INTRODUCCIÓN AL DERECHO

PROFESOR:

JOSE ANTONIO ÑIQUE DE LA PUENTE

CAPITULO I : EL SER HUMANO Y EL DERECHO 1. EL SER HUMANO 2. SOCIEDAD Y DERECHO 3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA 4 NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO 5. LENGUAJE DEL DERECHO 6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL

DERECHO

Justiniano Tauresio 482- Constantinopla 565 Gobierna 527-565 “Las Institutas” “Digesto” “Códex” “Novelas”

1. EL SER HUMANO El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque “es la

única esencia que es persona” (Xavier Zubirí) Es única porque puede tener conciencia simultánea del propio yo y del entorno que le rodea, y el único que puede hacerse “su propia vida” (José Luis del Hierro. Introducción al derecho).

La persona humana es una sustancia individual de naturaleza racional, frase atribuida al neoplatónico Boecio. Para Luis Recasens Siches,la vida humana es hacerse a si misma y se hace “decidiendo en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente”, donde el profesor José Luis del Hierro señala que decidir no es sino elegir una de entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello que se prefiere. Esto es posible porque la condición ontológica del ser humano y que pertenece a su esencia no es otra que la libertad. Según J.P. Sartre “el ser humano está condenado a ser libre”, pero el ser humano tiene además una naturaleza social dentro de su doble naturaleza es un ser individual y un ser social que necesita de la igualdad ante la ley y ante la vida.

En las Instituciones de Justiniano D.1.5.2.Hermógenes- Epítome del Derecho. Libro I . “Así pues como todo derecho haya sido constituido por causa de los hombres trataremos primero del estado de las personas” y en las Institutas 12.12 agrega: “pues de nada serviría conocer el derecho sino tuviéramos noción siquiera de las personas en beneficio de las cuáles fue aquel establecido”.

2. SOCIEDAD Y DERECHO Nos basamos en el brocardo jurídico del “ubi societas, ibi ius”, donde hay

sociedad existe derecho, y en el “ubi ius, ibi ratio”, donde hay derecho existe la razón.

El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones sociales. El hombre desde la sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes y fratrias y al pasar a la sociedad se organizó en Estado y derecho. Aristóteles señaló que sólo Dios o los necios pueden vivir aislados. El derecho en la feliz expresión de Luis Recasens Sciches es “vida humana objetivada en normas”

En la sociedad las personas regulan su vida con una constelación normativa integrada por usos, costumbres, reglas del trato social o reglas de cortesía, la moral, el derecho, la religión, etc.

Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su Introducción al derecho, sobre las normas sociales y la frase de Aristóteles en la política, los maestros en la Introducción la derecho de San Marcos: los doctores Juan Bautista de Lavalle y Mario Alzamora Valdez expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe logró vivir aislado en una isla pues los alimentos que tomaba y otros objetos provenían de la sociedad.

El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.

3. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA La conducta humana y su organización social e institucional se

regulan por conglomerados normativos que los hombres han ido reproduciendo a través de su vida, desde que los usos crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o derecho.

Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron en primer lugar los “mores maiorum” o costumbres de los antepasados y la “lex” como expresión del ius o derecho, pero antes estaba el fas o ley divina.

Han transcurrido 27 siglos desde el 21 de abril del 753 a.C. en que se fundó Roma y el derecho y sus normas continúan siendo un concepto y una experiencia omnipresente en la vida humana. Estas normas organizan las sociedades estatales y también la sociedad internacional (ONU)

4. NOCIÓN PRELIMINAR DE DERECHO Miguel Reale- citando a Heidegger- señalaba que toda pregunta

envuelve siempre una intuición de lo preguntado. No se puede estudiar un tema sin tener del mismo una noción preliminar. Para la gente común y corriente, el derecho es ley y orden. Cuando se obra de conformidad con esta regla se comporta según derecho, cuando no lo hace se comporta torcidamente. Podemos pues decir siguiendo al maestro brasileño que el derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna sociedad podría subsistir sin un mínimo de orden, dirección y solidariedad.

En la intuición de Dante Alighieri, el derecho no es una relación cualquiera entre los hombres sino que es aquella relación que implica una proporcionalidad cuya medida es el mismo hombre, intuición que conjuga lo conceptos de proporción y sociabilidad, distinguiendo los derechos en reales y personales, e inspirado en Marco Tulio Cicerón.

Miguel Reale en su Teoría tridimensional del derecho, nos dice que el derecho es norma, valor y hecho, y el derecho es norma más coacción, pero dentro de su tridimensionalidad tiene un deber ser histórico.

5. LENGUAJE DEL DERECHO

El maestro y jurista argentino Genaro R. Carrió, en su obra Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la precisión en el manejo de la terminología jurídica y como los juristas romanos fueron tan exigentes en este aspecto, por eso se han mantenido a través de los siglos y se han proyectado los continentes.

Toda ciencia tiene su propio lenguaje para la comunicación en una determinada comunidad científica, por eso Aristóteles distinguía entre conocimientos esotéricos y exotéricos, creando una terminología en el liceo para los grandes iniciados.

El derecho también como las ciencias naturales ha creado un lenguaje y se ha convertido en la ciencia de las definiciones.

6. IMPORTANCIA DE LA INTRODUCCIÓN AL DERECHO En San Marcos, desde su fundación el 12 de mayo de 1551, se enseñó las

Instituciones de Justiniano como una introducción al Derecho. A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho Natural y de Gentes Luego como Filosofía del Derecho Posteriormente se intentó enseñando una Enciclopedia Jurídica. Pero a partir

de 1930 se enseño como Introducción a la Ciencia Jurídica a cargo del maestro Juan Bautista de Lavalle (Barranco 1887- Washington 1970) quien enseñó la signatura de 1930 a 1946.

Continuó la obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909. Lima 1993) quien dictó el curso como Introducción a la Ciencia del Derecho hasta 1973.

Esta materia busca dar una visión panorámica del derecho como experiencia jurídica y teoría del derecho (Luis Díez Picazo)

Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir de Reale, que viene a ser un sistema de conocimientos recibido de múltiples fuentes de información, destinados a ofrecer los elementos esenciales al estudio del derecho, en términos de lenguaje y de método, con una visión preliminar de las partes que los componen y de su complementariedad, así como de su situación en la historia de la cultura. En otro momento el maestro de Sao Paulo exclama: “Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir”

BIBLIOGRAFÍA Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima

1967. Díez Picazo. Experiencias jurídicas y Teoría del derecho. Ed Ariel .

Barcelona. 1973 Du Pasquier, Claude. Introducción al derecho. Ed Ednaf. Lima 1990.

4ta edición. García Toma, Víctor. Introducción al derecho. Universidad de Lima.

1986. Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Ed. Síntesis. S.A. Madrid

1997. Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Ed. Astrea.

Bs. As. 1980. Reale, Miguel. Introducción la derecho. Ed Pirámide. Madrid. 1984 Rubio Correa, Marcial. Introducción al derecho. Lima 1984. Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Themis. Bogotá.

2001.

DOS CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES Etimología de la palabra derecho. Acepciones de la palabra derecho.

Etimología de la palabra “derecho” El primero en hacer una etimología de la palabra “derecho

natural” fue San Isidoro Sevilla (556-636 d.C.) Mario Alzamora Valdez,en sus apuntes de clase que

conservamos, señalaba que derecho viene del vocablo latino “directum” participio pasivo de dirigere, que a su vez venía de “di”, sensación de continuidad y de “regere”, que significa dirigir, mandar, gobernar.

En el derecho romano viene de “fas” (ley divina) y de “ius” (ley humana) como sinónimo de nuestra palabra “derecho”

El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como “ el arte de lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni et aequo)

Los términos jurídicos “droit” (fr.) y diritto (it.)sugieren lo que es recto y el término “law” (ingl.) se relaciona con la raíz nórdica “log” que significa lo establecido, y “ius” viene de una raíz sánscrita que significa liga y sirve para ligar o vincular a los individuos (José María Sáinz. Derecho romano.)

