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7/25/2019 Dialnet-AlgunasConsideracionesSobreElInteresPublicoEnLaPol-2254414.pdf

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INTRODUCCIN

La actividad administrativa, en cuanto basada en una potestad,debe ser siempre racional, coherente y orientada exclusivamente a lasatisfaccin de un inters pblico. Cuando ello no ocurre, la actua-cin se califica de arbitraria y contraria, por tanto, al ordenamientojurdico1.

An hoy la Filosofa Poltica y Jurdica, como asimismo la CienciaPoltica y la Sociologa, no pueden discernir el alcance, contenidos yconsecuencia del concepto de inters pblico, porque ello siempre va

a depender de la perspectiva y metodologa con que se opere, fluc-tuando desde una conviccin razonada de que este es una preocu-pacin central de esas disciplinas, hasta su rechazo categrico porquienes ven en l una mera fachada de intereses especiales.

Con todo, existe consenso que ms que una regla de contenido dela actividad administrativa es una regla del lmite de esta, que se in-serta en la dialctica de la autoridad y la libertad.

Algunas consideraciones sobre el interspblico en la Poltica y el Derecho

Jorge Correa FontecillaJefe de la Divisin de Coordinacin e Informacin Jurdicade la Contralora General de la Repblica de Chile

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1 COSCULLUELA MONTANER, Luis:Manual de Derecho administrativo, 2 ed., Edito-rial Civitas, Madrid, 1991, T. 1, pp. 122 y ss.


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El inters pblico induce a reflexionar sobre algunos de los pro-blemas ms candentes en materia de polticas pblicas y reforma delEstado, tales como el de la distribucin de los recursos pblicos, de-

terminacin de las respectivas esferas de accin de los sectores pbli-co y privado, el antagonismo entre la seguridad nacional y la liber-tad, y el poder de grupos organizados ecologistas, de la industria,comercio, agricultura, intelectuales, entre muchos otros, todo locual plantea la cuestin de si existe un inters pblico que exprese as-piraciones y valores de la comunidad y que est por encima de estasinfluencias y presiones.

La complejidad, la multiplicidad, la imprevisibilidad de la accinestatal, hacen imposible predeterminar la materializacin de esas as-

piraciones y valores a travs de normas jurdicas precisas. En estesentido, el profesor Cassese con todo acierto dir que la Adminis-tracin se organiza y opera en el mbito de decisiones ms genera-les mediante ley que pueden variar en una gran medida, ya seaconteniendo cnones de conducta o determinando solo finalidadesque se alcanzan aplicando estndares no legislativos2.

Ms adelante, luego de citar a Andr Hauriau, expresar que laactividad administrativa es nicamente discrecional algunas de cu-yas circunstancias, sin embargo, aparecen regladas. Y es discrecional,

porque implica la eleccin entre varias opciones posibles o ponde-racin comparada de varios intereses pblicos secundarios colecti-vos o privados en relacin a un inters pblico primario3.

La modernizacin del Estado que los actuales regmenes demo-crticos pretenden construir y su influencia en el fortalecimiento dela capacidad de gestin de las polticas pblicas y el Estado de dere-cho exige criterios y concepciones plenas en materia de inters p-blico que permitan su verdadera interpretacin, como asimismo ale-jarse de los relativismos, que en no pocas ocasiones han sido tan

nocivos, planteando confusiones, incertidumbres y dudas cuando elEstado en sus necesarias funciones de regulador, controlador y san-cionador procura ordenar el ejercicio de los derechos de las personasen sociedad.

La nocin de inters pblico ha penetrado la concepcin clsicade los derechos, ya sea como lmite de los mismos, como fundamen-

Revista Espaola de Control Externo136

2 CASSESE, Sabino:Las bases del Derecho administrativo, traduccin de Luis Ortega,Coleccin Estudios del Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1994,pginas 342 a 348.

3 CASSESE, Sabino: Op. cit.


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to de las restricciones que puede imponer la autoridad o como crite-rio para resolver conflictos. En estos dos ltimos casos el impacto enlo poltico ha sido evidente.

Dichos fenmenos obedecen a que los mbitos de lo pblico ylo privado tienden hoy a interrelacionarse como una forma de darrespuesta a los crecientes niveles de exigencia de las personas frenteal Estado y trascender para buscar el amparo que requieren los inte-reses de los sujetos de derecho internacional.

I. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DEL INTERS PBLICO

El uso desde hace mucho tiempo sin trabas visibles de la frase in-ters pblico por polticos, gobernantes, juristas, medios de comu-nicacin y la ctedra especializada ha sido evidente. Sin embargo, apartir de mediados del siglo XX se han alzado voces pidiendo una de-finicin del inters pblico y, en no pocas oportunidades, han suge-rido que ello no puede realizarse.

Creemos, no obstante, que estas crticas pasan por alto ciertas ca-ractersticas fundamentales que pueden configurar un concepto deinters pblico y darle un alto grado de permanencia y estabilidad.

En efecto, la expresin inters pblico aparece en declaracionese informes normalmente vinculada a las acciones de hombres influ-yentes en asuntos pblicos, como son los funcionarios gubernamen-tales, los legisladores, las jefaturas de las entidades fiscalizadoras su-periores, los jueces, los jefes de partidos polticos, los lderes deopinin de organizaciones privadas, entre algunas otras personalida-des. Cuando una accin es de inters pblico es aprobada; cuando nolo es merece nuestra desaprobacin. Y as, a menudo, los hombresque manejan los asuntos pblicos refutarn o tratarn de anticiparse

a las crticas, diciendo que han actuado con miras al inters pblico.A falta de regulacin explcita, siempre encontrarn en el inters p-blico un valor congruente con la equidad que como tal pasar a cons-tituirse en slida fundamentacin.

El inters pblico es, entonces, una pauta que permite juzgar laactividad poltica y jurdica.

Cabe destacar, como cuestin previa, algunas de las acepcionesms comunes y pertinentes en relacin con este tema. La palabra in-ters significa: valor que en s tiene una cosa; conveniencia o ne-

cesidad de carcter colectivo en el orden moral o material; incli-nacin ms o menos vehemente del nimo hacia bienes, servicios,

Algunas consideraciones sobre el inters pblico en la Poltica y el Derecho 137


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decisiones, normas y polticas, queridas por sus ventajas por indivi-duos o por segmentos sociales. La palabra pblico: Aplcase a lapotestad, jurisdiccin y autoridad que tiene el Estado, sus rganos y

representantes para imponer decisiones, conducir a los gobernadoso administrados y controlar los efectos de las decisiones de estos lti-mos4.

Algunos autores distinguen entre inters colectivo e inters p-blico. Junto al inters propio de cada individuo considerado en smismo, surgen intereses que se refieren a un grupo de individuos,a los cuales denominan intereses colectivos. Para que el interscolectivo pase a ser inters pblico sostienen es necesario que elEstado coloque determinados intereses colectivos entre sus fines

propios.Para otros tratadistas, como algunos italianos, en cambio, son tr-

minos equivalentes. Sealan que son pocas las normas de derechopblico que se sancionan para regular relaciones entre el Estado y losparticulares y de las cuales resulten derechos subjetivos a favor deuno o de otros. La mayor parte agregan tienen por finalidad or-ganizar la Administracin en s misma, distribuir las diversas funcio-nes entre sus rganos, regular los procedimientos de su actividad y elcontenido o forma de los actos. Estas normas son de inters pblico,

precisamente por ser comn a todos, ya que no dan lugar a relacio-nes especficas entre los particulares y el Estado. Surge aqu un inte-rs pblico o colectivo, cuya tutela est conferida a las autoridades es-tatales, regionales o comunales. Los particulares participan en dichosintereses colectivosuti universi, nouti singuli, careciendo de mediospara exigir su cuidado o tutela, lo que ha dado lugar a la distincinentre normas de relacin productoras de relaciones jurdicas ynormas de accin reguladoras del comportamiento de la Adminis-tracin, estas ltimas emitidas en razn de inters pblico. El inte-rs pblico es, pues, el mismo inters colectivo colocado por el Esta-

do entre sus propios intereses, asumindolos bajo un rgimen dederecho pblico, exorbitante y derogatorio del derecho comn. ElEstado no puede tener ms que intereses pblicos. Ello ocurrir, porejemplo, cuando la actividad privada, no obstante el libre juego quela economa pueda ofrecer, no satisfaga las necesidades esencialespara toda la comunidad y para cada uno de sus miembros, las quepueden pasar a ser desarrolladas legtimamente por el Estado en unesquema de orden pblico subsidiario. Esta es la tesis que sigue lamayora de la doctrina.


4Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 22 ed., 2002.


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Felipe Viveros5, citando a Carlos Pea Gonzlez ex Decano de laFacultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, hace unaaproximacin a la definicin de intereses difusos, intereses colectivos

e intereses pblicos, todos los cuales caeran dentro de un conceptoamplio de inters pblico. Intereses difusos, expresa, son aquellosintereses que equivalen a externalidades negativas, es decir, a perjui-cios o costos sociales que no recaen directamente sobre el sujeto queejecuta la actividad social, poltica o econmica. A diferencia de ello,intereses colectivos se refiere a aquellos intereses que no siendo in-mediatamente individuales es posible imputarlos, desde el punto devista de su titularidad, a grupos sociales o a formas asociativas que,poseyendo o no reconocimiento estatal, son discernibles desde elpunto de vista poltico-social. Por su parte, intereses pblicos alude aaquellos intereses imputables inmediatamente al Estado o a los rga-nos que lo representan. Puede, en consecuencia, afirmarse que las ac-ciones de inters pblico aluden al modo legal de hacer valer un de-recho del que un sujeto individual o colectivo, invocando el intersde la sociedad en su conjunto, pretende ser titular, pudiendo ejerci-tarse dicha accin ante los rganos jurisdiccionales, administrativos ylegislativos del Estado.

En derecho, el inters pblico se genera y desarrolla en el mbitodel Estado, ya que puede ser declarado por cualquiera de las tresfunciones que le son propias, pues se encuentra entre los fines quenecesariamente debe perseguir.

Si el inters pblico lo concebimos como congruente y compatiblecon una situacin que resulta beneficiosa para todos, se constituir enla norma tica suprema, cuyo empleo siempre aludir a las metasmorales fundamentales de la sociedad civil, que requerirn para sulogro de un proceso de comparacin entre lo ms bueno para el p-blico con lo menos bueno o bueno solo para una parte de l. Enotras palabras, cuando las ventajas resultantes de una actividad ad-

ministrativa son distribuidas equitativamente entre todos los miem-bros de la comunidad se habr obtenido la mejor situacin posible.Ello no quiere decir necesariamente que todos los hombres tenganderecho a beneficios idnticos o iguales, sino que significa que todapersona debe recibir lo que es justo dando a cada cual lo que lecorresponde por modesto que esto pueda ser en comparacin con


5 VIVEROS, Felipe: La participacin de la sociedad civil en acciones de inters p-blico, ciudadana e inters pblico: enfoques desde el Derecho, la Ciencia Poltica yla Sociologa, Cuadernos de Anlisis Jurdico. Facultad de Derecho, Universidad Die-go Portales, nm. 8, Santiago, octubre 1998, pp. 151-212.


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lo que otras reciben. Cuando toda persona se beneficia en su debidaforma se est satisfaciendo el inters pblico.

En sntesis, el inters pblico ser aquella materia que se resuelveen decisin poltica gubernamental nacional, regional o municipaly tambin en el mbito legislativo y jurisdiccional, que satisface al m-ximo los intereses de la comunidad involucrada, que se concibe y eje-cuta mediante procedimientos jurdicos preestablecidos, con partici-pacin de los gobernados, y que tiene por finalidad ltima evitarconflictos polticos, religiosos, econmicos, sociales y culturales y per-feccionar el bienestar de la poblacin o de segmentos de esta ltima.

En este punto de nuestro desarrollo podemos afirmar que el inte-rs pblico es un principio esencial del sistema poltico y un concepto

bsico de la accin poltico-administrativa, fundamentalmente porquedebe definirse por las instituciones pblicas de decisin normativa yejecutiva, dando satisfaccin a las necesidades o expectativas de la co-munidad, concretarse dentro del mbito de competencia previsto porla constitucin y la ley, concebirse y ejecutarse mediante un debidoproceso, con participacin de la comunidad y segmentos sociales in-volucrados, y evitar los conflictos de intereses contrapuestos.

En consecuencia, el Estado puede declarar o no de inters pbli-co cualquier actividad de la sociedad. Si no lo define, y aplica en cam-

bio solo determinados condicionamientos, esa ser la medida de suintervencin. Este es el significado esencial de inters pblico. Ob-viamente, no existe en doctrina ni en la ctedra unanimidad respec-to a sus contenidos y metas morales ltimas, pero este desacuerdo noresta fuerzas al concepto.

Es aqu donde fluyen importantes caractersticas del concepto deinters pblico, que facilitan sus criterios de interpretacin.

La primera, es que el bien final de toda actividad estatal es el biencomn, el que, por ende, debe entenderse comprendido como uno

de los contenidos esenciales del inters pblico.El Catecismo de la Iglesia Catlica6 considera el bien comn como

el conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten alos grupos y a cada uno de sus miembros conseguir ms plena y f-cilmente su propia perfeccin.

La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre,en su considerando 1, establece que los pueblos americanos han


6Asociacin de Editores del Catecismo, Editorial Cayfo, S. A., Barcelona, Espa-a, 1993.


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dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionalesreconocen que las instituciones jurdicas y polticas, rectoras de lavida en sociedad, tienen como fin principal la proteccin de los de-

rechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que lepermitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felici-dad. En relacin con esto la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos en Opinin Consultiva 6/86, de 9 de mayo de 1986, apuntque el requisito segn el cual las leyes han de ser dictadas por razo-nes de inters general significa que deben haber sido adoptadas enfuncin del bien comn, concepto que ha de interpretarse como ele-mento integrante del orden pblico del Estado democrtico.

Las constituciones modernas, entre ellas la chilena7, reiteran este

concepto y consagran como requisito y condicin para ejercer la so-berana que el Estado est al servicio de la persona humana y su fi-nalidad es promover el bien comn.

La nocin de bien comn, entendida como el bien de todos y cadauno en la mayor medida de lo posible, no siempre coincide con el delas mayoras, planteando el problema de que las decisiones en demo-cracia no necesariamente tienen como fin el bien comn. Numerososson los ejemplos que al respecto pueden darse. Mencionaremos tansolo las dificultades que se producen en los procesos de integracin

donde resulta indispensable precisar quines son todos y cada unode aquellos sujetos hacia cuyo bien se debe tender, siendo claro queno se tratar de la comunidad nacional, sino que de una nueva colec-tividad surgida del fenmeno de la integracin. Los procesos de in-tegracin forman una comunidad nueva, distinta de los Estados in-dividual o colectivamente considerados8. La solidaridad ser elprincipio en el que se centra el fenmeno de la integracin invocadopor el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) frente a


7 El artculo 1, inciso cuarto, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chi-le establece que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad espromover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones socia-les que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacionalsu mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechosy garantas que esta Constitucin establece.

8 Dicha comunidad origina un nuevo ente con personalidad jurdica propia,como ocurre con la Comunidad Europea, conforme al artculo 281 de su Trata-do constitutivo, el cual expresa que la Comunidad tendr personalidad jurdi-ca propia, y lo mismo ocurre con el MERCOSUR, segn el artculo 34 del Proto-colo de Ouro Preto, que seala que el Mercosur tendr personalidad jurdica deDerecho Internacional; sin embargo, la Unin Europea no goza de personalidadjurdica.


