DESISTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA...
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1 Trabajo Fin de Grado Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Alumno: María Camacho Baena Mayo, 2020 DESISTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
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Alumno: María Camacho Baena
Mayo, 2020
DESISTIMIENTO EN LA
CONTRATACIÓN
ELECTRÓNICA
INTERNACIONAL
2
INDICE
ABREVIATURAS Y SIGLAS
RESUMEN
ABSTRACT
Introducción
1. Concepto y características del derecho de desistimiento
2. Régimen jurídico del desistimiento contractual
3. Las condiciones generales de contratación en el desistimiento
4. La contratación electrónica y los contratos electrónicos internacionales
4.1.La Convención de Viena de 1980, sobre compraventa internacional de
mercaderías
4.2.La contratación electrónica con consumidores en el derecho internacional
privado español
5. Ámbito de aplicación del derecho de desistimiento
6. Protección directiva 2011/83/UE sobre el comercio electrónico a los consumidores
activos y pasivos
6.1.Ley aplicable a la contratación internacional electrónica
6.2.Relación entre la directiva 2000/31/CE y art 6 Reglamento Roma I
6.3.Reglamento Roma I y Directiva 2011/ 83/UE
7. Normativa española de transposición
7.1.Regulación específica en la normativa de consumo
7.2. Estado actual de la transposición de la directiva
8. Conclusiones
9. Bibliografía
3
ABREVIATURAS Y SIGLAS
Art. Artículo
Ad hoc “para esto”
B2B Business to Business
B2C Business to Consumer
CC Código Civil.
CE Constitución Española
CESL Central Engineering Services
CGC Genetics Portal de Cliente
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
DCE Directiva de 8 de junio de 2000 sobre Comercio Electrónico
DDC Directiva de los derechos de los consumidores
DIPr Derecho Internacional Privado
EEE Espacio Económico Europeo
IP Identidad pública y privada
LCDSFC Ley de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros
LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
LSSICE Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico
LOCM Ley de Ordenación del Comercio Minorista
Núm Número
PSSI Prestador de servicios de la sociedad de la información
RD Leg. Real Decreto Legislativo
RRI Reglamento de Régimen Interno
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
SSI Servicios de la sociedad de la información
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
otras leyes complementarias
TR Texto Refundido
UE Unión Europea
UNCITRAL Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
4
RESUMEN
Internet es un medio clave para realizar transacciones entre consumidores.
La contratación electrónica supone una expansión tanto a nivel nacional como
internacional.
El intervencionismo estatal en este tipo de contratos privados es cada día más patente
en cuanto a la finalidad de establecer una igualdad de fuerzas en la contratación.
El derecho a desistir en la contratación electrónica internacional constituye una serie
de conflictos ya que cada país tiene sus propias normas. El DIPr debe garantizar la
continuidad y seguridad jurídica de todas las relaciones que traspasan las fronteras de los
países así como permitir al contratante elegir la ley aplicable a su contrato y el juez
competente en que para resolver sus problemas pueden optar por un tribunal arbitral.
En la contratación a distancia, se establecen distintas normativas entre las cuales cabe
destacar el Reglamento Roma I entre otras.
ABSTRACT
The Internet is a key means of conducting transactions between consumers.
Electronic procurement is an expansión both nationally and internationally.
State interventionism in such private contracts is becoming increasingly clear about
the aim of establishing equal forces in recruitment.
The right to give up on international e-procurement constitutes a series of conflicts as
each country has its own rules. Private international law must ensure continuity and legal
certainty of all relations that cross the borders of countries as well
as allowing the contractor to choose the law applicable to his contract and the competent
judge where to solve their problems they can opt for an arbitral tribunal.
In remote procurement, different regulations are established, among which it is worth
highlighting the Rome I Regulation among others.
5
Introducción
El ámbito de la contratación que actualmente conocemos es algo diferente del que
hasta ahora venía constituyendo.
El contrato no era nada más que el fruto de un acuerdo entre dos partes y no podía ser
objeto de desvinculación por ninguno de ellos, a menos que concurriese justa causa que así lo
permitiese.
Existía una posibilidad limitada a aquellos contratos específicamente determinados en
el Código Civil, fundamentalmente convenios en los que el contenido personal o de confianza
constituía la base de la propia relación jurídica (comodato, mandato, sociedad, depósito) en
los que se concedía a una o a ambas partes la posibilidad de desvinculación del contrato
perfecto y obligatorio.
Estas normas venían a configurar el cuerpo del desistimiento clásico del derecho
común que había sido estudiado por la doctrina, si bien desde una regulación dispersa y poco
homogénea tanto en su contenido, como en su fundamento e incluso en su denominación. Era
posible desvincularse de la relación contractual en unos pocos contratos sin un nexo común de
unión.
La sociedad comienza a evolucionar por varios hechos como son el incremento de las
personas con capacidad de contratación, la existencia de una mayor oferta por parte de los
empresarios y la extensión cada vez mayor de la capacidad comercial.
Ello va unido a las mejoras tecnológicas que permiten a los consumidores y
empresarios poder ampliar el campo de contratación, lo cual implica que surjan nuevas
formas de contratación a distancia.
En los negocios jurídicos internacionales hay una incidencia en el contrato de los
distintos tipos de normas internacionalmente imperativas que pueden limitar la libertad de las
partes en la contratación internacional.
En la regulación de los contratos internacionales, el análisis de la incidencia en el
derecho imperativo requiere diferenciar el origen de la norma internacionalmente imperativa.
Por lo que se refiere a normas imperativas estatales es determinante el papel que juega
el tribunal de foro que conozca del eventual litigio de las partes contratantes.
La aplicación de las normas imperativas en relaciones privadas transfronterizas exige
analizar la vinculación entre tales normas y el orden público. Así mismo resulta preciso
diferenciar entre normas imperativas del foro del ordenamiento aplicable al fondo de la
controversia y de los terceros Estados.
6
Este último aspecto reviste especial importancia con las facultades inherentes al art 7
del Convenio Roma de 1980 sobre ley aplicable a los contratos internacionales y a la
aplicación de normas imperativas en el arbitraje comercial internacional.
Cabe mencionar este Convenio a pesar de que se derogó por el actual Reglamento
Roma I, debido a que tiene cierta importancia la comparativa en el régimen de las normas
materiales imperativas en ambos textos.
En el contrato electrónico internacional es necesario que se den distintas etapas como
la contratación internacional general, comercio electrónico, condiciones generales de
contratación y contratos de consumo.
En cada parte hay a su vez mecanismos de Derecho comunitario derivado, Derecho
convencional y transnacional, así como Derecho autónomo.
Todo el Derecho de Consumo se ha articulado, en el derecho europeo, a través del
desarrollo de la normativa comunitaria, principalmente las Directivas, aunque la necesidad de
protección al consumidor ya era reconocida en el artículo 51.1 CE:” Los poderes públicos
garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los
mismos”.
En cuanto la protección del consumidor se ha enlazado en torno a tres ejes
fundamentales:
a) la obligación de información, con el fin de garantizar que el consentimiento del
consumidor es libre y consciente y no puede quedar influido por las técnicas comerciales o
publicitarias más o menos agresivas empleadas por el empresario para lograr el contrato;
b) la incorporación de exigencias formales a los contratos de consumo,
fundamentalmente a través de la expulsión del contrato de las cláusulas abusivas, lo que
supone una limitación a la autonomía de la voluntad y la intervención formal en el contenido
del contrato a los efectos de que el mismo no contenga cláusulas perjudiciales para el
consumidor; y
c) el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento unilateral y sin
causa del contrato concertado en un corto periodo de tiempo, con el que se pretende facilitar
al consumidor poner fin a la relación contractual.
Con estos instrumentos, como señala Díez Picazo, se pretende restablecer el equilibrio,
la imparcialidad y la justicia de la vinculación contractual sin perder la relación jurídica su
contenido de contrato.
7
Todos estos mecanismos están directamente relacionados entre sí, aunque a los efectos
de este trabajo vamos a centrarnos exclusivamente en el estudio del derecho de desistimiento.
El derecho de desistimiento del consumidor ha hecho evolucionar el derecho de los
contratos.
Principios como la autonomía de la voluntad o el pacta sunt servanda se han adaptado
a las nuevas técnicas de contratación, con el fin de incentivar el consumo, y evitar también
prácticas comerciales desleales por parte de los empresarios.
En las últimas regulaciones cuya expresión son la Directiva 2011/83/UE en el derecho
comunitario y la Ley 3/2014 en el derecho español, se va diseñando un régimen jurídico cada
vez más completo con intenciones de generalización.
No puede generalizarse a todos los contratos de consumo sino sólo a aquellos en los
que expresamente esté reconocido, pero cada vez es mayor su extensión en la práctica
comercial.
Respecto a las compras on-line y el cambio en la forma de comprar de los
consumidores hace que surja el derecho de desistimiento, porque aquí el consumidor no puede
observar e inspeccionar el producto en la tienda al pedirlo por Internet y llevan al consumidor
a no apreciar exactamente el producto si le puede gustar o realmente le sirve.
El derecho de desistimiento sigue teniendo una regulación dispersa, pues junto con
unas normas generales previstas en los artículos 68 a 79 TRLGDCU, coexisten diversos
reconocimientos de este derecho en relación a concretos contratos, tanto dentro del propio
texto consumista como en leyes especiales en lo que se ha denominado por Carrasco Perera
como “nichos regulatorios”.
La función principal del derecho de desistimiento es proteger al consumidor en ciertas
formas de conclusión del contrato.
A continuación vamos a proceder a los diferentes puntos de esta temática:
En el punto 1 se ha procedido al concepto y las características que tiene el derecho del
desistimiento.
En el punto 2 se ha realizado un desarrollo sobre el régimen jurídico del desistimiento
contractual.
En el punto 3 explicaremos las condiciones generales de contratación de todos los
pactos que tenemos que llevar a cabo en un contrato a través del cual tiene que reflejar el
derecho a desistir en la contratación de los consumidores en distancia.
En el punto 4 nos basaremos en la contratación electrónica con consumidores en el
Derecho internacional privado español y los contratos electrónicos internacionales.
8
En el punto 5 el ámbito de aplicación, como consecuencia de la necesidad de expreso
reconocimiento legal que lleva a cabo una delimitación del ámbito de aplicación del derecho
de desistimiento, acudiendo a un criterio de delimitación positiva ( qué contratos tienen
reconocido el derecho) y negativa( qué contratos no tienen tal derecho) que es imprescindible
para conocer de forma exacta su actual alcance real.
En el punto 6 se aplica la directiva sobre el comercio electrónico en los consumidores
activos y pasivos así como el Reglamento Roma I.
En el punto 7 como se regula la normativa de consumo y el estado actual de
transposición.
En el punto final haremos referencia a las conclusiones que hemos sacado de este
temario.
1. Concepto y características del derecho de desistimiento
El derecho de desistimiento es un elemento de especial importancia en el ámbito de la
contratación electrónica de servicios financieros con consumidores.1
El objetivo principal del desistimiento es sistematizar un régimen común completando
de esta forma el régimen particular de cada contrato y fijando unas bases comunes para
extender esta figura a todos los contratos de consumo.
La norma básica de la que parte los contratos celebrados a distancia es el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre(TR).2
Esta normativa se ha sustituido el término de vendedor por el de empresario y
posteriormente con la entrada en vigor de la Ley 3/2014, se ha sustituido el concepto de
empresario por el de comerciante.
El desistimiento hoy día ha dejado de ser una excepción y ha sido reconocido como un
derecho del cual se encuentra integrado en nuestro ordenamiento jurídico.
En la siguiente línea hablaremos de las características del derecho de desistimiento del
consumidor:
a) No se consolida como un derecho general del consumidor en el ámbito contractual.
1 Revista de contratación electrónica. Núm.108, Octubre 2009 2 SANCHEZ GÓMEZ.A. “Disposiciones Generales” Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi, (Coord. BERCOVITZ
RODRIGUEZ-CANO.RJ, Navarra, 2007, págs. 1191-1196.
9
Es una facultad discrecional -ad nutum- o derecho discrecional, es decir, no es
necesario que el consumidor justifique su decisión.
En materia de contratación electrónica el consumidor puede ejercer su derecho de
desistimiento sin alegar motivo alguno, es decir, por su propia voluntad (art 68.1
TRLGDCU)3.
La Ley ha justificado la concesión de la posibilidad de desistir en los contratos a
distancia, debido a que el consumidor no puede ver los bienes antes de celebrar el contrato o
conocer las características del servicio4.
Las empresas que se dedican al comercio electrónico prevén, en su mayoría, cláusulas
de estilo dentro de sus condiciones generales. Estas cláusulas podrían ser nulas por abusivas,
pues limitan injustificadamente los derechos de los consumidores (arts. 10, 68.1, 82.4 y 86.1
TRLGDCU).
En la práctica existen empresas que limitan el carácter discrecional del derecho de
desistimiento, por ejemplo, Amazon exige al consumidor indicar por qué se devuelve el
producto, o si funciona o no el bien.
Debemos mencionar que tales prácticas llevan aparejadas sanciones civiles y
administrativas para la empresa. En el caso de las primeras, el consumidor podrá resolver el
contrato durante el plazo de tres meses (art. 71.3 TRLGDCU), esto se debe a que hay un
incumplimiento defectuoso del deber de información y puede desistir en el plazo de un año
(art. 105 TRLGDCU). Por lo que toca a la sanción administrativa, se haría acreedor a una
multa de 30.000 euros, esto de acuerdo con el artículo 39.1 c de la Ley 34/2002, de 11 de
julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante
LSSI). En caso de sanción grave la multa oscilaría entre 150.001 y 600.000 euros( art.39
LSSI).
b) El ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor es totalmente gratuito (art.
73 TRLGDCU). Lo cual no implica que el consumidor se haga cargo de algunos costes al
momento de ejercer su derecho de desistimiento (art. 108.1 TRLGDCU), salvo si el
3 Al igual que el artículo 68.1 TRLGDCU en el sentido de que se trata de un derecho discrecional se manifiestan
las siguientes normas: artículo 6.1 de la Directiva (en adelante Dir.) 97/7/ CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a
la contratación a distancia con consumidores; artículo 44.1 de la LOCM; artículo 14.1 de la Directiva
2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, de contratos de crédito al consumo, y el artículo 9.1 de la DDC. 4 Vid. Considerando 14 de la Exposición de Motivos de la Directiva 97/7/CE, de contratos a distancia cuando
aclara: «Considerando que el consumidor no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las
características del servicio antes de la celebración del contrato; que es conveniente establecer, a menos que en la
presente Directiva se establezca lo contrario, un derecho de rescisión […]». En términos parecidos se pronuncia
la actual DDC en el considerando número 37 de su Exposición de Motivos
10
empresario ha aceptado asumirlos o no le ha informado de que le corresponde asumir esos
costes.
