Rudolf von Ihering

Por JOSE M.' RODRIGUEZ PANIAGUAMadrid

R. Ihering (1818-1892) es, sin duda, uno de los juristas ms famo-sos. En cuanto a su influjo, es problemtico que sea similar a su fama,por la dificultad de comprensin de su pensamiento. Con una gran es-timacin de s mismo, extraordinariamente impresionable y voluble yal mismo tiempo con una veracidad y sinceridad fuera de toda duda,no es extrao que se nos muestre en una evolucin constante, y confrecuentes exageraciones y unilateralidades ; esto, unido a su desordensistemtico y a su sincretismo metdico, nos da esa dificultad de com-prensin a que hemos aludido . Y, sin embargo, hay en sus escritosalgo que convence, sus libros encierran un encanto personal que, uni-do a la pujanza de las ideas y al vigor sugestivo de sus perspectivas,les asegura una larga vida (1) .

De sus obras las que ms nos interesan (2) son: 1) Geist des rmis-chen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklun, en cuatrovolmenes, 1852, 1854, 1858 y 1865 (El espritu del Derecho romanoen las diversas fases de su desarrollo, versin espaola por E. Prncipey Satorres, Madrid, 1891-1892) ; 2) Der Kampf ums Recht, 1872 (La lu-cha por el derecho, traduccin espaola, de A. Posada [prlogo de L.Alas, Clarn], 1891 ; se han hecho numerosas ediciones de esta traduc-cin, y hay tambin otras) ; 3) Der Zweck im Recht, en dos volme-nes, 1877 y 1883 (El fin en el Derecho, traduccin de L. Rodrguez,Madrid, s/a: es slo el primer volumen y ha sido reproducida esta tra-duccin en 1946 por Edit . Atalaya de Buenos Aires y alguna otra su-

(1) Todas estas cualidades, contrastadas con el propio estudio personal sobre laobra de Ihering, han sido tomadas de E. WOLF, R. Von Ihering- O. von Gierke, tra-duccin de A. Truyol Serra, Madrid (Revista de Derecho Privado), sla, pgs . 13 y 18-19 .

(2)

Coinciden con sus obras principales, a excepcin de sus diversas obras sobre laposesin, que no se mencionan. Una bibliografa bastante completa, elaborada por M.G. LoSANO, en : Iherings Erbe. Gttinger Symposion zur 150 . Wiederkehr des Geburta-ges von Rudolf von Ihering (edit . por F. Wieacker-Ch . Wollschlger), Gttingen (Van-denhoeck-Ruprecht), 1970, pgs . 253 y sigs . Menos completa, pero con especial aten-cin a las obras traducidas al castellano en : Ihering y la lucha por el Derecho, nmeromonogrfico de Revista de Ciencias Sociales -Facultad de CC . Jurdicas, Econmicasy Sociales, Universidad de Chile, Valparaso, 1976-1977, pgs . 671 y sigs .

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damericana ; en 1961-1962 se publica la traduccin de los dos volme-nes, de D . Abad de Santilln, Puebla [Cajica]) ; 4) Scherz and Ernstin der Jurisprudenz, 1884 (Jurisprudencia en broma y en serio, traduc-cin [no completa] de R. Riaza, Madrid [Rev . D . Priv.], 1933) .

La primera de estas obras, El espritu del Derecho romano, enlazade alguna manera con el primer programa de Savigny (de investiga-cin histrica) . Pero este, partiendo de que el Derecho romano se haba hecho alemn, en cuanto que Alemania haba adoptado el Dere-cho romano, se situaba dentro del conjunto, y diriga su estudio a losdetalles, a las diversas instituciones . Ihering en cambio toma como ob-jeto de su estudio el conjunto, en sus diversas fases, aun cuando lue-go, por quedar la obra sin acabar, no pase de la segunda, el Derechoromano de la antigedad, sin llegar a la tercera o tercer sistema, el dela poca clsica de la jurisprudencia romana . Sirvindose de una deesas comparaciones predilectas tomadas de las ciencias naturales quecon tanta frecuencia utiliza, Ihering nos dice que el instrumento quenecesita no es la lupa, sino el telescopio (3) . No se trata de una expo-sicin o de una historia del Derecho romano, sino de una crtica delmismo, de una crtica histrico-filosfica, es decir, de filosofa de la his-toria, que tiene por objeto separar lo pasajero y puramente romanode lo permanente y general (4) . Esto, desde el punto de vista prcti-co, supona abandonar el compromiso indisoluble con el Derecho ro-mano. Como destacara en el escrito inagural de la revista fundada porl (1857), pero anticipa ya en la introduccin a El espritu . . . su lemaes : Por el Derecho romano, ms all del Derecho romano (5) . Des-de el punto de vista terico eso supona tambin desligarse de los vn-culos de sujecin al Derecho romano o cualquier otro Derecho parti-cular, proclamar el carcter de universalidad de la ciencia jurdica (6) .Lo que a su vez implicaba que en definitiva lo que importaba no erael Derecho romano, sino poner de manifiesto la esencia del Dere-cho (7) . En realidad este conocimiento de la esencia del Derecho es-taba exigido como previo por el propio propsito de crtica del Dere-cho romano, porque el que quiera criticar, como el que quiera medir,necesita una medida, y la medida para juzgar un Derecho particularslo nos la puede dar la teora general de la naturaleza y la forma demanifestarse el Derecho en general (8) . Pero, como parece despren-derse de todo el desarrollo de la obra, el propsito de Ihering estabaorientado desde el principio a proporcionar, a travs de la exposicinde la evolucin del Derecho romano, elementos para una "teora na-

(3)

R. VGN IHERING: Geistdes Rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen sei-ner Entwicklung, Basel (Benno Schwabe), 1, pg . 23 .

(4)

Geist, I, pgs . 15-16 .(5)

R. IHERING, Unsere Aufgabe en Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigenrmischen und deustschen Privarrechts, I (1857), pg . 52, Geist, 1, pg . 14 .

(6)

Geist, pg . 11 y sigs .(7)

Geisy II-11 (1858), Vorrede, XIV. Ha destacado este aspecto de la obra queestamos comentando W. WILHEM : Das Recht in rmischen Recht, en Iherings Erbe(cit . nota 2), pgs . 228 y sigs .

(8)

Geist, I, pg . 23 .

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tural del Derecho", es decir, para una filosofa del Derecho (9) . Estoplanteara el problema de cmo o por qu empezar, para evitar el cr-culo vicioso . Ihering lo resuelve diciendo que, tanto con respecto alconcepto de Derecho como al de historia, se puede partir de verda-des simples, indiscutibles, y conformarse con resultados sencillos (10) .

Este punto de partida no puede ser, sin embargo, una plena iden-tificacin con los puntos de vista de la doctrina dominante sobre laesencia y la naturaleza del Derecho, en concreto con la doctrina pro-clamada y puesta en circulacin sobre todo por Savigny del carcternacional de los diversos Derechos (11) . Este punto de vista imposi-bilitara los propsitos de Ihering, de dar universalidad a la ciencia ju-rdica y exponer una teora natural, es decir, de la esencia-del De-recho en general . Pero esa doctrina dominante, en ese punto concre-to, le parece a Ihering fcil de descartar . La frase de Savigny, de queel Derecho romano se ha hecho alemn, no le puede convencer, por-que habra que explicar primero cmo o por qu ocurri eso : antes deocurrir, no era todava alemn, era contrario a todo el pasado, a la n-tima esencia de la nacin alemana, a toda su historia . Cmo y porqu, pues, tuvo lugar la recepcin del Derecho romano? Esto lo dejasin explicar la Escuela Histrica, porque en realidad profesa una doc-trina del desarrollo del Derecho que puede corresponder al Oriente,o a la antigedad, pero que no se corresponde con el desenvolvimien-to del Derecho en Occidente desde la Edad Media (12) .

En otros puntos el pensamiento de Ihering est mucho ms en ar-mona con el de la Escuela Histrica . As cuando nos explica el signi-ficado del espritu del Derecho, precisamente el trmino que da t-tulo a su obra, en el sentido de que son fuerzas que obran, ideas,concepciones, tendencias de un pueblo y de una poca, de modo queel espritu del pueblo y de la poca es tambin el espritu del Dere-cho (13) . O cuando nos dice : Hoy ya no se discute que el Derechono es, tal como se lo consider en otro tiempo, un agregado externode determinaciones libremente elegidas que deba su origen a la refle-xin de los legisladores ; sino que se lo considera, al igual que al len-guaje de un pueblo, un producto, ntimamente trabado, de la historia .Los propsitos y los clculos humanos tienen ciertamente una partici-pacin en su formacin, pero encuentran ms de lo que crean, porquelas relaciones en que se mueve la vida humana no esperan a que selas establezca y configure . El impulso de la vida es el que ha trado elDerecho con sus instituciones y el que lo mantiene en su ininterrum-

(9)

Son palabras de A . MERKEL, Ihering, en Iherings Jahrbcher fr die Dogma-tik des heutigen rmischen un deutschen Privatrechts (1893), pg . 22 . El texto contina :Y su presuposicin de una coincidencia de las tareas de la filosofa del Derecho con unahistoria escrita con este carcter estaba bien fundada . La historia condensada de la evo-lucin es filosofa . Un espritu que penetrara plenamente la historia de la evolucin dela humanidad y que pudiera dar sobre ella una informacin coherente, concentrada yclara, sera el mayor de los filsofos .