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la negativa de un Estado a cumplir sus obligaciones comunitarias, ascomo para apoyar su competencia exclusiva en ciertas materias9, 10.

As concebido el bien comn, consta de tres elementos: el respetoa la persona en cuanto tal; el bienestar y desarrollo del grupo mismo,y la paz y la seguridad, correspondiendo al Estado defender y pro-mover el bien comn de la sociedad civil, de los ciudadanos y de lasinstituciones o grupos intermedios.

La segunda caracterstica del inters pblico fluye de la anterior,en el sentido que este debe contribuir a la realizacin de la dignidadhumana en la escala ms amplia posible. Esta es la meta ms rele-vante del inters pblico, porque la dignidad del ser humano im-porta el reconocimiento del individuo como hombre, la proteccindel ser humano en su calidad de tal, el incentivo al desarrollo de esacondicin y, por ltimo, el respeto que toda persona debe tener porel carcter humano de los otros individuos de su especie y por la co-munidad. Lo primero se traducir en sus derechos, debidamenteamparados, y lo segundo, en sus deberes, con las consiguientes res-ponsabilidades.

El tema de la dignidad humana como meta fundamental es el msimportante para el derecho pblico contemporneo, y correspon-der a la poltica buscar las estrategias ms adecuadas para su ejecu-

cin a fin de materializar el inters pblico. Es manifiesta la especialpreocupacin que en nuestra poca existe por el hombre y su digni-dad. Nos parece que en gran medida ello es consecuencia de los mu-chos atropellos que la persona humana sufri durante el siglo XX.

Esta preocupacin tambin se ha volcado en textos constituciona-les muy diversos, como la Ley Fundamental de la ex Repblica Fe-deral Alemana de 1949, cuyo artculo 1 comenzaba con las palabrasla dignidad del hombre es inviolable, y la Constitucin Espaola,de 1978, que en el Ttulo I. De los Derechos y Deberes Fundamen-


9 DROMI, Roberto; EKMEKDJIAN, Miguel, y RIVERA, Julio: Derecho comunitario.Sistemas de integracin. Rgimen del Mercosur, Ediciones Ciudad Argentina, 1995,pginas 53-55.

10 Sobre esta materia el TJCE sentenci que el hecho para un Estado, deromper unilateralmente, segn la concepcin que l se forma de su inters nacional,el equilibrio entre las ventajas y las cargas que se derivan de su pertenencia a la Co-munidad pone en entredicho la igualdad de los Estados miembros ante el derechocomunitario y crea discriminaciones en perjuicio de sus nacionales y, muy en par-ticular, de los del mismo Estado, que se sita fuera de la norma comunitaria; que es-ta falta a los deberes de solidaridad aceptados por los Estados miembros por el he-cho mismo de su adhesin a la Comunidad afecta a las bases esenciales delordenamiento jurdico comunitario. (as. 39/72, Comisin v. Italia, Rec. 1973).


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tales reconoce igualmente en su artculo 10.1 la dignidad de la per-sona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarro-llo de la personalidad, el respeto a la ley. Asimismo, dicho reco-

nocimiento se formula en diversas declaraciones internacionalessobre derechos humanos11.

Uno de los documentos ms importantes del Concilio Vaticano IIes el que se titula De la dignidad humana, donde se defiende lalibertad religiosa. En l no se sostiene que la nica forma de reco-nocer y respetar la dignidad humana sea adoptar una perspectiva re-ligiosa, sino que destaca que prescindir arbitrariamente de ella signi-fica, al menos, perder de vista una de las vertientes histricas que demodo ms claro han contribuido a que los hombres tomen concien-

cia de su propio valor.La tercera caracterstica apunta a que es un concepto que fortalece

los principios democrticos y la convivencia pluralista. Es as como nohabr dificultad en la vida diaria para evaluar conductas de nuestras fa-milias, vecinos o grandes sectores ciudadanos. En el orden social, unode los pilares bsicos de la democracia moderna es la libertad polticaque permite la coexistencia en armona e independencia de muchoshombres, con preferencias y opiniones antagnicas. La tolerancia quefluye como consecuencia de una sociedad democrtica no depender

de un equilibrio de poder que impida que algunos hombres domi-nen a los dems; deriva del sentimiento general que por muy vehe-mente que se mantenga una creencia particular, la otra persona tienederecho a su propia opinin sobre el asunto, no pudiendo ser obliga-da aun cuando sea palmaria su equivocacin y esta se traduzca en ac-ciones inconvenientes. Asimismo, y desde un punto de vista tico, esposible adoptar metas que se aplican a toda la comunidad y afirmar almismo tiempo que estas no deben alcanzarse mediante el uso de lafuerza. Hay aqu una tica de la libertad vinculada estrechamente almayor o menor esfuerzo que cada persona consigo misma realice.

Con todo, debe estarse siempre alerta a poner atajo al vicio de laentropa, manifestado principalmente en un conjunto de actividades


11 Por ejemplo, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Huma-nos, de 1948, seala que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen porbase el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalie-nables de todos los miembros de la familia humana, y establece las consecuencias desu desconocimiento. Su artculo 1 declara, enseguida, que: Todos los hombres na-cen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn por naturaleza derazn y conciencia deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. Estamisma Declaracin forma parte del Prembulo de la Declaracin Americana de losDerechos y Deberes del Hombre.


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comunicacionales, muchas de ellas de carcter delictivo, destinadas adesprestigiar y destruir las instituciones bsicas del cuerpo social,planteando serias incertidumbres que podran socavar el sistema de-

mocrtico, dando en consecuencia falsas o torcidas interpretacionesacerca del inters pblico.

En cuarto lugar, el concepto de inters pblico comprende losprocesos de decisin que corresponden a las instituciones polticas yadministrativas del Estado y los procesos de seleccin a los sistemasinstitucionales restantes, como son los jurisdiccionales y la actividadpropia de las entidades fiscalizadoras superiores.

En ambos casos es posible advertir algunos significados del inters

pblico. Desde el punto de vista normativo o formal, el inters p-blico estar representado por las intenciones elegidas y sancionadaspor las autoridades mediante un procedimiento jurdico. Una con-cepcin sustantiva o finalista, por su parte, se constituir por el obje-tivo buscado con la actividad decisional de los poderes pblicos. Enestas dos situaciones es muy probable que la evaluacin tica est pre-sente en la toma de decisin, con el propsito de mantener valoresconstantes.

Sin embargo, una concepcin fctica de inters pblico limitar su

investigacin solo a aquellos aspectos de hecho, con abstraccin de lacuestin tica, no ofreciendo ninguna pauta general al funcionarioque est tratando de decidir cul poltica es en inters pblico. Unejemplo de ello nos parece ilustrativo. Un funcionario pblico dota-do de facultades para determinar qu peligros para la salud debencombatirse con la medida de cuarentena descubre evidencias quepermiten suponer que hay una gran posibilidad que una epide-mia del mortal virus H5N1, gripe aviar, aparecido en una granja, sedesencadene en una ciudad donde se prepara una exposicin avco-

la de mucha importancia para el pas por la envergadura de los com-promisos comerciales que en ella se formalizarn y el impulso a la in-versin y a las exportaciones que implicar para el sector. Luego deconocida la noticia se espera que el funcionario de sanidad estudie elalcance de los riesgos y los compare con los beneficios que se obten-drn con la exposicin. Si la clausura cuando se comunique oficial-mente el primer caso de epizootia, indudablemente nadie va a apo-yar su decisin. Si espera, en cambio, hasta que se declaren miles decasos, sin duda perder su cargo. En alguna parte, entre estos extre-mos, su decisin de clausurar sin recurrir al elemento tico evitar

la expansin de la epidemia, logrando respaldo por haber adoptadoesa medida.



