentes en los actos propios de la prudencia:

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deliberación, juicio e imperio o prescripción, acechados por la precipitación, la

inconsideración y la inconstancia, respectivamente.

El relevante papel de esta virtud en el campo jurídico, hace sostener a Alvaro

D’Ors que "el estudio del derecho no es más que una educación de la

prudencia y no va encaminado directamente a la justicia". Aquí hay un error,

que consiste, no en valorizar a la prudencia sino en desvalorizar a la justicia,

olvidando que el hombre de derecho debe ser un "experto en justicia". Como

bien señala Francisco Elías de Tejada, D’Ors "destruye la justicia porque la

confunde con agente, mientras la justicia es la virtud social por excelencia".

Sin embargo, el papel de la prudencia, "inteligente proa de nuestra vida moral"

al decir de Paul Claudel, comparada por Fray Luis de Granada con los ojos en

el cuerpo, el conductor en el carro y el timonel en el navío, es tan importante

como el de la justicia. Y ambas tienen que actuar en forma conjunta, pues la

prudencia "supone una necesaria conexión con las virtudes morales que

rectifican el dinamismo afectivo y hacen así posible la rectitud práctica de la

inteligencia" y a su vez, la justicia se apoya en la prudencia, pues sin la

regulación de la última, "no es ni siquiera virtud, es una mera afirmación de la

voluntad".

2. La Tópica.

La tópica fue el procedimiento utilizado por los juristas romanos quienes

construyeron esa obra monumental que fuera llamada "la razón escrita" a partir

del análisis y de la solución de problemas concretos. Su acento siempre estuvo

en el problema y nunca buscaron la perfección de un sistema jurídico. Allí el

arte de la argumentación jurídica se desenvolvía en toda su amplitud en el seno

de la questio. En un marco de variedad y diversidad, nacido de contradicciones

de las fuentes romanas, de tesis divergentes de autores recomendables, la

controversia era el medio en pos de la difícil elaboración de la solutio.

La tópica pertenece al campo de lo probable, de lo verosímil, de lo creíble y

constituye un método con cuyo auxilio podemos formar "toda clase de

silogismos sobre todo género de cuestiones partiendo de proposiciones

simplemente probables", como enseña Aristóteles.

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Y ¿para qué sirve esta técnica? Es útil como ejercicio; sirve para la

conversación; para el conocimiento, para no engañarse a sí mismo y para

desenmascarar a quien engaña; para dar razón de las cosas y para poder

apreciarla cuando otro la da.

La dialéctica se desarrolla en un amplio campo, el de lo probable y en este

campo, por el carácter de su materia, no cabe entre los hombres la infabilidad,

pues todos, la mayoría y hasta los sabios pueden equivocarse. Pero este

ámbito tiene sus límites y por eso enseña Aristóteles "que la discusión no debe

aplicarse a cosas cuya demostración esté demasiado próxima o demasiado

remota, porque unas nos suscitan duda y las otras ofrecen dificultades que no

convienen a simples ejercicios".

La dialéctica es un medio que necesita un contorno propicio: aceptar dudas,

investigar, participar en el diálogo. En un diálogo ordenado, con sus reglas, con

un comienzo, un desarrollo y una conclusión, aunque sea provisoria y abierta a

nuevas indagaciones.

La dialéctica es el arte del jurista: funciona en un momento especulativo,

teórico, que busca conocer lo que es, lo que a cada uno le corresponde;

encontrar la verdad acerca de lo justo y de lo injusto; a ese momento, seguirá

luego otro, práctico, que se traducirá en la acción justa, en darle a cada uno lo

suyo.

3. La Retórica.

La retórica "arrastra" un material jurídico muy interesante, así en la obra de

Aristóteles aparecen referencias a la injusticia, a la ley, a la ley natural y la ley

positiva, a la equidad, al delito, a los testigos, a los contratos, al juramento, etc.,

todo ello en el marco de la oratoria forense.

Pero también en los otros tipos de oratoria aparecen temas que interesan

desde la perspectiva del derecho; así la oratoria deliberativa se ocupa de los

ingresos fiscales, de la guerra y la paz, de la defensa del país, de las

importaciones y exportaciones, de las formas de gobierno; y la oratoria

epidíctica se ocupa de la virtud y entre las virtudes, de la prudencia, de la

justicia, de la liberalidad, etc..

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El término "retórica" es preferido a "dialéctica", porque desde Hegel y Marx, el

último perdió en el común lenguaje filosófico su prístino sentido y requiere un

largo discurso aclaratorio para precisar su significado; en cambio, la voz

"retórica" caída en desuso, no presenta esos problemas.

