Diálogo y consulta previa:Los pueblos indígenas y laextracción de los recursos naturales.— Informe Final —

Centro de Formación de la Cooperación Española en Cartagena de Indias, 16 y 17 de junio de 2016

Índicede temas

1. Nota sobre el Encuentro en Cartagena de Indias

2. Diagnóstico del reconocimiento jurídico y de la implementación del

derecho a la consulta previa en América Latina y el Caribe

3. Papel de la Cooperación Internacional en el reconocimiento jurídico y la

implementación del derecho a la consulta previa en América Latina y el Caribe

Anexo: Identificación de factores que condicionan el éxito de la consulta previa

como mecanismo de prevención y resolución de conflictos en América

Latina y el Caribe.

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1. Nota sobre el Evento en Cartagena de Indias

En el contexto de una creciente demanda global de recursos naturales – tanto renovables como no renovables - las economías latinoamericanas han basado su desarrollo en la explotación de los recursos naturales a lo largo de las últimas décadas. Las técnicas usadas para extraer dichos recursos son invasivos y perjudiciales para el medio ambiente y las personas, especialmente para los pueblos indígenas que habitan zonas con importantes reservas naturales. En este contexto, el derecho a la consulta previa – plasmado en el Convenio 169 (C169) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) – es un desarrollo altamente significativo ya que hace imprescindible el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas frente a medidas administrativas o legislativas que pudieran afectar sus derechos. El derecho a la consulta previa es particularmente relevante en el contexto de las industrias extractivas ya que, al buscar acceder al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos afectados, constituye una vía para prevenir y resolver los altos índices de conflictividad relacionados con dicha actividad. Puesto que una gran parte de las concesiones que afectan a los pueblos indígenas y sus territorios aún son otorgadas sin procesos consultivos, resulta urgente fortalecer el derecho a la consulta previa en América Latina y el Caribe creando marcos legales sólidos y aprendiendo en el diálogo con el Estado, los pueblos indígenas y las empresas extractivas. Con este propósito se realizó el encuentro “Diálogo y consulta previa: los pueblos indígenas y la extracción de los recursos naturales”, organizado por la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas (FIIAPP) de la Cooperación Española en conjunto con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), y que tuvo lugar en el Centro de Formación de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) en Cartagena de Indias los días 16 y 17 de junio de 2016. Este encuentro se enmarca en el Memorando de Entendimiento (MoU) que firmó el Buró Regional del PNUD para América Latina y el Caribe con la FIIAPP en abril del mismo año. El MoU tiene como objetivo llevar a cabo una serie de iniciativas para la formación de profesionales del desarrollo, al igual que para el intercambio de conocimientos e ideas en temas relacionados al desarrollo humano sostenible, en los Centros de Formación de la AECID ubicados en Guatemala, Colombia, Bolivia y Uruguay.

El objetivo general del diálogo fue compartir experiencias nacionales de procesos de dialogo y consulta previa en el contexto del uso o de la extracción de recursos naturales, con énfasis especial en las industrias extractivas, en un espacio de dialogo inclusivo e intercultural. El PNUD y la Cooperación Española convocaron a una gran variedad de actores a participar en el encuentro incluyendo representantes de gobiernos nacionales, autoridades de los pueblos indígenas, representantes de empresas extractivas, expertos de organismos de cooperación internacional al desarrollo y especialistas en la temática de las industrias extractivas y pueblos indígenas. El diálogo inició con una mesa de contextualización sobre los recursos naturales, conflictos y pueblos indígenas a nivel regional, seguida de mesas redondas con diversas experiencias compartidas desde Argentina, Colombia, Honduras, México, Panamá y Perú. Al final de cada mesa se invitó a todos los participantes a sumarse al diálogo.

Como resultado del evento se esperaba la sistematización de buenas prácticas y lecciones

aprendidas en procesos de consulta previa y diálogo en escenarios de uso o extracción de recursos naturales, así como la identificación de oportunidades para la cooperación Sur-Sur entre países y para la creación de redes y comunidades de práctica. El informe que se presenta a continuación expone los principales resultados de este encuentro.

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2. Diagnóstico del reconocimiento jurídico y de la implementación del derecho a la consulta previa en América Latina y el Caribe

El punto de partida del evento fue una reflexión sobre la situación de conflictividad

existente en América Latina y el Caribe debido a la extracción de recursos naturales y su impacto en los territorios y los modos de vida de los pueblos indígenas. Esta conflictividad supone tres características principales: una multiplicidad de actores; una gran diversidad de agendas y demandas; y la presencia de polarización, la cual crea situaciones de alta tensión. En términos de las causas de los conflictos, a lo largo de los dos días del encuentro se agruparon las siguientes: la falta de participación de los pueblos indígenas en la gestión de las industrias extractivas; una distribución inequitativa de los beneficios económicos asociados con el extractivismo; la falta de presencia estatal en las zonas sujetas a la exploración y explotación de recursos naturales; la forma en que se otorgan los permisos y licencias ambientales; los desafíos a la hora de hacer operativos los compromisos gubernamentales respecto a la protección de los derechos humanos; una tensión entre cosmovisiones; y las limitaciones del sector privado a la hora de ejercer su responsabilidad social empresarial (RSE). Por otro lado, ante la imposibilidad de hacer un diagnóstico preciso sobre el incremento de este tipo de conflictos en América Latina y el Caribe, se hizo hincapié en que la falta de datos y metodologías adecuadas representan una gran dificultad para elaborar dicho diagnóstico. Algunas formas sugeridas para acercarse a la conflictividad entre los actores mencionados incluía la referencia a datos de opinión sobre la protesta con el ejemplo del Latinobarómetro. No obstante, de acuerdo a los participantes, la visión desde los territorios indígenas es que existe una conflictividad amplia y compleja sobre el modelo de desarrollo extractivista en toda la región.