El consumidor no tiene penalización alguna ello conlleva que en el ejercicio del
derecho de desistimiento no implicará gasto alguno para el consumidor cuando éste decida
ejercitarlo (art. 68.1 TRLGDCU). Se establece un plazo mínimo de siete días laborales para
desistir del contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos.
En el caso de que el servicio contratado sea de carácter financiero, por aplicación
directa del artículo 10 de la ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de
servicios financieros destinados a los consumidores, el plazo es de 14 días naturales; de 30 en
caso de contratos relacionados con seguros de vida.
A efectos del ejercicio del derecho de desistimiento, el plazo se calculará a partir del
día de recepción del bien o de la formalización del contrato.
En la misma línea que el actual TRLGDCU se ha expresado el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas en alguna de sus sentencias.5
Sin embargo, los gastos de devolución por regla general corresponden al consumidor
(art. 108.1 TRLGDCU; art. 14.2 DDC)6.
c) Es unilateral, pero de carácter recepticio
Para que este desistimiento surta sus efectos, es necesario que el consumidor se lo
haga saber a la otra parte, en este caso al empresario (art. 68.1 TRLGDCU)7.
En el ordenamiento jurídico español no existe una postura uniforme en cuanto al
documento de desistimiento. Algunas veces impone la obligación de informar sobre su
existencia en el contenido del contrato (vid. art. 9 de la Ley 22/2007, y arts. 60.2.h y 97.1.i
TRLGCU). Aunque en otras ocasiones exige de forma separada un documento de
desistimiento (vid. art. 12 del Real Decreto-Ley 8/2012, de 16 de marzo, de tiempo
compartido y art. 97.1.i TRLGDCU).
5 Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas «Travel Vac», asunto C-423/97, de 22 de
abril de 1999, punto 60. 6 Vid. página web del Corte Inglés cuando aclara: «El coste directo de la devolución del bien o servicio será
asumido por el cliente según se recoge en la LGCU. AMAZON en sus condiciones generales señala: «Tenga en
cuenta que los costes de devolución corren de su cuenta a menos que le hubiésemos enviado el producto por
error, o en caso de que el producto estuviese dañado o defectuoso». 7 Lo anterior se refleja en las siguientes normas: Ley 22/2007, de servicios financieros, artículo 10.3, artículo 6.6
de la Directiva 2002/65/ CE, de servicios financieros, artículo 14.3 a) de la Directiva 2008/48/CE, de crédito al
consumo:; artículo 28.2 a) de la Ley 16/2011, de crédito al consumo:; artículo 7 de la Directiva 122/2008, de
tiempo compartido; artículo 12.4 Real Decreto-Ley 8/2012, de tiempo compartido. En el mismo sentido se
expresa en cuanto a su carácter recepticio a nivel comunitario el artículo 11.1 de la DDC. En este sentido el
CESL en su artículo 41.2 aclara: «El consumidor ejercerá el derecho de desistimiento mediante notificación al
comerciante». Asimismo es importante aclarar que el artículo 44.1 de la LOCM a diferencia del artículo 68.1
TRLGDCU no incluye la frase: «notificándoselo así a la otra parte contratante».
11
La documentación y forma del derecho de desistimiento ha sido difícil a nivel
comunitario y nacional, ya que cuando el empresario incumpla con la obligación de informar
al consumidor, el plazo se prorroga indefinidamente (art. 10.1 Ley 22/2007, de servicios
financieros a distancia), o incluso se ha establecido el criterio de que un tribunal nacional
pueda declarar de oficio la nulidad del contrato.
Cuando el empresario no se lo proporcione al consumidor, el plazo para desistir se
amplía a un año (art. 105.2 TRLGDCU). De esta manera, se configura una sanción al
incumplimiento del empresario, recayendo en él la carga de la prueba (art. 97.8 TRLGDCU).
d) Su ejercicio tiene carácter temporal.
El TRLGDCU establece el plazo de 14 días naturales para que el consumidor emita su
declaración de desistir (art. 71.1 y 104), los cuales se computan de acuerdo con lo previsto en
el artículo 5 del Código Civil.8
Los plazos otorgados por la normativa para el ejercicio del derecho de desistimiento
son de caducidad.9
En la práctica, algunas empresas respetan sin más el plazo mínimo de 14 días
naturales, en cambio, otras lo amplían a 30 días. E, incluso, podemos encontrar prácticas más
generosas, que lo conceden por todo un año, tal y como veremos en otra parte del presente
trabajo.10
El TRLGDCU y demás leyes que contemplan el derecho de desistimiento del
consumidor no exigen una determinada forma para que el consumidor ejerza su derecho de
desistimiento.
El legislador europeo prevé un formulario de desistimiento, con el fin de facilitar al
consumidor su ejercicio. No obstante, por razones de seguridad jurídica debe quedar
constancia de ello, pues la carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento
recaerá en el consumidor (art. 72 TRLGDCU).
e) Es irrenunciable para el consumidor
Es importante señalar que las normas en materia de protección al consumidor en
contratos a distancia son imperativas, es decir, irrenunciables.
«Los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconozca en virtud
de la transposición al Derecho nacional de la presente Directiva» (art. 12.1 de la Directiva
8 Vid. Arnau Raventós, L. 2011: «El plazo para desistir en los contratos con consumidores», Anuario de Derecho
Civil, 2011, vol. LXIV: 157-196. 9 Vid. Cañizares Laso, A. 2001: La caducidad de los derechos y acciones. Madrid: Civitas, 63. 10 . Vid. infra, punto 8.
12
97/7CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de
contratos a distancia) (art. 48.1 de la LOCM); (art. 10 TRLGDCU);y art. 25 de la DDC)11
Con este tipo de medidas se evitan prácticas abusivas, que tengan por objeto
obstaculizar al consumidor la terminación del contrato.
f) Puede tener su origen tanto legal como contractualmente
El plazo para desistir se realizará según señale la ley o lo pactado entre las partes en un
contrato.
El legislador español, con la refundición de leyes que realizó en el año 2007, configuró
un régimen general de derecho de desistimiento en los artículos 68 a 79 TRLGDCU, creando
de paso un derecho contractual de desistimiento, constituyéndose como una novedad
legislativa en el ordenamiento jurídico español.12 Sin embargo, el desistimiento contractual
podría darse siempre y cuando no exista una regulación que lo prevea en una Ley especial (o
más allá de lo previsto por ésta), para lo cual se aplicará subsidiariamente las disposiciones
del TRLGDCU, en materia de desistimiento, tal y como expresa el artículo 79, del
mencionado texto: «A falta de previsiones específicas en la oferta, promoción, publicidad o
en el propio contrato del derecho de desistimiento reconocido contractualmente, éste se
ajustará a lo previsto en este Título».
Con la última reforma al TRLGDCU introducida por la Ley de Consumidores del año
2014, para una parte de la doctrina, el artículo 68 TRLGDCU no desplazaba a la regulación
del desistimiento que con carácter general se preveía en el artículo 10 LOCM.
En cambio, para otro sector doctrinal, su ámbito de aplicación sólo se aplicaba a las
compraventas a prueba y a las ventas de conformidad sometidas a condición suspensiva.
Para un tercer grupo, las reglas contempladas en el artículo 10 LOCM se aplicaban
supletoriamente en caso de no existir previsión legal o contractual específica.
Hoy en día, tal problemática se encuentra superada, ya que la Disposición final
segunda de la Ley de Consumidores del año 2014, en su punto dos modifica la redacción del
artículo 10 del derecho de desistimiento.
En la práctica en el tema de los costes, plazos y gastos hay empresas que no admiten
devoluciones. Tales prácticas son criticables, pues el TRLGDCU en ningún momento aclara
11 Vid. la Propuesta de Reglamento para una compraventa común a nivel comunitario, de 11 de octubre del 2011,
mejor conocida por sus siglas en inglés como Common European Sales Law (en adelante CESL), en su artículo
22 señala: «Las partes no podrá excluir la aplicación de la presente sección, ni introducir excepciones o
modificar sus efectos en detrimento del consumidor». 12 Vid. artículo 68 TRLGDCU (Contenido y régimen del derecho de desistimiento).
13
que el consumidor al momento de ejercer su derecho de desistimiento deba entregar el bien en
su embalaje original, razón por la cual, tal cláusula debería ser nula (art. 86 TRLGDCU)
g) El desistimiento realizado por el consumidor implica su desvinculación del
contrato, por lo tanto, acarrea su ineficacia. Pero ello, establece un par de efectos conexos, el
abono de ciertos gastos realizados y la devolución de las prestaciones recibidas.
h) No es un derecho ilimitado, sino que para su procedencia deben cumplirse ciertos
requisitos fundamentales a saber:
Es necesario que el titular del derecho sea consumidor.
Debemos estar en presencia de un contrato de consumo de aquellos en
los que legal o consensualmente se admita la procedencia del derecho a desistir del
acuerdo.
El objeto del contrato a desistir debe ser un bien o servicio de consumo.
2. Régimen jurídico del desistimiento contractual
El derecho de desistimiento en el ordenamiento jurídico español se reguló por primera
vez en el artículo 6 bis de la Ley del Contrato de Seguros (actualmente derogado por la
LCDSFC).
Este precepto otorgaba al tomador del seguro, la facultad de desistir unilateralmente
del contrato de seguros sin indicación de motivos y sin penalización alguna, si no había
acaecido el evento dañoso objeto de la cobertura.
Con la aprobación de la LCDSFC el derecho de desistimiento se extiende a todos los
servicios financieros comercializados a distancia, incluyendo la contratación electrónica de
seguros, de servicios de inversión y las operaciones de banca electrónica.
La regulación actual del derecho de desistimiento en este ámbito la encontramos en los
artículos 10 y 11 de la LCDSFC, estos preceptos establecen las reglas bajo las cuales se ha de
regir el ejercicio de este derecho.
Siguiendo las directrices establecidas en la Directiva 2002/65/CE, la LCDSFC
delimita los sujetos que pueden ejercer este derecho, entendiendo que la noción de
consumidor, a los efectos de la referida ley, se restringe únicamente a las personas físicas que
actúan con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional.
14
Las complejidades técnicas, la ausencia de conocimientos, el elevado coste de los
servicios financieros13 y los riesgos que conlleva este tipo contratación justifican el
establecimiento del derecho de desistimiento a favor del consumidor en este ámbito.
El artículo 79 TRLGDCU se articula en torno a una norma de carácter dispositivo:
“A falta de previsiones específicas en la oferta, promoción, publicidad o en el propio
contrato el derecho de desistimiento reconocido contractualmente, este se ajustará a lo
previsto en este título.
El consumidor y usuario que ejercite el derecho de desistimiento contractualmente
reconocido no tendrá en ningún caso obligación de indemnizar por el desgaste o deterioro
del bien o por el uso del servicio debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión
sobre su adquisición definitiva.
En ningún caso podrá el empresario exigir anticipos de pago o prestación de
garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su
favor para el caso de que se ejecute el derecho de desistimiento”.
Estamos en presencia de un régimen imperfecto en el que no llega a regular el
contenido de este desistimiento contractual, que queda al amparo de la autonomía de la
voluntad, contiene una remisión genérica al régimen general e incorpora dos normas
imperativas que desvirtúan el propio concepto de derecho de desistimiento y que han sido
objeto de múltiples críticas al ser incongruentes con la regulación general del derecho
contenida en los artículos 68 a 78 TRLGDCU o que desnaturalizan el derecho de
desistimiento convencional.
3. Las condiciones generales de contratación en el desistimiento
Las condiciones generales de contratación en el comercio electrónico tienen lugar
cuando el proveedor impone al consumidor total o parcialmente un contenido contractual
redactado previamente.
El precepto más problemático en cuanto a las reglas del consentimiento es el artículo
10, que regula los requisitos que han de cumplir las condiciones generales en las cuales se
recogen en el documento contractual en que consta el consentimiento del adherente.
Las condiciones pueden incorporarse al mensaje o incluirse en un archivo adjunto,
siempre que tenga un formato conocido por la generalidad de usuarios en atención a su amplia
difusión.
15
La Ley en todas las ventas a distancia impone unas obligaciones al vendedor, en la
cual tiene que dar una información previa al consumidor respecto a la contratación.
El empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible la información
relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato en particular
sobre sus condiciones jurídicas y económicas y sobre la existencia del derecho de
desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de
ejercitarlo. 13
El empresario tiene la obligación de informar por escrito en el documento contractual,
de manera clara, comprensible y precisa, del derecho a desistir del contrato y de los requisitos
y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio
recibido.14
Para las tiendas online han de comunicarse de forma explícita al usuario antes de que
este realice una compra.
No obstante, en establecimientos en los que resulta complicado formalizar un contrato
por escrito basta con mostrar en un lugar visible estas condiciones generales siempre y
cuando se entregue al comprador un justificante de pago.
Dentro de las condiciones generales de contratación deben de incluirse unos elementos
así como el plazo de entrega o la identidad del empresario, teniendo siempre en cuenta los
siguientes puntos:
Características de los bienes y servicios
Identidad del empresario
El precio total
Los procedimientos de pago, entrega y ejecución
Existencia de garantías legales
La duración del contrato y las condiciones de resolución
Idioma de formalización del contrato
Existencia del derecho de desistimiento
Funcionalidad de los contenidos digitales
Procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y
usuarios.
13 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre( arts 60,60 h y 69) 14 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre( art 69)
16
Después de haberse celebrado el contrato hay que confirmar la recepción de la
aceptación por medio de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de
comunicación electrónica equivalente a la dirección que el contratante haya señalado en el
plazo de las 24 horas siguientes a la recepción y por medio de un medio equivalente al que se
haya utilizado en el procedimiento de contratación.
