Despido Objetivo Por Faltas de Asistencia, Aun Justificadas -

SECTOR DE SEGURIDAD PRIVADA Y AFINES

DESPIDO OBJETIVO POR FALTAS DE ASISTENCIA, AUN JUSTIFICADAS

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En Murcia, a 16 de Agosto de 2012

Estimados/as compañeros/as: Nuestro ordenamiento laboral ha venido favoreciendo a los empresarios a la hora de regular el absentismo laboral como causa de extinción de los contratos a aquellos trabajadores cuyas faltas de asistencia al trabajo hacen excesivamente onerosa la contraprestación empresarial que deriva del contrato de trabajo.

Lo que se denomina absentismo laboral constituye una realidad muy compleja que alcanza, desde el punto de vista jurídico, situaciones tan dispares como las ausencias injustificadas que si superan los límites mínimos establecidos por el Convenio Colectivo que resulta de aplicación, podrán constituir la causa de despido disciplinario establecida en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y las ausencias justificadas, dentro de las cuales se sitúan, a su vez, los permisos o las bajas por enfermedad. En estas últimas, las bajas por enfermedad están siendo objeto de una intensa preocupación por las últimas reformas laborales cuando son utilizadas como causas de despido.

En este ámbito nos encontramos el despido por causas objetivas, por faltas de

asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes (artículo 52 d) del ET), al incurrir el trabajador en ausencias, justificadas en su puesto de trabajo dentro de los límites cuantitativos consignados por la norma estatutaria, cuya regulación jurídica ha sido afectada por la Ley 3/2012, de 6 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Esta modalidad de despido objetivo apenas ha venido siendo utilizada por las empresas.

Para el legislador, estas bajas suponen una alteración sustancial del equilibrio del

contrato y de la coherencia y organización productiva y este despido esta configurado como un instrumento frente a la baja rentabilidad como consecuencia de la excesiva morbilidad del trabajador, pero también como mecanismo de reacción frente a los posibles fraudes encubiertos en bajas de corta duración y por tanto difícilmente comprobables para la empresa.

La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes.

No se trata de tipificar como causa de extinción la poca rentabilidad que para una empresa tiene un trabajador que falta mucho tiempo al trabajo, ya que de ser así no se excluirían ausencias de ningún tipo (o, cuando menos, un abanico tan amplio de supuestos) ni se exigiría que fueran

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intermitentes…. No radica ahí la razón de ser de la norma o, mejor dicho, ese trastorno no se considera suficiente como para sacrificar el interés del trabajador por mantener el contrato. La finalidad es otra: es una norma destinada a combatir el absentismo en las empresas, otorgando al empresario esa facultad extintiva cuando los niveles globales que soporta son altos, en la medida en que ello acarrea una disfunción importante, no sólo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitución) sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas, permitiéndole la extinción de contratos de trabajo, pero no de cualquier trabajador sino sólo de aquellos que son partícipes activos en esa situación. Se explica, así, que se exijan niveles de absentismo a nivel de centro, como también que las ausencias del trabajador afectado deban ser intermitentes, que se excluyan de cómputo un determinado tipo de ausencias e, incluso, la misma selección de éstas. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19-12-2003, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17-5-2005)

La falta de asistencia al trabajo que contempla el legislador como supuesto extintivo del

contrato de trabajo tiene una base exclusivamente objetiva, es decir, que aparece la falta de asistencia al trabajo como un acontecimiento que trastorna la marcha normal de la empresa y a los efectos de la extinción contractual no se tiene en cuenta la intervención más o menos culpable del trabajador, y en este sentido son ante todo "objetivas" las causas de extinción contractual en el sentido de que la causa de que se trata, al igual que las demás del precepto, no derivan, al menos en principio de la voluntad del trabajador, aunque, como señala la doctrina, a la postre el mecanismo extintivo de que se trata viene a funcionar como una presunción de comportamiento al menos dudoso, y por ello el motivo o causa extintiva objetiva afecta ciertamente a un trabajador determinado. (Juzgado de lo Social núm. 3 de Navarra de 25-10-2007)

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas El contrato podrá extinguirse: d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La literalidad de la norma legal plantea ciertamente problemas interpretativos importantes. Es a este ámbito al que nos referiremos a continuación para poner de manifiesto las líneas maestras del tratamiento legal y jurisprudencial.



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Esta causa de extinción contractual, ha sido objeto de constantes críticas por parte de un sector de la doctrina, señalando que el problema que pretende resolver, el absentismo o ausentismo, no se aborda debidamente, pues se trata de un problema que tiene raíces más profundas, como la liberalidad de la concesión de las bajas médicas, quizás por circunstancias ajenas a los propios médicos, que exige atacar las causas en su totalidad y conjuntamente y no con parches parciales, que pueden producir situaciones de injusticia.