Ahora bien, durante el encuentro se enmarcó esta conflictividad en el concepto más amplio de la

“maldición de recursos”, atribuida a las economías que basan su desarrollo en la extracción de los recursos naturales no renovables. Por una parte, desde el “auge de precios” de los recursos naturales que se dio a partir del 2003, el desarrollo económico de la mayoría de los países de América Latina y el Caribe aumentó, impulsando un mayor consumo interno y reflejando índices socioeconómicos favorables. No obstante, el potencial de desarrollo para transitar hacia la acumulación de capacidades tecnológicas, diversificación productiva, y actualización de infraestructura física y social fue desaprovechado, dando lugar a la entrada de un patrón “no virtuoso” con una matriz productiva de baja diversificación, una expansión del consumo con bienes importados y la “re-primarización” de las economías. Aunque se produce una gran dependencia de los recursos naturales, no existe la capacidad o la logística para manejarlos en términos de inversión o distribución entre sectores, territorios y trabajo. Aunado a los daños sociales y ambientales de las industrias extractivas y la caída de precios a nivel global, a partir del 2009 el panorama sobre la extracción de los recursos naturales en América Latina y el Caribe se vuelve altamente complejo en términos de su capacidad para fomentar el desarrollo humano sostenible.

Durante el encuentro, se expresaron además varias visiones sobre paradigmas de desarrollo y la

capacidad del modelo extractivo para fomentar el desarrollo con respeto hacia las formas de vida, cosmovisiones y derechos de los pueblos indígenas, al igual que para minimizar los impactos negativos sobre el medio ambiente. En ese sentido, se observó la importancia de fomentar el diálogo entre todos los actores con el fin de escuchar estas preocupaciones que emanan de diferentes visiones sobre el desarrollo. Además, para poder contrarrestar la “maldición de recursos”, se planteó como necesario pensar en nuevas formas de gobernanza del sector. Esta gobernanza de los recursos naturales debería tener en cuenta dos aspectos vitales: 1) cambios normativos y la aplicación de políticas públicas adecuadas para proteger los derechos de los pueblos indígenas, minimizar los impactos ambientales y aprovechar las inversiones en el sector en beneficio de todos; y 2) procesos participativos para que todos los actores afectados – especialmente los pueblos indígenas – tomen parte en las decisiones y la gestión del sector. Ambos aspectos deben entenderse en el contexto de los Estados que han demostrado debilidades estructurales (incluyendo su alcance territorial) y democracias que se encuentran en diversos procesos de consolidación, sobre todo a nivel de la capacidad institucional y la protección de los derechos humanos. Es en este contexto que se presenta la consulta previa – en su doble faceta de derecho humano y proceso administrativo - como un mecanismo para prevenir, resolver e incluso transformar conflictos, invocando el derecho a la participación de los pueblos indígenas frente a decisiones legales o administrativas que les puedan afectar, incluso más allá de las industrias extractivas. Es importante destacar que en varias ocasiones se afirmó que la consulta “mal lograda” no

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solamente es incapaz de resolver conflictos, sino que incluso puede ser una fuente de nuevos conflictos. No obstante, los participantes también reiteraron la naturaleza obligatoria de la consulta y su espíritu de participación, al igual que la apertura al diálogo en condiciones de igualdad intercultural y conciliación en contraposición con el paradigma de la criminalización de la protesta o ausencia de mecanismos participativos. En este sentido, varios participantes recordaron que la consulta previa es un derecho clave que busca proteger todos los demás derechos de los pueblos indígenas, incluyendo la autonomía y el autogobierno. Muchas expectativas se han generado acerca de la consulta previa en la región, convirtiéndose en una de las mayores reivindicaciones de los movimientos y pueblos indígenas (que lo han defendido a través de acciones de tutela), al igual que en una pieza clave de la agenda mediática (en Colombia y Perú), e incluso en un tema crucial en elecciones presidenciales (en Perú y Panamá). Aun así, sigue existiendo un alto grado de desconocimiento sobre la consulta previa entre funcionarios gubernamentales y en los territorios indígenas de la región que deriva en la entrega de concesiones a empresas extractivas sin implementar el derecho a la consulta. Por lo tanto, resulta necesario fortalecer los marcos legales y los conocimientos de los funcionarios estatales y sensibilizar a diversos sectores para que la consulta previa se convierta en una realidad en la práctica. La consulta previa, entendida como derecho fundamental, nació en el sistema internacional y a lo largo del encuentro se produjo un debate fructífero acerca de los estándares internacionales y su aplicabilidad en la región. Se anotó que la gran mayoría de los estados latinoamericanos han ratificado el C169 de la OIT desde su adopción en 1989 (con discusiones sobre la próxima ratificación de Panamá). Además de establecer el derecho a la consulta previa, el C169 también basa los derechos de los pueblos indígenas en el uso tradicional de la tierra y no en un eventual reconocimiento sobre la misma, lo cual constituye un aspecto clave en la relación con las industrias extractivas. Una de las grandes interrogantes de la primera jornada fue la naturaleza vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre la consulta previa. En este sentido se aclaró que las sentencias de la CIDH son vinculantes para cualquier país que ha suscrito el artículo 62 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como es el caso una gran parte de los Estados latinoamericanos. Así, la sentencia de Saramaka vs. Surinam en 2008 introdujo la exigencia del consentimiento de los pueblos indígenas como última finalidad de la consulta previa, y fue reafirmada por la Corte Constitucional de Colombia en 2009 para aquellos casos en que la medida es de tal magnitud o impacto que puede poner en riesgo la supervivencia del pueblo. En ese sentido, los participantes del encuentro señalaron que la observancia de los estándares internacionales queda circunscrita a realidades nacionales, con sistemas garantistas de los derechos humanos de los pueblos indígenas (como es el caso paradigmático de Colombia) y sistemas que el C169 aún no se ratifica (como es el caso de Panamá). Además del C169 y las sentencias de la CIDH, también se resaltó la importancia de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), firmada en 2007, que – aunque no vinculante para los Estados - aporta más estándares sobre la materia. Pasando de la esfera internacional a la esfera nacional, también se discutió sobre los diversos procesos de reconocimiento jurídico del derecho a la consulta en los diferentes países, en algunos casos con grandes avances y desarrollos y otros en donde recién se empiezan a formar marcos normativos a nivel nacional. El caso de Perú se reconoció como paradigmático en términos de desarrollos legislativos con su Ley de Consulta Previa (Nº 29785) de 2011 – aprobado después de 2 años de diálogo tras los sucesos trágicos de Bagua1 -, y su posterior reglamento promulgado en 2012. Se notaron también avances en proyectos de ley sobre la consulta previa en Colombia y Honduras, donde tanto los pueblos indígenas como el sector empresarial han tomado parte en las discusiones relevantes. Es importante señalar que el derecho a la consulta también se encuentra plasmada – aunque de forma precaria - en leyes sobre sectores concretos, como es el caso de la Ley de Minería vigente en Honduras 2013. Por otro lado, el importante rol que desempeñan los sistemas judiciales nacionales en la exigencia de la realización de la consulta fue ampliamente discutido a lo largo de las dos jornadas. En el caso de Colombia – caso paradigmático de este fenómeno – se reportó que la Corte Constitucional ha emitido un total de 118 fallos