(10)

Geist, 1, pg . 25 .(11) Geist, 1, pg . 3 .(12)

Geist, 1, pgs . 4 y sigs .(13)

Geist, I, pgs . 44-45 .

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pida realidad exterior . La configuracin que le han dado la sensibili-dad y toda la forma de vivir del pueblo es lo que se encuentran la re-flexin y la libre decisin legislativas, que no pueden ir contra eso sinhacerse dao ellas mismas (14) . En esta lnea, la formulacin del De-recho, es decir, la manifestacin o expresin de lo que de l se cono-ce, le parece a Ihering derivada y secundaria . Se complace en la ex-presin de que la regla expresa brevemente lo que la realidad es, demodo que no es de la regla de donde se toma el Derecho, sino que sesaca la regla del Derecho existente (15) .

Pero Ihering va ms all que la Escuela Histrica en una direccinque podemos denominar realista y que anticipa posturas de otrasdoctrinas bastante posteriores. La Escuela Histrica presentaba el De-recho junto con el hecho, con su realizacin; Ihering destaca clara-mente, dentro del Derecho, este segundo elemento : La funcin delDerecho, en general, consiste en su realizacin. Lo que no se realiza noes Derecho, y, a la inversa, lo que desempea esta uncin es Derecho,aun cuando no haya sido reconocido todava como tal (Derecho con-suetudinario) . La realidad es la que garantiza el texto, de la ley o decualquier otra formulacin del Derecho, como verdadero Derecho ; porlo que ella es el nico medio seguro para el conocimiento del mismo.Pero es ms, ella es a la vez el comentario y la crtica de ese texto . . .Ningn cdigo, ninguna exposicin terica del conjunto del Derechopuede comprenderse sin el conocimiento de las circunstancias realesdel pueblo y de la poca a la que corresponden . Slo la vida mismatiene una respuesta a las cuestiones de por qu se han dado las nor-mas, de qu deben ser stas, de cmo la vida interfiere con ellas o lasrefuerza, etc. . Por eso se equivocan los juristas que nos presentan elDerecho de otros tiempos slo a base de normas : los que las formu-laron no necesitaban expresar las circunstancias de la vida de sus con-temporneos a los que se dirigan ; pero no es ese nuestro caso cuandoqueremos comprender el Derecho del pasado (16) .

Ahora bien, todo esto forma parte de la introduccin, es decir, delas verdades simples e indiscutibles de que se parte. Cuando Iheringcomienza a exponer los resultados que l obtiene del estudio del de-sarrollo del Derecho romano, mejor dicho, en este caso, del estudiode sus antecedentes, de los orgenes de los que se supone que proce-de, no es ya la realizacin del Derecho, sino la realidad desnuda, elsimple hecho y la fuerza, el poder que lo produce, lo que avanza alprimer trmino, diramos que amenazadoramente : Dnde hay unDerecho que no haya nacido de la fuerza de los individuos y cuyos or-genes no se pierdan en el oscuro trasfondo del poder en el sentido f-sico? Pero en algunos pueblos ese perodo se ha sustrado totalmentea su memoria. . . No ocurre lo mismo con el Derecho romano. Si toda-va hoy vemos que la fuerza contina pariendo el Derecho, qu otra

(14)

Geist, I, pgs . 25-26 .(15)

Del jurista Paulo : regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat ; non ut exregula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat . -Geist, I, pgs . 33-34.

(16)

Geist, I, pgs . 48-57 .

madre habra de tener en los comienzos de la historia? Pero no va-yamos a tirar por eso al nio y a la madre. Ni siquiera podemos decirque haya regido el poder en lugar del Derecho . Porque tambin el De-recho estaba presente en un principio, aun cuando de una forma com-pletamente distinta que en la actualidad : como sentimiento jurdicosubjetivo . Podemos ver esto en el caso del botn de guerra : las cosasarrebatadas al enemigo eran las que se consideraban ms propias . Ascomienza el reconocimiento del Derecho (de propiedad en este caso) :Primero, es cierto, slo con relacin a los compaeros, a los indivi-duos del mismo crculo o mbito social, mientras que los que quedanfuera de l no tienen derechos ; contra ellos se puede ejercer libremen-te la fuerza, en concreto arrebatndoles el botn ; pero lo que comien-za en un hecho vuelve a casa convertido en derecho : el botn ya noes objeto de botn para los compaeros, sino jurdicamente intoca-ble . Contra los compaeros puede alzarse la fuerza, pero slo cuan-do ellos hayan atacado la persona o las posesiones reconocidas . En elreconocimiento social de lo que corresponde a cada uno est precisa-mente la garanta de que no se va a reclamar por la fuerza lo que noes propio y, en caso de que se haga, de que esa reclamacin no va atener xito, porque el contorno social no permanece indiferente, neu-tral ante el conflicto, sino que apoya o no la reaccin particular, segnla considere justificada o no : es el sistema de la auto-ayuda, que tam-bin pertenece al Derecho . Slo que estamos acostumbrados a identi-ficar a ste con el que est protegido por el juez, con el que es mane-jado por el Estado. Pero esta manera de ver, que es comprensible ynatural desde el punto de vista actual, no hace justicia a la verdaderaesencia del Derecho, que exige ciertamente su realizacin constantey segura, pero que no necesita imprescindiblemente de la interven-cin del Estado, sino que aqulla se puede lograr, aun cuando sea msimperfectamente, por otros medios (17) .

Esta visin de los orgenes del Derecho puede resultar dura, peroes menos claro que se la pueda calificar de pesimista, ya que lo querepresenta es un progreso desde las condiciones ms difciles e insostenibles a otras ms soportables y llevaderas . Esta transformacin seopera sobre todo gracias a que la fuerza que acta no es desnudo po-der fsico, sino que a travs del sentimiento de su derecho se eleva aser un poder moral (18) . En todas partes esto se ha realizado con lacooperacin de la religin . Los preceptos del Derecho se conviertenen preceptos divinos, bien todos, bien al menos los de ms relevanciamoral . Porque para el hombre religioso el sentimiento de la natura-leza moral del Derecho, al captarlo desde bl punto de vista subjetivocomo voz de Dios, da como resultado desde el punto de vista objetivoque sus opiniones e ideas sean revelaciones divinas (19) .

Pero lo que ante todo configura el Derecho es el sentido de la uti-lidad, y lo que determin la perfeccin del romano fue un sentido ex-

(17)

Geist, 1, pgs . 107-123 .(18)

Geist, 1, pg . 175 .(19) Geist, 1, pgs . 265-266.

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traordinario de la utilidad . Ahora bien, el motor de la utilidad, lo quepone en movimiento todo lo que pide la utilidad es el egoismo. Cmose compagina esto con la elevacin a poder moral de la fuerza que ac-ta en el Derecho? -Por medio de la transformacin de este egois-mo, desde sus formas ms ruines y bajas hacia las ms grandiosas yelevadas, desde las que miran slo a la utilidad inmediata y de un soloindividuo a las que persiguen la utilidad a largo plazo y de toda la na-cin . Gracias a esto se elevaron los romanos a su grandeza y pudieroncrear la maravilla de su Derecho . Todo el mundo romano podemosdescribirlo como el triunfo de la idea de utilidad ; todo en l, todaslas fuerzas intelectuales y morales que en l actan estn al serviciode los fines, determinadas y configuradas por ellos . Y el egosmo es elmotor de todo; toda esa creacin, con todas sus instituciones y todaslas virtudes que desenvuelven su actividad dentro de ella, no es otracosa que la objetivacin o el organismo del egoismo nacional . Desdeel punto de vista del individuo lo que eso exige es no buscar la ventajasubjetiva a costa del Estado, ni la ganancia inmediata a costa de lameta final, ni los bienes materiales a costa de los inmateriales, sino su-bordinar lo relativamente inferior a lo superior, lo particular a lo ge-neral . Pero a todo esto, que objetivamente no era en realidad ms quela consecuencia de la idea de utilidad, el punto de vista nacional lepone el sello de la necesidad tica, de la moralidad, del deber (20) .