Además la misma norma ofrece la solución a la picaresca, pues se puede soslayar haciendo que se prolongue la baja oficial por más de 20 días. Para el empresario, la causa de extinción del contrato de trabajo contemplada en el artículo 52d) del Estatuto de los Trabajadores le permite responder ante determinadas ausencias del trabajador, ciertamente no culpables, pero que llegan a provocarle una grave perturbación en la marcha de la empresa.

Ya la reforma laboral de 2010 estableció como causa objetiva de la extinción del contrato las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzaran el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, aunque establecía un requisito que ya no se exige y es que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo superara el 2,5% en los mismos períodos de tiempo (anteriormente este límite era del 5%).

Los conceptos de falta de asistencia y absentismo, no se referían a idénticos

supuestos de inasistencia, sino que de la interpretación gramatical del texto se deducía que las faltas de asistencia se refería exclusivamente a las imputadas al trabajador cuyo contrato se extingue por tal causa; mientras que el absentismo hay que entenderlo como inasistencia genérica de la totalidad de la plantilla, sin tomar en consideración las causas concretas que la ocasionaron, ni por lo tanto, su posible justificación.

Pero sobre todo, era necesario contabilizar el absentismo global para proceder

a un despido individual. Sin un cómputo preciso y concreto del nivel de absentismo individual y colectivo de todos los trabajadores de la empresa no se podía considerar procedente este despido objetivo. Además, se daba la paradoja de que si la empresa funcionaba de forma óptima y sus trabajadores en general no incurrían en los volúmenes de absentismo intolerables no se podía articular el despido individual.

La doctrina ya había alertado sobre la necesidad de suprimir totalmente la referencia al absentismo global de la empresa para hacer de la falta de acudimiento al trabajo una cuestión individual, afectamente a cada trabajador. Así, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral se desvincula del índice de absentismo total en el centro de trabajo y toma en consideración únicamente los datos de absentismo del empleado, lo cual facilitará de forma importante la aplicación de esta causa de despido.



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Tras la reforma de 2012 se permite extinguir la relación laboral del trabajador por

faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en DOS MESES CONSECUTIVOS, siempre que el volumen de ausencias del trabajador en los doce meses precedentes haya sido al menos del 5% de las jornadas hábiles —el porcentaje adicional del 5% se refiere a las ausencia del propio trabajador y no al de la plantilla de la empresa; o el 25% en CUATRO MESES DISCONTINUOS DENTRO DE UN PERIODO DE DOCE MESES, sin referencia alguna al absentismo total de la plantilla. A un periodo menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un periodo no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25%.

La lista de exclusiones es tan notable que en la práctica las computables

quedan reconducidas a las bajas laborales debidas a riesgos no profesionales por incapacidad temporal de corta duración.

Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los días de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en ese segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segundo; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo. (Sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2007)

En cambio, no se menciona al cierre patronal, frente a la mención de la huelga, o a

la adopción o acogimiento, frente a la mención a la maternidad o paternidad, ni se alude a la enfermedad profesional, frente al accidente de trabajo, lo que en una interpretación integradora y analógica debería llevarnos a defender el carácter de LISTA ABIERTA de las exclusiones.

1) En primer lugar, es difícil pensar en algún supuesto computable, diverso de la enfermedad o el accidente no laboral del trabajador. Aunque formalmente se listan como no computables ciertas suspensiones del contrato de trabajo (huelga legal, maternidad, riesgos durante el embarazo) y otras no se mencionan (cargo público representativo, privación de libertad, cierre legal de empresa, etc.) por lo que parecían que estas sí se computarían, no tiene coherencia hacerlo, pues ello contradeciría el régimen específico de cada uno de estos supuestos, lo que desemboca necesariamente en que los únicos supuestos posibles, sean los de baja laboral por incapacidad temporal.



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2) En segundo lugar, quedan fuera del cómputo las bajas por incapacidad temporal debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que todo queda reconducido a riesgos comunes no vinculados a la realización del trabajo, excluyéndose incluso el accidente in itínere.

3) En tercer lugar, las bajas de prolongada duración tampoco se computan, pues se exige que se trate de bajas intermitentes, no computándose las que tienen una duración superior a los veinte días.

4) Lo que se mantiene igual son las situaciones que no se consideran faltas de asistencia, incluidos los periodos de baja médica derivados de enfermedad común que duren más de 20 días consecutivos aunque es novedad de la Ley 3/2012, de 6 de julio, la exclusión del cómputo de aquellas ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, en consonancia o similitud con la regulación de la reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave.

No se requiere la intervención del comité de empresa en esta causa de extinción. No obstante, las empresas han venido teniendo dificultades a la hora de acreditar los elementos esgrimidos detallados en las cartas de despido atinentes a las cifras de absentismo en la empresa, cosa que con la última reforma laboral se van a evitar.