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La quinta caracterstica es la condicin como norma de evaluacinde derechos y deberes constitucionales y legales en general que ema-na del concepto de inters pblico. Los grandes valores y principios

consultados de un modo especial en las cartas fundamentales, mate-rializados en una norma que integra sus contenidos, son el fruto deuna interpretacin de dicho concepto.

Como hemos visto, el inters general, pblico o comn son unamisma cosa. Se trata de una esfera de intereses que no puede ser dis-tinta del inters de la comunidad y que se expresa en un sentimien-to generalizado de aceptacin a ciertos valores o principios que ha-cen posible la convivencia y la realizacin de proyectos particulares(inters privado).

La sexta caracterstica se refiere al contenido cambiante del inte-rs pblico, el cual depender de la eleccin de valores que cada so-ciedad adopte en una poca determinada, como imperativos que de-ben regir la vida en comunidad.

Por ejemplo, muchas formas de coercin en nombre del interspblico que hasta comienzos del siglo XX se consideraban inacep-tables en diversos pases, incluyendo a los Estados Unidos de Nor-teamrica, aplicadas a la educacin obligatoria o al seguro social m-nimo, en la actualidad son derechos universalmente reconocidos.

Otro tanto ocurre con las clusulas del debido proceso que hoy sonla fuente ms importante de proteccin constitucional12, o la protec-cin de los derechos del administrado contra la intervencin ilegal yarbitraria de la autoridad pblica, que formula el derecho adminis-trativo como la orientacin ms significativa a su rpido desarrollo.

La sptima y ltima caracterstica consiste en que el inters pbli-co debe materializarse mediante un procedimiento administrativo,legislativo o jurisdiccional que pondr trmino a la etapa de toma dedecisin.

II. EVOLUCIN DEL INTERS PBLICO

A la luz de la nueva cultura, abierta a todos los hombres, que segenera en el periodo inmediatamente posterior a la Revolucin


12 COUTURE, Eduardo J., enFundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 ed. (pstu-ma), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 151 a 161. Hace ver que la casitotalidad de las constituciones polticas han considerado que una proclamacin pro-gramtica de principios en este orden, tratndose del campo propio del derechoprocesal, resulta imprescindible en el conjunto de los derechos de la persona huma-na y de las garantas que a ella pertenecen.


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Francesa, el poder monrquico aparece como un foco de arbitrarie-dad y corrupcin, fuente inagotable de abusos y desgracias para losparticulares. El proceso de institucionalizacin poltica que se produ-

ce como reaccin al absolutismo pone fin a la concentracin del po-der, distribuyendo su ejercicio en rganos diferentes. Esta es la laborque cumpli el constitucionalismo a travs del Estado ModernoConstitucional: transformar el monarquismo, fundado en la personadel rey, en una organizacin objetiva de la sociedad y del gobierno,denominada Estado; creacin artificial, cuyos rganos deban suje-tarse a la ley poltica de separacin de los poderes pblicos y en queuna de sus funciones, la administrativa, tuvo como propsito centralconservar el orden pblico en el interior y la seguridad externa, conmiras a garantizar a los particulares una esfera superior de derechos,como la libertad, la propiedad y la seguridad individual.

Naca, as, el Estado Liberal, cuyos postulados doctrinarios pue-den resumirse en la siguiente triloga: individualidad (proteccin delos derechos subjetivos de los individuos), potestad (poder de las ins-tituciones para cumplir y hacer cumplir la ley) y orden pblico (valorsupremo que deba cautelar el jerarca).

La indita sujecin de la administracin al derecho signific un es-fuerzo para equilibrar la frmula: autoridad-potestad con libertad-

derechos subjetivos.En la alternativa autoridad-libertad se escoge esta ltima bajo los

presupuestos de que la nocin de inters pblico, fundada en los va-lores del liberalismo, reconoce una esfera de libertad integrada porun grupo de derechos individuales que impuso un lmite y sumisina la actividad estatal. Tal eleccin fue el triunfo del derecho sobre lapoltica al permitirse un amplio y fcil acceso de los ciudadanos a lostribunales para controlar a la Administracin, en especial en los casosde vulneracin de aquellos derechos. La resolucin de estas contro-

versias mediante la jurisprudencia, emanada especialmente del Tri-bunal de Conflictos y del Consejo de Estado Francs, sent las basesde la construccin jurdica del administrativismo.

El concepto de inters pblico elaborado bajo los presupuestosdel Estado Liberal se opondr a toda intervencin del Estado en laesfera superior de derechos individuales protegidos, considerarcomo obligacin esencial de la autoridad conservar el orden pbli-co, el resguardo de la seguridad exterior y el cabal cumplimiento dela ley.

A partir del ltimo cuarto del siglo XIX, los excesos que impuso el li-beralismo en Europa Occidental y su falta de respuesta a los desafos



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de la Revolucin Industrial ejercieron una influencia tal que el Esta-do Liberal va a devenir en un Estado Social.

La triloga individualidad-potestad-orden pblico se transformen solidaridad-prestacin-necesidad pblica.

El Estado Social postular que el individualismo era una etapa su-perada en la cultura jurdico-poltica de Occidente, por ser incapazde solucionar los problemas sociales que planteaba la Revolucin In-dustrial. Que el hombre era libre e igual en derechos, con derechosnaturales, inalienables e imprescriptibles era un aserto del liberalis-mo que careca de todo fundamento real, ya que la idea del hombrenatural, aislado, independiente, con derechos anteriores a la socie-dad es absolutamente extraa. El hombre aislado e independiente ja-ms ha existido. Por el contrario, es un ser que no puede vivir msque en sociedad. Esa es la razn por la cual se rechazan los derechossubjetivos, por ser un obstculo a la solidaridad. El hombre no tieneel derecho de ser libre, tiene el deber social de desenvolver su indi-vidualidad y de cumplir con su misin social13.

El Estado Social no aspira a una justicia conmutativa, propia delliberalismo, sino distributiva, pues considerar el dato real como unadesigualdad social que tiene el deber de subsanar a fin de promoverla realizacin del bienestar general.

Como consecuencia de ello se establecen los llamados derechos so-ciales o econmicos, se limitan los derechos individuales, a los que seles reconoce una funcin social, y se contempla un rgimen de dere-


13 El jurista francs Len Duguit contribuir notablemente a la construccin delEstado Social, en especial en lo que respecta a la evolucin del administrativismo. Ensu obraLas transformaciones del Derecho privado desde el Cdigo de Napolen, Edeval, Val-paraso, Chile, 1987, pp. 22, 23, 24, 28, 31, 38, 39-54, 45-55, 136 y 137, sostendrque el derecho pblico moderno se convierte en un conjunto de reglas que deter-minan la organizacin de los servicios pblicos y aseguran su funcionamiento regu-lar e ininterrumpido. De la relacin de soberano a sbditos no queda nada. Del de-recho subjetivo de soberana, de poder, tampoco. Pero s una regla fundamental, dela cual se derivan todas las dems: la regla que impone a los gobernantes la obliga-cin de organizar los servicios pblicos, de fiscalizar su funcionamiento, de evitar todainterrupcin. El fundamento del derecho pblico no es el derecho subjetivo de man-do, es la regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. El derecho pbli-co es el derecho objetivo de los servicios pblicos. Agrega que as como el derechoprivado deja de estar fundado en el derecho subjetivo del individuo, en la autono-ma de la persona misma y descansa hoy en la nocin de una funcin social que seimpone a cada individuo, el derecho pblico no se funda en el derecho subjetivo delEstado, en la soberana, sino que descansa en la nocin de una funcin social de losgobernantes, que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de los servi-cios pblicos.


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chos polticos que permite alcanzar adecuados niveles de legitimidaddentro del marco de la democracia social.

En este escenario, la nocin de inters pblico paulatinamente sediluye dada la falta de precisin entre lo pblico y lo privado.