Sobre estas bases se comprender bien lo que Ihering expone, apropsito ya del sistema jurdico especficamente romano (o del iusstrictum), es decir,del que tiene como fundamento o manifestacin pri-mordial la legislacin de las Doce Tablas, acerca de la libertad y su re-lacin con el Derecho . La libertad la valora, ms que por el impulsoque pueda suponer para la produccin y el desarrollo material, por susignificacin o sentido moral, es decir, por el aspecto de actitud o dedisposicin de nimo que supone . Por eso se ha de evitar, no slo elforzar a hacer algo malo, sino incluso el forzar a hacer algo bueno, ra-zonable ; porque en este caso no se cierra slo la posibilidad de elegirlo contrario, tambin se quita la posibilidad de hacer lo bueno porpropio impulso. No es que Ihering sea indiferente a lo que se haga,sino que sencillamente, desde el punto de vista del Derecho, concibela libertad como un amplio marco, dentro del cual cabe hacer lo bue-no y lo malo: el hombre moral aprovechar la libertad para realizarlo bueno por propio impulso, el malo para seguir sus malas inclinacio-nes sin obstculos . Esto quiere decir que la amplitud de libertad en elsistema del Derecho slo tiene perspectivas de dar buenos resultados,si cuenta por otro lado con contrapesos eficaces ; entre estos ante todolos usos sociales . En efecto, no tiene que ser necesariamente el Dere-cho el que se encargue de prohibir todo lo que se ha de evitar ; losusos pueden hacer lo mismo que el Derecho, y a veces con mucha ma-yor eficacia . A la larga el sistema de la libertad slo se puede soste-ner donde los usos sociales sean suficientemente fuertes para sustituir

(20)

Geist, 1, pgs . 319-326 . A propsito de la concepcin utilitarista de la mora-lidad, ms en concreto, de la virtud, hace referencia con elogio a Bentham (nota 228) .

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la coaccin legal, y es, sobre todo, en los pueblos en los que ese sis-tema ha llegado a un grado ms alto de desarrollo donde se encuentracomo su contrapeso y atemperacin un dominio riguroso y con fre-cuencia desptico de los usos sociales, as, por ejemplo, en Inglaterray Estados Unidos . . . . Tal era tambin el caso de Roma. El cuadro va-co de la libertad abstracta se cubre con toda clase de limitaciones, pre-supuestos, restricciones, que no son menos eficaces porque no los hayaestablecido la ley . La enrgica fuerza de la costumbre, la institucindel Censor, los comicios electorales, los tribunales populares, toda lavida romana con todos sus poderes efectivos constituye el sustraendodel Derecho abstracto, y hemos de realizar esa operacin de resta osustraccin, para obtener el resultado . Este es : que el particular tieneun poder absoluto para hacer lo que quiera, pero slo con vistas a quehaga un uso correcto, no su capricho ; ahora bien, el Estado no prohi-be ese abuso ms que en la medida en que sea absoluta y totalmenterechazable, es decir, slo las manifestaciones del poder subjetivo quede ningn modo se puedan tolerar, no las que slo hipotticamente,en algn caso, se podran calificar como abusos . Para prohibir estas l-timas, la ley tendra -que entrar en una serie inabarcable de detalles so-bre los presupuestos y posibilidades, y an as correra el riesgo de de-cir unas veces demasiado y otras demasiado poco. Un juicio correctoslo lo podr formar el propio sujeto en el caso concreto ; por tanto,se deja a su competencia . Pero el abuso de esta confianza ser repri-mido, no precisamente por la ley, sino por las otras instancias, que ha-cen sus veces, que no actan como una ley muerta, sino como una leyviva que se adhiere al caso concreto, tales como el Censor, el pueblomismo y la propia familia (21) .

Todo esto por lo que hace al Derecho privado . Cunto ms ciertohabr de ser por lo que hace al Derecho pblico, en el que las com-petencias de los individuos tienen el carcter de mera administraciny han de moverse a la luz de la ms completa publicidad, expuestasen cada uno de sus pasos al control y la crtica del mundo circundantey al de los sucesores, contrapesados por influjos y consideraciones detodo tipo . Libre desde el punto de vista del Derecho, el funcionariopblico se vea rodeado por un poder invisible, que no le impeda elbien, pero le retena de cualquier paso hacia el mal. Lo mejor de laconstitucin poltica de los romanos estaba en este poder invisible yen el espritu de amor a la patria, de autorrenuncia, de respeto por latradicin, y en las otras cualidades de este tipo que haba que presu-poner, y con razn, en los magistrados romanos. Ese espritu, ni pue-de ser conjurado por las leyes, ni tampoco depende de estas el evo-carlo o hacerlo presente, porque no es ms que el pueblo y el tiempomismo. Cuando ese espritu es bueno, la legislacin encuentra fcil sumisin ; y as era en los buenos tiempos en que floreci la libertad enel Estado romano (22) .

(21)

Geist, 11, pigs . 128-146 .(22)

Geist, 11, pigs . 271-272 .

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Con todo lo expuesto hemos ido mucho ms all de las ideas quepodamos encontrar en los autores representativos de la Escuela His-trica ; pero, con excepcin de la postura respecto a la internacionali-dad de la ciencia jurdica y la formacin del Derecho, todo lo demses armonizable o compatible con los postulados de esa escuela, e in-cluso se puede considerar como un ulterior desarrollo de esos postu-lados . Pero la verdad es que ya a comienzos de la exposicin del sis-tema especficamente romano, el que tiene por base principal las DoceTablas, es decir, a comienzos del segundo volumen de su obra, Ihe-ring se distancia claramente de la Escuela Histrica ; y aun cuando notoma como objeto de sus crticas a ninguno de los juristas ms repre-sentativos, sino al filsofo del Derecho amigo de Savigny, F. J . Stahl,lo pone como muestra de hasta qu punto ha podicjo errar esa direc-cin poco sana e histricamente del todo errnea. Y el punto de lapolmica es precisamente el valor de la legislacin para el Derecho enrelacin con el papel o el puesto que corresponde al Derecho consui-tudinario, ese nio mimado de la Escuela Histrica . Ihering se mues-tra comprensivo con el perodo de unilateralidad que tiene que atra-vesar cualquier verdad nueva de profundas consecuencias ; pero le pa-rece que en este caso la unilateralidad ya ha durado demasiado . Conlo cual ya est dicho que, no dejan de reconocrse al Derecho consue-tudinario sus excelencias o ventajas . Pero el gran inconveniente quetiene frente a la legislacin es que no permite la independizacin delDerecho . El Derecho consuetudinario se presenta en la forma de usoo costumbre (Sitte) ; pero en esta forma se presenta tambin la Moral :No es posible, pues, diferenciarlos exteriormente, es cuestin de dife-renciarlos en cada caso, por el tipo de obligacin exigida ; pero esto,si en ciertos casos es posible, en otros, por el contrario, la diferenciaaparecer slo como gradual, por la distinta fuerza del sentimiento deobligacin, y en otros de ninguna manera ; en esa forma le falta to-dava al Derecho la firmeza y dureza que constituyen su esencia y lodiferencian de la Moral . Con este primer estadio ha comenzado el De-recho de todos los pueblos ; pero esto no es razn para que nos que-demos en l . En la medida en que un pueblo experimenta la necesi-dad de la justicia, es decir, de un trato uniforme, sentir el impulso aliberarse del azar de la justicia meramente individual, a sacar cada vezms la justicia de la esfera de la opinin subjetiva . . . El medio paraesto es el Derecho. Naturalmente este cambio no se produce sin pr-didas dolorosas, pero stas no tienen proporcin con las ganancias:el aumento de firmeza, determinacin, uniformidad, independencia,seguridad, calma . . . que experimenta el Derecho . Con este paso, de lainterioridad subjetiva a la exterioridad objetiva, el Derecho consigueadems su independencia en la forma. La forma en que antes se ma-nifestaba, los usos sociales, distaba mucho de ser peculiar suya. . . Laley en cambio es la forma exclusiva del Derecho . Lo que es uso socialno es slo ya por eso Derecho, pero s lo es lo que es ley (23) .