1 El conflicto de Bagua se ha convertido en un caso paradigmático de los conflictos sobre la extracción de recursos naturales en territorios indígenas y representa un punto de inflexión relativo a la reivindicación de la consulta previa en América Latina. El conflicto se dio entre el 2008 y el 2009, después de años de creciente conflictividad en Perú, debido a la promulgación de una serie de decretos legislativos que facilitarían la inversión privada en los territorios indígenas, sin la debida consulta previa a los Pueblos afectados, en el marco del C169. El 5 de julio 2009 se produjo un enfrentamiento entre policías e integrantes de comunidades indígenas que bloqueaban la carretera Fernando Belaúnde Terry en la “curva del Diablo”, dando como saldo más de 30 personas fallecidas. Para mayor información sobre el conflicto de Bagua ver: Defensoría de la República del Perú (2009). Informe de Adjuntía Nº 006-2009-DP/ ADHPD. Actuaciones Humanitarias realizadas por la Defensoría del Pueblo con Ocasión de los Hechos ocurridos el 5 de junio del 2009 en las provincias de Utcubamba y Bagua.

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sobre la consulta previa (56 sobre constitucionalidad y 62 de tutela), ofreciendo todo un listado de parámetros y estándares que incluyen, por ejemplo, la Sentencia 383 de 2003 en la que se observa que la consulta no es solamente un acto de participación sino de autodeterminación de las formas de vida y de desarrollo de los pueblos indígenas. En otros países se han producido algunas sentencias aisladas que confirman la obligación del Estado para consultar a los pueblos indígenas, como es el caso de la Sentencia número 32/2012 de la Corte Suprema de Justicia en México emitida en 2014. Sin embargo, pese a todos estos desarrollos, la seguridad jurídica (tanto para los pueblos indígenas como para las empresas extractivas) queda por implementarse en la práctica, puesto que por lo general, los estándares nacionales no están a la altura de los estándares internacionales y en muchos casos, los actores clave desconocen su obligatoriedad.

Varios participantes resaltaron también la importancia de entender la consulta previa tanto como derecho fundamental como acto administrativo o proceso participativo. En este sentido se destacaron varios avances en términos del fortalecimiento institucional y de la protocolización de la consulta a través de guías, rutas y metodologías. De esta manera, se detalló la creación de instituciones especializadas para guiar la consulta, como es el caso de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en Colombia, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Cultura en Perú o la Dirección de Participación y Consulta de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos indígenas (CDI) en México. El papel de estas instituciones especializadas es brindar asistencia técnica a los pueblos indígenas y a las diversas entidades estatales que son las responsables de llevar la consulta relativa a las medidas que buscan aprobar. En este sentido se destacó la importancia del trabajo de coordinación inter-institucional de los diversos sectores estatales (de acuerdo con su función y sus ámbitos de competencia territoriales), a la hora de llevar a cabo un proceso de consulta previa. Esta coordinación se vuelve más importante dada la observación de que aunque los ministerios están separados, los temas sujetos a la consulta y los propios planes de desarrollo de los pueblos indígenas son más bien transversales. Además del fortalecimiento institucional, también se detallaron protocolos de aspectos metodológicos. En el caso de Colombia, por ejemplo, se mencionó la hoja de ruta para la consulta previa y se subrayó la necesidad de adaptar los procesos a las exigencias de cada contexto y cada caso. Por otro lado en Perú se han definido 7 etapas en el proceso de la consulta previa: 1) Identificación de la medida; 2) Identificación de los pueblos indígenas; 3) Publicación de la medida; 4) Información; 5) Evaluación interna; 6) Diálogo y 7) Decisión. Se acordó que la planificación y el conocimiento de las dinámicas de los territorios son clave en este proceso, además de la formación de los funcionarios estatales involucrados en la consulta. Por su parte, en México la CDI ha establecido un protocolo para la realización de la consulta previa, el cual las autoridades competentes toman en cuenta a la hora de establecer las diferentes fases de los procesos, incluyendo las siguientes: acuerdos previos, fase informativa, fase deliberativa, fase consultiva y fase de devolución de resultados.