Acepciones de la palabra “derecho”

La palabra derecho es polisémica, así encontramos: 1 Derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero es el

derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitución y las leyes. El segundo es el derecho como facultad, capacidad, atribución para exigir algo que nos pertenece.

2 Derecho positivo y derecho vigente. El primero viene de positum, derecho promulgado y sancionado por el Estado, en Roma lex. El segundo es el derecho positivo imperante en un Estado o en el derecho internacional y que no ha sido derogado.

3 Derecho positivo y derecho natural. El primero es el derecho creado por el Estado. El segundo es un derecho que la decir de Sófocles en “Antígona” es un derecho anterior y superior al derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quién lo creó y existe desde siempre. Ejemplo: El derecho a no quedar insepulto.

4 La idea y sentimiento de justicia (derecho justo). La primera idea que la gente tiene del derecho junto con la noción de ley es la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor más alto del derecho. Ulpiano señalaba que el derecho es la constante y permanente voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde. Lo contrario es el “derecho” injusto

5 El derecho-ciencia. Ciencia jurídica. La ciencia del derecho. Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho.

6 El derecho-institución. Las instituciones vienen a ser el conjunto de normas que regulan una determinada materia, ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho civil, la institución del divorcio, de la hipoteca, etc. También se define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado para que le sobrevivan.

CAPITULO II: El derecho y otras formas de cultura. Los poderes rectores de la conducta humana.

Normas religiosas. Los convencionalismos sociales. Usos, costumbres, reglas de trato social, la moral y el derecho.

Las relaciones entre la moral y el derecho. La genealogía de la moral y el derecho. Los imperativos categóricos kantianos.

Las etapas históricas en la evolución de las relaciones entre la moral y derecho.

Diferencias entre moral y derecho. Bibliografía.

Normas religiosas. Los convencionalismo sociales. Usos… En 1913, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía

que la vida del hombre es regulada por un sistema de normas sociales (Introducción al derecho. F.C.E.)

Entre las normas sociales advertidas por el jurista inglés tenemos las normas o tradiciones religiosas, que son usos sociales que las personas cumplen teniendo como su más alto valor la fe y la idea de salvación del alma. Por ejemplo los cristianos, musulmanes, judíos aparte de sus mismos derechos son confesionales.

Hay que distinguir también las normas técnicas, creadas por la ciencia y por la técnica para el manejo de determinados soportes tecnológicos.

Los convencionalismo sociales vienen a ser las reglas o normas de urbanidad como las reglas de cortesía, entre ellas el saludo, la presentación en público, las reglas de la moda, vienen a ser reglas del trato social o “comitas gentium”, y en su valor más alto el “decorum” y el “qué dirán”. Están relacionadas con el derecho y también con la moral. El saludo puede convertirse en derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son cambiantes y están en relación con la concepción del mundo imperante en una época (paidea)

Nietzsche ha señalado que las reglas de cortesía tienen la utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las relaciones humanas.

Las relaciones entre la moral y el derecho. La genealogía de la …

Schopenhauer señalaba que es realmente fácil hablar de moral, lo difícil es definirla.

Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el tema de las relaciones entre la moral y el derecho es uno de los más difíciles de la teoría del derecho. Le llamó el valle de los naufragios o el cabo de Hornos del derecho.

El maestro Mario Alzamora Valdéz hacía mención al triángulo de las Bermudas de la teoría del derecho.

Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la moral y otra es el derecho. La moral se cumple por imperativo categórico y el derecho como razón práctica debe ser el mínimum de moral exigible por el Estado. En referencia al cumplimiento del deber Kant nos dice, citado por José Ingenieros en su obra “Las fuerzas morales” , que “ dormía cuando soñaba que la vida era belleza y luego advertí que ello era deber”

Las etapas históricas en la evolución de las relaciones entre moral y derecho Podemos sintetizar en tres las etapas

históricas de las relaciones entre moral y derecho:

Primera etapa: La de confusión e indiferenciación entre moral y derecho.

Desde que aparece el derecho hasta el período clásico del derecho romano en los dos primeros siglos de Cristo. Jesús ya distinguió entre moral y derecho al proclamar: “Dar al César lo que es de César y a Dios lo que es de Dios”

Segunda etapa: La de integración entre moral y derecho.

En la edad media de la cristiandad el derecho natural equivalía a la moral cristiana. La teología era la ciencia del momento. Se dice que la filosofía era ancella theologicae, por ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio (resolución anti-divorcista) “Nadie puede desatar en la tierra lo que Dios ha atado en los cielos”

Tercera etapa: La de separación de conceptos entre la moral y el derecho atribuida a Christian Thomasius (Fundamentos de derecho natural y de gentes. Tecnos. Madrid. 1994) Su tesis fue fundamentada en 1705- De tranquilitas vitae -, donde moral = foro interno y, derecho = foro externo.

Pero debemos afirmar que la separación es de conceptos, porque según Ihering, todo derecho debe tener su fundamento en la moral.

Diferencias entre moral y derecho.

Las diferencias entre moral y derecho son: Moral: Principalmente interna Derecho: Predominantemente externa. Moral: Surge de manera unilateral. Derecho: Es alteridad, es bilateral. Moral: Es autónoma. Derecho: Es heterónomo. Moral: Incoercible. Derecho: Coercible. Moral: Se cumple por imperativo categórico. Derecho: Se impone por sanción y coacción. Moral: Aconseja Derecho: Obliga.

Bibliografía

García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa. México. 1989.

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.

Nino, Carlos Santiago. Derecho, moral y política. Ed. Ariel. Barcelona. 1994.

Pérez Nieto, Leonel. Introducción al estudio del derecho. Ed. Harla. México. 1989.

Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Edeval. Valparaíso.1978.

Sáinz, José María: Derecho romano 1. Limusa Noriega Editores. México. 1994.

CAPÍTULO III. LA CIENCIA DEL DERECHO. La ciencia del derecho. Escuelas que

estudian su objeto y método según Antonio Hernández Gil.

A) La escuela del derecho natural.

La ciencia del derecho. Escuelas que estudian su objeto y método. “Las ciencias jurídicas se desenvuelven en el campo

de la imputabilidad -leyes del deber ser- y pertenecen al mundo de la cultura” (Marco Gerardo Monroy Cabra)

Siguiendo a don Antonio Hernández Gil en su “Metodología del derecho” identificamos las orientaciones críticas de las principales direcciones metodológicas:

A) La escuela del derecho natural. B) La escuela histórica del derecho. C) La escuela exegética del derecho de Napoleón.

D) La escuela de la dogmática jurídica. E) El positivismo jurídico. - El positivismo normativista. - El positivismo formalista. - El positivismo finalista. - El positivismo sociológico. F) La escuela del derecho libre alemán. G) El método del caso norteamericano. H) La escuela del derecho socialista- Teoría del

Estado y del Derecho. I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío-

Musulmán, etc.)

A) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL 1. El derecho natural en la antigüedad. En la etapa homérica. El derecho natural en

la Ilíada y la Odisea. El derecho natural cosmológico. Las fuerzas de la naturaleza.

La etapa de la tragedia griega y el derecho natural. Sófocles en “Antígona” exclamando ante el tirano Creón en defensa de la sepultura de Polinice: “Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempo inmemoriales, nadie sabe quién lo creó, existe desde siempre”.

El derecho natural en la sofística. Trasímaco y la ley del más fuerte. Alcidamas y la protección del débil.

El derecho natural en Sócrates, Platón y Aristóteles.

El derecho natural de los estoicos. Panecio de Rodas (180-110 a.C) y la categoría humanidad. Los romanos y el derecho natural

2. El derecho natural cristiano-medieval. La patrística y el iusnaturalismo. San Agustín (Numidia 354-430 d.C,)Obispo de Hipona. “La ciudad de Dios”.

La escolástica. Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.) “La naturaleza de las cosas” y el derecho natural. Influencia del Estagirita en el Aquinate.

3. El derecho natural moderno. Hugo Grocio. (1583- 1645) De iure belli ac pacis .Sobre el derecho de la guerra y la paz. (1625).