(23)

Geist, ll, pgs . 28-38 . Con esta ltima afirmacin Ihering parece ponerse encontradiccin con afirmaciones suyas anteriores : Lo que no se realiza no es Derecho,

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Con esta independencia de la forma, con esta peculiaridad de sumanifestacin, no slo se consigue, aparte las otras ventajas, una me-jor identificacin del Derecho . En este mismo orden cognoscitivo Ihe-ring atribuye a la forma legal del Derecho otra ventaja, que para l,dadas sus inclinaciones cientficas, no poda menos de ser de gran im-portancia : De un asunto de sentimiento el Derecho pasa a convertir-se en objeto de conocimiento, se hace calculable lgicamente, mensu-rable objetivamente. La intuicin va a dar paso cada vez ms al pen-samiento discursivo (24) . En este progresivo trnsito al pensamientodiscursivo, desde la intuicin, es decir desde la visin directa de la rea-lidad, que es el medio de conocimiento propio de la relacin jurdica,Ihering no se va a quedar ni en las leyes, es decir, en las normas o re-glas jurdicas, ni en las instituciones, sino que va a pasar decididamen-te a los conceptos y a la elaboracin sistemtica del Derecho, es decir,del material jurdico, a base de conceptos, a travs de los conceptos(jurdicos) ; siguiendo en esto los pasos de J . F. Puchta, el gran Maes-tro ; al que est dedicada su obra, Espritu del Derecho romano (25) .

El hecho de que Ihering haya hecho posteriormente a la jurispru-dencia de conceptos objeto de sus crticas y de sus burlas (es posibleque incluso ms esto ltimo) ha contribuido no poco al descrdito deesa orientacin . Sin embargo, las exposiciones que haba hecho de ellalas mantuvo en las diversas ediciones, revisadas, que hizo de su obraa lo largo de su vida, dando a entender que eran aprovechables e in-cluso compatibles con su evolucin posterior, haciendo su defensa con-tra ataques dirigidos al texto de la primera edicin (26) . En todo casodebera tenerse en cuenta su advertencia (de 1884) de que toda ju-risprudencia opera con conceptos, pensamiento jurdico y por concep-tos significa lo mismo, por lo que en este sentido toda jurisprudenciaes jurisprudencia de conceptos (27) . Por consiguiente, todo lo que,

y, a la inversa, lo que desempea esta funcin es Derecho, aun cuando no haya sidoreconocido todava como tal (cfr . supra, pg. 252 . Se trata de una verdadera contradic-cin? O de una evolucin? O de dos exageraciones (o al menos una)? O ms biende dos unilateralidades? En este ltimo caso la postura de Ihering estara representadapor las dos expresiones acumuladas . El Derecho podra reconocerse o ser identificadopor su forma de ley o bien por su realizacin como Derecho. Por otro lado, la evolucinen este caso parece estar excluida, porque ms adelante, en el tercer volumen de suobra (es decir, en II-II), va a repetir estas ideas anteriores a que ahora nos estamos re-firendo, incluso con ms nfasis : Lo que no pasa a ser real, lo que slo est en lasleyes, en el papel, es slo Derecho en apariencia, palabras vacas, y, a la inversa, lo quese realiza como Derecho es Derecho, aun cuando no se encuentre en las leyes . (Geist,II-11, pg. 322) .

(24)

Geist, II, pg. 38 .(25)

Y a cuyo influjo atribuye expresamente el haber seguido esa direccin . Geist,111, pg. 321, nota 431 .

(26) As, por ejemplo, en la nota 528 del tercer volumen (II-II, pgs . 386-387) .Por lo dems parece que se puede decir que las burlas se han tomado demasiado en se-rio . Cfr. sobre esto E. WOLF, op. cit., (nota 1), pgs . 33 y sigs .

(27)

R. v. IHERING, Scherz and Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig (Breitkopf-Har-tel), 1924, pg. 347 . De manera semejante, en el tomo 2 . (1883) de Der Zweck imRecht;alude a que el conocimiento del Derecho, que aparece primero histricamente en su for-ma originaria imperativa de mandatos y prohibiciones, se transforma luego en su forma

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desde la ciencia jurdica, se pueda decir contra la jurisprudencia deconceptos se habr de entender contra los excesos de la misma . Pare-ce, pues, intprescindible recoger al menos lo ms esencial de esas ex-posiciones referentes a este tema, aun cuando no fuera ms que paraaprender qu es lo que hay que evitar, por llevar a esos excesos .

En trminos parecidos a esa advertencia (de 1884) a que nos he-mos referido, deca Ihering en el vol. I de Espritu del Derecho roma-no que la transformacin de las normas jurdicas en conceptos jur-dicos es lo que diferencia la concepcin y la elaboracin cientfica deun Derecho de la exposicin del mismo contenida en un cdigo (28) .Tales conceptos son, por ejemplo, los de las instituciones jurdicas, lascircunstancias esenciales de los negocios jurdicos, las propiedades delas personas o cosas o derechos (29) . . . El primer resultado que se lo-gra con esta transformacin en conceptos es una simplificacin cuan-titativa del material jurdico . Porque en ste, tal como aparece en lalegislacin, pueden distinguirse diversos elementos o cuerpos simples,que a veces se repiten, cuya repeticin, por consiguiente, puede aho-rrarse en la exposicin cientfica ; otras veces se advierte que una de-terminada norma slo se diferencia de otra por un elemento aadido,cuya indicacin, por tanto, aadida a la de la anterior, ser suficiente ;otras que una norma se compone de diversos elementos conceptualesya conocidos, cuya reunin bastar, pues, para la reproduccin de sucontenido . Por esta capacidad para combinarse de diversas maneras,dando lugar a compuestos o productos ms amplios, pueden compa-rarse esos elementos que se combinan en el material jurdico a los ca-racteres del alfabeto, aun cuando las diferencias entre uno y otro casosean muy grandes (30) . Tambin se pueden comparar estos elementosa los de la qumica, y asimilar el papel de la tcnica jurdica al de laqumica, en cuanto que descompone la materia en sus elementos sim-ples . De esta manera la realidad jurdica, sometida al anlisis de estatcnica jurdica, pierde su carcter orgnico : La ciencia del Derechono establece organismos, como tampoco lo hace la qumica orgnica,sino que los disuelve (31) .

Todo esto, junto con otros medios, sirve para lo que llama Iheringla simplificacin cuantitativa del Derecho. Pero para facilitar al ju-rista la apropiacin y dominio del mismo la tcnica jurdica le puedeproporcionar tambin una simplificacin cualitativa . Esta se logramediante el orden interno, la simetra, la unidad del objeto . El De-recho es cualitativamente simple, si est como sacado de una fundi-cin, si sus partes estn claramente limitadas y separadas y, sin em-conceptual, y remite a su exposicin en Geist des rmischen Rechts. Cfr ., R . v . IHE-RING, Der Zweck im Recht, Hildesheim-N . York (Georg Olms), II, 1970, pg . 70 .

(28)

Geist, 1, pg. 39 .(29)

Geist, I, pg. 37 .(30)

Geist, I, pgs . 39-41 ; II-II, pgs . 334-335, 345 y sigs .(31)

Geist, II-II, pgs . 335 y 350-351 . Ihering aprovecha la ocasin para marcar nue-vas distancias con respecto a las posiciones de la Escuela Histrica : Para ocultar lasdeficiencias de conocimientos tcnicos (con frecuencia tambin de claridad de pensa-miento) no hay expresin ms cmoda que la de "orgnico" ; cuanto ms nebuloso esel concepto, tanto mas "orgnico" se proclama el objeto .

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bargo, se renen armnicamente en una unidad, si la vista puede cap-tar con igual facilidad las partes que el todo (32) . Para conseguir estose precisa realizar la operacin de construccin jurdica, que corres-ponde a la ciencia jurdica superior, mientras que la que Ihering cali-fica como inferior se encarga de la interpretacin jurdica . Esta es im-prescindible, pero no constituye ms que el primer grado o escaln .El paso de una a otra viene determinado por el empleo del mtodopropio de la construccin, que es el de la Historia Natural. Gracias aeste mtodo la ciencia jurdica se constituye como ciencia natural enel mbito cultural (33) . Lo decisivo es que el mtodo determina quelos conceptos e instituciones jurdicas se constituyan oconfiguren comocuerpos jurdicos . Ihering enlaza en esto con una idea de Savigny,que, refirindose a los juristas romanos, haba dicho: Los conceptos ypreceptos de su ciencia no son para ellos un producto de su arbitrio,son entes reales, cuya existencia y cuya genealoga han llegado a co-nocer a travs de un trato ntimo prolongado . Por ello, todo su pro-cedimiento tiene una seguridad como no se encuentra en otra parte,fuera de las matemticas, pudiendo decirse sin exageracin que calcu-lan con sus conceptos (34) . Si interpretamos la expresin entes rea-les en sentido metafrico, es decir, equivalente a una comparacin:como si fueran entes reales, estara facilitada su comprensin. Lomismo parece que hay que aplicar a las otras expresiones de Ihering,que, aparte de la de cuerpos jurdicos, emplea tambin las ms sua-ves de existencias, individualidades lgicas, y la de entes o seresjurdicos . As entendidas vendran a expresar la misma idea que lue-go aplicar Durkeim en la Sociologa : tratar los hechos sociales como(si fueran) cosas. En ambos casos est a la base de esa idea el deseode lograr una ciencia similar a las ciencias naturales .