Finalmente, a la hora de evaluar la implementación de la consulta previa en la práctica, los participantes concordaron que es en ése nivel donde se han encontrado mayores desafíos, dado que mientras que existe un acuerdo amplio sobre su naturaleza jurídica y su naturaleza como derecho fundamental, no existe un consenso acerca de cómo convertir la consulta en una realidad. La diversidad de experiencias en los diferentes países hizo posible identificar cuatro situaciones frecuentes a las que se les llama consulta previa, pero que en realidad constituyen procesos participativos de otro tipo: 1) Procesos deliberativos y de negociación con mesas de diálogo y concertación (como es el caso de la Mesa de Diálogo Nacional en Colombia o la Mesa de Desarrollo en Panamá); 2) negociaciones directas por parte de las empresas en comunidades indígenas (como se señaló en el caso de Argentina); 3) auto-consultas dentro de las comunidades en ausencia del Estado para justificar una posición de freno a los procesos de consulta previa articulados desde el Estado; y 4) “consultas” llevadas a cabo por autoridades gubernamentales que no encajan con los estándares internacionales sobre la materia: una amplia categoría en la que podrían caber gran parte de las experiencias compartidas en el encuentro y las experiencias vividas en América Latina y el Caribe. Por último, se mencionó que para junio de 2016 se habían llevado a cabo un total de 5336 consultas oficiales en Colombia en diversos sectores que incluyen los hidrocarburos, infraestructura y telecomunicaciones y, en menor medida, la minería. En Perú – que ya cuenta con la Ley de Consulta Previa – se registraron un total de 24 procesos en curso, casi todos relativos a la explotación de los recursos naturales. En el caso de México se refirieron a varias consultas aisladas, en Panamá una serie de consultas sobre el Plan de Desarrollo Integral de Pueblos Indígenas, y en Honduras una consulta sobre explotación petrolera en los territorios de los Miskitu. A la hora de presentar y evaluar los diversos casos y experiencias, se expresó una preocupación generalizada por la calidad de la consulta previa en la práctica, un tema de vital importancia que se discute con profundidad en el anexo del presente informe.

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3. Papel de la Cooperación Internacional en el Reconocimiento Jurídico y la Implementación del Derecho a la Consulta Previa en América Latina y el Caribe

Al abordar la consulta previa en su faceta de derecho fundamental, uno de los puntos clave que se trató en el Encuentro fue la importancia de los marcos normativos internacionales, especialmente el C169 de la OIT y las sentencias de la CIDH. También se relató cómo diversos actores internacionales – incluyendo organismos especializados de las Naciones Unidas y la Unión Europea – han ejercido presión para la creación de marcos legislativos para la consulta previa antes de llevar a cabo proyectos o firmar convenios con gobiernos nacionales. Por lo tanto, una de las principales conclusiones del evento es que el derecho a la consulta previa en América Latina y el Caribe se ha impulsado tanto “desde abajo” (por los movimientos indígenas) como “desde arriba” (por actores internacionales). En este sentido, también se debatió el papel que puede llegar a tener la Cooperación Internacional para el Desarrollo, incluyendo la Cooperación Española y el PNUD, que han reiterado sus compromisos con la formulación de marcos jurídicos y la implementación de procesos de consulta previa en la región. A continuación se detallan algunas experiencias compartidas en el Encuentro:

1. La organización de eventos deliberativos El Encuentro en Cartagena convocado por la Cooperación Española constituye un gran ejemplo de la importancia de abrir espacios para que distintos actores – incluyendo autoridades gubernamentales, organizaciones indígenas, empresas extractivas y expertos en la materia - de diferentes latitudes puedan compartir experiencias y visiones en un proceso de aprendizaje mutuo sobre una problemática que afecta a todos los países de América Latina y el Caribe. A lo largo del foro los participantes reiteraron la utilidad del espacio y agradecieron los aportes de los demás participantes (tanto las experiencias positivas como las experiencias negativas) para poder seguir aprendiendo y mejorando en la implementación de la consulta previa. A nivel nacional, este tipo de eventos deliberativos convocados por la Cooperación Internacional se vuelven cruciales dado que ofrecen espacios para que diversos actores – algunas veces en conflicto – puedan reunirse y escucharse, en un ambiente de confianza y respeto mutuo.

2. La realización de proyectos con socios nacionales El papel de la Cooperación Internacional a la hora de llevar a cabo proyectos relacionados con la consulta previa también se destacó en el Encuentro, resaltándose los proyectos llevadas a cabo por parte del PNUD en América Latina y el Caribe sobre diversas temáticas, incluyendo la prevención de conflictos, la transferencia de beneficios y la gestión participativa de los recursos naturales. Específicamente se detalló el trabajo llevado a cabo en el marco del Programa en Beneficio de las Comunidades (PBC) en Colombia (PNUD) para fomentar el desarrollo humano sostenible con la participación de los pueblos indígenas.

3. Apoyo técnico y financiero Participantes de perfiles muy distintos (autoridades gubernamentales, autoridades indígenas, representantes de empresas y expertos en la materia) reconocieron la importancia del apoyo técnico brindado por la Cooperación Internacional en la implementación de la consulta previa. Por ejemplo, se explicó que en Honduras el PNUD es observador del proceso para crear el anteproyecto de Ley sobre la Consulta Previa Libre e Informada y se tiene contemplado que la OIT observará la consulta sobre la ley mientras el PNUD ofrecerá asistencia técnica. De la misma manera, en Panamá, el PNUD acompañó el proceso de dialogo sobre el Plan de Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas y ha facilitado la Mesa de Diálogo sobre Barro Blanco2, llevando a cabo además un proceso de verificación en campo. Además del apoyo técnico en

2 Entre 2011 y 2012, varios conflictos se suscitaron sobre el proyecto hidroeléctrico de Barro Blanco en Panamá, dado que la construcción de un embalse en el río Tabasará inundaría tierras anexas a la Comarca Indígena Ngäbe-Buglé. Además, se expresaron serias preocupaciones relativas a la falta de participación de los Pueblos Indígenas en el proyecto. Después de un proceso de peritaje, en 2015, se instaló una Mesa de Diálogo sobre el proyecto, con la participación de las comunidades afectadas, el gobierno de Panamá y el PNUD. Para mayores detalles sobre el impacto del proyecto ver “Peritaje Independiente de la Represa de Barro Blanco, Panamá: Resumen Ejecutivo Consolidado” (2013).