Cristian Thomasius (1655-1727) “Derecho natural y de gentes” La sociabilidad como fundamento del derecho natural.

Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berlín1694) “ “Derecho natural y de gentes”. Gran sistematizador del derecho natural. Derecho a la crítica, a la razón, base posterior de los derechos del hombre y del ciudadano

4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del derecho natural. Neotomismo. Neo-iusnaturalismo, base de la doctrina de los Derechos Humanos, desde el español Francisco Suárez (Granada 1548-1617) y su obra De legibus ac deo legislatore.

BIBLIOGRAFÍA

Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996.

Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho. Undécima edición. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998.

Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía del derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996.

Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949.

Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca jurídica Aguilar. Madrid.1979.

CAPÍTULO IV: LA CIENCIA DEL DERECHO (II)

B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL DERECHO

B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento está en las costumbres de los pueblos, en el espíritu colectivo o alma del pueblo o Volksgeist .

La costumbre es del legislador anónimo y permite que el derecho se renueve y vivifique constante y permanentemente a diferencia del código que va a ser el cementerio de la costumbre. Sus fundadores fueron Gustavo Hugo ( 1768-1834) y Federico Carlos von Savigny (1779-1861)

Primero redactaron un manifiesto de la escuela histórica y posteriormente en 1814 y 1815 Federico Carlos von Savigny escribió su obra “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho”, polemizando con el jurista alemán André Thibaut, quien pretendía codificar el derecho alemán en una época en que Alemania vivía en una reacción contra la influencia francesa de Napoleón en lo político, en lo jurídico y lo militar, aparte que Alemania no estaba unificada. En ese tiempo estaba constituida por 300 principados inconexos de base feudal. Su unidad se lograría recién en la década de los setenta del S.XIX.

La escuela histórica del derecho señalaba que la costumbre era una práctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos que ellos la reconocían como derecho en base a la “opinio iuris sive necesitatis”.

La costumbre se forma por consuetudo y se pierde por desuetudo. Es la fuente más remota del derecho.

Esta escuela se opuso -con Gustavo Hugo y Savigny- a la codificación por razones prácticas y doctrinarias en razón que Alemania, según ellos a diferencia de Thibaut, no estaba preparada para la codificación que era un hecho de la revolución burguesa de Francia. Por eso, a esta escuela Néstor Gorostiaga la ha denominado la escuela del romanticismo jurídico o del renacimiento del nacionalismo alemán.

Savigny, maestro de la Universidad de Marburgo y posteriormente de la Universidad de Berlín, se fundamentó en el estudio del sistema del derecho romano actual y posteriormente sistematizó una interpretación doctrinaria del derecho que hasta el presente tiene vigencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas

Se desarrolló polemizando con la escuela exegética de los juristas de Napoleón. A ella pertenecieron originalmente además Otto von Gierke, Eugene Ehrlich y también Rudolf von Ihering, que después se separó y participó de la pandectística alemana.

Don Jorge Basadre decía que sostener que la costumbre surgía del espíritu del pueblo constituía una falacia, pues en la historia la esclavitud también fue una costumbre y sin embargo no vino del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de la rebelión de Espartaco (73 al 71 a.C.)

C) LA ESCUELA EXEGÉTICA DEL DERECHO

Es conocida también como “la escuela de los juristas de Napoleón” o “escuela de la exégesis. Fueron formados por la Revolución Francesa.

Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis fue el padre del Code , como se le recuerda en su “Discurso preliminar al Proyecto deCódigo Civil francés, promulgado por Napoleón el 21 de marzo de 1804.

La comisión que encargo de la redacción del Código Civil estuvo a cargo de cuatro juristas:Francois Denise Tronchet, Jean Etienne Marie Baptiste Portalis, Felix Julien Jean Bigot de Preameneu y Jacques de Maleville.

Posteriormente Jean Charles Demolombe, exégeta francés, sustentó los principios básicos de la Escuela de la exégesis:

1. Los textos sobre todo: “Mi divisa, mi profesión de fe es ésta: los textos sobre todo”

2. La sumisión a la autoridad y la prohibición de interpretar el Código. M. Bugnet diría: “Yo no enseño derecho Civil. Yo enseño el Código de Napoleón”

Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora del Código Civil formulando dos preguntas a cada artículo o norma: ¿es justa? ¿es útil?

Napoleón revisaba la obra de la Comisión Redactora del Código Civil formulando dos preguntas a cada artículo o norma: ¿es justa? ¿es útil?

Es la era de plena codificación, superando la época de la recopilación. Napoleón buscó concretar en más de dos mil artículos los fundamentos de al Revolución Francesa.

Se declaraba “la propiedad burguesa sobre los medios de producción”. Es el derecho positivo promulgado por el Estado-Nación de los franceses.

“Un código empieza a envejecer al día siguiente de su promulgación” decía Portalis y Napoleón a su vez pedía “no interpretar mi Código” porque “interpretar es malograr el Código”

El Código napoleónico ha influenciado en el sistema romano-germánico y en nuestra codificación civil desde la Confederación Peruano-Boliviana al Código de 1852, 1936 y 1984 en materia civil.

La escuela exegética fue resistida por la Escuela histórica del derecho alemán.

El Código napoleónico ha influenciado en el sistema romano-germánico y en nuestra codificación civil desde la Confederación Peruano-Boliviana al Código de 1852, 1936 y 1984 en materia civil.

La escuela exegética fue resistida por la Escuela histórica del derecho alemán.

El método exegético analiza literalmente la ley, la descompone en sus partes. La exégesis divide la ley en sus elementos constitutivos para analizarla.

La dogmática une, unifica lo antes dividido para construir principios, fundamentos, conceptos del Derecho.

BIBLIOGRAFÍA Basadre, Jorge. Fundamentos de la historia del derecho.

Librería Internacional. Lima . 1956. Gorostiaga, Nestor, Gustavo Hugo, Savigny y Ihering. Tres

vidas ilustres. Editorial Depalma. Bs. As. 1945 Mantilla Pineda, Benigno. Filosofía del derecho. Editorial Temis.

Bogotá. 1996. Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho. Undécima

edición. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998. Portalis, Jean Etienne Marie B. Discurso Preliminar del

Proyecto del Código Civil Francés. EDEVAL. Valparaíso.1978. Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía del

derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1996. Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del

derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949. Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca

jurídica Aguilar. Madrid.1979.

CAPÍTULO V: LA CIENCIA DEL DERECHO ( III) D) La escuela de la dogmática jurídica. E) El positivismo jurídico. - El positivismo normativista. - El positivismo formalista. - El positivismo finalista. - El positivismo sociológico.

D) La escuela de la dogmática jurídica

Es la teoría del derecho positivo o jurisprudencia. Ciencia dogmática, sistemática jurídica, jurisprudencia técnica o jurisprudencia dogmática (Marco G. Monroy Cabra. Introducción al Derecho)

Fue desarrollada por la Pandectística alemana, escuela que elaboró el Código Civil de Alemania con Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid. Este Código, conocido por sus siglas en alemán como BGB, fue promulgado en 1896, cuatro años después del fallecimiento de Ihering y entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1900.

La dogmática complementa la exégesis. Es complementaria para la Teoría del Derecho y para la Ciencia jurídica. La exégesis divide, analiza la ley; la dogmática, en cambio, une, construye conceptos, definiciones, principios, fundamentos.

Por ejemplo: Luis Jiménez de Asúa en su prologo a “Las defensas penales” declara:

“Yo soy un dogmático del derecho, pero nunca olvido que soy un socialista”

Jan Broekman en su obra “ Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho” resalta que “ en primer lugar, el derecho positivo es la representación jurídica de la realidad social. En segundo lugar, la dogmática es la fuerza dominante ( y la única forma) del derecho positivo y, en cuanto tal, de nuevo una representación de ese derecho”

E) El positivismo jurídico

Al siglo XIX lo denominaron siglo del positivismo y del cientificismo o “el nuevo romanticismo de las ciencias” según la descripción de Nicola Abbagnano en su “Diccionario de Filosofía”

Mario Alzamora Valdez en su “Filosofía del derecho” distingue entre positivismo científico y filosófico, del positivismo jurídico, basado en la interpretación del derecho positivo vigente nacional e internacional, pero respaldado por la influencia del positivismo en general.