Por qu Ihering escoge el mtodo de la Historia Natural? Proba-blemente porque le parece el ms apropiado para aplicarlo a los con-ceptos jurdicos, el que mejor se corresponde (en su clasificacin delos seres vivos, la clebre clasificacin de Linneo) con las clasificacio-nes o sistemas que se pueden hacer con los conceptos jurdicos ; luegotambin tal vez por las consecuencias que pensaba extraer de esta equi-paracin . De acuerdo a la equiparacin escogida, insiste en definir losconceptos jurdicos, ms que por su finalidad, por su estructura, y node manera aislada, sino en relacin a la clasificacin en que se enmar-quen: Slo se puede definir atendiendo a un aspecto que permita tam- ;bin clasificar (35) . Otros puntos que le parece que hay que destacaren los conceptos jurdicos, tratados como cuerpos de la Historia Na-tural, son sus propiedades, su nacimiento y extincin, su compatibili-dad entre s y su clasificacin sistemtica (36) .

(32)

Geist, II-II, pg . 333 .(33)

Geist, II-II, pgs. 358-361 .(34)

F. C. v . SAVIGNY, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgeung und Rechtswis-senschaft (1814), Hildesheim (Georg Urns), 1967, pg . 29 .

(35)

Geist, II-II, pg . 365 .(36)

Geist, II-II, pgs. 362-369 .

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De acuerdo con el mtodo elegido estn tambin las leyes de laconstruccin jurdica que Ihering establece : 1) La ley de correspon-dencia con la materia positiva, 2) la de no contradiccin, y 3) la de labelleza (aun cuando sta no es absoluta, sino simplemente recomen-dable, er4 la medida de lo posible) . Las otras dos vienen exigidas porla naturaleza de ciencia que se quiere establecer . Esta es una cienciapositiva, luego tiene que atenerse (1 ." ley) a los datos de que se parte,a la realidad, que en este caso viene entendida como la materia juri-dica, las normas de Derecho positivo . Pero lo que maneja son concep-tos como si fueran cuerpos, por tanto, stos no se pueden contradeciro negar (2 ." ley) : Un concepto no tolera ninguna excepcin, de la mis-ma manera que un cuerpo no puede negarse, ni ser excepcionalmentealgo distinto de lo que es (37) .

El resultado de la construccin jurdica es el sistema, la elabora-cin de un sistema de los conceptos jurdicos lo ms completo y lo msperfecto posible : que contenga en forma de tabla toda la informacinposible sobre lo que es cada objeto o concepto, y sobre cmo se rela-ciona con el organismo total de la ciencia, el rbol genealgico de losconceptos (38) . Las consecuencias que se derivan de este resultadoson : la primera (bastante coherente con l), que el sistema es, desdeel punto de vista prctico, la forma ms ventajosa en que se puede pre-sentar la materia dada por el Derecho positivo ; la segunda es ms am-biciosa y probablemente la que Ihering ha buscado con ms ahnco :El sistema es una fuente inagotable de nueva materia, es decir, quela jurisprudencia superior es creadora o productiva . Pero la demostra-cin de estos asertos se queda ms bien en alusiones vagas y genera-les : Si hemos adoptado la representacin de los cuerpos jurdicos . . .tenemos que permanecer fieles a esta idea tambin cuando nos fallela materia positiva, es decir, tenemos que completar de alguna mane-ra lo que nos falta . El material para este complemento nos lo propor-ciona en parte el mismo cuerpo en particular, su naturaleza y su dia-lctica interior, en parte la teora general de los cuerpos jurdi-cos (39) .

Ms significativo me parece un prrafo del artculo fundacional desu revista, la revista creada por l y el germanista Gerber, escrito enel que presta preferente atencin a este aspecto de la productividad ocreatividad de la ciencia jurdica : La ciencia jurdica superior no esslo configuradora de la materia, sino tambin creadora; y slo ella loes, porque slo ella puede producir una materia nueva con seguridady conscientemente . La nica operacin en la que puede surgir una apa-riencia de actividad productiva tambin por parte de la ciencia jurdi-ca inferior es la extensin analgica, porque en sta se da, al menos,un alejamiento de lo que constituye su objeto (de la C . jca . inferior) :la voluntad de la ley . Pero tampoco se la puede comprender (la ana-loga) correctamente, ni realizarla con seguridad, desde los supuestos

(37)

Geist, II-II, pgs . 370-382 .(38)

Geist, II-II, pg . 330 .(39)

Geist, II-II, pgs . 383-388 .

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de la ciencia jurdica inferior . Porque si slo se conocen las normas yslo con ellas se opera, cmo se puede comprender que una norma,que el legislador ha establecido slo para una determinada relacin,se haya de poder extender a otra distinta? Por razn de la necesidad?-Pero si el legislador no la ha reconocido, cmo podramos hacerlonosotros? Por razn de la igualdad de fundamento?-. Pero qu seha de entender por igualdad de fundamento? Y a dnde podra con-ducir un procedimiento que opere con este punto de vista? No! Des-de aquellos supuestos (de la ciencia jurdica inferior) se puede mane-jar correctamente la extensin analgica, en todo caso, mediante el tac-to acertado o la adivinacin instintiva de su verdadera significacin,pero no se la puede comprender . Esto slo es posible desde los su-puestos ms elevados (de la ciencia jurdica superior) . Su definicinaqu es muy sencilla, tiene este sentido : la extensin analgica no esotra cosa que la respuesta a la cuestin de si una norma jurdica, quehistricamente ha aparecido primero en una especie particular, perte-nece a la especie o al gnero (40) . Si todo el problema de la creati-vidad de la ciencia jurdica, que slo desde la superior se comprende,se reduce a esto, podemos entender el nfasis que pone Ihering en elvalor del sistema (la transformacin en el sentido de simplificacin cua-litativa, del material jurdico), su insistencia en el mtodo de la His-toria Natural, que procede precisamente a la clasificacin sistemticade los seres vivos por gneros y especies ; se explica tambin su mane-ra de entender las definiciones de los conceptos : ms por su estructuraque por su finalidad . Parte de la suposicin de que toda ciencia jur-dica crea, produce, incluso cuando no es consciente de ello o llega anegarse totalmente en la teora ese derecho (41), y quiere ademsque esa labor se realice simplemente por razn de la igualdad del fun-damento. . . Ihering se propone llevarla a sus verdaderos presupues-tos, para evitar que de ah pueda salir cualquier cosa, reducirla a ope-raciones lgicas, a los cauces de la lgica . Para esto necesita el rbolgenealgico de los conceptos, para saber lo que cada uno de ellosdebe al gnero o a la especie . De esta manera procedi la lgica tra-dicional durante siglos, acudiendo al famoso rbol de Porfirio, queclasificaba la especie humana bajo los gneros de animal, viviente,cuerpo : Toda cualidad de los gneros es aplicable a la especie, las cua-lidades de la especie son aplicables a los gneros en cuanto sean efec-tivamente genricas y no especficas .

Todo esto naturalmente plantea graves problemas . Uno es si real-mente las definiciones de los conceptos jurdicos pueden darse aten-diendo a su estructura y no a su finalidad . Otro es que habr que daresas definiciones y hacer esas clasificaciones sistemticas . Ihering nun-ca lleg a realizar esta obra de clasificacin sistemtica de los concep-tos jurdicos conforme a estos presupuestos o requisitos por l indica-dos; puso diversos ejemplos particulares de la relacin entre diversosconceptos, pero no hizo un sistema general, una construccin sistem-

(40)

R. v . IHERING, Unsere Aufgabe (cit . nota 5), pgs . 14-15 . En el mismo sen-tido J . AUSTIN, Lectures . . ., pgs . 1001 y SS .

(41)

Geist, 11-I1, pg. 388 .

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tica, de cuyas dificultades por lo dems era consciente (42) . Cuandosiete aos despus del anterior apareci el cuarto volumen de Espritudel D. R. (1865), el ltimo que Ihering public, dejando la obra in-completa, no slo no haba en l esa clasificacin sistemtica (desdeesos presupuestos o puntos de vista a que nos hemos referido), sinoque lo que haba era precisamente un ataque a la posicin o concep-cin logicista de la ciencia jurdica .