Respecto a las obligaciones anteriores mencionadas hay dos supuestos en las que
quedan exceptuadas: primero, cuando hubiera un acuerdo entre las partes y ninguna de ellas
tuviera la condición de consumidor y, segundo, cuando el contrato se haya celebrado
mediante el intercambio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica
equivalente.
En la regulación del derecho de desistimiento contractual hay que partir de la facultad
que le corresponde al empresario y que se concede al consumidor en la cual tiene una serie de
consecuencias:
No se establece ningún contrato entre el empresario y el consumidor. El
propio empresario es el que tiene que fijar las condiciones de su ejercicio sin que el
consumidor participe de ningún modo. Habitualmente este tipo de operaciones
comerciales entre empresario y consumidor no llevan aparejada negociación alguna
sino que se rigen por la estricta ley de la oferta y la demanda.
Plena libertad del empresario para ofrecer o no al consumidor la posibilidad de
desistir en el contrato. El empresario fija la forma en cómo debe de ejercitarse el derecho
de desistimiento y el consumidor asume las condiciones y efectos al adquirir el bien o
servicio del que posteriormente desiste.
Por tanto la única autonomía de la voluntad que existe en el desistimiento contractual
pertenece al empresario.
El ofrecimiento del empresario tiene que ser expreso. Así se deriva del primer
párrafo del artículo 79 TRLGDCU cuando exige que el mismo conste en la oferta,
publicidad o promoción.
No cabe entender la existencia de un desistimiento contractual tácito.
Lo que sí existe es libertad de forma en cuanto a la denominación, pues tendrá tal
consideración cualquier eslogan que se incorpore a la publicidad, del tipo “si no está
17
satisfecho, le devolvemos su dinero” o cualquier referencia que a la posibilidad de devolución
se concrete en el contrato que se pueda firmar, y lo que será más normal, en el resguardo de
compra que se entregue al consumidor en el que se incorporen las condiciones esenciales del
régimen de devolución o desistimiento.
Desde un punto de vista jurídico, devolución y desistimiento no pueden
considerarse como conceptos equiparables.
La devolución opera en un doble sentido dentro de este ámbito. No siempre reúne las
características propias del derecho de desistimiento, sino que puede ser concedida por el
empresario sometida a determinadas exigencias o condiciones que desvirtúen su
consideración como propio derecho de desistimiento, como por ejemplo, permitiendo la
misma sólo en casos de talla inadecuada e imponiendo la sustitución por otra prenda idéntica
o semejante, o cuando el empresario condiciona la devolución del bien a que no haya sido
usado y no se hayan roto los precintos que pueda tener el producto.
En estos casos el efecto es el mismo pero no podemos hablar propiamente de
desistimiento al no ajustarse a la definición de esta figura contenida en el artículo 68.1
TRLGDCU.
Los supuestos en los que se reconoce al consumidor la posibilidad de devolver el bien
son equiparables a las ventas a prueba o ad gustum, según el carácter objetivo o subjetivo de
la causa de devolución.
Por otro lado tampoco se puede confundir el derecho de desistimiento con la
posibilidad de devolución del bien adquirido en aquellos casos en los que éste presente algún
tipo de defecto, pues en este ámbito nos moveríamos dentro del incumplimiento contractual.
En las ventas en establecimientos abiertos al público es posible, por tanto, la
concurrencia de diversos supuestos en los que el empresario permite que el consumidor
proceda a la devolución del bien, pero en todo caso sólo será desistimiento contractual aquella
facultad que se conceda al consumidor y que derive de su propia voluntad subjetiva, sin
concurrencia de ningún otro tipo de causa objetiva en la que pueda ampararse el consumidor
(defecto en el bien, talla errónea, prueba anterior a la perfección del contrato, etc.) pues las
mismas nunca podrán ser consideradas como derecho de desistimiento sino como otras
formas o mecanismos de devolución, entendida la misma en un sentido amplio frente al más
estricto del desistimiento.
18
Es una consecuencia natural derivada de la propia condición de derecho de
desistimiento aunque no venga expresamente previsto en la ley, y en general de todo el
sistema de protección del consumidor.
La información se configura como uno de los pilares de todo el derecho de consumo y
no existe motivo alguno que excluya al desistimiento contractual de esta obligación, si bien se
puede discutir que los efectos sean los mismos que los establecidos en el régimen general.
Por ello el empresario debe facilitar una información veraz y lo más completa posible.
Tampoco están previstos los posibles efectos derivados de la falta de
información por parte del consumidor, sin que pueda entenderse que procede la
ampliación del plazo previsto en el artículo 71 TRLGDCU. Los efectos se producirán no
tanto sobre el plazo como sobre las condiciones que se hayan podido imponer por el
empresario y que no hayan sido objeto de información al consumidor, de tal manera que
en estos casos habrá que tenerlas por no puestas y por ello no se aplicarán al consumidor.
Así lo señala la jurisprudencia, pudiéndose citar a tal efecto la SAP Murcia (5ª) de 9 de
diciembre de 2008 cuando señala que:
“En relación al resto de las condiciones, la parte demandada y apelada sostiene que la
devolución del vestido no acarrearía en modo alguno la devolución del dinero sino sólo su
sustitución por otra prenda o por un vale de la propia tienda, habiendo informado
expresamente de dichas condiciones a la apelante en el momento de la compra. Ello es negado
por ésta. Pues bien, partiendo de las reglas generales de la carga de la prueba, corresponderá a
la parte demandada la obligación de acreditar no sólo la fijación de dichas condiciones, sino
también que la compradora fue informada de las mismas y las aceptó.
Esta es una solución que se acompasa con el carácter convencional del derecho de
desistimiento reconocido al consumidor, siendo evidente que a éste le afecta la carga de la
prueba por el principio de facilidad probatoria y por el hecho de que está en sus manos la
posibilidad de dejar plena constancia de las condiciones de ejercicio, en los casos en que se
impongan restricciones a la íntegra devolución de las cantidades abonadas por el consumidor
por la compra de la que ha desistido
4. La contratación electrónica y los contratos electrónicos internacionales
La contratación electrónica es una modalidad de contrato a distancia, pero también lo
es la aceptación de un convenio de colaboración, la contratación de servicios o incluso la
19
aceptación de una política de privacidad o las condiciones de uso de una red social. Su
aparición ha contribuido a la evolución del derecho, y en particular al Derecho privado.
Los documentos electrónicos son admisibles, en los Tribunales, como prueba
documental.15
El contrato electrónico es aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por
medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una
red de telecomunicaciones.16
Los contratos electrónicos no son un tipo de contrato especial. Tampoco son contratos
referidos a bienes o servicios tecnológicos.17
Es el contrato tradicional que se celebra a través de medios electrónicos, aunque con
ciertos requisitos adicionales (información, plazos, forma, obligaciones y derechos, por
ejemplo).18
Utiliza redes telemáticas, ya sea a través de páginas web pasivas o activas, correo
electrónico u otros medios.
Podríamos destacar que este tipo de operaciones a través de plataformas electrónicas
se desarrollan de manera ágil y rápida mediante el flujo de datos.
Esta característica puede dar cierta inseguridad a la mayoría de usuarios debido a que
se suelen mostrar a disgusto por el hecho de que sus datos circulen por la Red, este sería uno
de los aspectos negativos.
Otra circunstancia a tener en cuenta que más suele disgustar a los usuarios es el hecho
de pagar a través de medios electrónicos y por anticipado a la entrega del producto o el
servicio contratado de que se trate, ya que siempre suele haber duda acerca de si la otra parte
cumplirá con su obligación o todo se trata de una estafa, ya que la costumbre suele ser el pago
a la vez que se entrega el producto.
En cuanto a los navegadores presentan dificultades a la hora de ofrecer sus productos y
servicios ya que hay personas que por regla general saben manejarse en las nuevas
tecnologías, pudiendo haber cierta discriminación a la gente que nunca ha utilizado estos
instrumentos de modo que nunca podrán llegar a convertirse en usuarios a través de
operaciones electrónicas.
15 Pablo Burgueño, La contratación electrónica en el ordenamiento jurídico español, 11 de junio de 2010, p. 1 de
9, www.pabloburgueno.com/2010/06/la-contratacion-electronica-en-el-ordenamiento... 16 LSSI, Anexo( letra h) 17 El equipo informático (hardware); el programa (software); que puede distinguirse entre el programa operativo
y el aplicativo; la propiedad sobre programas y datos; y los servicios informáticos. 18 Pablo Burgueño: Tipos y clasificación de contratos electrónicos, 22 de junio de 2010, p. 1 de 11,
www.pabloburgueno.com/2010/06/tipos-y-clasificación.
20
Este tipo de contratación está en constante evolución de modo que sería de utilidad
para todos darle una oportunidad y realizar operaciones electrónicas.
Vamos a diferenciar dos tipos existentes de contrataciones: la contratación directa y la
contratación indirecta.
La contratación electrónica directa (on line), es aquella en la que los bienes son
adecuados de transmitirse a través de la red, se refiere específicamente a bienes inmateriales,
como por ejemplo: libros, revistas digitales, periódicos en formato electrónico.
La contratación electrónica indirecta (off line), es aquella que se perfecciona de
manera electrónica, pero su ejecución se realiza por medios tradicionales, como sería la
entrega del bien mediante correo o paquetería postal.
La contratación electrónica acoge un concepto amplio de “servicios de la sociedad de
la información”, que engloba además de la contratación de bienes y servicios por la vía
electrónica, el suministro de información por dicho medio, las actividades de intermediación
relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de
telecomunicaciones, etc.
Respecto al lugar de celebración, los contratos celebrados a distancia se presumen
celebrados en el lugar donde se hizo la oferta, es decir, donde se encuentra el prestador de
servicios.
Sin embargo, el art. 29 de la LSSICE establece que los contratos celebrados por vía
electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el
lugar en que éste tenga su residencia habitual. Una nueva norma de protección del
consumidor. Esta diferencia ha sido criticada por la doctrina por resultar discriminatoria para
los consumidores que contratan utilizando otras vías de comunicación a distancia como el
teléfono, correo postal, o fax.19
Los contratos electrónicos internacionales son acuerdos de voluntades pactado entre
dos o más partes que tienen su domicilio o residencia en Estados distintos.
El que un contrato sea internacional puede ser que afecte a dos o más ordenamientos
jurídicos diferentes, esto pasa porque los elementos que conforman el contrato (las partes, el
objeto del contrato, y el lugar de conclusión) se encuentran en países distintos.
19 GUISADO MORENO, A. Formación y perfección del contrato por Internet. Madrid-Barcelona, 2004, pp. 205
y 206.
21
En un contrato internacional, cuando hablamos de personas físicas que van a comprar
por internet a una empresa tenemos que indicar el número de tarjeta de crédito en el que hay
un contrato implícito, es decir, un contrato internacional.
Cuando hablamos de condiciones de entrega hacemos referencia a los “incoterms”,
por ejemplo, cuando se realiza el transporte de las mercancías hacia otro país hay que
especificar cuál es el incoterms en el que estamos sometiendo esa entrega.
En el caso de que haya un daño en la mercancía porque haya sido transportada por
barco y pase por aduana el bien ingresado, quien se encarga de ese daño es el seguro no el
importador que es el que recoge dicho bien.
En las operaciones internacionales el mercado objetivo está en un país distinto al de
origen del producto o de las materias primas por lo que tenemos que pensar en que estamos
asumiendo riesgos.
El DIPr es al que le corresponde determinar cuál de las partes en la relación jurídica ha
de asumir el coste/riesgo de la internacionalidad, ya que éste derecho debe regirse por normas
de varios países ya que muchos de los contratos se perfeccionan a través de medios
electrónicos.
Al tratarse de un país hay que considerar lo que se conoce como riesgo/país porque
estamos importando bienes en el transporte que ocurre desde la fábrica hasta el puerto, en el
cuál puede haber algún problema de inundaciones o terremotos.
Son elementos que han de ser considerados porque intervienen en un contrato
internacional, en que la compañía de seguros habrá de hacerse cargo.
Es importante tener en cuenta que el contrato internacional tiene dos partes: oferta y
aceptación.
El exportador es el que ofrece un bien con unas características y precio determinado
por lo que hay una negociación entre las partes, pero la oferta tiene que estar aceptada por el
importador para sustanciar el contrato internacional definitivo.
Cuando vamos a entrar en esta fase de aceptación hay que verificar que el contrato
coincida los contenidos de la oferta con los contenidos que estamos aceptando.
El importador hace una declaración voluntaria recepticia, y al contrato no le deben
faltar los plazos ciertos y acordados.
El contrato internacional tiene que tener un precio. Puede ser incluso verbal por vía
telefónica o por videoconferencia.
Es recomendable que el contrato se haga por escrito para que no haya conflictos y que
este perfectamente todo detallado en el contrato.
22
Los tipos más frecuentes de contratos internacionales pueden ser: contrato de
compraventa internacional, contrato de agencia comercial, contrato de distribución, y contrato
de transferencia telefónica.
En los supuestos de contratos internacionales entre empresarios ( bussiness to
bussinees o B2B) —art.3 RRI--, siendo habitual que se incluyan cláusulas de elección de ley
en tales supuestos.
En ausencia de elección, la solución conflictual se localiza en el art. 4 RRI.
Junto a ello, no se ha de dejar pasar el peso de las disposiciones imperativas—art.9
RRI--.
La aplicación de estos preceptos en el medio digital ya ha sido expuesta en el apartado
precedente, por lo que no es necesario reiterarlo en esta sede.
Las normas de conflicto, son las normas que designan la ley estatal que se va a aplicar
un contrato internacional. En el derecho español el texto fundamental es el Reglamento
593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (conocido como Reglamento
Roma I). Este reglamento garantiza que la ley aplicable a un contrato internacional vaya a ser
la misma que en todos los Estados de la UE.
El contrato electrónico internacional se ajusta por este reglamento en el que B2B y
B2C se regulan por la autonomía de la voluntad conflictual en la cual ha sido objeto de al
menos dos significados diversos.
En el régimen del derecho internacional, constituye un resultado más de la progresiva
comunitarización del DIPr facilitada, a partir del Tratado de Ámsterdam, por los arts. 61 y 65
TCE.