Positivismo viene del latín positum. Se refiere a una ley sancionada y promulgada por el Estado, es decir Derecho-Ley

Positivismo normativista

Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881- Berkeley 19-IV-1973) El derecho “como un sistema de normas alejado de todo lo metajurídico”

Contempla al derecho como una ciencia del espíritu, aunque la consideración de las meras estructuras lógicas no es suficiente.

Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma hipotética fundamental.

La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho, limitado al ser real. también las normas son ser-ser ideal.

Para la teoría socialista no se puede separar el ser del deber ser, como en la “guillotina de Hume”

Positivismo formalista

Unos de sus máximos exponentes fue Rudolf Stammler (1856-1938) de la Escuela neokantiana de Marburgo.

Esta escuela enfoca el concepto de derecho como categoría del pensamiento, pero en su derecho justo. Se basa en exigencias morales de libertad e igualdad “que contradice la manera de ver el derecho de un modo puramente formal”, basados en Kant y con criterios a priori.

Para Stammler, las formas del derecho aseguran un sistema autárquico, soberano, vinculante de un querer o voluntad, inviolable y sometido a sanción (ver: Helmut Coing “Fundamentos de Filosofía del Derecho”)

Positivismo finalista

Es teleológico. Proviene del griego thelos: finalidad, fin de las cosas.

Rudolf von Ihering (1818-1892) Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el

Derecho, que se dirige a la realización de fines, expresada en la frase:” El derecho protege bienes y se dirige a sus fines”

La justicia como el thelos del derecho, el orden público y la seguridad jurídica y el bien común.

Positivismo sociológico

Los constitucionalistas o institucionalistas franceses del siglo XIX León Duguit, Maurice y André Hariou, van a buscar los fundamentos y la dinámica social del Derecho.

André Hariou sintetiza esta tendencia del positivismo al afirmar : “Cuando más me alejo de la Sociología, más me alejo del Derecho. Cuando más me alejo a la Sociología, más me acerco al Derecho”.

Bibliografía

Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y teoría del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1997

Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.

Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.

Errázuriz Mackenna., Carlos José. Introducción crítica a la doctrina jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1987.

CAPÍTULO VI. LA CIENCIA DEL DERECHO (III) F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

ALEMAN. G. EL MÉTODO DEL CASO

NORTEAMERICANO

F. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE ALEMAN La escuela del derecho libre alemán fue formulada

por el jurista alemán Hermann Kantorowicz, nacido en Posne el 18-XI-1877 y fallecido el 12-II-1940 en Cambridge- Inglaterra.

En 1906, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius, publicó su libro “La lucha por el derecho”, utilizando dicho seudónimo por su admiración al jurista romano que publicó en el 314 a.C. el texto de las fórmulas de leyes actionis, preparadas por el colegio de pontífices y que democratizó el procedimiento formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el ciego.

Su obra es una reacción al excesivo formulismo y legalismo de la escuela exegética del derecho que continuó cien años después de la promulgación del Código Civil francés con el formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo jurisprudencial, impidiendo el acceso al “derecho vivo”, que debe ser tomado en cuenta por los jueces al interpretar y aplicar las normas con el método libre, en el sentido que toma en cuenta también las costumbres de los pueblos, la tradición, la opinión pública, la situación política, la doctrina, es decir la realidad concreta de un país, pero sin dejar de lado el ordenamiento jurídico, como lo sostuvo posteriormente en su trabajo “La definición del derecho” traducida al castellano por la editorial Revista de Occidente (Madrid, 1964)

Esta escuela del derecho libre tiene también su antecedente en Francia, en la obra de Francois Geny (1861-1959), y su libro “Métodos y fuentes de interpretación del derecho privado positivo” donde reacciona igualmente contra el excesivo formalismo de la escuela exegética del derecho que convertía a los jueces en autómatas de la aplicación de la ley, para exigir como método la ratio legis y la ocassio legis, es decir “lo dado y lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la obra del científico y del legislador.

Claude du Pasquier el maestro de Neuchatel en su “Introducción al derecho”, reseña la influencia del pensamiento de H. Kantorowicz sobre los legisladores del Código Civil suizo de 1912, y para interpretar las leyes de manera sistemática recurre al jurista germano que es el exponente máximo de la escuela del derecho libre alemán.

G. EL MÉTODO DEL CASO NORTEAMERICANO

El método del caso norteamericano es una sistemática y técnica de interpretación y aplicación del derecho norteamericano así como un método de enseñanza y aprendizaje del derecho en las universidades, partiendo de las particularidades de su sistema jurídico anglo-norteamericano.

Está bajo la influencia del sistema jurídico anglo-sajón consolidado por la invasión normanda de Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar al rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey jurista Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de diciembre de 1170.

Es un sistema jurídico que reúne tres características: La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce

como el common law, basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la institución del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institución dirigida por el Lord canciller para superar las deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurídico basado en la costumbre y en el case law, es decir un derecho eminentemente casuístico a diferencia del sistema jurídico romano germánico que en general debe partir de la teoría y de la dogmática para analizar exegéticamente la ley.

Consiste en analizar primero el hecho concreto en su vigencia sociológica y en su realismo para luego aplicar la ley y el derecho a la manera que en la universidad de Bolonia enseñaba Bartolo de Sassoferrato a sus alumnos: primero les daba un caso y les pedía que lo resuelvan de acuerdo a su sentimiento e idea de justicia y, luego, les pedía que apliquen el derecho.

Don Eduardo J. Couture, maestro del Uruguay, en su estudio sobre este método en 1937 consideró que de manera general no era aplicable a nuestros estudios universitarios de derecho sino, al igual que los romanos, como método casuístico en las clases prácticas y en los seminarios de derecho, como complemento de las clases magistrales y teóricas que son las que corresponden a nuestros ordenamientos jurídicos orientados por el sistema jurídico romanista, romanesco o romano-germánico.

Bibliografía

Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del derecho y teoría del derecho. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1997

Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.

Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.

Errázuriz Mackenna., Carlos José. Introducción crítica a la doctrina jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de Chile. Santiago.

Kantorowicz, H. La definición del derecho. Revista de Occidente. Madrid. 1967.

CAPÍTULO VII. LA CIENCIA DEL DERECHO (IV) H) La escuela del derecho socialista- Teoría

del Estado y del Derecho. I) Los derechos confesionales o religiosos

(Judío- Musulmán, etc.)

H) La escuela del derecho socialista. Teoría del Estado y del Derecho. Del socialismo utópico francés al socialismo científico

con Karl Marx, que afirmaba en el “Proceso a los socialistas de Colonia” (1852) que el derecho “es la expresión de la voluntad de las clases dominantes” y que “la ley tuiene una cámara alta que declara el derecho y una cámara baja que la restringe o la niega”

La estructura determina la superestructura, y a su vez ésta reactúa dialécticamente sobre la otra. Es una interacción estructura-superestructura.

El Estado surge con las clases sociales, al superarse la comunidad primitiva.

Las formaciones histórico-sociales económicas y jurídicas han sido esclavista, feudal, capitalista y socialista.

La humanidad constituirá una asociación libre y superior de productores.

La búsqueda del hombre y la mujer total.

I) Los derechos confesionales o religiosos (Judío- Musulmán, etc.) EL DERECHO JUDÍO. Es un sistema jurídico-histórico confesional.

Sus fuentes de derecho provienen de la Biblia y el Talmud.

La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh en el Sinaí.

El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo hebreo. Son siete libros.

Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén. Destacan en ambos libros la Institución de la

Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel.

Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que también eran sus juristas con la Mishná y a Guemará.

DERECHO MUSULMÁN. Es el derecho de una de las “tres religiones del libro”, un

derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitación del arcángel san Gabriel en el monte Hira:

El Corán, la primera fuente moral, religiosa y jurídica del Islam (del 622 al 632 d.C.) expresándose como interpretaciones del legado del profeta:

Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y hechos atribuídos a Mahoma transmitidos en forma oral y,

Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la interpretación del yerno de Mahoma, Alí. De ahí viene la denominación chiíta o shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)

Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial F.C.E. México. 1942.