Perelman se ocupa de las pruebas que Aristóteles llama dialécticas, que el

estagirita examina en la Tópica y muestra su utilización en la Retórica. Pero la

"Nueva Retórica" desborda los márgenes de la antigua, pues se refiere a todo

tipo de auditorio e incluye, incluso, hasta la deliberación consigo mismo y

comprende, junto al género oral, el escrito.

Es interesante destacar que Perelman y su colaboradora señalas estar

firmemente convencidos que las creencias más sólidas son aquellas que no

sólo son admitidas sin pruebas sino que, bien frecuentemente no son

explicitadas, "pero el recurso a la argumentación no puede ser evitado cuando

las pruebas son discutidas por una de las partes, cuando no hay acuerdo sobre

su posición o interpretación; sobre su valor o relación con los problemas

controvertidos".

4. La Justicia

Así, pues, la justicia aparece por primera vez en la reflexión filosófica como

sinónimo del ordenamiento socio-político y presentando conexiones intensas

con las nociones de «trato mutuo», de «culpa», de «expiación» y de «tiempo».

Tal vez en la mentalidad de Anaximandro y de sus coetáneos, el orden político

es justo, al parecer, cuando se garantiza que todos se darán mutuamente un

trato tal que, en caso de daños arbitrariamente infligidos, los responsables

expiarán sus culpas antes o después, conforme al inexorable designio del

tiempo. Esta noción de justicia conforma hasta cierto punto la mentalidad

occidental en general, sobre todo en la medida en que sugiere que la justicia

consiste en un cierto equilibrio en el intercambio mutuo de bienes y de daños.

Es muy claro que la experiencia de una cierta transformación de las reglas del

juego político y social, y el conocimiento de los contrastes entre los diversos

ordenamientos sociales existentes, fueron las bases en que se apoyaron los

sofistas para sostener la declaración anterior.

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Aristóteles distingue, en primer lugar, entre la justicia como virtud genérica

(equivalente a rectitud moral en general), y las variedades de justicia que

corresponde aplicar a unos u otros casos; así habla de la justicia conmutativa

(equilibrio de intercambio de bienes entre individuos), la justicia correctiva o

rectificativa (equilibrio entre cada delito y su correspondiente castigo), y la

justicia distributiva (equilibrio en el reparto de bienes y de cargas entre los

distintos individuos de igual rango dentro del colectivo). Esos tres tipos de

equilibrio presentan una conexión esencial con la noción de igualdad: De

manera que, a su parecer, la exigencia central de la justicia consiste en dar un

trato igual a los casos iguales y un trato desigual a los casos desiguales. Pero

distinguir qué casos concretos son iguales y cuáles no exige la presencia en los

seres humanos de cierta capacidad específica. Por ello, Aristóteles postula la

existencia de un cierto «sentido de lo justo y de lo injusto» ligado al uso del

lenguaje humano, y por tanto exclusivo de los humanos, que a su juicio

constituye la clave misma de la convivencia familiar y de la estabilidad

socialestatal: «...pero la palabra (logos) es para manifestar lo conveniente y lo

dañoso, lo justo y lo injusto, y es exclusivo del hombre, frente a los demás

animales, el tener, él sólo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo

injusto, etc., y la comunidad de estas cosas es lo que constituye la casa y la

ciudad».

Esta alusión a un sentido moral individual como base de la propia convivencia

comunitaria es particularmente importante para entender la noción de justicia

que posteriormente se desarrolló en occidente como un concepto-puente entre

lo subjetivo y lo objetivo, entre el individuo y la sociedad, entre la conciencia

interna (sentido de lo justo y de lo injusto) y la ley externa (normas de la

institución familiar y de las instituciones estatales). Esta doble dimensión que

muestra el concepto de justicia es patente en otros pasajes aristotélicos: «La

justicia es una virtud por la cual cada uno recibe lo suyo y según lo indica la ley

(la norma vigente). Injusticia, en cambio, es aquello por lo cual uno recibe un

bien ajeno y no de acuerdo con la ley». De este doble carácter de la justicia, el

primero (lo «suyo», el merecimiento individual) es más natural, y el segundo

(«según la ley», expresión de las exigencias comunitarias) más convencional;

de ahí que, cuando trata de la virtud de la equidad como propia del hombre

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justo, la describa como un correctivo que busca el justo medio o equilibrio entre

esos dos aspectos de la justicia.

Como botón de muestra de lo que dio de sí la reflexión ética después de la

Reforma, veamos la clasificación de la justicia de la mayor parte de los

tratadistas morales de inspiración católica. Distinguían fundamentalmente tres

tipos de justicia:

-La justicia-conmutativa, que exige que las relaciones de intercambio de bienes

y servicios esté presidida por la igualdad de valor, y que nadie interfiera en la

esfera de derechos de otra persona sin el consentimiento de ésta o, al menos,

si tal interferencia ocurre de todas formas, deberá ser compensada a

satisfacción de quien la padece mediante una contraprestación equivalente.