El régimen en materia de consumidores, se articula mediante el principio de mayor
favorabilidad. Las partes pueden elegir libremente la ley aplicable, pero sin que ello prive al
consumidor de la protección que le ofrecen las leyes del país de su residencia habitual si el
contrato se ha concluido en determinadas circunstancias. Puede decirse que en este ámbito la
autonomía de la voluntad solo juega a favor del consumidor.
Se deben hacer varias excepciones a la norma general de conflicto de leyes aplicable
para los contratos de consumo. Con arreglo a una de estas excepciones, la norma general no
debe aplicarse a los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o el
arrendamiento de un bien inmueble, excepto los contratos relativos al derecho de utilización
de inmuebles en régimen de tiempo compartido con arreglo a la definición de la Directiva
94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la
23
protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de
adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido
La facultad de elección de la ley del contrato encuentra su fundamento en el principio
de libre disposición, al tiempo que aporta una significativa dosis de seguridad jurídica,
permitiendo eliminar las dificultades propias de la determinación objetiva de la ley aplicable.
Se han distinguido dos especies o tipos de la llamada autonomía de la voluntad.
Por un lado, las partes pueden elegir el derecho aplicable al contrato (autonomía
conflictual de las partes).
Pero las partes pueden asimismo convenir normas, reglas, para que rijan el contrato
(autonomía material de las partes).
Se han diferenciado dos situaciones: “sea que las partes desconecten el contrato del
imperio de cualquiera de los derechos positivos del mundo (autonomía universal de las partes
o autonomía material de primer grado), sea que las partes combinen normas civiles y
comerciales establecidas por cualesquiera de los derechos que ellas podrían haber elegido
(autonomía material de segundo grado).
La autonomía material de segundo grado se basa en la facultad de las partes de
declarar aplicables a su contrato fragmentos de los diversos derechos elegibles, por ejemplo a
la validez el derecho del lugar de la celebración, a la ejecución del derecho del lugar de
cumplimiento, etc.
Todas las normas del derecho privado contractual son dispositivas para el derecho
internacional privado.
Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no están
imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo.
Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los derechos privados para
casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales.
Sin embargo, compartimos la idea según la cual el ejercicio de la autonomía
conflictual, especifica de la contratación internacional supone que las partes selecciona el
ordenamiento estatal aplicable al contrato, mientras que la autonomía material actúa en el
ámbito reconocido a las partes, tanto en contratos internos como internacionales, por la ley del
contrato, seleccionada por las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual,
o determinada objetivamente por la ley, para regular libremente sus relaciones, siempre que
sus pactos no afecten a las normas de ese ordenamiento, que no pueden ser derogadas por los
contratantes.
24
En consecuencia, la autonomía conflictual está limitada por normas
internacionalmente imperativas del foro, mientras que la autonomía material opera solo dentro
del marco imperativo ordinario de la ley del contrato.
De aquí en más, nos ocuparemos, entonces de la autonomía conflictual propia del
derecho internacional privado.
Cabe resaltar que, cuando se aborda el tema de la posibilidad de las partes de
preseleccionar la ley aplicable a sus contratos internacionales, se celebren o no en forma
electrónica, la principal distinción que cabe tener en cuenta es acerca de la naturaleza de las
partes en disputa.
Evidentemente no resulta lo mismo una controversia en el comercio B2B que en el
B2C.
En el primer caso, se puede tratar de partes sofisticadas, en cualquier caso empresas
que no son “consumidores”.
Ello permite pensar que se encuentran en condiciones de sopesar, de controlar la plena
vigencia del ejercicio del principio de autonomía de las partes, incluyendo el modo de
resolver sus conflictos.
En segundo caso, hay que tener en cuenta que las legislaciones suelen poseer normas
que amparan al consumidor (leyes de defensa del consumidor) y, en ocasiones, cuando se
trata de arbitraje entre comerciante electrónico y consumidor lo sujetan a ciertas condiciones
de aceptación muy especiales.
La identificación y localización de los contratantes puede resultar difícil ya que las
partes de un contrato pueden tener un domicilio virtual, es decir, una dirección electrónica con
un sufijo geográfico que no necesariamente, coincida con el domicilio, residencia o lugar de
establecimiento físico. Entonces, cabe preguntarnos si el domicilio virtual puede ser una
pauta válida para determinar la jurisdicción competente. En virtud de ello, algunos marcos
normativos como la Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los
contratos internacionales (2005) diferencia claramente, el domicilio virtual del real.
En las reuniones de Ottawa de 2000 celebradas en el marco de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, hay q atenerse a las declaraciones de las partes puede
resultar inconveniente, en particular, debido a los potenciales abusos a los que puede dar
lugar
En este sentido, podemos recordar que la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado en la Mesa Redonda sobre comercio electrónico (Ginebra, 1999)
recomendó que en relación con las operaciones B2B, la autonomía de la voluntad de las partes
25
continúa siendo el principio rector tanto respecto de la jurisdicción competente como de la ley
aplicable.
Distinto es el caso de las relaciones B2C.
Se ha propuesto la implementación de un sistema de certificación de los sitios webs,
que incluiría reglas mínimas de protección de los consumidores, y un sistema de solución de
controversias equitativo y de fácil acceso que podría ofrecerse a los consumidores sin ningún
costo.
Si un sitio obtiene la certificación, podría preverse la aplicación del derecho del país
de origen.
En caso contrario, resultaría aplicable la ley del lugar del domicilio o residencia del
consumidor.
En efecto, podríamos decir que la elección de la ley aplicable no debe privar al
consumidor internauta de la protección que le acuerdan las leyes imperativas del país de su
residencia habitual.
Así, una empresa establecida en el extranjero en este caso en Argentina publicita sus
productos a través de un sitio web y los vende por internet a consumidores, no podrá excluir
las normas de policía del domicilio del consumidor que le garantizan a un nivel mínimo de
protección y viceversa.
Si las partes hubiesen querido evadir ese derecho mediante la autonomía de la
voluntad, el contrato no tendrá eficacia en la Republica Argentina (artículos 1207 y 1208
código civil). Ya que la republica argentina carece de una normativa jurídica orgánica con
relación al comercio electrónico.
La elección de la ley aplicable elimina gran parte de las incertidumbres que se pueden
plantear en torno a las controversias que pudieren surgir de un contrato celebrado por medios
electrónicos.
Sin embargo, sería recomendable que todo proveedor de servicios de la información
asumiera la responsabilidad que implica dirigir una oferta comercial a personas,
especialmente, consumidores y usuarios.
También hay que tener en cuenta los límites de la autonomía de la voluntad como el
orden público internacional, el fraude a la ley, las normas de policía del foro, las normas de
policía extranjeras y la tutela de las personas consideradas jurídicamente más débiles.
Estos límites que restringen la autonomía de las partes en la contratación internacional
por medios tradicionales también imperan en el espacio virtual.
26
4.1. La Convención de Viena de 1980, sobre compraventa internacional de
mercaderías
La Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías es, en la actualidad, el instrumento de Derecho uniforme, regula uno de los
contratos más típicos y utilizados en el tráfico mercantil internacional y además es un
Convenio multilateral del que forman parte, en la actualidad, 70 países con características
económicas, políticas y geográficas muy diferentes.
La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías
exige, para su propia aplicación, que los contratantes posean sus establecimientos en distintos
Estados
La Convención regula la formación del contrato de compraventa siempre que no haya
sido excluida por el Estado contratante. No todos los países firmantes han ratificado esta parte
de la Convención, con lo cual no se aplicará siempre.
Es cierto que la Convención no regula ciertos aspectos del contrato de compraventa
como la validez del contrato ni la de cualquier uso, ni los efectos que pueda producir sobre la
propiedad de las mercancías vendidas.
Cuando no haya convenios específicos en las materias, se aplicará la solución que
resulta del sistema establecido por el Convenio de Roma.
Para determinar el régimen jurídico básico de la regulación de la compraventa
internacional es necesario diferenciar desde un punto de vista de DIPr: competencia judicial
internacional y el derecho aplicable.
Para determinar la competencia judicial internacional en materia de contratos de
compraventa internacional existen dos grados de regulación: i) El recogido en el Reglamento
comunitario 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil o en su
caso el regulado en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 o el Convenio de
Lugano de 16 de septiembre de 1988 – ambos con el mismo nombre-; ii) En caso de no ser de
aplicación dicho régimen habrá que acudir al Art.22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ) donde se establece el régimen de producción interna.
Para determinar el Derecho aplicable a los contratos de compraventa internacional
también es necesario establecer dos niveles: i) La Convención de Viena sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980 y el Convenio de Roma
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980; ii) Los Arts. 10.5
27
y concordantes del Código Civil español, donde se configura el obsoleto régimen de
producción interna, en defecto de la aplicación del régimen convencional.
4.2. La contratación electrónica con consumidores en el Derecho internacional
privado español
Requerido el crecimiento de las transacciones electrónicas, estos contratos son
comunes tanto en los contratos con consumidores como en las relaciones entre empresas.
Tienen su residencia en diferentes Estados y adquieren bienes o servicios para su uso
personal o familiar sin desplazarse de su entorno.
El alcance que ha tenido Internet hace que sea una ventaja para los consumidores para
acceder a ofertas y contenidos procedentes de cualquier lugar del mundo vayan unidos a
particulares riesgos. Esto hace que las reglas varíen de unos países a otros.
Además cuando el consumidor quiere poner alguna reclamación le resulta en cierto
modo difícil si la compra que ha realizado ha sido mediante un proveedor que se localiza en el
extranjero tanto por los órganos competentes como por la normativa aplicable al contrato.
El consumidor en cierto modo lo que reclama es una tutela para estas transacciones
internacionales que se realizan como por ejemplo las dificultades con el uso de otros idiomas
o la necesidad de conocer un ordenamiento extranjero.20
Podemos hacer referencia a dos puntos. En primer lugar diríamos que en Internet nos
encontramos un marco desmaterializado en la contratación sobre todo la directa que dificulta
la aplicación de las normas de Derecho internacional privado, elaboradas a partir de
conexiones de carácter territorial( lugar de celebración, domicilio, etc).21
En segundo lugar, el consumidor no siempre toma conciencia de la internacionalidad
del contrato. Debería ser consciente de que se está produciendo una vinculación jurídica con
un ordenamiento distinto al del Estado en el que procede su residencia. Este hecho supone
determinadas consecuencias jurídicas como litigar ante los Tribunales de ese Estado,
someterse a un ordenamiento extranjero, etc.22
20 Véase OAKLEI, R.L., «Fairness in Electronic Contracting: Minimu Standars for Non-negotiated contratcts»,
Houston Law Review, vol. 42, 2005, págs. 1041-1105.
21 Véase DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «La tutela de los consumidores en el mercado global: evolución del
marco normativo», Estudios sobre consumo, núm. 85, 2008, págs. 23-24.
22 Véase BUCHER, A.; BONOMI, A., Droit international privé, Helbng & Lichtenhahn, Génova-Lausana, 2004.
28
Sin embargo, esta apreciación de haber establecido vínculos con un nuevo
ordenamiento no resulta tan fácil de percibir en la contratación electrónica.
Esto quiere decir, que cualquier persona desde su domicilio puede “navegar” y
contratar la adquisición de bienes y servicios sin darse cuenta ni ser consciente de que cada
una de ellas puede pertenecer a empresas situadas en diferentes países.
En la contratación electrónica pueden darse diferentes circunstancias que dificultan
conocer este dato.
Hay casos en los que será la propia página web la que dificulte conocer el dato del
elemento de internacionalidad (por ejemplo, porque utiliza exclusivamente el idioma o la
moneda del consumidor, porque opera a través de un dominio geográfico que se corresponde
con el país de su domicilio o residencia).
En otros casos, será la estrategia comercial de difusión de la website la que oculte el
carácter internacional del contrato (por ejemplo cuando el consumidor pueda acceder a la
página de una empresa extranjera a través de un banner inserto en la página de una empresa
de su propio Estado; si la página ha sido anunciada en el país del consumidor fuera de la Red,
etc.).
Este tipo de relaciones contractuales celebradas a través de la red con consumidores,
pueden resultar complejas porque pueden aparecer implicados multitud de sujetos que pueden
llegar a tener una importancia fundamental en su devenir. Por ejemplo: la empresa que crea
los contenidos, la empresa que instala la página, las empresas que gestionan, los medios de
pago electrónicos, la entidad de certificación de firma electrónica, etc.
Las circunstancias expuestas supra obligan al derecho internacional privado a realizar
dos operaciones.
La primera consiste en fundar soluciones legales para adoptar un marco jurisdiccional
que garantice una tutela jurisdiccional precisa y una organización entre el elevado número de
ordenamientos vinculados con un contrato de este tipo.
La segunda está relacionada con la necesidad de perfeccionar aquellas conexiones que
debido a su mínima vinculación con la relación contractual y a las dificultades de su
localización no resulte necesario conocer.
El objetivo del ordenamiento jurídico debe consistir en promover las ventajas y reducir
los riesgos, garantizando que la contratación electrónica a través de la red se desarrolle en
condiciones análogas a las modalidades tradicionales de contratación.
29
La función del DIPr es generar confianza y lograr que los individuos que intervienen,
que en este caso son los consumidores, utilicen Internet para realizar sus transacciones con la
debida seguridad jurídica.
La cuestión se basa en determinar si las soluciones legales “tradicionales” pueden dar
respuestas satisfactorias a situaciones desmaterializadas y sin restricciones geográficas.
Como se ha analizado supra, aunque el DIPr siga siendo, la disciplina que regula los
contratos electrónicos, es evidente que la especial naturaleza de la red exige un esfuerzo de
adaptación de los instrumentos jurídicos disponibles en la actualidad y obliga a adaptar
algunas de las soluciones «clásicas», al entorno tecnológico.
El sistema de DIPr español establece un régimen tuitivo en favor de los consumidores
en el que sólo opera cuando en el contrato participe un consumidor «pasivo», que haya sido
captado por el profesional dentro del Estado en el que aquél tenga su centro de vida.23
La protección de los consumidores pasivos se articula en el DIPr español a partir de
dos instrumentos básicos establecidos en el Reglamento Roma I. La limitación del juego de
la autonomía de la voluntad en el cuál se trata de evitar que el empresario pueda imponer la
designación de unos Tribunales o la elección de un Derecho nacional mucho más favorable
para sus intereses que para los del consumidor y el otro instrumento básico es el
establecimiento, en defecto de elección expresa por las partes, de soluciones más favorables
para el consumidor; bien atribuyendo competencia a los tribunales del Estado en el que tenga
su domicilio o designando como aplicable el Derecho del Estado de su residencia habitual.24
En la contratación electrónica, la protección del consumidor está relacionada con el
derecho a la información. Para dotar de la relevancia adecuada a la información es necesario
que la contratación se acentúe en torno a la protección de la parte débil del contrato y el
ámbito virtual en el que se opera, que hace necesario reforzar la seguridad jurídica.