Considera ahora (1865) que es una ilusin el pretender dar a lo po-sitivo la aureola de lgico, que eso tiene que ver con el intento de tran-quilizar nuestro juicio justificando lo existente como razonable, por loque, en lugar de poner de manifiesto su justificacin o su necesidaddesde el punto de vista histrico, prctico o tico, se toma el caminode presentarlo como lgico . Se crea as un mundo en el que se entro-niza el pensamiento abstracto . El concepto se arroga el papel de de-miurgo, se atribuye el haber hecho el mundo del Derecho y ser l elque lo rige . En el lugar de las fuerzas reales que se imponen en el senodel Derecho se instala la dialctica del concepto, y exhibe como obrasuya lo que es un producto de aqullas . En consecuencia Ihering pro-clama como imperativo inmediato : Libermonos de los cepos en losque la falsa ilusin nos ha hecho caer! Y prosigue : Todo ese cultode la lgica que quiere convertir la ciencia del Derecho en una mate-mtica jurdica es un extravo y se basa en un desconocimiento de laesencia del Derecho. Ihering hace incluso aqu una de sus pocas con-fesiones de culpabilidad personal : Por mi parte no quiero de ningnmodo declararme inocente de este reproche (43) . Esta confesin yeste propsito de la enmienda iba a marcar el rumbo de su obra pos-terior . Esta iba a estar toda ella bajo la ensea de la teleologa, de laconsideracin del fin en el Derecho.

Una inmediata consecuencia de esta orientacin va a ser, ya en Es-pritu del D. R. (parte III, es decir, vol. 4), la clebre definicin delos derechos subjetivos como intereses jurdicamente protegidos. Elprimero de los dos elementos de esta definicin lo designa Iheringcomo utilidad, ventaja, ganancia, bien, valor, disfrute, pero sobre todointers, en cuanto que as se expresa lo mismo, el valor o el bien,pero en cuanto est en especial relacin con los fines y relaciones delsujeto. El primer elemento, en el que reside el fin prctico, es elsubstancial, mientras que el segundo, que se relaciona con aquelfin simplemente como medio, es decir, la proteccin jurdica, es elelemento formal . Y contina Ihering explicndonos la relacin en-tre uno y otro : El primero es la pepita, el grano; el segundo, la cs-cara protectora (44) .

La gran obra de Ihering en este ltimo perodo de su vida es DerZweck im Recht (El fin en el Derecho) (1877 y 1883). Pero antes de

(42

Geist, II-II, pg . 371, nota 514 .(43)

Geist, III, pgs . 317-322 . Por lo dems, mltiples anticipaciones a la posturade Ihering en esta etapa podemos verlas ya en la anterior, por ejemplo, y aparte otrasmuestras recogidas en nuestra exposicin, en su doctrina sobre la interpretacin, de losnegocios jurdicos y de la ley, en Geisy II-11, pgs . 449 y sigs .

(44)

Geist, III, pgs. 339 y sigs .

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publicarla iba a tener ocasin de dar una conferencia en Viena (1872),que luego, algo aumentada y con algunas notas, se public como unpequeo libro; su ttulo : Der Kampf ums Recht (La lucha por el Dere-cho) . Su xito ha sido tal vez el mayor que haya conocido nunca unaobra escrita por un jurista . Esto no quiere decir que su mrito sea di-rectamente proporcional a ese xito . Las claves de ste parece quehay que buscarlas ms bien, aparte de su estilo vivo y personal, en queresult ser un espejo que reflejaba el sentimiento jurdico contempo-rneo, en que todos pudieron ver apuntados, expresados, confirma-dos, fundamentados y justificados de manera convincente sus deseospoltico-jurdicos ms ntimos y arraigados (45) .

Desde el punto de vista de la evolucin intelectual de Ihering estaobrita ofrece el inters de dar testimonio de una nueva toma de pos-tura, marcando nuevamente distancias, con respecto a la Escuela His-trica . A sta, dice, se la poda denominar igualmente romntica;porque es efectivamente romntica, es decir, basada en una falsa idea-lizacin de las situaciones del pasado, la idea de que el Derecho se for-ma sin dolor, sin esfuerzo, sin necesidad de una actuacin, como unaplanta del campo ; la dura realidad nos muestra lo contrario . Con fre-cuencia estn de tal manera las cosas, que el cambio slo se puede lo-grar a costa de una intervencin muy sensible en los derechos e inte-reses privados existentes . Con el Derecho vigente se enlazan a lo lar-go del tiempo los intereses de miles de individuos y de estamentos en-teros, de tal manera, que no se puede cambiar aqul sin herir stos dela manera ms sensible . Por esto, cualquier intento en ese sentido pro-voca de manera natural la actuacin del instinto de conservacin y lams dura resistencia de los intereses amenazados ; y, por tanto, una lu-cha, en la que, como en toda lucha, no es el peso de las razones o fun-damentos, sino la relacin entre las fuerzas enfrentadas lo que deter-mina el resultado (46) .

Pero no es ste el contenido central del escrito, aunque est en re-lacin con l . La tesis central se puede resumir as : los titulares deun derecho lesionado tienen la obligacin de defenderlo enrgicamente ; y el resumen de la argumentacin sera: en primer lugar, la in-terconexin del derecho subjetivo con la personalidad de su titular, ensegundo lugar, la solidaridad entre el derecho subjetivo y el objeti-vo (47) . Es decir, que, segn la primera parte de la argumentacin,el que lesiona un derecho lesiona al mismo tiempo la personalidad desu titular: y, segn la segunda, tambin, el orden jurdico en general(junto con el derecho subjetivo) . Ahora bien, el del Derecho (en sen-tido objetivo) no es el nico, ni siquiera el supremo valor del mundo:hay casos en que permitir una.lesin del orden jurdico puede estar jus-tificado y ser honroso; el no exigir el pago de una deuda a alguien queest en apuros econmicos, lo mismo que el dejar de perseguir a un

(45)

E. WOLF, op . Cit. (nota 1), pgs . 42 y 43 .(46)

R. v. IHERING, Der Kampf urns Recht, Darmstadt (Wissenschaftliche Buchge-sellschaft), reproduccin de la 4.a edicin, Wien, 1874, pgs . 8 y sigs .

(47)

Ambas frmulas son de A. MERKEL, Ihering (cit . nota 9), pgs . 26-27.

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siervo o a un esclavo fugitivo, en los tiempos en que la servidumbreo la esclavitud eran legales, no parece que sea digno de reproche . Yen cuanto a la lesin de la personalidad, no parece que tenga que serinherente a la lesin de cualquier derecho: hay derechos que se con-sideran renunciables, aun cuando haya otros que no lo son . El propioIhering lo reconoci ms tarde, cuando, refirindose a la interpreta-cin que se daba a su postura, en el sentido de que por cualquier de-recho en discusin se haya de iniciar un proceso, califica esa inter-pretacin de caricatura no poco frecuente, y afirma que no se sienteresponsable de ella, porque l ha indicado con suficiente claridad lospresupuestos imprescindibles para que la afirmacin del derecho seauna obligacin (48) .

Ahora bien, no se comprende entonces por qu esa interpretacinno es rara o poco frecuente (nicht seltener) . Por otro lado, ese n-fasis en la defensa de los derechos y la elevacin que se le atribuye noparece ser muy congruente con el modo como se ha explicado su g-nesis : no tanto por el peso de las razones, como por la relacin de lasfuerzas en lucha y 1y contraposicin de los intereses.

Si ambicioso era el tema de la obra que acabamos de comentar,ms an lo es el de la que vamos a comentar a continuacin : El fin enel Derecho . El tratarlo fue consecuencia de la nueva concepcin de losderechos (subjetivos) expresada en el cuarto volumen de Espritu delD. R . : Intereses jurdicamente protegidos . Como el propio Iheringnos ha dicho, el concepto de inters le oblig a tener en cuanta el defin y el derecho en sentido subjetivo lo impuls a tratar del Derechoen sentido objetivo (49) . En realidad no slo del Derecho : tanto elttulo de la obra como el lema que ostenta, el fin es el creador detodo el Derecho, son engaosos ; se trata en realidad de todo el con-junto de la vida moral en sentido amplio : usos sociales, moral y De-recho, los tres rdenes normativos, nacen y se explican por la finali-dad, por el fin (50) . No es extrao que tal ampliacin del tema hicieraimposible la continuacin de la obra que le haba dado origen : el hijoprodujo la muerte de la madre (51) ; pero tambin el nuevo libro, trasla publicacin de dos tomos bastante voluminosos, iba a quedar sinterminar .

Explicar el conjunto de la vida moral por su finalidad viene a seruna forma de dar respuesta a la cuestin de qu es esa vida moral.Cmo pudo ocurrrsele a Ihering meterse en semejante problema?Desde luego no por desconocimiento de su dificultad, ni de la escasapreparacin filosfica con que contaba para ello (52) . Pero en l con-viva con su falta de formacin filosfico-sistemtica una naturaleza

(48)

As en R . v . IHERING, Der Zweckim Recht, Hildesheim-N . York (Georg Olms)1, 1970, pg . 57, nota .

(49)

Der Zweck, I, prlogo a la 1 .' edicin .(50)

Explcitamente expresado as por IHERING, Der Zweck im Recht, (cit . nota 48),II, pg . 167 .