Dorantes. Luis. Qué es el derecho. UTEHA. México. 1962. Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.

Obras Escogidas. Editorial Progreso. Moscú .1980 Marx, K. Prólogo a La Filosofía del derecho de Hegel. Editorial

Claridad. Buenos Aires 1953. Marx, K. Proceso a los socialistas de Colonia. Obras

Escogidas. Editorial Progreso. Moscú.1980 Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del

derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949

LAS TESIS DE KIRCHMANN Y SUS IMPUGNADORES LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN

(1802-1884) LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN

LA OBRA DE JULIUS VON KIRCHMANN (1802-1884) “En 1847, el Fiscal de Berlín, en un jueves jurídico,

expresó su discurso: “La jurisprudencia no es ciencia”, publicada el mismo año bajo el título de el carácter a-científico del Derecho, traducido así al castellano en 1949 por el profesor Werner Goldschmidt, para la editorial Losada.

El título hacía referencia al Derecho de su tiempo en Alemania, sosteniendo que no había alcanzado el nivel de una ciencia debido a sus retrasos y lagunas.

Debido a que tenía un objeto de estudio contingente Kirchmann sostenía que su método no le permitía lograr el avance de las otras ciencias. “Una ciencia que hace de lo contingente su objeto se convierte ella misma en contingente”

El derecho positivo y sus leyes buenas o malas influyen en su objeto, lo que no ocurre con las leyes de la naturaleza, así medie equivocación como en la tesis geocéntrica de Ptolomeo donde la tierra sigue girando alrededor del sol “y las flores hoy como hace más de dos mil años, en el jardín de Plinio, o ayer en el paraíso siguen brotando fragantes”

En el derecho predomina el capricho y la voluntad del legislador “así dos o tres decisiones del legislador pueden convertir bibliotecas enteras en montículos de basura”

Otra traducción de la obra nos la ofrece la de Antonio Truyol y Serra bajo la Editorial Civitas de Madrid de 1949

LOS IMPUGNADORES DE KIRCHMANN Hoy el concepto de ciencia es más amplia, se ha

superado el criterio reduccionista de ciencia que le atribuía dicha categoría sólo a las ciencias naturales.

Ahora todos o la mayoría aceptan el nivel científico del derecho que al decir de Biondo Biondi, es un arte, una ciencia, también una sistemática y una técnica orientada por la Filosofía del derecho. Véase al respecto la obra de Manuel Núñez Encabó de Valladolid y de la Complutense y Angel Latorre Segura en su Introducción al Derecho.

Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica.Editorial Ariel. Barcelona. 1977.

Coing, Helmut. Fundamentos de Filosofía del Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949

Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires . 1949

Truyol y Serra, Antonio. El derecho no es ciencia. Editorial Civitas. Madrid.1949.

CAPÍTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO OBJETIVO SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO JURÍDICO EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y EL

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN INICIAL

EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O EL PODER- GREGORIO PECES BARBA

CAPÍTULO VII: DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO SUBJETIVO FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO NATURALEZA DE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS- TESIS

EL DERECHO OBJETIVO

El derecho objetivo está integrado por el sistema de principios, normas e instituciones del derecho reconocidos por el estado vigente históricamente como Estado nacional.

EL ESTADO Y EL DERECHO OBJETIVO El Estado y el derecho forman un todo indisoluble,

pues han surgido al mismo tiempo. Según Norberto Bobbio (Turín 1909-2004) , juntos

constituyen el Estado de Derecho, que es ”aquel donde gobiernan las leyes, más no los hombres”

El Derecho objetivo en el Estado es el derecho positivo vigente.

El Derecho de nuestro tiempo es cada vez más un Derecho estatal. ( Marcial Rubio. Introducción al Derecho)

SISTEMA JURÍDICO-ORDENAMIENTO JURÍDICO El ordenamiento jurídico de cada país forma

parte de una cultura, tradición jurídica o un sistema jurídico que los identifica como pertenecientes a una ideología jurídica predominante.

El Perú pertenece al sistema jurídico romano-germánico desde la invasión española.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Y EL ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurídicas graduadas jerárquicamente, donde la Constitución es la norma-normarum de mayor jerarquía y las otras normas se subordinan a ella, así como las de menor a las de mayor jerarquía.

LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIÓN INICIAL

Todo el ordenamiento jurídico se fundamenta en una norma fundante, la constitución inicial ficticia, que Hans Kelsen señaló como inexistente en 1969.

EL HECHO BÁSICO FUNDANTE O EL PODER- GREGORIO PECES BARBA

El hecho fundante básico es el poder, según Gregorio Peces Barba, es la relación poder y derecho, en nuestro caso, en la constitución inicial del Estado peruano, la derrota del colonialismo y las bases constituyentes de 1822.

EL DERECHO SUBJETIVO

Es el reverso de la moneda. Es el derecho facultad, pretensión o atribución para exigir algo que nos pertenece a otro.

Para Hans Kelsen, el Derecho subjetivo emerge del Derecho objetivo.

Para Abelardo Torre, “es una posibilidad de acción, autorizada por una norma jurídica”

FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO En Enrique Aftalión, encontramos tres formas

del Derecho subjetivo: A) Como pretensión para exigir a otro el

cumplimiento. Ejemplo: El acreedor exige el pago debido.

B) Como derecho de libertad o facultad de señorío. Ejemplo: El derecho a la vida

C) Como poder para crear, modificar o extinguir derecho y obligaciones. Ejemplo: Contratos, testamentos.

NATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS-TESIS Sobre la naturaleza de los derechos

subjetivos podemos mencionar tres tesis: 1. La tesis de la voluntad o querer, de los

juristas alemanes G. F. Puchta (1798-1846) y Bernard Windscheid (1717-1792) El Derecho como poder o señorío de la voluntad, reconocida por la norma jurídica (Monroy Cabra Marco. Introducción al Derecho. Pág 220 y ss)

2. La teoría del interés jurídicamente protegido, por Rudolf von Ihering (1818-1892) y desarrollada en el Libro II del Espíritu del Derecho romano.

3. Las tesis eclécticas del jurista alemán George Jellinek (1851-1911), que conjuga la voluntad y el interés en la fundamentación del derecho. Miguel Reale menciona entre ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio.

Otras tesis abordan la unidad o distinción entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo, clasificando a los derechos subjetivos en:

- Absolutos y relativos. - Reales y personales. - Públicos y privados.

BIBLIOGRAFÍA

Aftalión, Enrique R y Vilanova, José. Introducción al derecho. Editorial Abeledo-Perrot. Bogotá.1994.

Monroy Cabra, Marco G. Introducción al derecho. Editorial Temis. Bogotá. 1998.

Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980.

Reale. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. Madrid.1984

CAPÍTULO VIII: SUJETO-OBJETO DEL DERECHO. RELACIÓN JURÍDICA El Sujeto de Derecho. La tesis de los dos sujetos. La persona humana, el sujeto primordial y por excelencia. La

concepción antropomórfica y normativa. La persona humana, siempre sujeto, nunca objeto.

Persona jurídica individual. Persona jurídica colectiva. La protección internacional de los Derechos Humanos y el

principio pro homine. El objeto del Derecho como contenido de la relación jurídica.

Las cosas, bienes, derechos y experiencias jurídicas. La relación jurídica en Savigny y Ihering.

El Sujeto de Derecho.

Parte de la necesidad de la existencia de sujetos pretensores y obligados para cualquier ordenamiento jurídico.

El sujeto de derecho como todo ente capaz de ser titular (Monroy Cabra, Marco y García Maynez, Eduardo)

Titular de facultades y deberes jurídicos. No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los

Sujetos de Derecho. Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer

derechos en lo nacional y en la comunidad internacional, entre Estados, así como entre organismos internacionales.

La persona humana

La personalidad es la capacidad, facultad o potestad para asumir obligaciones y derechos.

La persona es el sujeto de la relación jurídica.

La persona humana es el Sujeto del Derecho por excelencia.