23Véase SALZBERGER, E.M., «Law and economics in Cyberspace», International Review of Law and
Economics, 1999, págs. 553-583.
24 Véase CORDERO ÁLVAREZ, C.I., «La contratación entre consumidores de la UE y empresas de terceros
Estados: evolución del Derecho internacional europeo», AAVV, Las fronteras del Derecho internacional privado
europeo, Bruylant, Bruselas, 2015, págs. 361-395.
30
Por último, como se ha observado, en la contratación electrónica es habitual la
utilización de CGC que son impuestas por el empresario, en este caso al consumidor, con la
especialidad que en este caso se establece un control de contenido que opera frente a estas
estipulaciones.
5. Ámbito de aplicación del derecho de desistimiento
La armonización que se hace del derecho de desistimiento es intrascendente. En las
materias y leyes no refundidas, el derecho en cuestión, sigue regulándose por la normativa
aplicable.
En las materias refundidas tampoco se atribuye el derecho con carácter general, sino
que se reconoce, en su caso, en la sección dedicada a cada modalidad de venta elegida por el
legislador.
La única aplicación novedosa del derecho de desistimiento es la que se contiene en el
art 77 de la Ley 3/2014. Se permite que si el consumidor puede desistir del contrato que haya
sido financiado tercero o por el empresario contratante, el ejercicio del desistimiento
implicará la resolución del crédito sin penalización.
Para aquellas modalidades contractuales que han sido objeto de refundición, sí
armoniza el régimen del derecho de desistimiento.
El documento de desistimiento tiene sentido en la venta domiciliaria pero en la venta a
distancia, el desistimiento que se provee para los contratos es distinto del que se mantiene
para los contratos domiciliarios ya que no se hace del mismo modo los plazos de ejercicio, ni
las excepciones, ni las consecuencias están armonizados, por lo que la aparente generalización
que se hace viene a desmentirse luego cuando se regulan las modalidades concretas de
contrato.
El derecho de desistimiento de la refundición operada por el RD Legislativo 1/2007, la
publicación de este texto legal parecía pretender una generalización del régimen del derecho
de desistimiento a todos los contratos de consumo, si bien en la propia norma existen otra
serie de previsiones que disminuyen esta pretendida voluntad de aplicación general de la
figura objeto de este trabajo.
6. Protección directiva 2011/83/UE sobre el comercio electrónico a los
consumidores activos y pasivos
La Directiva 2011/83/UE constituye, una importante contribución normativa de la
Unión Europea a la protección de los consumidores.
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Las medidas europeas de protección de los consumidores tienen por objeto proteger la
seguridad y los intereses económicos y jurídicos de los consumidores europeos,
independientemente del lugar en que residan o al que viajen y de donde realicen sus compras
dentro de la Unión. La legislación de la Unión regula tanto las transacciones físicas como el
comercio electrónico, e incluye tanto normas de aplicación general como disposiciones
dirigidas a productos específicos.
La Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) extiende su ámbito de aplicación a
todos los consumidores (activos y pasivos). De esta forma su art. 1 1. (LA LEY 21601/2011)
establece que: «La presente Directiva se aplicará en las condiciones y en la medida fijadas en
sus disposiciones, a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor».
El riesgo que hay no se puede prever para el empresario que comercializa sus
productos online, siempre que a través de su sitio web dirija su actividad a un determinado
mercado nacional y en todo caso no al país de residencia del citado consumidor que en este
caso se considera activo.25
El criterio del «control del riesgo» carece de justificación cuando a una de las partes se
le imputan riesgos absolutamente imprevisibles, pero en este caso, la imputación al
consumidor del riesgo de internacionalidad no resulta inesperada. Todo sujeto que entra en la
esfera jurídico-económica de otro Estado conoce, o debe conocer, la posibilidad de verse
sometido a un Derecho extranjero o de que los eventuales litigios con los otros contratantes
sean resueltos por un Tribunal extranjero.26
El consumidor podrá considerarse pasivo cuando el empresario sea el que dirija sus
actividades al país donde tenga la residencia habitual el consumidor. 27 En este caso, como se
25Véase FALLON, M., «Le droit des rapports internationaux de consommation», JDI Clunet, 1984, págs. 765-
847.
26 Véase GARCIMARTÍN ALFEREZ, F.J., «La racionalidad económica…., loc. cit., págs. 87-98;
CARRASCOSA GONZÁÑEZ, J., -«Globalización y Derecho internacional...», loc. cit., págs. 17-58; CALVO
CARAVACA, L.; CARRASCOSA GONZALEZ, J., Derecho internacional privado…, op. cit., págs. 74-78.
27 Véase CARRASCOSA GONZALEZ, J La ley aplicable a los contratos internacionales…, op. cit., págs., 57-
62; RADICATI DI BROZOLO, L.; SALERNO, F., «Verso un nuovo diritto internazionale privato dei contratti
in Europa», P. FRANZINA (Ed.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento «Roma I». Atti
della giornata di studi – Rovigo, 31 marzo 2006, Padova, 2006, págs. 1-8.
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ha indicado, teniendo en cuenta el criterio de impacto, se imputa el riesgo de
internacionalidad a aquella parte (profesional) que sufrirá menores costes si finalmente tal
riesgo se materializa.
La Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) no tiene en cuenta esta distinción con
el fin de evitar la desprotección de los consumidores (activos y pasivos) en el mercado
europeo. La Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) (Cdo.58) señala que el consumidor
no debe ser desposeído de la protección que le otorga esta norma y en el caso de que la ley
aplicable al contrato sea la de un tercer país, debe aplicarse el Reglamento Roma I, para
determinar si el consumidor conserva la protección que ofrece dicha Directiva o por el
contrario no.
Por otro lado, independientemente de que en el contexto electrónico tengan la
consideración de consumidores activos o pasivos, es importante mencionar el art 25(LA LEY
21601/2011) de la citada norma comunitaria «si la legislación aplicable al contrato es la de un
Estado miembro, el consumidor no podrá renunciar a los derechos que le confieran las
disposiciones nacionales de transposición de la presente Directiva. Toda disposición
contractual que excluya o limite directa o indirectamente los derechos conferidos por la
presente Directiva no vinculará al consumidor».
Esta norma imperativa de Derecho comunitario limita la aplicación de otras leyes y
cláusulas contractuales a los contratos celebrados con consumidores (comunitarios). 28
Este mandato es importante para la determinación de la Ley aplicable al desistimiento
en un determinado contrato electrónico, sobre todo en relación con los consumidores activos
que si bien no estarían protegidos por el art. 6 del Reglamento Roma I (LA LEY 8855/2008),
sí podrían verse amparados por las normas protectoras relativas al desistimiento establecidas
en la Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011). Como se expone infra, esta protección
vendría dada por la vía del art. 25 de la citada norma imperativa de Derecho europeo que
confiere carácter imperativo (interno) a las normas de transposición en materia de consumo,
en el caso español al TRLDCU a través de la modificación operada por la Ley 3/2014 (LA
LEY 4574/2014) de reforma de dicho texto legal.
28 Véase ROTT, P, «More coherence? A higher level of consumer protection? A review of the new Consumer
Rights Directive 2011/83/EU», Revue européenne de droit de la consommation, n.o 3, 2012, págs. 371-392.
33
Los consumidores activos no están protegidos por el reglamento roma ya que el
consumidor es el que “va” al mercado profesional. Si la parte del contrato destinada a las
actividades profesionales del adquiriente es mínimamente significativa, tiñe todo el contrato
y, en consecuencia, el adquiriente no podrá invocar el art 6. Este tipo de consumidores no
pueden invocar su derecho (su estado de residencia). Es el propio consumidor quien introduce
el elemento de internacionalidad y por ello quien debe pechar con las consecuencias. Por
ejemplo: “nadie viaja al extranjero con sus normas en la maleta”.
En cuanto a la directiva lo protege porque como bien dice la misma debe fijar normas
estándar para los aspectos comunes de los contratos a distancia y fuera del establecimiento y
alejarse del principio de armonización minima presente en las Directivas estados miembros,
en particular en las regiones fronterizas.
El consumidor no podrá renunciar a los derechos que le confieran las diposiciones
nacionales de transposición de la presente Directiva.
Toda disposición contractual que excluya o limite directa o indirectamente los
derechos conferidos por la presente Directiva no vinculará al consumidor.
En el enfoque de armonización plena al que responden la mayor parte de disposiciones
de la directiva es necesario clarificar el ámbito de aplicación de la norma con el resto del
ordenamiento jurídico, especialmente con la regulación en materia de protección de
consumidores y usuarios. Mediante el art. 59.2 del Texto Refundido se garantiza la aplicación
de aquellas normas sectoriales que otorguen una mayor protección a los consumidores y
usuarios, siempre que respeten el nivel de armonización que establecen las disposiciones del
derecho de la Unión Europea.
En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la
directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva
ley.
El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un
propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también las
personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en
un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
En cuanto al concepto de empresario, se define como tal a toda persona física o
jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o
34
siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial,
empresa, oficio o profesión.
La nueva ley supone un reforzamiento de la información al consumidor y usuario, en
el caso de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento del
empresario han sido objeto de plena armonización por parte de la directiva.
Así, entre las nuevas obligaciones de información precontractual que asumen los
empresarios están las de informar a los consumidores y usuarios de la existencia y las
condiciones de los depósitos u otras garantías financieras .También deberán informar de la
existencia de la garantía legal de conformidad de los bienes, así como de la existencia y
condiciones de los servicios posventa y de las garantías comerciales que otorguen, en su caso.
Además, en los contratos de suministro de contenido digital, deberán informar de las distintas
formas de utilización del mismo y de cualquier limitación técnica, con objeto de describir la
información relativa a los aparatos y los programas estándar con los que el contenido digital
es compatible.
En definitiva, los reglamentos son actos legislativos vinculantes. Deben aplicarse en su
integridad en toda la UE. Por ejemplo, cuando la UE quiso asegurarse de que
existían medidas comunes de salvaguardia para los bienes importados de fuera de la UE, el
Consejo adoptó un reglamento.
Las directivas son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los
países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias
leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. Ejemplo de ello es la Directiva sobre los derechos
de los consumidores, que refuerza los derechos de los consumidores en toda la UE al
eliminar, por ejemplo, las tasas y costes ocultos en internet y ampliar el periodo durante el
cual los consumidores pueden desistir de un contrato de venta.
6.1. Ley aplicable a la contratación internacional electrónica
La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se
determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma
I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de
35
aplicación. Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará
subsidiariamente la ley material española.
Para los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho
Internacional privado del ordenamiento del cual se trate.
Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos
82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea
la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación
con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Los propios textos europeos de Derecho internacional de contratos se han ocupado de
proclamar la primacía del Derecho internacional privado especial de fuente europea sobre las
normas generales contenidas en el Reglamento Roma I y en el Convenio de roma (vid. art. 23
Roma I y art. 20 CR), de ello cabe concluir que la norma española que declara abusivo al
pacto de elección del Derecho aplicable en el que no concurran determinadas circunstancias
podrá encontrar aplicación en todos aquellos supuestos en los que sea de aplicación el
Derecho español de cláusulas abusivas en virtud del art. 67 TRLGDCU.
Es fundamental determinar cuál es la ley aplicable en el caso de que surja el conflicto.
Es preciso destacar que las soluciones del art. 5 CR compartían objetivo con el
conjunto de las reglas de conflicto contenidas en el CR, y su misión era generar seguridad
jurídica para las transacciones transfronterizas, al permitir las normas uniformes excluir los
riesgos asociados al forum shopping, que podían incrementarse tras la entrada en vigor del
convenio de Bruselas de 1968 sobre la competencia judicial internacional y el reconocimiento
de decisiones en materia civil y mercantil. Con esa orientación, el CR no proporcionaba una
solución adecuada para las necesidades de la integración, a pesar de que los Derechos de los
Estados miembros de la UE respondieran al dictado de la armonización realizada a través de
las directivas.
Para paliar algunos de los problemas descritos, a partir de 1993 la mayoría de las
Directivas europeas de armonización del Derecho de protección de los consumidores
comenzó a incluir entre sus disposiciones normas especiales de Derecho internacional privado
con la finalidad de garantizar la aplicación del Derecho europeo armonizado a los supuestos
conectados con el mercado interior. La formulación de estas normas respondió a la previsión
del artículo 6.2 de la Directiva 93/13/CE, de 13 de abril de 1993, relativa a las cláusulas
abusivas en los contratos de consumo.
36
Cuando hablamos de ley aplicable nos podemos referir tanto al derecho aplicable a la
forma del contrato, es decir, al elemento extrínseco, al continente, que permite hacerlo visible
y constatar su existencia; como a la ley aplicable al fondo; es decir, a la validez sustancial,
intrínseca del contrato, a su contenido.
También es necesario distinguir en esta materia la ley aplicable al acceso y ejercicio de
la actividad o servicio de la información y la ley aplicable a los contratos electrónicos.
Precisamente, esta línea sigue la Directiva 31/2000 que designa como ley aplicable a la
actividad del prestatario del servicio de la información, la ley del país de origen, es decir,
donde aquel tiene su establecimiento.
En cambio, la misma norma comunitaria dispone que las partes tengan plena libertad
para elegir el derecho aplicable a los contratos, la cual, no será determinada por el principio
de la ley de origen.
En efecto “la determinación de la ley del contrato se lleva a cabo por los tribunales
estatales conforme a las normas de DIPr del foro, lo que provoca que las respuestas concretas
puedan variar en función del Estado ante cuyos tribunales se litiga. Esta disparidad de
soluciones proyecta una especial incertidumbre respecto de quienes negocian habitualmente a
través de Internet.
La cuestión de determinar la ley aplicable se ha simplificado con el Reglamento
593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, conocido como Reglamento de Roma I.