La aparicin con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial delos derechos que protegen el medio ambiente, la conservacin del pa-trimonio histrico, los derechos de los consumidores, la preservacinde la paz y la seguridad internacional, entre otros, como consecuen-cia de diversos factores derivados de la creciente industrializacin yla estrecha relacin entre acontecimientos polticos y econmicosacenta an ms la confusa concepcin de inters pblico14.

Toda esta transformacin del inters pblico, a partir de los lti-mos cuarenta aos del siglo XX y hasta nuestros das ha ido configu-rando un fenmeno que se describe como de extensin del poder delEstado hacia el campo de la sociedad civil y que se conoce como elpaso de la Democracia Poltica a la Democracia Social. Ello se tradu-jo en que el proceso de democratizacin que experiment el Estadoproyect el poder desde abajo hacia arriba, en grandes planos hori-zontales, de modo que los integrantes de la sociedad civil, ya sea con-siderados en grupos o en forma aislada, no solo han participado otor-gndole legitimidad al sistema, sino, tambin, interviniendo en los

procesos de toma de decisiones. El Estado y la sociedad civil consti-


14 El jurista alemn FORSTHOFF, Ernst, en su Tratado de Derecho administrativo, Ins-tituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, pp. 15-16 y 112 a 119 obra que fue pu-blicada en el ao 1949, procura dar solucin a la cuestin social de postguerra conuna construccin sistematizada en lo jurdico, poltico, social y econmico, queconciliaba la libertad individual del liberalismo con la justicia social del solidarismo.Esta etapa del Estado Social 1946 a 1960 se conoci con el nombre de Adminis-tracin Conformadora Social, pues el Estado deba actuar como una fuerza estabili-zadora y conciliadora en un mundo muy vulnerable, caracterizado por la guerrafra. No se trataba ya de entender a la Administracin como depositaria del deber es-tatal de prestar auxilio a la poblacin a travs de los servicios pblicos, como lo ha-ba postulado el solidarismo, a travs de la construccin jurdica duguitiana, sino deactuar sobre el orden social para transformar a la sociedad, orientndola hacia prin-cipios ideales de justicia social. Esta funcin conformadora o estabilizadora se mani-fest en dos formas: primero, por la intervencin directa del Estado, que le imponael deber de planificar, dirigir, fomentar, regular, repartir, controlar, proteger a losms dbiles, ejercer acciones para crear y mantener condiciones de existencia paramillones de personas; y segundo, por la participacin de otros sujetos de la Admi-nistracin, por intermedio de los cuales el Estado se transforma en productor, co-merciante o distribuidor de bienes y servicios.

El profesor Forsthoff sostendr que solo de esta manera la actuacin del Estadose encauzar hacia una daseinsvorsorge o preocupacin vital por la existencia de lapersona humana.


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tuirn, entonces, dos sistemas, pero ya no autnomos y autorregula-dos, sino que interrelacionados a travs de mltiples vnculos quecontribuyen al potenciamiento de ambos. Estos sern los postulados

bsicos en lo poltico de la denominada Escuela Democrtico-Social.El derecho pblico, por su parte, acenta su carcter protectivo

hacia el administrado al establecer en todos los niveles de la jerarquanormativa recursos y acciones tendentes a evitar que se consumenilegalidades y arbitrariedades derivadas de la actividad estatal. Fielreflejo de esta preocupacin lo demuestra la doctrina y la ctedra es-pecializada al dar un fuerte impulso a los estudios del principio deresponsabilidad del Estado.

Si bien el tema de lo pblico y lo privado an no es materia re-suelta, ello no impide que la nocin de inters pblico evolucione ha-cia campos valorativos y principialistas, al consolidarse la aperturaconceptual de la misin del Estado de estar al servicio de la personahumana, que su finalidad es promover el bien comn y fomentar eldesarrollo sustentable y sostenible.

Surgen, entonces, las preguntas: Cules son los valores que hoypersiguen los Estado? De qu estn preocupados?

Si durante el siglo XIX la respuesta era conservar el orden pbli-

co y proveer la defensa contra la agresin externa, como formas depromover el bienestar interno de sus ciudadanos, hoy las cosas hancambiado. Los Estados estn preocupados por valores y bienes queconciernen a toda la humanidad: la paz y la seguridad internacional,la solucin a los problemas energticos, de hambruna, el cambio cli-mtico y el deterioro de la capa de ozono, la necesidad de garantizarla biodiversidad, concertar acciones para evitar la proliferacin delterrorismo, la corrupcin y las pandemias15.

De este modo, los comienzos del siglo XXI perfilan una nocin in-

dita del inters pblico que lo proyectan ms all de las fronteras decada Estado, como consecuencia de los procesos de globalizacin, in-ternacionalizacin y transnacionalizacin, con el propsito de prote-ger bienes jurdicos que importan a toda la humanidad.


15 MARCILIO, Toscano: Integracin regional y globalizacin de la economa: lasdos caras del orden mundial, enRevista de Estudios Polticos, nm. 100, Madrid, abril-junio 1998, p. 115, expresa que el hilo conductor que traspasa y une todos esosnuevos modos de interaccin internacional es la armonizacin de intereses poltico-econmico-jurdicos, por medio de renuncias a competencias soberanas, con el finde alcanzar un objetivo comn, tanto ms amplio cuanto mayor sea la complejidaddel mecanismo utilizado.


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El inters pblico es un fenmeno dinmico que como tal necesi-ta redefinirse y evaluarse de manera constante, lo que se lleva a caboa travs de diversas formas, como el debate pblico en universidades

y en medios de comunicacin, en las decisiones que adoptan las Ad-ministraciones, los tribunales y entidades fiscalizadoras superiores,en la opinin pblica, en las encuestas, en los congresos cientficos, enlos grupos de inters y de presin.

A medida que aumenta la complejidad de la sociedad moderna, loslegisladores considerados como principales agentes encargados deconsolidar el inters pblico estn obligados a reunir todos los ante-cedentes verificables y ser capaces de proyectar el presente en el futu-ro, esto es, mediante una labor que bien podramos denominar de

prospectiva legislativa, tendente a evitar que las definiciones que adop-te puedan ser tergiversadas o anuladas en la fase de su aplicacin.

Supongamos que se promulga una ley en la que se especifica y sin-gulariza el inters pblico como necesidad y conveniencia pblicas.Nos preguntamos si es esta una gua para esclarecer el concepto deinters pblico. La respuesta es categricamente negativa. En la prc-tica gran parte de la legislacin contempornea no es preventivaperse, sino que soluciona los problemas que surgen en la fase de su apli-cacin al dejar a la autoridad administrativa la calificacin fctica en

cuanto al mrito, conveniencia u oportunidad, manteniendo unatendencia a la discrecionalidad limitada por el administrativismo mo-derno a travs de la exigencia de actos motivados, con el fin de pre-servar los principios de juridicidad, racionalidad y confianza legtimadel administrado. Garca de Enterra dir que los conceptos jurdicosindeterminados en que se traducen estas facultades discrecionales,como son el inters pblico o la utilidad pblica, jams puedenser constatados mediante un proceso volitivo o de libertad, sino quea travs de un proceso de estimacin o juicio que ha de atenerse a lascircunstancias reales que han de calificarse y al sentido jurdico pre-

ciso que la ley ha asignado, con la intencin de que la solucin posi-ble sea solo una16.

Las funciones del Estado, y de un modo muy especial la legislati-va, deben orientarse a la construccin de un Estado de Derecho al es-tablecer la organizacin de la sociedad humana sobre la base del re-conocimiento, el respeto, el amparo o la proteccin y el incentivo delos derechos esenciales del hombre. Para la consecucin de tal pro-


16 GARCA DE ENTERRA, Eduardo: El control de los poderes discrecionales de laAdministracin,Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, nm. 17, enero-ju-nio 1975.


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psito se establecen diversos elementos, tales como la soberana, ladistribucin equilibrada de las funciones pblicas, los principios de-mocrticos y de juridicidad, reglas cuya imperatividad natural impli-

car una especial interpretacin del inters pblico.