La persona natural y la persona colectiva son personas jurídicas.

Persona jurídica individual. Persona jurídica colectiva La persona jurídica individual, la persona

humana, la concepción antropomórfica (E. Aftalión) y normativa (Hans Kelsen)

La persona jurídica colectiva o persona jurídica Institución es una fictio iuris.

Según Francesco Ferrara, citado por Monroy Cabra, “las personas jurídicas sólo existen por el Derecho y para el Derecho”, pues sin reconocimiento del derecho, sólo hay individuos.

Las personas jurídicas pueden ser de Derecho Privado o de Derecho Público.

La persona humana, principio y fin del Estado y del Derecho en la concepción de Hermogeniano (II d.C).

La protección internacional de los Derechos Humanos y el principio pro homine

El ser humano sólo puede ser sujeto, no puede ser objeto como en el esclavismo o el feudalismo, o en los derechos arcaicos absolutistas y teocráticos.

( Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de la ONU. París, 10 de diciembre de 1948 )

El objeto del Derecho como contenido de la relación jurídica. El objeto del Derecho como contenido de la relación

jurídica se refiere al conjunto de cosas como los bienes corpóreos o incorpóreos, muebles, inmuebles, bienes intelectuales o espirituales y también derechos sobre derechos como los derechos reales de garantía.

La relación jurídica se da entre sujetos: A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relación. B) Sujeto pasivo, deudor de la prestación principal. C) El vínculo de la atribución, capaz de ligar a una

persona con otra. D) El objeto, razón de ser del vínculo constituído.

Ejemplo de la relación jurídica son el negocio jurídico y los contratos de compra venta.

En el Derecho Internacional podemos citar el derecho de los Tratados entre estados y entre Estados y organismos internacionales regulados por las Convenciones De Viena (Viena I-1969 y Viena II-1986)

La relación jurídica en Savigny y Ihering.

Miguel Reale señala, al reconocer un trabajo de Savigny sobre la relación jurídica ( Los fundamentos de la ciencia jurídica ) que, “uno de los elementos esenciales de la experiencia jurídica es la relación jurídica” y afirma que “Ihering llegó a decir que la relación jurídica es a la ciencia del derecho, como el alfabeto es a la palabra” (Reale, Miguel. Introducción al Derecho, página 171)

Bibliografía

Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona. 1973.

Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación Egológica de la teoría general del derecho. EUDEBA. Buenos Aires. 1974.

Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Editorial Tecnos. Madrid. 1984.

CAPÍTULO IX: LA GRAN DIVISIÓN DEL DERECHO Ulpiano. Las Instituciones. Ius publicum. Ius Privatum. Justiniano y el Corpus Iuris Civilis romano. Montesquieu. El Derecho Político. Juan Jacobo Rosseau. El Contrato Social. Principios

de Derecho político. El derecho social. Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y derecho

corporativo ¿Existe un tertium iuris? Disciplinas jurídicas fundamentales.

Ulpiano. Las Instituciones

Ulpiano (170 Tiro-227 Roma) en sus Instituciones distinguió al derecho romano clásico en ius publicum y ius privatum, pero lo hizo por lo que Justiniano (emperador de Bizancio del 527 al 565 en sus también llamadas Instituciones, inspiradas en la obra de Ulpiano, dijo que era por razones didácticas o de enseñanza del derecho pues para ellos el derecho en su esencia es uno sólo.

Ius publicum. Ius Privatum

El ius publicum es el derecho público que regula las relaciones entre las civitas o res pública, principado o imperio y los particulares.

El ius privatum regula las relaciones entre los particulares que en las Instituciones del jurista romano Gayo son las relaciones entre las personas, las cosas, la familia- sucesiones, las obligaciones y los contratos. El derecho privado viene a ser el derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho quiritario, de quirites en homenaje al dios romano Quirino.

Justiniano y el Corpus Iuris Civilis romano Justiniano y Teodora llevaron adelante la gran obra

recopiladora y codificadora del derecho romano clásico disperso y también algo del preclásico y del post-clásico, reuniendo a dieciséis juristas, siendo los más importantes Triboniano, Téofilo y Doroteo, quienes concibieron un derecho público para Bizancio (o Constantinopla) en sus relaciones imperiales y del ius gentium y el ius naturalis en sus relaciones con los extranjeros, y el derecho civil de las Instituciones, el Códex, el Digesto o Pandectas y las Novelas que recopilaban las Constituciones Imperiales donde habían elementos no sólo de derecho privado sino también de derecho público.

Montesquieu. El Derecho Político

Charles de Secondat (1689- 1755), Barón de Montesquieu en su obra El espíritu de las leyes publicada en 1748, dividió el derecho para su mejor comprensión en derecho político o derecho público y en derecho privado o derecho civil. Al convertir al derecho público en derecho político sentó las bases del derecho político y constitucional y fue el preludio del estado de derecho alumbrado por la revolución francesa.

Juan Jacobo Rosseau. El Contrato Social. Principios de Derecho político.

J. J. Rousseau (Ginebra 1712- Erménonville1778) publicó en 1762 su obra El Contrato Social, cuyo subtítulo es Principios de derecho político, llamándole así a la integración de la ciencia política y le derecho lo que también va a denominarse “teoría general del estado y derecho constitucional”.

La obra de Rousseau fundamenta el derecho político o derecho público en la soberanía del pueblo y fue la base de la declaración de independencia norteamericana y de la revolución francesa.

El derecho social.

Con el auge del pensamiento socialista en Europa se habló del derecho social en la época de la guerra civil en Francia de 1848 a 1850, señalando un nuevo campo del derecho de los trabajadores y del derecho de la seguridad social que va a ser reconocido por el mismo canciller prusiano Otto Bismarck, llamado el canciller de hierro.

Guillermo Cabanellas. Derecho sindical y derecho corporativo ¿Existe un tertium iuris? Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y

corporativo, se preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho aparte del derecho público y el derecho privado, teniendo su auge el derecho social luego de la segunda guerra mundial y junto a los procesos de descolonización de los pueblos y el desarrollo de la doctrina de los derechos humamos, principalmente inspirados en el Pacto de Derechos económicos Sociales y culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el 16–XII-1966, conocidos también como los derechos humanos de la segunda generación, generándose la siguiente ecuación histórico-jurídica “donde le derecho privado era penetrado por el derecho público y el derecho público dominado por el derecho social” y que de acuerdo a la lógica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando en un corsi después del ricorsi de los 90.

Disciplinas jurídicas fundamentales.

A Filosofía del Derecho. Es la misma filosofía reflexionando sobre el tema jurídico. Originalmente surgió en Grecia sólo como filosofía. En Roma, Ulpiano dijo que el derecho era veritas filosofía y, posteriormente se le llamó derecho natural, siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano había elaborado Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C) en De los Oficios y de las leyes. Hasta le siglo XVIII se estudió como Derecho natural y de gentes con la obra de Heinecio en el San Marcos de la Colonia. Pero en 1797, Gustavo Hugo jurista alemán publicó su obra Tratado de Derecho Civil y Filosofía del Derecho popularizándose para la filosofía jurídica la denominación de Filosofía del Derecho. La filosofía del derecho estudia el ser del derecho (Ontología jurídica), el conocimiento del derecho (Gnoseología jurídica), el deber ser del derecho (Axiología jurídica) y la lógica deóntica o Lógica Normativa.

Disciplinas jurídicas fundamentales

A La Filosofía del Derecho. B La Dogmática Jurídica. C La Sociología del Derecho. D la Historia del Derecho

A La Filosofía del Derecho

La Filosofía del Derecho es importante porque mejora el razonamiento jurídico. Al mejorar el razonamiento jurídico mejora muestra práctica y la mejorar la práctica, mejora el pensamiento adquiriendo una forma superior, por eso la filosofía del derecho ilumina las regiones oscuras de la teoría del derecho.

No hay técnica sin ciencia, ni ciencia que no sea orientada por la filosofía.

B La Dogmática Jurídica.