Los casos que no se puedan resolver con el Reglamento de Roma I, se harán con el
sometimiento expreso a una legislación y jurisdicción determinada atendiendo al art. 10.5 del
Código Civil y art. 57 Ley Enjuiciamiento Civil.
En el ámbito de la Ley aplicable, el Reglamento Roma I no ha introducido normas
específicas diseñadas para los contratos electrónicos celebrados por un consumidor. En este
sentido, ni la Directiva 2000/31/CE relativa al comercio electrónico en el mercado interior ni
tampoco la Ley 24/2001 de servicios de la sociedad de información y de comercio
electrónico, contienen normas sobre la fijación de la Ley aplicable a los contratos on line
celebrados por consumidores. No obstante, el Reglamento Roma I y las Directivas europeas
protectoras del consumidor, resultan plenamente aplicables a la comercialización on line.
El Reglamento de Roma I establece como primer criterio para establecer la ley
aplicable la autonomía de las partes: Las partes pueden escoger la ley aplicable a su contrato.
37
Tras el Reglamento de Roma I, el art. 10.5 C.C. ha pasado a aplicarse residualmente,
solamente en los casos en que no se puede aplicar el primero. Este artículo parte de reconocer
la autonomía de la voluntad siempre que se escoja la ley aplicable de forma expresa y que
tenga alguna conexión con el negocio de que se trate. En su defecto, la ley nacional común a
las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del
lugar de celebración del contrato.
La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de mercancías de 1980, es
aplicable en España y en otros 75 estados que la han adoptado. Se aplicarán las normas
contenidas en los artículos 2 a 5 si las partes son de estados diferentes y ambos son estados
contratantes del convenio o si las normas de derecho internacional privado establecen la
aplicación de la ley de un estado que forma parte de la Convención.
El contrato electrónico celebrado por un pequeño empresario y un consumidor, se rige,
en primer lugar, por la Ley del país elegida por las partes, siempre que dicha elección no
perjudique los beneficios que la Ley concede al sujeto por ostentar la cualidad del consumidor
(art. 3 Reglamento Roma I). Sin embargo, si las partes contratantes no han elegido la Ley
aplicable al contrato, éste se rige por la Ley del país de la residencia habitual del consumidor.
29.
Existen dos posturas predominantes acerca del modo de regular los desacuerdos
surgidos por el uso de Internet, una que se decide por la creación de una normativa material
específica, “ad hoc” que según sus defensores se justifica ante la obsolescencia del derecho
tradicional; o la otra, por acudir a las reglas de Derecho Internacional Privado dada su
probada eficiencia y condiciones para asumir los avances tecnológicos y así poder solucionar
problemas que son los mismos de siempre, que no son nuevos, sino que solamente se
presentan con un ropaje tecnológico novedoso.
Cabe señalar en defensa del Derecho Internacional Privado cuando injustamente se lo
acusa de que sus soluciones se revelan como ineficientes por generar costos de transacción y
conducir a largos procesos para resolver las cuestiones de competencia y derecho de fondo al
cual ajustar la resolución del conflicto, se proclama hace tiempo la conveniencia de la
uniformación del derecho, lo que se logra a través de distintos medios, tales como las
convenciones internacionales, las leyes modelo y las leyes uniforme.
29 H. KENFACK, “Le règlement(CE) núm.593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contratuelles ( Rome I), navire stable aux instruments eficaces de navigation?”, JDI Clunet, 136,1, 2009, p.33.
38
Para evitar los problemas que puedan surgir en las controversias de los contratos
internacionales deberíamos tener en cuenta algunas recomendaciones: asegurarse de que en el
contrato se especifique el sistema elegido y la jurisdicción competente; se recomienda
contratar asesoramiento jurídico; y la posibilidad de introducir una cláusula de arbitraje
cuando firme contratos con empresas de otros países.
En materia de contratos internacionales de consumo, debemos tener en cuenta que las
leyes internas de defensa del consumidor son aplicables en principio sólo respecto de casos
nacionales.
En cambio, los contratos de consumo internacionales deberán regirse por el derecho
que resulte aplicable como consecuencia del funcionamiento de las normas de Derecho
Internacional Privado.
Las normas nacionales de protección de los consumidores son normas imperativas y
en consecuencia no serían necesarias normas de derecho internacional privado protectorias del
consumidor ya que en definitiva el consumidor domiciliado o con residencia habitual en un
país o nacional de un país estaría siempre protegido por la aplicación probable de estas
normas.
En cuanto a la normativa internacional del comercio electrónico a nivel internacional
le corresponde la regulación, estudio y análisis del comercio electrónico al derecho
internacional privado, en cuanto a éste le corresponde la normativa de las situaciones jurídicas
que se susciten entre los particulares en los diferentes países del mundo.
De acuerdo a las investigaciones de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo y Comercio) indican que en los países desarrollados por lo
general, existe legislación en cuatro disciplinas jurídicas que son esenciales para promover
una mayor confianza de los usuarios en el comercio electrónico (leyes relativas a las
transacciones electrónicas, la protección del consumidor, la privacidad y protección de los
datos, y la lucha contra la ciberdelincuencia), pero en muchas otras partes del mundo esa
legislación es insuficiente.
La Comisión de las Naciones Unidas (CNUMID) para el Derecho Mercantil
Internacional encargada de toda la regulación del comercio internacional creó en 1996 la Ley
Modelo para normar el comercio electrónico.
Las normas legislativas formuladas por la CNUDMI han influido en muchas
legislaciones nacionales y se ha acoplado a lineamientos de más de 60 países. Veintinueve
39
países han adoptado legislación sobre la base de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las
Firmas Electrónicas de 2001. La Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de
las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales ha sido firmada por
dieciocho Estados y se han adherido a ella o la han ratificado seis.
La Convención se aplica solo en el plano internacional y solo a los seis Estados que
son partes.
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Comercio Electrónico fue creada con la
finalidad de posibilitar y facilitar el comercio por medios electrónicos, ofreciendo a los
legisladores un conjunto de reglas internacionales encaminadas a suprimir los obstáculos
jurídicos. Su objetivo es la superación de los obstáculos que plantean las disposiciones
legislativas y que no son posibles modificar. Fue la primera norma a nivel internacional en
que se plasmaron los principios fundamentales de la no discriminación, la neutralidad
respecto a los medios técnicos y la equivalencia, todos estos elementos son ampliamente
reconocidos en el derecho moderno que rige el comercio electrónico (Uncitral).
La Organización Mundial del Comercio, la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, entre
otras, han creado leyes internacionales que buscan regular el comercio electrónico con el
firme objetivo de coadyuvar con los Estados para permitir un crecimiento de las empresas y
obtener mayores ganancias, expandiéndose por el mundo.
6.2. Relación entre la directiva 2000/31/CE y art 6 Reglamento Roma I
En la contratación electrónica existen desigualdades en la información debido a que
una de las partes tiene más conocimiento que la otra sobre el producto o servicios que se
ofrece.
En muchas ocasiones los consumidores no tienen la oportunidad de inspeccionar la
calidad del producto o del servicio antes de finalizar el contrato, en el que no adquieren un
bien inspeccionable sino un bien experimentable (experience good) o un bien de crédito.
Los experience goods se caracterizan por el hecho de que los consumidores sólo
pueden determinar su calidad una vez concluido el contrato.
En la contratación electrónica el establecimiento de un deber de información es una
fórmula que emplea el legislador en la DCE (LA LEY 7081/2000) y en sus normas de
40
trasposición para mitigar las consecuencias negativas que causan las asimetrías en la
información.30
Como se ha indicado, la DCE se aplica a los PSSI establecidos en la UE, y se extiende
en la transposición española a los de terceros Estados cuando dirigen sus actividades
específicamente al territorio español.
El ámbito de aplicación de la LSSICE (LA LEY 1100/2002) determina que se aplicará
a los PSSI establecidos en España, así como a los prestadores residentes o domiciliados en
otro Estado pero que ofrezcan sus servicios a través de un establecimiento permanente situado
en España (art. 2 LSSICE (LA LEY 1100/2002).
La LSSICE será aplicable a los PSSI establecidos en otro Estado miembro de la UE,
cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a
obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición
de consumidores [art. 3.1 d) LSSICE (LA LEY 1100/2002)]. Del mismo modo esta norma
resulta aplicable a los PSSI establecidos en terceros estados cuando dirijan sus servicios
específicamente al territorio español (Art. 4 LSSICE (LA LEY 1100/2002)). En todos los
casos, se exige que España sea el país donde resida el consumidor, con independencia de que
el PSSI esté establecido en España o en otro Estado miembro.
Debe tenerse en cuenta con respecto a la Ley aplicable a los contratos celebrados con
consumidores, el art. 6 del Reglamento Roma I, cuyo régimen se ha expuesto supra.
En relación con el art. 6 del Reglamento Roma I (LA LEY 8855/2008) el contrato se
regirá por la Ley elegida por los contratantes si se comprueban las exigencias del art. 6.2 del
Reglamento Roma I (LA LEY 8855/2008) y, en su defecto, por la Ley del país de la
residencia habitual del consumidor.
Los límites determinados en este precepto, están relacionados con los arts. 27 (LA
LEY 1100/2002) y 28 de la LSSICE (LA LEY 1100/2002) que regulan los deberes de
información, de forma que al tratarse de normas imperativas, por los motivos empleados ,
cabría la posibilidad de alegar su aplicación cualquiera que fuera la ley aplicable al contrato
en virtud del Reglamento Roma I.
30 Véase SCHÖN, W., «Zwingendes Recht oder informierte Entscheidung», A. Heldrich, J. Prölss; I. Koller
(eds.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canari zum 70. Geburtstag, C.H. Beck, Munich, 2007, págs. 1191 y ss.
41
Los motivos que se emplean serían los trámites para celebrar el contrato, archivar el
documento electrónico, los medios técnicos, el idioma , el envío de un acuse de recibo por
correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica y La confirmación, por un medio
equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación
La especial protección que la LSSICE (LA LEY 1100/2002), brinda al consumidor se
establece en su Exposición de Motivos, entre sus objetivos está «proteger los intereses de los
destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora
de contratar un servicio o bien por Internet».
Para el perfeccionamiento del contrato el deber de información tiene cierta
importancia ya que en los contratos electrónicos con consumidores debe proporcionarse esa
información previa y posterior a la misma. En el momento previo al perfeccionamiento del
contrato intenta que el consumidor pueda otorgar un consentimiento libre y debidamente
formado. El deber de otorgar ese consentimiento seria determinante para evitar los incidentes
causados por la falta de información una vez que el contrato con consumidores se ha
perfeccionado.
El derecho del consumidor a estar informado, en el ámbito de la contratación
electrónica, implica un deber del PSSI de informar.
La necesaria tutela que debe proporcionarse al consumidor puede conllevar la
aplicación de los arts. 27 (LA LEY 1100/2002) y 28 de la LSSICE (LA LEY 1100/2002)
como normas imperativas en «sentido interno».
La elección de la ley aplicable no debe privar al consumidor usuario de la protección
que le acuerdan las leyes imperativas del país de su residencia habitual, en especial en
relación con los derechos de información.
Así, una empresa establecida en el extranjero que comercializa sus productos a través
de un sitio web y los vende por Internet a consumidores en España, no podrá excluir los
deberes de información regulados en la LSSICE (LA LEY 1100/2002). Este hecho está
motivado porque los requisitos establecidos en esta norma (arts. 27 (LA LEY 1100/2002) y
28 LSSICE (LA LEY 1100/2002)), regulan los deberes de información que con carácter
previo y posterior han de cumplir los PSSI para proporcionar un nivel de protección al
consumidor en este tipo de contratos.
El legislador español establece unas exigencias en sentido interno como una
declaración expresa que concede carácter imperativo a las normas de protección, en otras
42
ocasiones la imperatividad resulta de la sanción de nulidad de las cláusulas que contravengan
o excluyan las disposiciones legales; y para concluir, en otros casos, como ocurre con los arts.
27 (LA LEY 1100/2002) y 28 de la LSSICE (LA LEY 1100/2002), el carácter imperativo se
deduce del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos.
Esta deducción, podría hacerse porque si bien estos preceptos no limitan su protección
al ámbito de los contratos B2C, ambos artículos contienen dos excepciones para los contratos
B2B y aquellos que se concluyan únicamente a través de e-mail, pero no para los contratos
celebrados con consumidores (art. 27.2 (LA LEY 1100/2002)y 28.3 LSSICE (LA LEY
1100/2002))31 . De esta forma, puede afirmarse que el legislador establece una protección
reforzada para los contratos celebrados con consumidores, para los que no se contempla
excepción alguna sobre los deberes de información y por consiguiente dota, aunque no
expresamente, de carácter imperativo a estas disposiciones.
De este modo, la ley rectora del contrato electrónico celebrado con consumidores será
aquella que atribuya mayor protección al consumidor como resultado de combinar la lex
contractus, que en su caso elijan las partes, con las normas imperativas aplicables a aspectos
concretos (deberes de información en la contratación electrónica, arts. 27 (LA LEY
1100/2002) y 28 LSSICE (LA LEY 1100/2002)) del ordenamiento del Estado donde el
consumidor resida, en este caso España.32
En relación con los deberes de información, debe advertirse que para proteger al
consumidor existen unas condiciones especiales de aplicación reguladas en el art. 6 del
Reglamento Roma I (LA LEY 8855/2008) y en los arts. 2(LA LEY 1100/2002)-4 de la
LSSICE( LA LEY 1100/2002). Estas características se dan cuando el profesional tiene su
establecimiento en el lugar de residencia del consumidor o indica sus productos o servicios a
este lugar según los criterios indicados supra.
De esta forma, si se comprueba que el empresario que comercializa sus productos a
través de Internet, dirige su oferta al consumidor español, con independencia de la elección de
una Lex contractus distinta a la española, los deberes de información vendrán regulados por
31 Las excepción establecida en el art. 27.2 de la LSSICE (LA LEY 1100/2002) que no opera para el caso de
contratos electrónicos celebrados con consumidores. La excepción a los deberes de información posteriores, se
regula en el art. 28.3 (LA LEY 1100/2002)
32 Véase RÜHL, G., «La protección de los consumidores…, loc. cit.», págs. 91-120.
43
los arts. 27 (LA LEY 1100/2002) y 28 de la LSSCE (LA LEY 1100/2002), en virtud de los
límites impuestos por el art. 6.2 del Reglamento Roma I (LA LEY 8855/2008).