Las personas interesadas en el intercambio han de juzgar por ellas mismas en

qué medida éste será justo, pues el criterio de justicia, en este caso, será el

acuerdo alcanzado sin ningún tipo de coacción.

- La justicia-legal o general, que regula las relaciones entre el individuo y la

comunidad considerada globalmente, exige que cada uno cumpla con una serie

de deberes y obligaciones para el correcto funcionamiento de la convivencia y

para la consecución de los objetivos comunes. Esto implica por parte del

individuo el cumplimiento de las leyes vigentes y el pago de los impuestos

legalmente establecidos. En este caso no es fácil aplicar el criterio del mutuo

acuerdo para fijar los límites concretos de las prestaciones, y para lograrlo se

suelen utilizar ciertos mecanismos que, en general, podemos agrupar en dos

tipos: por un lado, las instituciones sociales cuyo objetivo es establecer una

fuente de autoridad lo más reconocida posible (consejo de ancianos,

constitución, caudillismo, regla de mayorías, etc.); por otro lado, las

instituciones cuya finalidad primaria es ejercer dicha autoridad eficazmente

(códigos de normas específicas, cuerpos de policía, control de las

informaciones relevantes, etc.). La vigencia de unas u otras instituciones suele

ser contestada por algún sector de la población (la unanimidad real, no fingida

ni forzada, es prácticamente imposible, dada la enorme variedad de tipos

humanos, de situaciones y de intereses); la adopción de unas u otras

instituciones concretas condiciona fuertemente la vida social y pone en

evidencia cuál es el modelo de justicia legal que rige en cada sociedad

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concreta, modelo que suele tener una estrecha relación con el tipo de justicia

del apartado siguiente.

- La justicia-distributiva, se refiere a los bienes y servicios que la comunidad,

globalmente considerada, debe proporcionar a los individuos que la forman,

tanto a los que son ya miembros plenamente activos dentro de ella, como a los

que están en vías de serlo algún día, como a los que lo fueron en algún

momento antes de perder sus facultades de cooperación. La sociedad tiene

que tratar con justicia a sus propios miembros repartiendo equitativamente los

derechos y los deberes, los poderes y las obligaciones, las prerrogativas y las

garantías, las oportunidades de prosperar y las barreras anti-excesos, las

riquezas y las contribuciones, los ingresos y los impuestos, los honores y los

castigos, etc. Qué deba entenderse por «equitativamente» es una cuestión que

aparece ligada a las concepciones culturales y sociales de cada época, de tal

manera que hasta hace bien poco se consideraba que la configuración de la

sociedad en estamentos bastante cerrados y los privilegios y prerrogativas

adscritos a cada estamento eran algo dado «por naturaleza» y querido así por

la divina providencia. En consecuencia, lo equitativo era tratar a cada cual

según su rango. En cualquier caso, vemos que la justicia distributiva es el tipo

de justicia que resulta más determinante y fundamental de los tres que

acabamos de comentar, puesto que abarca en su despliegue a la propia justicia

legal y fija los límites de lo que es lícito intercambiar en la esfera de la justicia

conmutativa. Por eso los tratadistas contemporáneos de la ética social y

política se han centrado primordialmente en la justicia distributiva como objeto

de estudio y de polémica.

5. La Equidad

El principio de equidad es un Principio General del Derecho.

De tal forma, citando el Diccionario de la lengua española la equidad es

contemplada como la "bondadosa templanza habitual; propensión a dejarse

guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que

por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la

ley"; a su vez se define como "justicia natural por oposición a la letra de la ley

positiva". Por lo tanto, dentro de la definición de este principio encontramos

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referencias a lo justo, a la justicia. Sin embargo, justicia y equidad son

conceptos distintos. El gran jurisconsulto romano Celso definía el Derecho

como algo que involucraba necesariamente lo equitativo.

6. La Epiqueya

El término « epiqueya» tiene su origen semántico y conceptual en el ámbito del

mundo griego. Significa «moderación» y se utiliza para indicar la actitud que ha

de mantenerse respecto a la ley positiva. Es sobre todo Aristóteles el que

desarrolla una teoría de la epiqueya, por la que ésta constituye el criterio último

de valoración de la ley positiva, a la luz de las exigencias superiores de la ley

natural. La epiqueya es entonces como una forma de excepción a la ley

positiva cuando esta ley entra en conflicto con los dictámenes de la ley natural.

Se dirige por tanto a la consecución de una justicia mejor, no siempre

expresada correctamente en la letra de la ley.

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