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procesos puntuales, se subrayó el papel de la Cooperación Internacional a la hora de fortalecer las capacidades de los actores involucrados en procesos de consulta, tanto a nivel del estado como a nivel de los pueblos indígenas, el Centro de Formación de Cooperación Española en Cartagena de Indias siendo un espacio dedicado a esta tarea. Finalmente, se identificó a la Cooperación Internacional como una fuente importante de recursos para cubrir los altos costos de los procesos de consulta previa, que se refieren con mayor detalle en el anexo al presente informe.

4. Cooperación Sur-Sur Además del papel crucial de organismos multilaterales de desarrollo y de cooperación internacional, también se revisaron algunas experiencias de Cooperación Sur-Sur. Por ejemplo, para una consulta previa llevada a cabo en Honduras se contrató una empresa consultora con experiencia práctica tanto en Perú como en Colombia para poder aprender de otras experiencias en la región. Dada la dinámica de aprendizaje mutuo entre actores de diversos países de América Latina y el Caribe en el Encuentro de Cartagena, sería de gran utilidad fomentar más intercambios de información y experiencias en el futuro, no solamente convocados desde la Cooperación Internacional, sino desde los propios actores del Sur. Finalmente, es importante destacar que, a lo largo de las dos jornadas, la voluntad política y la confianza entre actores se señalaron como dos de los factores más decisivos para el éxito de la consulta previa. El papel de la Cooperación Internacional en la implementación del derecho a la consulta previa en América Latina y el Caribe se debe, precisamente, a su imparcialidad, integridad, experticia, y experiencia a la hora de fomentar relaciones colaborativas con todos los actores involucrados e interesados.

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ANEXO Identificación de factores que condicionan el éxito de la consulta previa como mecanismo de prevención y resolución de conflictos en América Latina y el Caribe A través de las experiencias compartidas por los participantes en el Encuentro en Cartagena se identificaron una serie de factores que pueden condicionar el éxito de la consulta previa como mecanismo de prevención y resolución de conflictos en América Latina y el Caribe. Dichos factores se pueden agrupar en cinco interrogantes clave: ¿con quiénes? ¿cuándo? ¿cómo? ¿con qué fin? y ¿por qué? A continuación se presentan los diversos factores asociados con cada una de estas interrogantes.

1. ¿Con quiénes hacer la consulta? 1.1 El sujeto

Uno de los temas más debatidos a lo largo del Encuentro fue el sujeto de la consulta previa, recordando que es un derecho de un sector de la población y no de todos los ciudadanos. En el caso de Colombia se consulta a todos los grupos étnicos, incluyendo a los pueblos indígenas, la población negra o afrocolombiana, la población raizal y el pueblo rom (pero no los campesinos), de acuerdo con la Sentencia T/179 de la Corte Constitucional (2016). En el caso de Perú, mientras que la identidad indígena de los pueblos amazónicos (“nativos”) no se ha cuestionado, en la elaboración de la Ley de Consulta Previa se produjo un debate importante acerca de si los pueblos andinos (“campesinos”) se podían considerar indígenas o no (y por lo tanto sujeto del derecho a la consulta previa). De la misma forma se comentó en las jornadas que las consultas previas existentes en el país comenzaron en la Amazonía ya que el sujeto era más claramente definido y por ende hacía el proceso más sencillo.

Una vez definido el sujeto del derecho en la teoría es importante identificar a las comunidades afectadas en la práctica, ya sea a través de censos o mediante la certificación de presencia en áreas de influencia del proyecto. Por una parte, se compartieron dificultades a la hora de realizar censos, con referencia a experiencias de Honduras y Perú. Por otra parte, las certificaciones de presencia se identificaron como una causa de conflicto, en especial en el caso de Colombia con más de 14,000 procesos entre 2003 y 2014, que supone además mucho trabajo para las autoridades. En el caso peruano, se señaló que la identificación de los pueblos indígenas es uno de los grandes retos para la consulta previa y que, aunque el Ministerio de Cultura ya ha elaborado una base de datos con información preliminar sobre 2938 comunidades campesinas pertenecientes a pueblos andinos y 2545 comunidades nativas pertenecientes a pueblos amazónicos, el panorama cambia al hacer el trabajo de campo con casos que incluyen un rechazo al término “indígena” o diferentes nombres de la comunidad. Por su parte, en México, de acuerdo a la ley se consideran “municipios indígenas” localidades con un 40% o más de población indígena, lo cual constituye el criterio básico para identificar el sujeto de los procesos de consulta previa. A lo largo de los diálogos, también se subrayó y se debatió el importante fenómeno de la migración de los pueblos indígenas, con la observación de que aunque vivan fuera de su territorio, si las autoridades legítimas reconocen que son parte de la comunidad, ellos poseen los mismos derechos. De la misma forma, en el caso de Argentina se refirió que después de varias olas de migración fuera de las comunidades, en recientes años integrantes de pueblos indígenas han regresado a sus tierras y territorios ancestrales y reclaman sus derechos colectivos. Además, en procesos de auto-identificación, se ha dado la revitalización de identidades indígenas en áreas donde hace 20 o 30 años no se identificaba una presencia “indígena” como tal: otro fenómeno que debe considerarse a la hora de reconocer el sujeto de la consulta previa. 1.2 Las autoridades legítimas de los Pueblos indígenas

Otro de los factores más discutidos en el Encuentro de Cartagena fue la identificación y participación de las autoridades legítimas de los pueblos indígenas, reconociendo que es importante respetar sus propias formas de organización y representación. En Honduras, por ejemplo, se señaló que cada pueblo tiene una organización indígena y en Perú la organización indígena se da en cuatro niveles: comunidades, federaciones locales, organizaciones regionales y organizaciones nacionales. Se compartieron dificultades específicas incluyendo el solapamiento de autoridades (en el caso de México) y la diversidad de perspectivas dentro de las organizaciones locales de un mismo pueblo indígena (en el mismo Perú). En el mismo sentido, se refirió a la importancia del fortalecimiento de las organizaciones indígenas para reducir el impacto de las