6.3. Reglamento Roma I y Directiva 2011/ 83/UE
Para hablar de la relación entre el Reglamento Roma I (LA LEY 8855/2008) y la
Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) con respecto al derecho de desistimiento en los
contratos electrónicos de consumo, debe partirse de que, con carácter general la Directiva
remite a la regulación establecida en el Reglamento Roma I.
Los consumidores pasivos son los únicos que se benefician de la regla especial de
protección de su art.6 con respecto a la protección proporcionada a los consumidores en el
Reglamento Roma I.
La ley objetivamente aplicable es «la ley del país en que el consumidor tenga su
residencia habitual» (art. 6.1 Reg. Roma I (LA LEY 8855/2008). 33
De otro lado, al no incluir el art. 6 del Reglamento Roma I a los consumidores activos,
la protección de estos viene dada por las disposiciones de los arts. 3 (LA LEY 8855/2008) y 4
del Reglamento Roma I (LA LEY 8855/2008)(exart. 6.3 (LA LEY 8855/2008). En la práctica,
esto supone que a dicho contrato se le aplica la ley elegida por las partes y, en su defecto, la
ley del Estado donde tiene su sede la empresa con la que contrata la prestación de bienes y
servicios por vía electrónica.
El Reglamento Roma I constituye un resultado más de la progresiva comunitarización
del Derecho internacional privado, facilitada, a partir del Tratado de Ámsterdam, por los
artículos 61 y 65 TCE. Pero, esta característica, si bien tiene su relevancia en determinados
aspectos, no es la más destacada del nuevo texto normativo, pues, al fin y al cabo, aun cuando
el CR no sea estrictamente hablando un instrumento comunitario, es, con todo, un convenio
del que sólo pueden ser parte los Estados miembros de la Comunidad, que mantiene
relaciones inequívocas con el Derecho comunitario (véase, p. ej., el artículo 20 CR) y que, en
33 El Convenio de Roma de 1980 subordinaba la protección de esta ley (art. 5.3 in fine del Convenio de Roma de
1980 (LA LEY 2606/1993)). En la práctica, el problema que dicha reglamentación suscitaba no era otro que la
necesidad de deslindar entre consumidores pasivos y activos. Para ello, el Convenio de Roma de 1980 formuló
varias precisiones que permitían afirmar que se estaba ante un contrato internacional concluido por un
consumidor pasivo (art. 5.2) (LA LEY 2606/1993). El Reglamento Roma I regula esta cuestión de igual forma.
Véase CALVO CARAVACA, A.L. «El Reglamento Roma I: cuestiones escogidas», CDT, 2008, pág. 105.
44
suma, viene ofreciendo desde hace tiempo una solución uniforme en Europa al problema de la
determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales.
La solución que propone el nuevo artículo 3.4 Reglamento Roma I resulta afín a la que
indica la norma especial de Derecho internacional privado contenida en la Directiva de 2008
relativa a la protección del consumidor en la adquisición de derechos sobre inmuebles en
forma compartida, en la medida en que la consecuencia jurídica es una y la misma, a saber, la
aplicación del Derecho armonizado del foro cuando existe una elección del Derecho de un
tercer país como aplicable al contrato. La solución es distinta en cuanto a la formulación del
supuesto de hecho. Mientras que la Directiva precisaba el tipo de contacto que ha de tener la
situación con la Unión Europea para determinar la aplicación del Derecho del foro, la nueva
disposición exige que todos los contactos del contrato estén localizados en Estados miembros
de la Unión Europea.
En cualquier caso, este marco legal puede resultar inadecuado para los contratos
electrónicos internacionales celebrados con consumidores (activos, en particular), porque bajo
la elección de ley por los contratantes puede ocultarse, la imposición al consumidor por parte
de la empresa de una ley favorable a sus intereses. Es posible que la ley elegida no esté
conectada al negocio jurídico más que por el pactum de lege utenda y que, para la
organización empresarial que comercializa sus productos en Internet, dicha elección sea una
estrategia defensiva frente a los intereses de los concretos consumidores activos, para los que
tales operaciones acostumbran a ser actos aislados.
Estas reglas generales permiten la libre elección por las partes de la ley aplicable a su
contrato en términos muy amplios, sin que sea necesario que escojan la de un Estado miembro
de la UE o una ley que presente alguna conexión con la relación contractual distinta de la
derivada del propio ejercicio de la autonomía de la voluntad.
El consumidor activo tiene derecho a la protección que le brindan las Directivas
comunitarias, cuando el caso es «comunitario»; es decir, guarda una especial vinculación con
la UE (aplicabilidad del Derecho armonizado de protección de consumidores) con
independencia de la ley elegida para dirigir el contrato.
En efecto, las normas de conflicto de leyes contenidas en algunas Directivas que
regulan cuestiones concretas en materia de obligaciones contractuales tienen prioridad sobre
las disposiciones del Reglamento Roma I (art. 23 Reg. Roma I (LA LEY 8855/2008)),
siempre que se trate de casos «estrechamente conectados con la UE». Este último extremo se
45
verifica cuando se cumplen las «condiciones de aplicación espacial» de la Directiva en
cuestión (por ejemplo el art. 6.2 en el caso de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).34
En relación con el derecho de desistimiento, los consumidores pueden verse
protegidos por las normas relativas a este Derecho contenidas en la Directiva 2011/83/UE
(LA LEY 21601/2011) con independencia de la ley elegida (cuando sea la de un Estado
miembro), por la vía del art. 25 de esta norma comunitaria. Si bien cabe hacerse la pregunta
de qué ocurre cuando la Ley elegida es la un tercer Estado. En este contexto, en relación con
el Derecho aplicable al desistimiento, los consumidores pasivos tendrían la vía del art. 6.2 del
Reglamento Roma I. Como es sabido, este precepto opera si la ley aplicable al contrato
(elegida por las partes), va en contra de las disposiciones imperativas de la Ley de su
residencia (por ejemplo, el consumidor español estaría protegido por el TRLGDCU, en lo que
al derecho de desistimiento se refiere).35
Con respecto a los consumidores activos, el art. 6 del Reglamento Roma I (LA LEY
8855/2008)deja sin resolver si cabe recurrir a las leyes de policía en este supuesto. De ser éste
el caso de un consumidor activo (español), que quiere ejercer su derecho de desistimiento se
podrían aplicar los arts. 68-79 del TRLGDCU, (LA LEY 11922/2007) como límite a la
elección de ley que puede regular esta facultad en los contratos electrónicos de consumo.
Como se ha señalado supra, la cuestión relativa a si las normas de policia pueden extenderse a
34 Sobre esta Directiva, véase BARTOLI, L., RDI, 78, 1995, págs. 324-344; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.,
La ley aplicable a los contratos internacionales…, op. cit., págs. 79-85; FUMAGALLI, L., «Le clausole abusive
nei contratti con iconsumatori tra diritto comunitario e diritto internazionale privato», RDIPP, 30, 1994, págs.
15-32; JAYME, E., (Actes du colloque, Paris, 5-6 abril 1990), París, 1991, págs. 77-86; id., «Allgemeine
Geschäftsbedingungen und IPR», ZHR, 1978, págs. 105-123; JAYME, E.; KOHLER, C., «L’interaction des
règles de conflit contenuesdans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et
de Rome», RCDIP, 84, 1995, págs. 1-40; KLAUER, S., Das europäische Kollisionsrecht der
Verbraucherverträge zwischen Römer EVÜ und EG-Richtlinien, Mohr Siebeck, Tübingen, 2002, págs. 55-57;
QUIÑONES ESCÁMEZ, A.,(mercado interior y Convenio de Roma)», La UE ante el siglo XXI: Los retos de
Niza, Actas XIX Jornadas AEPDIRI, Madrid, 2003, págs. 231-242; id.,«Nota a la STJCE 9 septiembre 2004»,
REDI, 2004, págs. 938-944; id., «Incorrecta transposición de la noción de «vínculo estrecho con el territorio
comunitario» de las Directivas de consumo (STJCE de 9.9.2004, As. 70/03 Comisión c. España)», RDCE, 2005,
págs. 535-551; VON, P.; WILMOWSK, Y., «EG-Freiheiten und Vertragsrecht», JZ, 1996, págs. 590-596.
35 Véase RADICATI DI BROZOLO, L.,; SALERNO, F., «Verso un nuovo diritto internazionale privato dei
contratti in Europa», P. Franzina (Ed.), La legge applicabile ai contratti nella proposta di Regolamento «Roma
I». Atti della giornata di studi, Rovigo, 31 marzo 2006, Padova, 2006, págs. 1-8.
46
los contratos de consumo es una cuestión muy debatida entre la doctrina y en términos
generales se justificaría como último recurso en defensa de los consumidores para casos
extremos. 36
Esta cuestión se hubiese podido solventar si la norma de conflicto especial (art. 67
TRLDCU (LA LEY 11922/2007)) asistiera a los consumidores con respecto a esta facultad.
En la actualidad, puede afirmarse el sistema de derecho internacional privado con
respecto a la protección del consumidor activo, en el caso del derecho de desistimiento,
presenta algunas deficiencias.
La Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011), a diferencia del Reglamento Roma
I, extiende su protección a los consumidores activos, pero sólo en el caso de que la elección
de Ley se haya realizado a favor de un Estado miembro de la UE.
Por este motivo, si bien el art. 6.2 del Reglamento Roma I, protege al consumidor
pasivo ante la elección de una ley que menoscabe las disposiciones imperativas del país de la
residencia habitual del consumidor, entre las que pueden encontrarse las reguladoras del
derecho de desistimiento; la cuestión de la protección de los consumidores activos
comunitarios con respecto al derecho de desistimiento, en el caso de elección de ley a favor de
un tercer Estado, se torna más compleja.
Limitada la protección de la Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) a los casos
de elección de la Ley de un Estado miembro, la única vía es la dispensada por el art. 3 y 4 del
Reglamento Roma I. En todo caso, para que funcione tal protección tendrá que verificarse, en
primer lugar que efectivamente la relación plantea vínculos más estrechos con otro Estado
distinto al país (tercero) cuya Ley se ha elegido.
En segundo extremo, la ley elegida ha de menoscabar el derecho de desistimiento de
este consumidor (como norma imperativa) que no puede excluirse mediante la elección de la
lex causae. En la práctica de la contratación electrónica debe indicarse que si del sitio web del
PSSI se deduce que este sólo pretendía dirigirse a un determinado mercado nacional,
36 Como se ha indicado en el apartado de este capítulo relativo a las normas imperativas, el tema relativo a la
consideración de las normas protectoras de la parte contractualmente débil como normas de policía, es una tesis
ampliamente difundida en las doctrinas alemanas, francesas y belgas. Véase, BONOMI, A., «Le régime des
règles impératives»…, loc. cit., págs. 229-232; De esta forma cabe recordar quecabe la posibilidad de recurrir a
las leyes de policía como «último recurso» en defensa de los débiles y para casos absolutamente excepcionales
(vase CALVO CARAVACA, A.L., «El Reglamento Roma I...», loc. cit., págs. 106-110).
47
difícilmente se podrán demostrar estos vínculos más estrechos con uno o varios Estados
comunitarios a efectos de justificar la aplicación de la Ley del consumidor (activo) por la vía
del art. 3, apartados. 3 y 4 del Reglamento Roma I.
Con respecto al derecho de desistimiento puede afirmarse que las vías analizadas
(Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) y Reglamento Roma I) plantean limitaciones
en el caso de los consumidores activos, cuando estos contraten con un PSSI de un tercer
Estado y elijan la ley de un Estado no miembro de la UE. Por este motivo y, dejando al
margen la controvertida consideración de las normas de protección de los consumidores como
normas internacionalmente imperativas, su derecho de desistimiento, puede verse sometido,
en la mayoría de los casos, a la regulación de esta facultad por la lex causae elegida a favor de
dicho país.
7. Normativa española de transposición
La DCE fue transpuesta al ordenamiento español mediante la LSSICE. Se acoge en
esta norma un concepto amplio de "servicios de la sociedad de la información", que engloba,
además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica: el suministro de
información por dicho medio; las actividades de intermediación de acceso a la red; a la
transmisión de datos por redes de telecomunicaciones; a la realización de copia temporal de
las páginas de Internet solicitadas por los usuarios; al alojamiento en los propios servidores de
información; servicios o aplicaciones facilitados por otros, así como cualquier otro servicio
que se preste a petición individual de los usuarios, por ejemplo la descarga de archivos de
vídeo o audio), siempre que represente una actividad económica para el prestador.37
Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los
proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto
que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades
indicadas, incluido el comercio electrónico.38
La LSSICE es aplicable a los PSSI establecidos en España y a los SSI que éstos
prestan. Para la determinación del establecimiento de los PSSI, se rechaza el lugar de
situación de la tecnología empleada en Internet.39 La LSSICE considera que el PSSI está
establecido en España cuando tenga residencia o domicilio social en territorio español.
Siempre que tanto la residencia como el domicilio social coincida con el lugar en que esté
37 Véase preámbulo LSSICE. 38 Ibidem 39 Artículo 2.3 de la LSSI y CE.
48
efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. 40
También se considera que el PSSI está establecido en España cuando el prestador o alguna de
sus sucursales consten inscritos en el Registro Mercantil o en otro Registro público español en
el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica. 41
Aunque el PSSI tenga residencia o domicilio en otro Estado, la LSSICE es aplicable
cuando ofrezca servicios a través de un establecimiento permanente situado en España,
respecto a aquellos servicios que preste desde el mismo. Se presume que tiene establecimiento
permanente en España cuando disponga en el territorio español de forma continuada y
habitual, de instalaciones o lugares de trabajo en los que realice toda o parte de su actividad. 42
La definición de la LSSICE se desmarca de la DCE y por este motivo pueden
plantearse inconvenientes debido a que la delimitación espacial de esta norma no coincide con
la adoptada por otros países, lo que hace que un mismo PSSI pueda considerarse establecido
en diversos Estados miembros según sus respectivas legislaciones. Además se dificulta la
coordinación con otras normas de la legislación española, también aplicables a ciertos PSSI,
que al transponer Directivas comunitarias emplean el concepto de establecimiento propio del
Derecho comunitario.