(51)

La frase es de A . MERKEL, Ihering (cit . nota 9), pg . 28 .(52) Ambas cosas son reconocidas expresamente por IHERING, Der Zweck, II,

pgs . 11 y 75, I, prlogo a la 1 .a edicin .

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especulativa e intuitiva (53), que le llevaba a buscar por su cuentauna solucin, cuando no le satisfacan las dadas anteriormente. Debianimarle a ello la conciencia de estar viviendo en una nueva poca,que no slo demandaba soluciones nuevas, sino que en cierto modolas traa consigo, en un material intelectual del que Ihering se sentacomo una representacin y encarnacin: la solucin, por consiguiente,no sera tanto suya, como de su poca, estaba madura en el rbol deltiempo (54) . Y debi animarle, sobre todo, la idea de que sus cono-cimientos en el campo del Derecho, especialmente los referentes a laformacin y evolucin del Derecho romano, le haban puesto en lasmanos una solucin que era aplicable al conjunto de la vida moral:Por delante del sentimiento y de la idea del Derecho haban ido el sim-ple hecho y la fuerza y el poder individuales que lo producen; slo des-pus, por una transformacin y refinamiento de los hechos, haba idoapareciendo y formndose lo que propiamente llamamos Dere-cho (55) ; as tambin, por una progresiva elevacin, a partir de los he-chos y del mismo Derecho, que no necesita otros mviles para actuarque los egostas, ha podido surgir la moral propiamente dicha, que ac-ta, hace actuar, desinteresadamente, a favor de los fines colectivos osociales . Era esta una solucin que, por un lado, responda al climarealista y positivista de la poca, y, por otro, tambin al nuevo idea-lismo, proyectado haca el futuro, el idealismo del progreso (56) . Elhilo conductor, o, mejor, el impulso continuo que mantiene el movi-miento, que hace avanzar esa evolucin, es el fin, la actividad ininte-rrumpida de la inteligencia humana en cuanto que, con cualquier in-digencia que socorre, con cualquier necesidad que satisface, no hacems que preparar el terreno en el que se elevar una nueva necesidad,es decir, un nuevo fin. El fin tiene, en realidad, la capacidad que He-gel en su mtodo dialctico atribuy falsamente al concepto : da ori-gen continuamente a otro nuevo (fin), es el Perpetuum mobile de lahistoria universal (57) .

Lo que Ihering pretende es, pues, una explicacin histrico-racio-nal de la evolucin del mundo moral, en la que a veces cuenta con la

(53)

E. WOLF, op . cit. (nota 1), pg . 29 .(54)

Der Zweck, II, pg . 137 .(55)

No es a la conviccin jurdica en su altura y majestad a la que debe el De-recho el puesto que ocupa en el mundo actual, esa conviccin es el resultado final deun largo proceso, pero no el punto de partida . El punto de partida es el desnudo egos-mo, que slo en el transcurso del tiempo da lugar a la idea y a la disposicin de nimoticas . Der Zweck, 1, pg . 192. En cuanto a los antecedentes de esta postura cfr., su-pra, pgs . 252-253 . Tambin la concepcin del Derecho que est a la base de La luchapor el derecho est en esta misma lnea ; cfr., supra, pgs . 263-264 . Que de hecho estospuntos de vista influyeron en la teora de El fin en el Derecho puede comprobarse enDer Zweck, 1, pg . 199, nota, II, pg . 98 .

(56)

Yo vivo en la firme confianza de que la humanidad no es cada vez peor, sinoque ser cada vez mejor . Der Zweck, II, pg . 104.

(57)

Der Zweck, II, pg . 88 . A . Merkel ha relacionado la postura de Ihering sobreel fin con su idea primitiva de dar una teora natural del Derecho, aun cuando ahorase eleva, por encima de las fronteras de una filosofa reducida al Derecho, a todo unproyecto de fenomenologa de todo el mundo tico y social . A . MERREL, op . cit.(nota 9), pg . 29 .

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confirmacin histrica, otras se tiene que conformar con el elementomeramente racional de la explicacin ; pero en todo caso parece partirde una coincidencia fundamental entre el elemento histrico o genti-co y el racional o ideal de la explicacin . Dentro de esta explicacin,el primer escaln en la disposicin de la vida social para los fines co-lectivos corresponde a lo que lhering denomina sociedad en un sen-tido contrapuesto al de Estado, y anterior e independiente del Dere-cho propiamente dicho (58) . Los mviles de actuacin en este nivelson, desde luego, egostas, en concreto, las ventajas que se obtienende la recproca ayuda para la consecucin de los fines : Una coopera-cin para fines comunes, en la que cada uno, al actuar por los dems,acta tambin por l, y cuando acta por l, lo est haciendo tambinpor los dems . Y como nadie puede ser lo que es ms que gracias ala cooperacin de otros, resulta que la sociedad es una forma de vidaimprenscindible, puede decirse que es en general la forma de vida hu-mana. Vida humana y vida en sociedad son trminos equivalen-tes (59) .

El Derecho es un nuevo paso, es otro procedimiento para poneral servicio de los fines colectivos o sociales la actividad humana. Estacontina bajo mviles egostas, que en este caso no son ventajas positivas, sino la coaccin, o poder que se impone psicolgicamente a lavoluntad para la realizacin de fines que no provienen de ella misma.Junto con la norma, o disposicin de la conducta, de la actividad hu-mana, la coaccin constituye la otra parte, el otro componente del con-cepto de Derecho . A la explicacin (histrico-racional) de este se pue-de llegar por una doble va : o partiendo de la norma, que, para rea-lizar sus fines, necesita del poder o coaccin ; o partiendo de sta, quese autolimita hasta darse una norma. De los orgenes del Derecho poreste segundo camino tenemos testimonios histricos ; tanto en la esfe-ra del Derecho internacional, como en el interior de los Estados . Laprimera etapa vendra representada por la esclavitud, en la que nues-tra perspectiva actual acumula los horrores, pero que representa enrealidad un progreso con respecto a la prctica anterior de matar a losvencidos ; luego vienen otras modalidades ms suaves, como, por ejem-plo, la imposicin del pago de un tributo ; y cuando se hacen pactos otratados, especialmente cuando se realizan estos antes de la victoria to-tal, con la paz que ellos establecen llega el Derecho, puesto que al po-der se ha aadido una norma, que es reconocida y acatada ; y aun enlos casos en que luego no se la cumpla, sta ha introducido el Derechocomo pauta de conducta . Para esto no es necesario suponer ningunaidea tica, sino simplemente el inters, el egosmo bien entendido, por-que se gana conservando como esclavo al vencido o imponiendo otrasformas de subordinacin o de convivencia (en lugar de matar alvencido) .

Lo mismo ocurre por la otra va, cuando se coincide en el inters

(58)

Por tanto, no deja de tener una cierta conexin con el concepto d4~~

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por establecer un orden y, por tanto, en crear una norma: el mismointers llevar a establecer, como garanta de su cumplimiento, un po-der que se imponga al de los posibles disidentes o perturbadores par-ticulares . En ltimo trmino, como suprema garanta de ese cumpli-miento, se impone la necesidad del Estado en cuanto nico poseedordel poder de coaccin social, en cuanto monopolio absoluto del de-recho de coaccin . Ambos conceptos, Estado y Derecho, estn en unarelacin de implicacin y condicionamiento mutuo: El poder estatalnecesita el Derecho, y el Derecho el poder estatal.

Ihering no siente ninguna inhibicin en destacar el papel del podery el del Estado : El poder puede en caso necesario existir sin el De-recho . . . El Derecho sin el poder es un nombre vaco sin ninguna rea-lidad ; el Estado es la nica fuente del Derecho, porque las normasque no pueden ser impuestas coactivamente por quien las establece noson jurdicas; la coaccin puesta en ejecucin por el Estado consti-tuye el criterio absoluto del Derecho, una norma jurdica sin coaccines una contradiccin en s misma, un fuego que no quema, una luz queno alumbra . No es muy coherente con la importancia que tiene el ele-mento social o sociolgico en el conjunto de la concepcin del Dere-cho del Ihering polarizarse en esas expresiones ; sin embargo, una yotra vez lo han hecho los juristas que han visto reflejada en ellas supropia concepcin . En el contexto de la exposicin de Ihering estnalegadas, particularmente esta ltima, en conexin con el deseo de ex-cluir la aspiracin a ser calificados de Derecho, que, en otro caso, ten-dran tambin los usos sociales y la moral . Vienen condicionadas ade-ms por la trayectoria y el mtodo que Ihering ha escogido, de expli-car la vida social por diversos escalones, colocando el Derecho antesde la moralidad propiamente dicha, desprendido o desconectado decualquier elemento moral, en los terrenos dominados por el simpleegosmo ; lo que es precisamente uno de los puntos ms vulnerables desu construccin (60) . Este mismo mtodo, de tratarlos diversos aspec-tos por separado, determina que en todo lo que llevamos expuesto lapreocupacin de Ihering se concentre en lo que expresamente designacomo la forma, los momentos meramente formales, que no nos dicennada respecto del contenido del Derecho (61) .