B Dogmática Jurídica. Es el estudio de la teoría del derecho positivo vigente en un Estado o en la comunidad internacional. Para algunos teóricos la dogmática jurídica viene a ser la ciencia jurídica en sentido restringido y para otros en sentido estricto.

La dogmática parte de la exégesis o el análisis de la ley que cumple con la operación intelectual de dividir la ley para estudiarla en sus partes, mientras la dogmática une lo que ha sido separado para construir o elaborar conceptos, principios, fundamentos, definiciones a partir del estudio del troquelado normativo vigente o derecho positivo dándole a éstos conceptos una validez a priori, tomado el término por Savigny o Ihering en el siglo XIX a la manera de los dogmas de la religión que no se discuten en le desarrollo de la pandectística alemana. En cambio en el common law, por ser su derecho principalmente casuístico, la dogmática es menos rígida que en el sistema jurídico romano-germánico.

C La Sociología del Derecho

C Sociología del Derecho. Llamada también Sociología Jurídica, cuyo precursor ha sido Aristóteles en la antigüedad y en el S. XVIII Montesquieu con su obra Causas de la grandeza y derrota de los romanos, donde señalaba que en la ley influye el clima y los pueblos. La sociología del derecho estudia los fundamentos y la dinámica social del derecho como lo señaló Eugenio Ehrlich en la Escuela histórica del derecho y después George Gurvitch, quien distinguía una macro, una micro y una Sociología genética del derecho

D la Historia del Derecho

D Historia del Derecho. Estudia la evolución de los sistemas jurídicos en la humanidad desde sus orígenes hasta nuestros días, buscando determinar las líneas de tendencia o las constantes jurídicas que han precedido la evolución de los sistemas jurídicos desde los derechos arcaicos a los derechos del mundo clásico antiguo, insistiendo en estudiar el panorama mundial de los sistemas legales como lo haría el historiador norteamericano John Henry Wighmore .

En nuestro país la historia del derecho se enseñó desde el 12 de mayo de 1551 en cada curso del derecho sobre todo en el Digesto. Pero el 13-IV-1875, el Consejo de la Facultad de Derecho acordó enseñar como curso autónomo separado del Derecho Romano el curso de Historia del Derecho Peruano, cuyo primer maestro fue el doctor Román Alzamora y su asistente Ricardo Aranda. Al comenzar el siglo XX Manuel Vicente Villarán y desde 1927 don Jorge Basadre, continuando Juan Vicente Ugarte del Pino, Juan José vega Bello, la doctora Ella DunbarTemple cop sus Instituciones Jurídicas Peruanas junto a Federico Geng Delgado.

Algunos teóricos del derecho incluyen al Derecho Comparado y los Derechos Humanos entre las disciplinas jurídicas fundamentales.

Disciplinas del Derecho Público. Por ejemplo el Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional. Derecho Penal. Derecho Procesal Penal. Derecho Internacional Público, Derecho Administrativo, Derecho Municipal, etc..

Disciplinas del Derecho Privado. Las materias de Derecho Civil. Título Preliminar y Derecho de las personas. Acto Jurídico. Derecho de los Contratos. Derecho de familia. Derecho de Sucesiones. Derecho comercial y empresarial. Derecho Registral y Notarial. Derecho Internacional Privado, etc.

Disciplinas del Derecho Social. Entre las disciplinas del derecho social que resurgen como tal el Derecho del Trabajo. Derecho de la Seguridad Social. Derecho de Cooperativas y Mutuales. Derecho de la Protección del Medio Ambiente,etc.

Bibliografía

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Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Buenos Aires. 1997

Stammler, Rudolf. La génesis del derecho. Editorial Calpe. Madrid. 1925.

CAPÍTULO X: FUNCIONES DEL DERECHO A. LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL

DERECHO B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL

DERECHO C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL

DERECHO

A. LA FUNCIÓN REPRESIVA DEL DERECHO

El poder estatal y los factores reales de poder constituyen la fuente material del Derecho.

La coercibilidad distingue al derecho de la moral.

La coercibilidad es la posibilidad lógica de la interferencia de la fuerza para el cumplimiento de la norma (Miguel Reale. Introducción al derecho. Pág.103)

La coacción es un término técnico empleado por los juristas, implica violencia física y síquica para exigir el cumplimiento de las normas, pero dentro de un ordenamiento constitucional enmarcado en la protección internacional de los Derechos Humanos viene a constituir la función represiva del Estado.

Desde sus orígenes el Estado,ha ausmido el ius puniendi o la centralización y monopolio del derecho de castigar para superar la venganza privada, la venganza del clan, la venganza de sangre y la vindicta pública. Así ha atravesado por un proceso desde las penas desproporcionadas al talión. Del talión y las ordalías al Wergeld, la composición y la indemnización.Del talión al derecho penal humanista, luego científico y regulado por los derechos humanos.

La función represiva del estado es regulada y controlada por la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la educación y la cultura democrática de un pueblo.

En el Estado de Derecho, el único lenguaje del Estado debe ser el Estado.

B. LA FUNCIÓN ATRIBUTIVA DEL DERECHO La función atributiva busca regular la convivencia social dando

certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la justicia como afirmaba Luis Recasens Siches.

De esta manera las personas pueden vivir en paz y los conflictos de intereses se resuelven por el imperio de la ley, desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe ser incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a partir de la noción de bien común y de los tres grandes preceptos de Ulpiano: “honeste vivere”, “alteren non laedere” y suum cuique tribuere”, buscando en todo momento realizar el valor supremo del derecho que es la justicia que se orienta hacia el bien que es el sol del mundo de los valores, afirmando de esta manera las funciones republicanas de gobierno para mantener al paz social, la seguridad jurídica y la justicia social (bien común)

C. LA FUNCIÓN ORGANIZATIVA DEL DERECHO La función organizativa de un Estado de derecho se

da a partir de la organización del poder político, en la representación política de un Estado y Gobierno con democracia además de representativa, participativa y deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad, ni democracia sin derechos humanos.

El derecho por tanto organiza el Estado constitucional y la sociedad internacional de la ONU, buscando la paz y la seguridad colectiva internacional.

BIBLIOGRAFÍA

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Sumner Maine, Henry. El derecho antiguo. Parte general y parte especial. 2 tomos. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid. 1893.

CAPÍTULO XI: SOBRE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS RELACIÓN JURÍDICA INSTITUCIÓN JURÍDICA SITUACIÓN JURÍDICA

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Los llamados conceptos jurídicos

fundamentales provienen de la Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos, que aparece en la Alemania de la segunda mitad del siglo XIX, cuyos máximos exponentes van a ser Ernest Zittelmann, Karl Binding, Georg Jellinek y Rudolf von Ihering (José Luis del Hierro. Introducción al Derecho, pág.169)

LA RELACIÓN JURÍDICA

Se comprende a los “otros conceptos jurídicos fundamentales” a la relación jurídica, que incluye los conceptos de persona y personalidad jurídica, ya abordados en un capítulo anterior. Estudiaremos además la institución jurídica y la situación jurídica, sin agotar los conceptos jurídicos de la Jurisprudencia de Conceptos alemana con los avances de los siglos XX y XXIi

Anteriormente, al ocuparnos de la relación jurídica como la relación entre sujetos sobre un objeto, explicamos los cuatro elementos de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho u objeto y el vínculo jurídico.

“El vínculo que establece la norma jurídica entre los elementos que integran su contenido, se denomina relación jurídica”

( Mario Alzamora Valdez. Introducción a la ciencia del derecho. Décima edición EDDILI. 1987, página 142)

Alzamora también nos explica que “la función normativa del derecho consiste en establecer relaciones jurídicas” (ob.cit., pág.143) y que nos ocupamos de los hechos jurídicos que en la vida real nos rodean.