7.1. Regulación específica en la normativa de consumo
En los contratos celebrados con consumidores, los deberes de información presentan
la especialidad de tener una regulación propia, establecida en la Directiva 2011/83/UE (LA
LEY 21601/2011) y en la Ley 3/2014. Como el propio Considerando 12 de la norma
comunitaria establece, esta normativa completa, entre otros, los requisitos de información de
la DCE. (LA LEY 7081/2000) Del mismo modo, los Estados miembros tienen la posibilidad
de imponer requisitos de información adicionales aplicables a los PSSI establecidos en su
territorio.
40 El artículo 2 c) de la DCE. La presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías utilizadas
para prestar el servicio no constituyen en sí mismos el establecimiento del prestador de servicios”. En el mismo
sentido se pronuncia la DCE en su Cdo. 19. 41 Aplicación de la Ley española a la generalidad de las actividades del PSSI. Se pretende así que sólo se aplique
la Ley a los servicios prestados desde la sucursal en España. Ver Enmienda de modificación número 86 y 246
del Grupo parlamentario Mixto en el Congreso (BOCG Congreso 22 de abril de 2002, serie A, número 68-6). 42 Art. 2.2 de la LSSICE. En este sentido se pronunció la enmienda número 150 del grupo parlamentario Catalán
del Congreso (BOCG Congreso 22 de abril de 2002, serie A, núm. 68-6), y la enmienda número 245 de adición
del Grupo Parlamentario Mixto, que recogen la aclaración que el alcance de la aplicación de la Ley queda
restringida únicamente a aquellos SSI que el prestador preste desde el establecimiento permanente en España,
evitando que la aplicación de la leyes se extiendan a los restantes servicios prestados desde otro Estado.
49
En el ordenamiento español, de forma similar a la regulación establecida en la
Directiva, la información que con carácter previo debe facilitarse al consumidor en el caso de
ventas a distancia o fuera de establecimientos mercantiles se establece en el art. 97 del
TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). La modificación de este precepto se realizó por la Ley
3/2014 (LA LEY 4574/2014) que transpuso el contenido de la Directiva 2011/83/UE (LA
LEY 21601/2011) al ordenamiento español.
Si el PSSI decide comercializar sus productos en Internet, y dirige su oferta, entre
otros, a los consumidores que residan en España debe saber que deberá informar sobre las
siguientes cuestiones: las características de los bienes o servicios, los datos del empresario,
entre otros nombre y dirección; el precio total de los bienes o servicios, incluidos impuestos;
duración del contrato; el coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para
la celebración del contrato; la lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato,
cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la
contratación, información sobre el derecho de desistimiento; un recordatorio de la existencia
de una garantía legal de conformidad para los bienes; la existencia de asistencia postventa al
consumidor y usuario; la existencia de códigos de conducta pertinentes y la forma de
conseguir ejemplares de los mismos, en su caso. 43
Estos son los extremos que el PSSI que decida comercializar sus productos y servicios
a través de Internet a consumidores residentes en España debe contemplar con respecto a la
información.
Como puede comprobarse algunos de estos extremos son similares a los que establece
la normativa específica sobre contratación electrónica y otros son generales para cualquier
tipo de contrato que se celebre ofline. Este hecho se debe a que esta regulación no está
prevista únicamente para los contratos electrónicos celebrados con consumidores sino para
cualquier tipo de contrato a distancia o celebrado fuera de establecimiento mercantil.
El art. 98 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) que traspone el contenido del art. 8
de la Directiva 83/2011/UE (LA LEY 21601/2011), establece los requisitos formales que ha
de contemplar el empresario cuando facilita al consumidor la información anteriormente
enumerada (art. 97 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)). Esta ha de proporcionarse de acuerdo
43 De otro lado, el art. 97 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) enuncia determinadas cuestiones sobre las que
debe de informarse al consumidor.
50
a la técnica de comunicación y en la lengua utilizada para celebrar el contrato. Como se
analiza infra, esta cuestión plantea algunas peculiaridades con respecto a la forma de pago,
que ha de estar claramente definida según esta regulación en el caso de los contratos
electrónicos.
7.2. Estado actual de transposición
El estado actual de transposición de la directiva es alentador ya que la mayor parte de
los estados, ya han notificado a la comisión su norma de transposición, siendo Alemania el
único estado que aún no ha realizado dicha comunicación por encontrarse en una fase de
elaboración de su norma de transposición.
En concreto, Portugal lo ha hecho modificando, aunque no sustancialmente dado que
su normativa era bastante completa, el Decreto-Ley 446/85, a través del Decreto-Ley
220/9544; siendo lo más destacable la creación de un servicio de registro de cláusulas
contractuales generales prohibidas por decisión judicial (art 35) que obliga a los tribunales a
remitir a este órgano copia de las sentencias firmes que haya prohibido el uso o declaren la
nulidad de las clausulas incluidas en los contratos.
En Francia se regula en la ley nº 95-96 de 1 de febrero de 199545, Dinamarca lo hace a
través de la Folketinget 1994-95 de 26 de octubre de 1994.
En el reino unido la directiva se ha transpuesto en las Unfair Terms in Consumer
Contracts Regulations 1994 que entraron en vigor el 12 de enero de 199546, mientras que
Bélgica47 ha utilizado una normativa anterior ya adaptada a la Directiva al igual que lo ha
hecho Holanda.48
44 Ver PINTO MONTEIRO, A.-“El problema de las condiciones generales…”.-op.cit.-pp.101 y 103. Ver
también MOURA RAMOS,R.M.-“Remarques sur les développements récents du droit international privé portugais en matière de protection des consommateurs”.-E.Pluribus Liber Amicorum Georges A.L.Droz.-pp.235-
251.
45 Ver J.O. de 2 de febrero de 1995.-pp.1755.
46 Ver S.I.1994,nº3159 de 8 de diciembre de 1994.
47 Leyes de 12 de junio de 1991( M.B. de 6 de agosto de 1991), de 25 de junio de 1992, de 4 de agosto de 1992(
M.B. de 19 de agosto de 1992) y de 14 de julio de 1991( M.B. de 19 de agosto de 1991).
48 La modificación se llevó a cabo en el Código Civil en 1991.
51
España ha tardado en llevar a cabo la transposición por lo que fue objeto de un recurso
por incumplimiento ante el TJCE49 siendo finalmente incluida en la Ley 7/1998 de 13 de
abril, sobre Condiciones Generales de la contratación. Italia por su parte aun ha sido más
tardía, transponiendo la citada Directiva en una ley de 2 de julio de 1998 sobre derechos de
los consumidores.50
La Directiva 93/13/CEE fue transpuesta al derecho interno por la Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre condiciones generales de contratación.
El Ministerio de Justicia, al abordar el problema de la transposición de la Directiva
93/13/CEE a nuestro Derecho, optó por elaborar un Proyecto de Ley de Condiciones
Generales de la Contratación como presupuesto necesario para la aplicación, de la noción de
cláusula abusiva, tomando como base el Anteproyecto de la Comisión General de
Codificación (1983-1988).
Se siguió así el criterio de elaborar una Ley especial, adoptado en Alemania y
Portugal, que había defendido el Consejo de Estado en su dictamen de 31-10-1996; por lo que
el Ministerio adaptó el texto de la Comisión de Codificación y mantuvo la reforma parcial de
la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
El Borrador del Anteproyecto de Ley de condiciones generales de contratación de la
Comisión General de Codificación( 1983-1988) ya reconocía en su Exposición de Motivos
que, en esta materia, “ el Derecho español carece de antecedentes directos” por lo que,
indicaba, “ ha resultado imprescindible para la elaboración del Anteproyecto el recurso al
Derecho comparado, enriquecido en los últimos tiempos con la promulgación de numerosas
leyes que, de forma más o menos específica, se ocupan de este problema”.
Los textos de referencia del borrador fueron los preceptos que el Código Civil italiano
dedica a las condiciones generales, la Ley alemana de 1976(A.G.B.G., Ley para la regulación
del Derecho de las condiciones generales de negocio) que regula la misma materia y la Ley
inglesa de 1977, entre otros.
La influencia alemana se aprecia en el mismo sistema de regulación de las condiciones
generales, pues se opta por una ley especial, y se desecha el sistema italiano de incorporar o
49 Ver Asunto C-318/97.-Comisión c.España, interpuesto ante el Tribunal de Justicia de la CE el 15 de
septiembre de 1997. Ver CEA enero 1998.-pp. 72-73.
50 Ver en este sentido ALPA, G.-“Nuevos aspectos de la tutela del consumidor. La ley italiana de consumidores
de 2 de julio de 1998.-Actualidad civil.-nº º.-4 a 10 de enero de 1999.- Marginales 1 a 30.
Actualmente la Comisión ha presentado ante el Tribunal de Justicia de la CE un recurso por incumplimiento
contra Italia,( Asunto C-372/99) por la adaptación incorrecta de esta Directiva
52
incluir las especialidades de las condiciones generales en el propio Código Civil dentro de la
regulación de las obligaciones y contratos.
De todas esas normas se infiere una generalizada preocupación por regular por ley el
fenómeno tan extendido en el trafico actual de los contratos que se perfeccionan en base a
formularios, en cuya elaboración no han participado las dos partes contratantes, sino que han
sido elaborados por una de ellas: se pone así de manifiesto la necesidad de proteger al
contratante ajeno a su formulación o utilización.
8. Conclusiones
La intención de este TFG es brindar algunas bases de regulación, desde la perspectiva
de derecho internacional privado que surgen entre derecho e internet y de uno de los aspectos
centrales del comercio electrónico: los contratos internacionales celebrados a través de medios
electrónicos.
Internet incrementa el número y variedad de situaciones privadas internacionales y
garantiza la protección de individuos en las relaciones jurídicas privadas, que presenten
elementos extranjeros.
El régimen en el ciberespacio, algunos consideran un problema de derecho dentro del
ámbito espacial de las leyes.
El que un contrato sea internacional puede ser que afecte a dos o más ordenamientos
jurídicos diferentes, esto pasa porque los elementos que conforman el contrato tienen su
domicilio o residencia en Estados distintos.
En cuanto al desistimiento es un derecho que existe por ley, por el que los
consumidores tienen derecho a devolver, en un plazo determinado, el bien que ha adquirido.
Su objetivo es armonizar e introducir al derecho interno la protección que la
comunidad europea le ofrece a los consumidores en los contratos celebrados a distancia o
fuera de establecimientos mercantiles( en concreto, la Directiva 2011/83/UE).
El derecho a desistir en el DIPr supone una serie de conflictos y riesgos ya que este
derecho debe regirse por normas de varios países debido a que muchos de los contratos se
perfeccionan a través de medios electrónicos.
Para determinar la ley aplicable al derecho de desistimiento se tiene en cuenta las
normas conflictuales del Reglamento Roma I con el fin de verificar que ley regula el contrato.
Las empresas deberían tener en cuenta algunos aspectos a la hora de embarcarse en
una transacción internacional con empresas de otros países.
53
En primer lugar, tener en cuenta las condiciones generales de venta en el que cada día
es más frecuente que las empresas impongan en el reverso de sus facturas esa letra pequeña y
que puede ser muy trascendente a la hora de entablar relaciones comerciales con otros países;
Un segundo aspecto, identificar adecuadamente el incoterms que necesitamos esto es
crucial para evitar problemas en el futuro tanto a quien asume los gastos de transporte, de los
riesgos y daños que se puedan producir en el producto ya sea en la carga o descarga.
Un tercer aspecto, documentar a través de un contrato en inglés o en otro idioma y si
es en varios idiomas asegurándonos de que prevalece uno solo de los idiomas fijando cual es
la ley que va a gobernar el contrato.
Un último aspecto que destacar, cual es el método elegido entre las partes para diluciar
cualquier conflicto entre ellos.
El dilema se presenta en que conviene más a nuestro cliente o a la empresa, si surgir el
conflicto a los tribunales ordinarios de justicia o someterlo a arbitraje.
En el comercio internacional es mucho más difícil a la hora de contratar
electrónicamente a diferencia del ámbito nacional ya que hay más dificultad para obtener
información adecuada, legislaciones y sistemas jurídicos nacionales distintos, mayor
complejidad en la documentación comercial, uso de monedas distintas, adaptaciones en el
producto, en su presentación o distribución, riesgo del país, riesgos catastróficos o
extraordinarios, medios de pago poco o nada habituales, mecanismos de financiación
diferenciados, idioma y costumbres.
El hecho de establecer una contratación a distancia permite negociar con productos
que son difíciles de encontrar en el mercado de un determinado país.
La normativa creada en el ámbito internacional ha logrado tener un impacto positivo
en diversos estados.
Los distintos instrumentos internacionales aplicables dentro de la UE (Convenio de
Roma y Reglamento Roma I) confieren un diferente tratamiento, para dar efecto a las
disposiciones imperativas, según el origen de la norma de policía estatal. De manera que
resulta automática de oficio la aplicación por el foro de sus propias normas imperativas
cuando el supuesto caiga dentro de su ámbito de aplicación.
El carácter obligatorio de su aplicación puede verse en el art 9.2 Reglamento Roma I
Y art. 7.2 Convenio Roma, pero no resulta así cuando se refiere a normas internacionalmente
imperativas de terceros.
La determinación de la ley del contrato se lleva a cabo por los tribunales estatales
conforme a las normas del DIPr del foro.
54
En cuanto a los tribunales, especialmente el arbitral no está obligado a aplicar
necesariamente las normas internacionalmente imperativas de un Estado en concreto( foro) ni
se halla vinculado por las reglas de un sistema de DIPr relativas a la eficacia de normas
imperativas de terceros Estados( art. 7.1 CR).
La función del DIPr es generar confianza y lograr que los individuos que intervienen,
utilicen Internet para realizar los intercambios con la debida seguridad jurídica.
Como conclusión, en las resoluciones de juzgados y tribunales que se van produciendo
en los últimos tiempos, parece claro que pesa la necesidad de delimitar el carácter de
comerciante del proveedor de los servicios digitales de contratación, y, de otro lado, la clara
voluntad de dotar al consumidor de una amplia facultad de desistir del contrato, que no parece
vaya a ser significativamente acotada o restringida en el ámbito judicial, en la medida en que
resulta coherente con la manifiesta voluntad defensista y pro consumidor que ha querido
imprimir el legislador a toda la normativa reguladora.
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