En las resoluciones judiciales en que las empresas no podían demostrar con un medio de prueba adecuado y con valor probatorio suficiente el porcentaje concreto de la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica ha venido mereciendo la calificación de despido improcedente.

JURISPRUDENCIA

A. La duda interpretativa se plantea acerca del término "meses". No hay en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, precepto alguno que dé la solución. Es por ello que hemos de acudir al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión por lo que la solución a adoptar debe ser la más acorde con esa finalidad. Se debe adoptar el criterio del “cómputo por meses de fecha a fecha” que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma. Si se acepta el criterio de los meses naturales completos (de 1 a 31), podría haber días de falta de asistencia al trabajo que pueden quedar fuera del cómputo cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días final de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían y tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. (Sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2010).



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B. En ambos supuestos, el cómputo del porcentaje de las faltas, bien sea el cómputo del 20% de las faltas en dos meses consecutivos, o bien el cómputo del 25% en cuatro discontinuos dentro de un período de doce meses, ha de interpretarse que esos coeficientes no han de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto ya que es evidente que el artículo 52.d) del ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refieren los porcentajes. El criterio determinante es el de la consideración global de las jornadas laborables del período contemplado, a cuyo conjunto ha de referirse el porcentaje, y no a las jornadas de cada uno de los meses.(Sentencias del Tribunal Supremo de 5-10-2005 y 18-11-2005, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 13-1-2010 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20-2-2006).

C. El precepto, en cuanto aquí interesa, remite a la concurrencia de un preciso

número de faltas de asistencia. Las mismas deben representar, al menos, un 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses. Son, por ello, las jornadas hábiles que resulten de esos cuatro meses el único referente a tener en cuenta para determinar la procedencia o legitimidad de la decisión empresarial. Cabe pensar que de haber pretendido la norma dotarse de otro sentido nada más fácil hubiera resultado precisar el mismo con el término "mensuales" para calificar a las jornadas hábiles o añadiendo "en cada uno de los meses" para referirse al citado porcentaje de faltas de asistencia. (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14-1-2004)

D. La “INTERMITENCIA” en las faltas de asistencia al trabajo es un REQUISITO

EXIGIBLE en todo caso. Es cierto que se excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad "cuando la baja [...] tenga una duración de más de veinte días consecutivos". Pero estamos en realidad ante dos previsiones legales distintas, que son entre sí compatibles. Una cosa es la exigencia de la intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos, tal baja no se compute. La intermitencia de la ausencia es una exigencia estructural para su cómputo y, por tanto, consideración como causa de extinción del contrato, de modo que, como ha tenido ocasión de aclarar el Tribunal Supremo, se requiere de interrupción entre una ausencia y otras, no pudiéndose computar ausencias consecutivas aunque obedezcan a distintas causas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 26-7-2005).

E. Los periodos intermitentes de incapacidad temporal, independientemente de que

se deban a dolencias de la misma patología o no, si ninguno de ellos supera los 20 días consecutivos y la suma supera ese límite, no los sería de "días consecutivos" y por lo tanto no estarían exceptuados. No se exige la unidad del proceso patológico y no se debe entrar a valorar cual ha sido el origen de la enfermedad que motiva las



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ausencias, limitándose a comprobar si tales ausencias se han producido efectivamente y si se encuentran dentro del marco temporal, objetivo y subjetivo previsto en el art. 52 d) del ET. De modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad -cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos- mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad y cada uno de ellos ha durando menos de 20 días y la suma superaría ese límite, no lo sería de "días consecutivos". (Sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-2006 y 27-11-2008).

F. Las bajas consecutivas (alta un día determinado y nueva baja al siguiente) por la

misma enfermedad no deben estimarse como absentismo, pues se considera como proceso de incapacidad temporal único, superando los veinte días por enfermedad entre ambos períodos de baja. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7-12-1992).

G. El alcance del término licencias que se utiliza en el art. 52.d) ET incluye tanto los permisos retribuidos como no retribuidos, siempre que estén justificados y reconocidos por la empresa. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 10-12-1997).

H. No debe computarse para el absentismo individual la licencia retribuida del art.

37.3.b) ET por nacimiento de un hijo o por fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 2-11-1994).

I. El plazo de prescripción para hacer uso de las facultades que se establecen en el art.

52.d) ET, a falta de previsión específica, es el de un año, que con carácter general se establece en el art. 59 ET para todas las acciones que derivan del contrato de trabajo. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares de 15-1-1999).

SECRETARIA SECTORIAL DE SEGURIDAD PRIVADA FeS – UGT MURCIA

Antonio Quesada Gines Martínez Baños Sº Sectorial de Seguridad Privada Área de Vigilancia y Sistemas

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