III. PRINCIPIOS SUSTANTIVOS Y PRINCIPIOS ADJETIVOSDE INTERS PBLICO

Luego de haber analizado el concepto de inters pblico, sealaralgunas de sus caractersticas y contextualizar su impacto frente alreto histrico, intentaremos formular determinados principios queencierran un criterio, pauta, gua de actuacin o modelo de conduc-

ta que haga posible obrar en determinado sentido.Estos principios deben servir de base o fundamento para estable-

cer polticas pblicas de unidad y coherencia y estructurar, a partir deellos, instituciones jurdicas estables. Los hemos clasificado en princi-pios sustantivos y principios adjetivos.

Los principios sustantivos estn destinados a proponer definicio-nes y criterios de inters pblico que permitan identificarlos y es-tructurar las normas correspondientes. Ellos son:

A) Respaldo a polticas que protejan y respeten los derechos esen-ciales de la persona humana, su dignidad y seguridad; limiten lasdesigualdades, fomenten la gobernabilidad democrtica, reconozcany amparen a los grupos intermedios y promuevan el bien comn.

B) Libertad de las personas para elegir y decidir acerca de los va-lores sociales, econmicos, polticos y culturales, y su jerarqua.

C) Participacin con igualdad de oportunidad en la vida nacional.

D) Consultar mecanismos naturales para el establecimiento de

normas jurdicas que permitan su cabal aplicacin y juzgamiento.E) Estimular la interdependencia y equilibrio de los poderes del

Estado, como asimismo el desarrollo de los principios que orientan laorganizacin administrativa estatal y el ejercicio de las funciones p-blicas.

F) Obtencin de resultados con un mnimo de coercin a travs delperfeccionamiento de sistemas jurdicos nacionales o supranacionales.

Los principios adjetivos, por su parte, son proposiciones respecto

a los medios ms adecuados para lograr los criterios sustantivos o decontenido y su empleo correcto en circunstancias concretas. Ellos son:



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A) Rechazo a los criterios relativos que importen el menoscabo devalores bsicos aceptados.

B) Proyectar acontecimientos futuros prospectiva para preve-nir, seleccionar y dar anticipada solucin a problemas de inters p-blico.

C) Aplicar tcnicas como es la invencin de polticas destinadasa llevar a cabo objetivos de mediano y largo plazo.

IV. FORMAS O FIGURAS DESTINADAS A EVITARLOS CONFLICTOS DE INTERESES

En general se reconoce que el derecho es un resultado o respues-ta de lo que el hombre cree que debe o no hacer frente al reto hist-rico, considerado como un esfuerzo permanente por controlar yguiar el inters pblico.

La proliferacin de conflictos como son en Amrica Latina losambientales, por ejemplo en gran medida pueden atribuirse a ladeficiente institucionalidad jurdica y capacidad de gestin de las po-lticas pblicas. En muchos casos, incluso, estos conflictos puedendesembocar en colisin de derechos, tema al que nos referiremos

ms adelante.Los conflictos o antagonismos humanos normalmente eclipsan losintereses pblicos. Diversas formas o figuras han surgido para evitarlos.

La primera de ellas es el establecimiento de acciones procesales deinters pblico a fin de que la funcin jurisdiccional del Estado sea laencargada de dirimir tales conflictos, lo que conducir a diversos ti-pos de resoluciones adversariales, las que en no pocas ocasiones ma-terializarn sus contenidos luego de haber transitado por la va delarbitraje, la conciliacin o la mediacin. La invocacin judicial como

forma de solucin, denominada tambin juridizacin y judicializa-cin de los conflictos, sea que est radicada en la justicia contenciosaadministrativa, en la del fuero comn o en tribunales internaciona-les, exige clarificar quines son los actores reales del conflicto y qui-nes sus colaboradores.

Paralelo a la accin jurisdiccional, corresponde tambin a la Ad-ministracin, de acuerdo con sus potestades y a travs de un proce-dimiento administrativo, solucionar o prevenir conflictos de interspblico.

La aplicacin de un castigo o sancin a las personas causantes delconflicto es una de las figuras ms usadas para su solucin, tanto por



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la Administracin en ejercicio de su potestad sancionatoria comopor los tribunales.

La segunda figura usada para controlar el inters pblico es el en-gao, que consiste en el esfuerzo de algunos para embaucar a otros,haciendo algo que dicen ser muy conveniente cuando en la realidadno lo es. Este mtodo es bastante comn en las polticas de fijacin deprecios y en la poltica exterior, en agencias de inteligencia guber-namentales, para guardar secretos militares a causa de fracasos o re-velar xitos inexistentes, y muy especialmente, con propsitos deamparo a las actividades de regmenes antidemocrticos, donde laciencia y arte del engao es estudiada, aceptada y practicada.

En estos casos el Estado abandona su rol regulador y arbitrador,garante de equidad para intervenir de un modo distorsionador enel conflicto. La manipulacin, el clientelismo poltico o el paterna-lismo, sern formas de corrupcin. Al mismo tiempo el poder eco-nmico puede comprar y acallar voluntades disidentes, por ejemplo,a travs de grandes campaas publicitarias industriales o comercialesengaosas, incluso de transnacionales.

La verdad es que donde quiera que el engao es aplicado y de-tectado puede durante un cierto lapso conseguir sus propsitos, peroterminar por destruir e impedir la posibilidad de relaciones dignasde confianza dentro y entre los intereses pblicos, inhibiendo su librefuncionamiento y la participacin ciudadana. El engao es un mto-do destinado al fracaso, que no solo provocar la disminucin paula-tina del inters pblico, sino que tambin su muerte.

La tercera forma utilizada es la transaccin, la cual consiste, antela existencia de intereses antagnicos, en que extrajudicialmente cadauna de las partes conviene en renunciar a algo significativamente de-seado para que la tarea de un trabajo conjunto pueda realizarse. Sinembargo, es un procedimiento peligroso, porque es difcil para cada

una de las partes evaluar de manera objetiva aquello a lo que deberenunciar. Es as como un pueblo que dirima sus intereses antagni-cos nicamente por la va de la transaccin fomentar el camino dela tensin interna, porque renunciar a algo que sigue deseando.Muchos pueblos con motivo del aumento de esa tensin en defini-tiva han renegado de la transaccin y han vuelto a aceptar la va ju-dicial o administrativa, las que pueden concluir en diversas formas decastigo, pero el fracaso de aquella tambin conlleva la posibilidad derecurrir al engao.

Durante aos la transaccin muchas veces con el auxilio de unlobby estructurado y regulado ha sido uno de los instrumentos bsi-



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cos utilizados en el funcionamiento de los gobiernos, por ejemplo, delReino Unido y de los Estados Unidos de Norteamrica.

La cuarta modalidad usada para controlar los antagonismos ytensiones que generan intereses contrapuestos es la negociacin po-sitiva, que es el intercambio razonable, justo y equilibrado de bienesy servicios que llevan a cabo las partes interesadas que obran den-tro y entre los intereses pblicos. Siempre estarn presente en losconflictos jurdicos de inters pblico las soluciones que necesaria-mente deben imponerse y aquellas que pueden negociarse. Sin em-bargo, es muy difcil sostenera priori la conveniencia de unas sobreotras. Lo que s resulta claro es que la negociacin puede funda-mentarse en consideraciones de carcter privado, a diferencia del

litigio de inters pblico, que precisamente har pblico el con-flicto, provocando un debate ciudadano sobre las opciones de solu-cin y sus motivos.

Si el objeto del conflicto est relacionado con valores que las par-tes consideran intransable o no susceptible de negociacin, lo acon-sejable ser avanzar hasta una resolucin judicial. La falta de acuer-do respecto de un trato justo puede hacer que las partes se valgan dela negociacin negativa o transaccin, y ya sabemos qu podra llegara aceptarse si esta fracasa.