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desigualdades estructurales a la hora de realizar la consulta previa, algo que se sugirió hacer a través de la información constante sobre los procesos, la capacitación y propuestas alternativas de gobernanza local. Aquí surgió otra duda importante: el papel de actores externos a los pueblos indígenas (autoridades gubernamentales, empresas, ONGs, cooperación internacional) en la provisión de apoyo técnico: aunque dicho apoyo puede ser de gran utilidad, se observó que en muchos casos las organizaciones indígenas prefieren orientar sus propios procesos aunque tomen tiempo en capacitarse. Además, se cuestionó la forma en la que se contempla la colaboración del Estado con las autoridades indígenas y el momento en el que se les invita a participar en la consulta: en los comités de planificación (para hacerlos partícipes de todo el proceso) o únicamente cuando ya se tiene conformada la medida en que se consultará. 1.3 El papel de las empresas extractivas

A lo largo del encuentro se realizaron discusiones muy profundas acerca del papel de las empresas extractivas en la consulta previa. Se estableció en varias ocasiones que, de acuerdo con C169 de la OIT, es competencia y obligación de los Estados llevar a cabo la consulta previa y que su omisión puede llevar a demandas judiciales en contra de las autoridades estatales. En ese sentido, se dejó claro que la consulta no se realiza por parte de empresas u otros agentes judiciales. No obstante, a través de los testimonios de representantes y asesores de empresas extractivas era evidente que éstas realizan sus propias consultas en todos los países, en el marco de sus visiones de “debida diligencia” – con referencia a los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de Naciones Unidas - sobre todo en aquellos casos cuando identifican la ausencia de procedimientos adecuados que faciliten procesos de consulta previa con los pueblos indígenas como un “factor de riesgo” para sus proyectos extractivos. A lo largo de las dos jornadas se presentaron experiencias de consultas con diversos protocolos y aprendizajes resaltando la importancia de construir confianza y escuchar a los pueblos indígenas en una visión de largo plazo: una información que puede ser útil a la hora de plasmar los procesos de consulta previa en protocolos y prácticas estatales. Dado que el acercamiento a la consulta previa por parte de las empresas puede generar dificultades de competencias para el Estado, incluyendo la legitimidad de los acuerdos alcanzados, se consideró que era importante definir un papel adecuado para la empresa y se sugirieron varias tareas incluyendo: apoyo para la financiación de la consulta previa; información sobre los proyectos; conocimientos técnicos; y colaboración con tareas puntuales asociadas a la consulta.

2. ¿Cuándo hacer la consulta? 2.1 La definición del impacto del proyecto En el marco del Encuentro de Cartagena se observó que la consulta previa es un derecho de los pueblos indígenas frente a cualquier ley o medida administrativa que les pueda afectar y se registraron una serie de consultas sobre diversos temas, incluyendo leyes y planes de desarrollo, como es el caso de Colombia, Perú, Honduras y Panamá. Uno de los mayores retos de la consulta previa es delimitar a qué ámbitos aplica, qué en la práctica significa el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas además de las circunstancias en las que son susceptibles de afectarse. El impacto de los proyectos extractivos sobre el ambiente y las formas de vida de los pueblos indígenas fue también discutido de forma amplia a lo largo de las dos jornadas. En ese sentido, una causa importante de la conflictividad asociada a las industrias extractivas se encarna en los permisos o licencias ambientales, debido a la falta de participación en los mismos y a la posibilidad de contaminación de tierra, aire y agua. Por tanto, se acordó que la consulta previa sólo puede funcionar si se acompaña de estudios de impactos socio-ambientales rigurosos, transparentes y participativos. De igual forma, se identificó como reto la definición del área de influencia del proyecto y el riesgo de no involucrar a todos los sujetos. En el caso colombiano, el Ministerio del Interior está construyendo una guía de parámetros para determinar el área de influencia de los proyectos. 2.2 Títulos de tierras y territorios indígenas La ocupación de las tierras y sus títulos de propiedad es un tema estrechamente vinculado con la definición del impacto del proyecto y del área de influencia, ya que el primero refleja una problemática histórica y el segundo representa un factor clave que incide en el éxito de la consulta previa como mecanismo de prevención y resolución de conflictos. En el caso de Argentina, por ejemplo, se refirió al

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relevamiento de los territorios de los pueblos indígenas a través de institutos provinciales para actualizar la información, proteger las comunidades y resolver conflictos existentes. De la misma forma en México, se refirió a un grado de confusión entre ejidos (unidades de dotación) y comunidades (con título de posesión inmemorial o restitución), además de la propiedad privada. En Panamá, la Ley de Tierras Colectivas se ha implementado para resolver el problema de la garantía al territorio a través de promulgaciones administrativas. Como ya se refirió arriba, los actuales procesos migratorios también vuelven más compleja la identificación de tierras. En Colombia se detallaron procesos en los que después de una consulta incluso se asignaron tierras a comunidades que ya no contaban con territorio propio. También se señaló una diferencia entre la propiedad del subsuelo (que de acuerdo con marcos legales nacionales suele ser del Estado, como se señaló en los casos de Perú y Argentina) y la superficie, que puede ser de otros actores, incluyendo los pueblos indígenas. Así, el Estado solo puede otorgar derechos que son suyos para ceder. Otro tema íntimamente relacionado con los anteriores – y mencionado con referencia a los casos de Colombia y Perú - es el valor que se le da a los títulos de la tierra, en cuanto a que los títulos otorgados a las empresas extractivas se respetan más que los títulos otorgados a los pueblos indígenas. 2.3 Los aspectos de los proyectos sujetos a la consulta Una vez que se estableció el posible impacto del proyecto y la ocupación y/o propiedad de la tierra ¿qué aspectos de los proyectos deben consultarse? En otras palabras, ¿en qué momento(s) hacer la consulta? Los participantes afirmaron que resultaría muy complicado consultar de todo, debido al tiempo y los gastos requeridos para todos los actores involucrados. En el caso de Perú se explicó que se contempla la consulta tanto al inicio de la exploración como al inicio de la explotación, mientras que en Colombia se consultan los permisos y las licencias (incluyendo el estudio de impacto socio-ambiental) y no los contratos. Además, se preguntó acerca de qué es lo que se consulta en específico: los términos del contrato (cuando es sobre la exploración), la concesión etc. De cualquier modo se produjo un consenso acerca de la importancia de llevar a cabo una consulta previa cada vez que se pudiera producir un impacto nuevo sobre los derechos de los pueblos indígenas.