El contenido pone de manifiesto la dimensin social (en sentido am-plio, abarcando como parte lo estatal), porque sl gracias al conte-nido nos enteramos de para qu sirve el Derecho (62), es decir, decul es su fin, de su finalidad ; y sta desde luego es social ; pero notodos los fines sociales son tambin jurdicos . El fin del Derecho esasegurar las condiciones de vida de la sociedad . Este concepto (delas condiciones de vida) es muy relativo, porque lo es tambin el devida . Si se entiende por tal la mera existencia fsica, entonces tambin

(60)

Der Zweck, I, pgs . 181-338 . Sobre la vulnerabilidad del punto de la construc-cin de Ihering a que hemos aludido, llam la atencin ya A . MERKEL, op. cit. (nota 9),pgs . 34-35 .

(61)

Der Zweck, I, pg . 339 .(62) Ibidem .

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sus condiciones se reducirn a lo estrictamente necesario para mante-nerla : Comer, beber, vestido, habitacin . Aun dentro de este sen-tido el concepto contina siendo relativo, porque es muy distinto loque necesitan unos y otros . Pero la vida no es slo la existencia fsi-ca ; incluso el ms pobre e insignificante pide a la vida algo ms quesu mera conservacin, quiere bienestar, no slo existir. En esta lneala relatividad se acenta: cada uno tiene su propio ideal de vida, con-forme al que mide el valor de la que lleva, y cuya realizacin consti-tuye la meta de todos sus esfuerzos, la palanca de su voluntad . Losbienes y disfrutes que condicionan la vida del hombre no son en suapreciacin slo los de naturaleza sensible, material, sino tambin losinmateriales e ideales, abarcan todo lo que constituye la meta de lasluchas y de los esfuerzos humanos : honra, amor, profesin, religin,arte, ciencia . La cuestin de las condiciones de vida, tanto del indivi-duo como de la sociedad, es una cuestin de educacin nacional e in-dividual (63) . Nos encontramos, pues, despus de habrsenos hechoesperar la solucin respecto al fin del Derecho, con una remisin re-lativista, a la propia formacin o educacin de cada uno (64) .

Despus de los captulos dedicados a la sociedad (en cuanto ante-rior y contrapuesta al Derecho y al Estado) y al Derecho, el corres-pondiente a la moral (que abarca todo el tomo 2.) se inicia con el mis-mo tema con que se haba terminado el anterior : con la insistencia enque los dos resortes del egosmo (las ventajas o recompensas positivasy la coaccin) son insuficientes para la subsistencia de la sociedad ; esimprescindible contar con otros dos que no son egostas : el sentimien-to del deber y el amor, es decir, la prosa y la poesa del espritu mo-ral . Ambos dan origen a acciones que pueden calificarse de desinte-resadas, desprendidas, abnegadas, es decir, no egostas, o, con otra pa-labra, morales, de cuya existencia nos da testimonio el lenguaje y laexperiencia.

La calificacin de lo moral ha sido objeto de tan diferentes inter-pretaciones, que resulta difcil pensar que provengan de la misma ramadel saber. Por eso Ihering opta por atenerse, en primer lugar, a los da-tos del lenguaje corriente, y despus a sus propias conclusiones . Estasno coinciden con ninguna de las doctrinas anteriores . Aun cuando pu-diera parecer que se aproximan a la postura de Bentham, tambin conrespecto a sta son claras las diferencias . Por un lado, Ihering es per-fectamente consciente de la diferenciacin de un doble aspecto o ele-mento que hay que distinguir en la moral: el objetivo y el subjetivo.Este lo coloca, en lnea con el pensamiento alemn (Kant) en los mo-tivos de la accin, o, ms exactamente, en la actitud o disposicin denimo del sujeto ; y aun cuando se concentre ante todo en el aspecto

(63)

Der Zweck, I, pgs . 345-346 .(64)

No se trata de una frase aislada, en ella se expresa ms bien una de sus con-vicciones ms firmes, que penetran toda la obra: su relativismo histrico . G. E. LAN-GEMEIJER, Iherings "Zweck im Recht" im Lichte der seitherigen Wertlehren, en Ihe-rings Erbe (cit . nota 2), pg. 131 .

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objetivo, coincidiendo en esto con Bentham, se diferencia de ste tam-bin por otro lado : en cuanto que no es individualista, sino que Ihe-ring opta claramente por una postura supraindividualista o universa-lista (65) . En este sentido proclama que la sociedad es el fin de las nor-mas morales, que el bien de la sociedad es el punto de vista orienta-dor de todos los principios morales ; en realidad no slo de los mo-rales en sentido estricto, sino que todas las normas morales en senti-do amplio (Derecho, moral, usos sociales) tienen nicamente por finel bien y la prosperidad de la sociedad. El individuo debe y tieneque saber, que depende dula sociedad, que de ella recibe su ley. Lateora social deja espacio para el individuo, la individualista en cam-bio no lo deja para la sociedad ; porque el todo abarca a la parte, mien-tras que la parte que quiere existir slo para s excluye al todo.

Cmo explicar entonces que la voluntad del individuo se interesepor la moral? La respuesta para Ihering no puede ser el sentimientomoral o la conciencia, porque todo esto no es para l originario, sinoderivado . Lo originario, lo primario en el hombre es para Ihering elegosmo. Cmo de ste ha podido surgir su contrario que es lo mo-ral? Hay que reconocer aqu un salto, un cambio cualitativo. Pero laexplicacin no puede estar ms que en la sociedad misma: todo lo mo-ral, lo mismo el conocimiento que la voluntad, de realizarlo, es pro-ducto de la historia, de la vida histrica, de la sociedad . Nada de ex-trao tiene que ese proceso haya tenido que ser muy trabajoso, tantodesde el punto de vista de su perfeccionamiento, de su intensificacin(en cuanto a conocimiento y voluntad, como desde el punto de vistade su extensin . Lo mismo que vimos con respecto al Derecho, tam-bin la ampliacin del campo de la moral, en este aspecto de la ex-tensin,tuvo que ser gradual y muy trabajosa . El que no perteneca ala misma comunidad, no poda tener ninguna pretensin a ese tratomoral. Y los lmites de esa comunidad eran originariamente bastantereducidos. Slo muy lentamente se fueron ampliando, y con ellos tam-bin la idea de la titularidad o justificacin para el Derecho y la mo-ralidad, as como la de la obligacin de respetarlos. Hasta que por finse ha llegado al punto que caracteriza nuestra concepcin actual : lacomunidad jurdica y moral de toda la humanidad .

El momento decisivo para el trnsito del egosmo (individual) a lamoral, el salto o cambio cualitativo a que hemos aludido, lo ve Ihe-ring en el hecho de llegar a comprender que la conservacin del in-dividuo est condicionada por la de la sociedad . Este es el punto de-cisivo de la aparicin de la moral . Por lo que en consecuencia hayque reconocer que la moral no es ms que la transformacin del egos-mo, no es ms que el egosmo en una forma ms elevada : el egosmode la sociedad . El mismo impulso de autoconservacin que al nivel de

(65)

Sobre la relacin del pensamiento de Ihering con el de otros autores, y, enconcreto, con el de BENTHntvtcfr . W. PLEISTER : Persnlichkeit, Wille and Freiheit im wer-ke Jherings, Ebelsbach (R . Gremer), 1982 ; con respecto a BENTHAM especialmentepgs. 397 y sigs.

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la existencia individual reviste la forma de egosmo, adopta en el dela existencia de la sociedad la forma de la moral (66) .

Tal vez fuera precisamente en esta identificacin del egosmo conla moral donde Ihering cifraba sus esperanzas de poder demostrar enun tercer volumen (que no lleg a publicar) que nadie como l habaasegurado hasta entonces sobre un fundamento tan firme la banderadel ideal moral (67) . Y si la teora social posterior ha reconocido enesta obra, junto a exageraciones y unilateralidades exorbitadas, unpensamiento fundamental acertado (68), tal vez podamos tambin vernosotros en la orientacin de la tica de Ihering, a falta de otra mejor(en s o en cuanto a su eficacia), un mensaje de esperanza cara al futuro .

(66)

Der Zweck, II, pgs . 1-180 .(67)

Der Zweck, II, prlogo a la primera edicin, pgs . XIII-XIV .(68)

Ch. HELFER, Iherings Gesellschaftsanalyse im Urteil der heutigen Sozialwis-senschaft, en Iherings Erbe (cit . nota 2), pg. 86.