La persuasin personal y social es la quinta modalidad usada parala resolucin de los conflictos de intereses. Un rol fundamental corres-ponder para su consecucin a los medios de comunicacin social,que, amparados por derechos a las libertades de informacin y deopinin, tendrn la misin de convencer o persuadir a la comunidadpara que obedezca mandatos e instrucciones con el objeto de poneren marcha proyectos de inters pblico.

Por ltimo, y en sexto lugar, si se efecta una adecuada articula-

cin de los diversos principios que sustentan el inters pblico, loscuales pueden encontrarse implicados en un caso puntual, es posibleprevenir y solucionar una pugna o conflicto entre sujetos de derechoque poseen intereses dismiles y que aparentemente aparecen comodignos de igual tutela o proteccin jurdica.

V. DEFENSA DEL INTERS PBLICO

De los conceptos y caractersticas que hemos esbozado del inters

pblico es posible advertir que su defensa escapa a los moldes tradi-cionales de examinar el derecho y las relaciones que regula. Tal afir-



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macin se sustenta, en primer lugar, porque el inters que debe serprotegido es de carcter colectivo; a su vez, la capacidad o titularidadpara accionar puede ser ejercida por un individuo o la colectividad,

y por ltimo, la accin de defensa puede realizarse ante cualquier r-gano competente del Estado.

Para que una accin de defensa del inters pblico pueda seridentificable requerir: que se formule una peticin por parte deuna comunidad afectada; que exista un inters pblico definido, estoes, que no sea indeterminado; debe provocar un sentimiento de com-promiso en la colectividad; encontrarse vulnerado un derecho fun-damental, por regla general, la libertad, la igualdad o la dignidad;su reconocimiento debe favorecer a un grupo social especfico de

preferencia sectores vulnerables, y su declaracin por los rganosde la Administracin pasar a constituir un precedente significativoen el nivel nacional, regional o local, tanto en lo poltico como en lojurdico.

Diversas medidas han ido perfeccionando en algunos pases deAmrica Latina el acceso a la defensa del inters pblico mediante lascorrespondientes acciones. A modo de ejemplo podemos citar y exa-minar las siguientes:

a) La amplificacin de la representatividad poltica ms all de lasagrupaciones o partidos. El amparo constitucional de las organiza-ciones intermedias y su reconocimiento en normas de menor jerar-qua, cuyo es el caso, por ejemplo, de la integracin del sector priva-do con organismos colegiados de carcter pblico, de las juntasvecinales y de las entidades culturales, permiten en ellas el desarro-llo del principio de la participacin.

b) Otra medida ha consistido en subsanar las deficiencias que seadvierten en el funcionamiento de la labor jurisdiccional del Estado,

especialmente en lo que se refiere a los engorrosos procedimientos,a la tardanza en dictar sentencias de trmino, a lo oneroso que im-plica su acceso y a la corrupcin que muchas veces fluye como con-secuencia de conductas delictivas de jueces y funcionarios.

Ampliar la posibilidad de las personas para activar la jurisdiccin,sin importar el tamao de su patrimonio, es uno de los grandes lo-gros de las acciones de defensa del inters pblico. En pases comoColombia, Per y Chile, un consumidor, por pequeo que sea su con-sumo, puede obligar judicialmente a una gran empresa a cumplir

con su requerimiento. En estos casos la pretensin procesal de unapersona que normalmente es reconocida como de inters individual,



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se ampla por mandato legal a un inters que escapa de ese mbito ypasa a la esfera de lo colectivo17.

No obstante, ante la insuficiencia de las acciones en el mbito ju-dicial, corresponder demandar de la Administracin Pblica un rolms activo con la defensa del inters pblico, en temas tan relevantescomo los laborales, de educacin, medio ambiente, tnicos y de la sa-lud. En este aspecto el papel de las ONGs ser vital, por su interac-cin permanente con diversos sectores de la sociedad civil, para en-cauzar la participacin ciudadana.

c) El establecimiento de organismos fiscalizadores como el om-budsman, las superintendencias, los tribunales de cuentas y entidades

fiscalizadoras superiores, el control ciudadano a travs del meca-nismo de la denuncia y el sufragio popular, libre e informado y elcontrol parlamentario son tambin mecanismos de defensa del inte-rs pblico que tendrn por necesario resultado llevar a la prctica elprincipio de transparencia en la gestin pblica18.


17 La definicin de requisitos tendientes a hacer prosperar acciones de reconoci-miento del derecho de etnias y otros grupos discriminados o vulnerables son tam-

bin medidas de defensa del inters pblico. La poca claridad de contenidos queofrece el Convenio nm. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobrePueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, de 1989, con respecto al de-recho de propiedad sobre la tierra que tradicionalmente stos han ocupado y que,no obstante su reconocimiento, incluso constitucional en algunos casos, ha colisiona-do con derechos de propiedad individual sobre concesiones de explotacin de re-cursos forestales, mineros, hidrocarburos, entre otros, lo que ha conducido a la ju-dicializacin del conflicto, va que ha constituido una garanta aceptable en aquellospases que demuestran un Estado de derecho pleno. Otro caso que afecta a diversospases es el de la recuperacin de espacios pblicos, tanto en zonas urbanas como ru-rales. En este sentido importante fue la sentencia del Tribunal Constitucional chile-

no, de 2 de diciembre de 1996, que, pronuncindose sobre un requerimiento par-lamentario, resolvi que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar,ros o lagos deben facilitar gratuitamente el acceso a estos por tratarse de bienes na-cionales de uso pblico.

18 El Banco Mundial, en su publicacin World Bank, 1994, Governance-the WorldBanks Experience, Washington, D. C., sostiene el amplio acuerdo que en todo el es-pectro poltico-ideolgico existe en considerar la fiscalizacin como un mecanismoclave para proteger y dar vigencia a los derechos ciudadanos. La fiscalizacin serun mecanismo de mayor control ciudadano y proporciona transparencia a los asun-tos pblicos.

Por su parte, la Segunda Cumbre Presidencial de las Amricas (Santiago de Chi-le, 18-19 de abril de 1998) destac como una de las tareas prioritarias en la regin lalibertad de expresin como mecanismo privilegiado para dar transparencia a losprocesos polticos y econmicos.


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d) Tambin lo son el poner fin a la tradicin del secretismo en lasactividades administrativas19.

e) Por ltimo, la publicidad del debate pblico y la capacidad ciu-dadana para conocer y hacer valer sus derechos potenciarn igual-mente aquellos propsitos. Ello ser congruente con el acceso a la in-formacin de las acciones de defensa que se pueden interponer y conel control ciudadano de las polticas pblicas.

De lo expuesto podemos concluir que el objetivo de las accionesde defensa del inters pblico es el cambio racional de la cultura po-ltico-jurdica de los sujetos integrantes del sistema grupo social o co-lectividad que pretende un inters pblico, por una parte, y los r-ganos del Estado encargados de reconocerlo, por otra sustentado envalores y principios bsicos de la comunidad para contribuir a la ple-na vigencia de sus derechos fundamentales.

VI. EL INTERS PBLICO Y SU APLICACIN EN EL DERECHO

Tres, al menos, son las situaciones que al respecto es posible dis-tinguir20:

La primera se refiere a la necesidad de sacrificar determinados

bienes o derechos particulares con el objeto de satisfacer el interspblico. Aqu, la nocin de inters pblico se constituir en un lmi-te a la aplicacin de los derechos. Al respecto, el Tribunal Constitu-cional de Espaa, en sentencia 22/1984, de 17 de febrero de ese ao,respondi la argumentacin del Fiscal General del Estado en el sen-tido de que el ejercicio de un derecho fundamental no puede ale-garse para entorpecer un fin social que, como general, es de rangosuperior. Para el Tribunal: una afirmacin como la anterior, rea-lizada sin ningn tipo de matizaciones, conduce inevitablemente alentero sacrificio de todos los derechos fundamentales y de todas las

libertades pblicas a los fines sociales, lo que es inconciliable con los


19 El artculo 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, incorporadopor la Ley nm. 20.050, publicada en elDiario Oficial de 26 de agosto de 2005, sea-l que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como susfundamentos y los procedimientos que utilicen, y solo una ley de qurum calificadoagrega dicho texto podr establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos,cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos r-ganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

20 PEATORRES, Marisol, y ROSALES RIGOL, Cecilia: El inters pblico en el cons-titucionalismo postmoderno,Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso,Ediciones Universitarias de Valparaso, 2003, pp. 496 a 501.