3. ¿Cómo hacer la consulta? 3.1 Consideraciones básicas A lo largo del Encuentro se establecieron varios criterios para poder hacer una consulta previa de acuerdo con los estándares internacionales, recordando de antemano que el proceso debe ser previo, libre e informado y haciendo énfasis en algunas consideraciones básicas. Primero, se señaló la importancia de los tiempos, recordando que los procesos de consulta previa pueden ser muy largos dadas las diversas etapas de preparación, información, deliberación, acuerdos y seguimiento, además del respeto hacia las formas de toma de decisiones de los pueblos indígenas. En los casos de México y Panamá se refirieron a procesos que duraron varios meses mientras que en Honduras y Colombia se refirieron más bien a años. En base a los aprendizajes de México y Perú la etapa previa a la consulta es clave para que todas las partes estén de acuerdo sobre la naturaleza, el procedimiento y el alcance de la consulta. Estos tiempos son muy diferentes de los de la política del Estado, que se rige por elecciones periódicas y plazos distintos. Además del factor del tiempo, se estableció la importancia de tener un equipo preparado, interdisciplinario y sensible a la interculturalidad para llevar a cabo el proceso de consulta previa, subrayando el papel clave de los intérpretes. Se recordó además que la consulta no es una simple votación sino más bien un diálogo en el que se buscan acuerdos de cumplimiento obligatorio. Finalmente, se enfatizó que en todo el proceso es necesario tener en cuenta las formas tradicionales de organización comunitaria de los pueblos indígenas y buscar la manera para impulsar el diálogo a través de estos mecanismos y no a través de plataformas o procesos que les resulten ajenos y culturalmente inadecuados. 3.2 Los gastos y la logística Otro de los temas clave debatido a lo largo de las dos jornadas fue el tema de los gastos y la logística de procesos de consulta previa que se identificaron como un gran reto para la implementación de este derecho en América Latina y el Caribe. Los costos relacionados con la consulta previa pueden ser muy elevados y las autoridades deben contar con presupuesto suficiente. Por poner algunos ejemplos, uno de los

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procesos de consulta previa llevados a cabo en Perú costó alrededor de 800,000 dólares y uno en México costó 300,000 dólares aproximadamente. En el caso de Colombia, en donde se ya han llevado a cabo más de 3,000 procesos de consulta previa, el presupuesto necesario para los mismos ha sido muy considerable. Aunque se destacó que la autoridad estatal encargada de llevar a cabo la consulta es responsable de costear el proceso, también se refirieron a la posibilidad de buscar apoyo con las empresas extractivas y la Cooperación Internacional. Además de los gastos, es importante tener en cuenta cuestiones operativas y logísticas incluyendo: la normatividad estatal para hacer las contrataciones necesarias; las “circunstancias colaterales” propias de las comunidades y territorios de los pueblos indígenas, incluyendo cuestiones geográficas (falta de carreteras, impacto de lluvias estacionales); y la importancia de respetar las fiestas sagradas. Todos los participantes se refirieron a procesos de aprendizaje en los procesos de consulta, sobre todo relativos a aspectos prácticos no esperados. 3.3 Simplificación y adaptación de términos e información

Uno de los factores identificado en el Encuentro de Cartagena como un posible obstáculo para la realización exitosa de procesos de consulta previa es la falta de información o incluso la complejidad de la misma. Los aspectos técnicos relacionados con la extracción de los recursos naturales, al igual que una escasa información sobre el desarrollo del proceso mismo de consulta, fueron advertidos como fuentes de confusión entre los participantes. Además de simplificar la información ofrecida, se recalcó la importancia de abrir canales de comunicación entre los diversos actores, y dichos canales deben ser igualitarios y culturalmente adaptados. En ese sentido, la inclusión de traductores e intérpretes a lo largo de los procesos además de información en todas las lenguas relevantes son clave para el éxito de la consulta previa.

4.¿Con qué fin se realiza la consulta previa? 4.1 Los acuerdos y su seguimiento Varios participantes destacaron que el fin de la consulta previa es llegar a un acuerdo de cumplimiento obligatorio a través del diálogo intercultural. No es un simple acto informativo, una solicitud de opiniones o una votación tipo “sí” o “no”. En el caso de Honduras, en una consulta realizada con el Pueblo Miskitu sobre una posible explotación petrolera, se diferenciaron entre tres tipos de acuerdos a lo largo del proceso: un convenio marco (en el que se estipulan los derechos e intereses de partes, la relación deseada, los fines del convenio, una descripción del proceso de negociación, y los procedimientos para disputas y reclamos; un acuerdo de exploración; y un acuerdo final de beneficios). En términos de dificultades prácticas, en el caso de Perú se refirió al hecho de que en algunos casos no todas las organizaciones firman el acta de la consulta (que es obligatorio), lo cual complica la implementación del acuerdo, mientras que en Argentina aparece la dificultad de “des-hacer” acuerdos ya realizados de antemano con las empresas extractivas (antes de una consulta previa para realizarse por parte de la autoridad competente). Además de sensibilizar a los diversos actores sobre esta naturaleza más profunda de la consulta previa, los participantes también destacaron el gran reto de la implementación y el seguimiento de los acuerdos. Se notó que en Perú ya ha se ha producido una demanda judicial de cara al cumplimiento de un acuerdo, reflejando que no sólo se trata de llevar a cabo un proceso adecuado sino de respetar los acuerdos alcanzados. 4.2 Compensaciones y beneficios Se indicó con anterioridad que cuando una actividad extractiva pueda producir impactos negativos sobre los territorios o las formas de vida de los pueblos indígenas es crucial ofrecer compensaciones adecuadas en el marco de la debida diligencia. Además, las compensaciones deben responder al tamaño y la naturaleza de los impactos generados, representadas en proyectos concertados que garanticen la supervivencia de los pueblos indígenas. En este sentido se observó que es importante contar con parámetros fijos para establecer los montos acordes al impacto del proyecto para evitar que la indemnización sea criticada, como fue el caso de un proyecto hidroeléctrico a raíz del Plan Energético Nacional de Panamá en el 2008. Además de las compensaciones económicas, también se refirieron a la importancia de compensaciones culturales y simbólicas. En términos de beneficios concretos asociados a las industrias extractivas, se señaló la importancia de que los proyectos contribuyesen con bienes de grupo

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solicitados por los pueblos indígenas en el marco de sus planes de vida, incluyendo empleo, dotación de infraestructura, provisión de energía y agua (que en algunos casos falta), proyectos de educación bilingüe y formación en tecnología, bajo la supervisión del Estado. En ese sentido se mencionó el Programa en Beneficio de las Comunidades (PBC) llevado a cabo por el Gobierno de Colombia con el apoyo del PNUD, además de todos los proyectos implementados por empresas extractivas en Argentina y Colombia. Aunque existe resistencia a varios proyectos extractivos y modelos de desarrollo basados en la extracción de recursos naturales y la acumulación de bienes en toda América Latina y el Caribe - expresada a través de la conflictividad referida al inicio de este informe - durante el encuentro también se advirtió que no todos los pueblos indígenas están en contra del desarrollo en términos absolutos, sino que requieren ser partícipes de procesos de gobernanza local y de los beneficios asociados con las industrias extractivas. 4.3 El consentimiento En diversos momentos del encuentro se revisó la obligatoriedad del consentimiento como fin último de la consulta previa, algo que ya se señaló en la decisión de Saramaka vs. Surinam en 2008 de la CIDH, aunque difícilmente se reconoce y se implementa a nivel nacional. En cualquier caso, la Corte Constitucional de Colombia convirtió el consentimiento en un nuevo estándar a aplicarse cuando la medida es de tal magnitud o impacto que pueda poner en riesgo la supervivencia misma del pueblo, pero también ha señalado que cuando no hay acuerdo entre partes, le corresponde al Estado tener una determinación objetiva, razonada y proporcional, es decir que el Estado es el actor quien decide. El reglamento de la Ley de Consulta Previa en Perú, por su parte, establece ciertos derechos que no pueden ser dispuestos a particulares por el Estado sin el consentimiento de los pueblos indígenas incluyendo los derechos sobre tierras y territorios, el desplazamiento forzoso y la disposición de materiales peligrosos. Un dato interesante es que de acuerdo con la Ley de Minería de Honduras del 2013, cuando la comunidad no está de acuerdo con las compensaciones por daño ambiental, el permiso de explotación no se otorga: lo que equivale a un poder de veto. Además, sería necesario esperar dos años más para realizar otra consulta previa. A pesar de estas experiencias aisladas, quedó claro que la protección del derecho al consentimiento libre, previo e informado (y con ello la posibilidad de vetar un proyecto o medida legislativa) está aún en una fase muy preliminar, más allá de todas las discusiones y avances producidos de cara al derecho a la consulta previa.

5. ¿Por qué hacer la consulta? Además de todos los factores señalados anteriormente existe una última variable que se identificó como la verdadera clave para determinar el éxito de la consulta previa: la voluntad política para llevarla a cabo. En este sentido se concordó que es importante fomentar incentivos para que las diversas partes dialoguen en igualdad de condiciones, con transparencia, confianza, seguridad, tiempo suficiente y respeto hacia las diferencias culturales. Aunque para el Estado la consulta previa es de cumplimiento obligatorio, se señaló que en la práctica es crucial que se superen dificultades de tipo político para normar e implementar este derecho tan importante para los pueblos indígenas. Como se señaló en el caso de Perú, hicieron falta dos años de negociación para que se aprobara la Ley de Consulta Previa en 2011 después de un bloqueo ejecutivo: lo que hace evidente la existencia de ciertos riesgos políticos al tratar el tema de la consulta. En el caso de Honduras – que actualmente está revisando un anteproyecto de ley de consulta – se afirmó que existe una gran voluntad política para llevar el proyecto adelante, sobre todo en el contexto de presión internacional por parte de organismos internacionales preocupados por la protección de los derechos humanos. En el caso de las empresas – como ya se ha señalado – es importante definir su papel en la consulta previa y fomentar su voluntad para acompañar al Estado en los procesos, aportando todas las lecciones aprendidas en procesos previos. En cuanto a los pueblos indígenas, se observa que es a través de la consulta previa que lleguen a conocer a las autoridades estatales y empiecen a construir confianza. En este sentido, en situaciones de conflictos y vulnerabilidad, sería importante formular incentivos para que los pueblos indígenas participen en procesos de consulta previa, ya que se identificaron casos en que se renunció a este derecho debido a una falta de confianza, desconocimiento e incluso los mismos costos que significaba para el sujeto. Por lo tanto, al considerar ¿por qué hacer la consulta previa?, es crucial reflexionar sobre la participación de los pueblos indígenas dentro de los estados latinoamericanos y sus propias visiones de mejora socioeconómica, además de la consulta previa como instrumento para la consolidación de la paz y la justicia social en la región.