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valores superiores del ordenamiento jurdico que la Constitucinproclama. Existen, ciertamente, fines sociales que deben considerar-se de rango superior a algunos derechos individuales, pero ha de tra-

tarse de fines sociales que constituyan en s mismos valores constitu-cionalmente reconocidos, y la prioridad ha de resultar de la propiaConstitucin. As, por ejemplo, el artculo 33 del Texto Fundamen-tal espaol delimita el derecho de propiedad de acuerdo con su fun-cin social, pero ello no ocurre as con otros derechos.

En Chile, el inters pblico se ha constituido tambin en un im-portante lmite, por ejemplo, a los derechos fundamentales y a losque derivan del ejercicio de la funcin pblica. Con respecto a los pri-meros, el artculo 19, nm. 24, de la Constitucin Poltica, establece

que el inters general puede constituirse en un lmite al ejercicio delderecho de propiedad, y en relacin con los segundos, el artculo 52de la Ley nm. 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generalesde la Administracin del Estado, establece como uno de los elemen-tos que configuran el concepto de probidad administrativa que lafuncin o cargo debe desempearse con preeminencia del intersgeneral sobre el particular. A su vez, el artculo 53 de esa Ley Org-nica seala que el inters general debe expresarse en el recto ycorrecto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades ad-ministrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones, en la rec-titud de ejecucin de las normas, en la integridad tica y profesionalde la administracin de los recursos pblicos que se gestionen, en laexpedicin en el cumplimiento de sus funciones legales y en el acce-so ciudadano a la informacin administrativa.

En segundo lugar, el inters pblico se plantea como criterio pararesolver conflictos o colisiones de derechos contrapuestos, otorgn-dole al juez las herramientas interpretativas indispensables para pri-vilegiar unos derechos sobre otros en caso de inexistencia de normaque resuelva la controversia.

Esta frmula permite en Chile dar cumplimiento al principio deinexcusabilidad, que obliga a los jueces a pronunciarse, an por fal-ta de ley (art. 76, inciso segundo, de la Constitucin Poltica).

Por ltimo, el inters pblico asume un papel fundamental comoclusula de habilitacin para el ejercicio de potestades pblicas, en es-pecial cuando el Estado debe desarrollar funciones que comprome-ten el cumplimiento de necesidades impostergables de la comunidad.Ello normalmente ocurre cuando se trata de resolver estados de ne-

cesidad en el campo del derecho pblico, o sea, obligaciones inelu-dibles e imperativas que una autoridad tiene de actuar, ya que de no



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hacerlo podran en un momento dado sobrevenir males o daos ma-yores para el Estado o la comunidad. Son los actos que en la doctri-na universal se denominan de urgencia.

El estado de necesidad constituye el fundamento jurdico o clu-sula de habilitacin, que, en razn de inters pblico, ha sido reco-nocida por el legislador para activar una potestad pblica. El ejerci-cio de estas atribuciones dar origen a derechos de excepcin parahacer frente a situaciones o riesgos que el Estado no puede enfrentarsobre la base exclusiva de los derechos que rigen en periodos de nor-malidad.

La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su artculo 32,

nm. 20, consulta esta figura por la va de constituir una excepcin alprincipio de legalidad del gasto pblico, facultando al Presidente de laRepblica para que, con la firma de todos sus ministros, pueda decre-tar pagos no autorizados por ley en situaciones de calamidad pbli-ca, agresin exterior, conmocin interna, grave dao o peligro parala seguridad nacional o agotamiento de los recursos para mantenerservicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas.

CONCLUSIONES

1 La nocin de inters pblico en un contexto de Estado Socialy Democrtico de Derecho tendr por finalidad esencial la personahumana, su dignidad y los derechos fundamentales que le son pro-pios. En este mbito, al inters pblico le corresponder reafirmar losvalores de la libertad, la igualdad, la justicia y la seguridad que dichafrmula poltico-jurdica promueve.

2 Como consecuencia de los procesos de globalizacin y de inte-gracin, el concepto de inters pblico trasciende las fronteras de los

Estados para transformarse en intereses que preocupan a toda la hu-manidad cuando, por ejemplo, se trata de la defensa de los derechoshumanos o la paz y la seguridad internacional.

3 Constituyen criterios de interpretacin del inters pblico elreconocimiento de sus caractersticas, como son, por ejemplo, quetenga contenidos estrechamente vinculados al bien comn; que suaplicacin contribuya a la realizacin de la dignidad humana, forta-lezca los principios democrticos y la convivencia pluralista; que per-mita la evaluacin de normas que contienen derechos y deberes cons-

titucionales y legales, y que integre un proceso de toma de decisin,materializado por rganos del Estado.



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4 Las afirmaciones precedentes conducen a sostener que el inte-rs pblico deja de ser un concepto indeterminado para pasar atransformarse, previa su razonable articulacin por el Estado o la so-

ciedad civil, en un principio orientador de la toma de decisin.5 Los principios sustantivos y adjetivos del inters pblico cons-

tituirn pautas o modelos de conducta que servirn de base para es-tablecer polticas pblicas coherentes y estructurar, a partir de ellos,instituciones jurdicas estables. Entre los primeros podemos citar elrespaldo a polticas que protejan y respeten los derechos esencialesde la persona humana y la libertad de las personas para elegir acer-ca de los valores y su jerarqua, y entre los segundos, el rechazo alos criterios relativos y el empleo de determinadas tcnicas preven-tivas destinadas a dar anticipada solucin a problemas de interspblico.

6 Los conflictos de intereses tienden a opacar e incluso hacerdesaparecer los intereses pblicos. Para evitar su menoscabo se re-curre, en general, al establecimiento de acciones procesales jurisdic-cionales, a la transaccin, a la negociacin positiva y a la persuasin,que corresponder de un modo especial a los medios de comunica-cin.

7 La defensa del inters pblico es un bien jurdico de carcter co-lectivo, cuya titularidad puede ser ejercida por un individuo o la co-munidad ante cualquier rgano competente del Estado. Diversas me-didas han perfeccionado el acceso a la defensa del inters pblico: laamplificacin de la representatividad poltica, subsanar las deficienciasen el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales estatales, estable-cer organismos fiscalizadores del quehacer del Estado, fin al secretis-mo de los actos emanados de los rganos pblicos.

8 En el mbito de la proteccin de los derechos fundamentales,la nocin de inters pblico tiene un rol clave al plantearse, ya seacomo un lmite de los mismos, pues para satisfacerlo es menester sa-crificar algunos bienes o derechos particulares; como criterio para re-solver conflictos o colisiones de derechos, permitiendo armonizarlos,al otorgar a la autoridad criterios o herramientas para privilegiarunos derechos sobre otros, atendido el bien social comprometido, ypor ltimo, como clusula de habilitacin para el ejercicio de deter-minadas potestades pblicas que operan en situaciones riesgosaspara el Estado, las que no habra podido acometer basado exclusiva-

mente en el derecho que rige durante los periodos de normalidad yque dan origen a un derecho de excepcin.



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9 Finalmente, con respecto a ese concepto vago que todo logobierna, como un juez norteamericano calific al inters pblico,creemos haber contribuido a su esclarecimiento. Pero su fuerza ex-

traordinaria, su genio, no radican en la mayor o menor claridad delconcepto, sino en su penetracin moral persistente en el raciocinio degobernantes y gobernados.


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