Tal base la encontramos en la relación jurídica, de al cual cada derecho en particular no es sino “un aspecto particular aislado mediante la abstracción...(pues) la sentencia sobre el derecho particular sólo puede ser verdadero y convincente en cuanto parte de la visión total de la relación jurídica” (Savigny. Federico. “Relación jurídica”. La ciencia del derecho”. Editorial Losada. Buenos Aires. 1949, páginas 29-30)

Para Savigny “la construcción orgánica de a relación jurídica constituye el elemento espiritual de la práctica jurídica” (ob.cit.,pág.30)

LA INSTITUCIÓN JURÍDICA

La institución jurídica es para Savigny “el fundamento más profundo de la regla y de la relación jurídica” (ob.cit.,página 31)

Para este jurista alemán “cada relación jurídica se halla debajo de una institución jurídica” (ibídem)

Las instituciones jurídicas se encuentran dentro de un sistema y sólo pueden comprenderse en su contexto, siendo los juristas romanos favorecidos en este aspecto, vinculando la teoría con la práctica.

En la Historia del Derecho Peruano, se inició el estudio de las Instituciones Jurídicas Peruanas, desde 1946, con la doctora Ella Dunbar Temple, continuando en la facultad de Derecho y Ciencia Política, con su asistente el doctor Federico Geng Delgado, el mismo que es autor de la “Historia del Derecho Peruano”, quienes definían a las instituciones como todo aquello que el hombre ha construido para que le sobreviva. Es decir las Instituciones del Derecho Romano, francés, peruano, etc., respecto a la propiedad, la posesión, la herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de marca o aldea, los municipios, el Estado, etc., como conjunto de normas que regula una determinada materia.

Para Ihering, las Instituciones son “el esqueleto del derecho”, tal como lo cita Marco Gerardo Monroy Cabra en su Introducción al Derecho (página 91), recordando que el creador de la Teoría de la institución, el francés Maurice Hariou, las definía como “un núcleo de preceptos jurídicos que reglamentan relaciones de igual naturaleza … como el matrimonio, la propiedad, el testamento, etc.”

La Teoría Analítica del Derecho, en la construcción de los hechos jurídicos como en su elaboración jurídica, es un acontecimiento social, cuya forma bien determinada es la institución social con fundamento antropológico, basada en una teoría del comportamiento para explicar la actuación humana de manera teórica y respaldadas en la facticidad de los hechos.

Para Hart y Seale “las instituciones son sistemas de reglas constitutivas” (Broekman, Jan. Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Editorila Temis. Bogotá. 1977. págs. 92,93, 94 y 95)

SITUACIÓN JURÍDICA

“Es la ley puesta en acción mediante un hecho jurídico o en funcionamiento frente a un complejo normativo” (Marco Gerardo Monroy Cabra. Ob. Cit., pág 90)

Para Claude Du Pasquier – citado por Monroy Cabra- es “ el conjunto de derechos y deberes determinados o eventuales que el derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones” (ibídem)

Los abogados, magistrados, litigantes y periodistas, al preguntar por la situación jurídica de alguien, nos encontramos con la interrogante de Capitant: “¿de qué reglas de derecho se es sujeto? “(ibídem)

BIBLIOGRAFÍA Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.

Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.

Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.

Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis. Madrid. 1977.

García Toma, Víctor. La ley en el Perú. Técnica de elaboración, interpretación, aplicación e integración. Editorial Jurídica Grijley. EIRL. Lima. 1985.

Monroy Cabra, Marco. Introducción al Derecho. 11ª edición. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1998.

Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A. Madrid.1984.

Savigny, Kirchmann, Zittelmann, Kantorowicz. La ciencia del Derecho. Editorial Losada S. A. Buenos Aires. 1949.

CAPÍTULO XII: DEBER JURÍDICO Y SANCIÓN A DEBER JURÍDICO 1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER

JURÍDICO. 2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER

MORAL. 3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO. B LA SANCIÓN 1. CONCEPTO DE SANCIÓN. 2. CLASES DE SANCIONES. 3. COERCIÓN Y COACCIÓN. 4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO

EN RELACIÓN A LA FUERZA.

A DEBER JURÍDICO

1. SOBRE LA NATURALEZA DEL DEBER JURÍDICO.

El deber jurídico se corresponde con la situación del sujeto pasivo de la relación jurídica, constituye un concepto jurídico fundamental. Para José Luis del Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se mantiene una profunda controversia doctrinal. Hunde sus raíces en los orígenes de la modernidad en la famosa polémica acerca de la diferenciación entre moral y derecho.

Según Mario Alzamora, antes de los años 60 esta diferenciación tenía escaso interés entre los juristas. Muchos de ellos pensaban que se referían a un tema de la moral. Además los juristas se referían de manera general al derecho y sólo de manera secundaria al deber. Sin embargo, ya la Constitución francesa de 1795 además de los derechos de los ciudadanos constitucionalizó sus deberes. Debemos recordar que la Constitución española post-franquista del 27-XII-1978 establece los deberes fundamentales de los ciudadanos y los poderes públicos (Del Hierro, J. L. Introducción al derecho. Pág, 179)

Sobre la naturaleza del deber jurídico tres actitudes teóricas han enfocado este problema.

La primera tesis es de Julius Binder quien negó en forma terminante la existencia de los deberes jurídicos, señalando que el deber no es un concepto jurídico, pues el derecho no nos obliga jurídicamente a nada. (Mario Alzamora Valdez. Introducción a la ciencia del Derecho. Pág., 176. )

La segunda tesis afirma que los deberes jurídicos poseen existencia y carácter propio y son diferentes a los deberse morales. Exponente de esta tesis fue Christian Thomasius en sus Fundamentos de Derecho Natural en 1705, que consideró que el deber moral correspondía al foro interno y el deber jurídico al foro externo.

La Teoría Pura del Derecho contrapone el deber jurídico al deber moral.

La tercera tesis doctrinaria identifica ambas clases de deberes y corresponde a la teoría de San Agustín y Santo Tomás de Aquino.

Para Santo Tomás el deber jurídico constituye una categoría del deber moral. También Jellinek considera que el deber jurídico se impone sólo como “autoobligación” vale decir como deber moral.

(Mario Alzamora Valdez. Ibídem. págs.177-178)

2. LA RELACIÓN DEBER JURÍDICO Y DEBER MORAL.

Los deberes morales y los deberes jurídicos constituyen dos especies del deber, donde el deber moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo de los valores, y por las demás virtudes, y el deber jurídico se orienta la ejercicio de la virtud de la justicia, recordando que la práctica de los valores constituye la virtud, como explicaban en clase Augusto Salazar Bondy y Mario Alzamora Valdez.

Como ejercicio de la justicia, el deber jurídico exige la intervención del animus de la gente, pues sin el animus- dice Alzamora- tendremos el justum pero no el justificatio. En otras palabras- explicaba el jurista cajamarquino- se da la justicia-orden social mas no la justicia-virtud. Ejemplo: La cancelación de una deuda. Cuando lo hacemos sin voluntad o con voluntad contraria, hemos cumplido un acto de justicia, pero no hemos practicado la virtud de la justicia. Se requiere el reconocimiento y la adhesión de la conciencia para que se de el deber., recordando a Hans Welzel, que afirmaba que la coacción coacciona, pero no obliga.(Mario Alzamora Valdez. Ibídem. Pág 179)

Debemos mencionar que el doctor Mario Alzamora explicaba y enseñaba que el deber moral debe impulsar el cumplimiento del deber jurídico cuando este deber se infiere de un derecho justo, pues su lectura iba de la lectura de la Ciudad de Dios de Agustín Aurelio de Hipona a una lectura atenta y meditada de la Summa Teológica de santo Tomás de Aquino. Por tal razón, al tratar del deber jurídico, consultaba permanentemente al iusfilósofo alemán Hans Welzel y al obispo de Turín Giuseppe Graneris en su obra “Contribución tomista a la filosofía del derecho”.

3. LA OBLIGATORIEDAD DEL DEBER JURÍDICO. El deber jurídico, en su obligatoriedad, está indisolublemente asociado

a la norma jurídica. En la mayoría de autores, desde Bentham, continuando con Austin, hasta Kelsen o Hart, y desde Recasens Siches hasta Peces Barba o Genaro Carrió. Lo es porque existe una norma de derecho positivo que así lo determina. Tiene que estar reconocido por una norma que pertenezca al ordenamiento jurídico. Sin embargo, en materia de Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario, la antigua polémica entre el positivismo y el iusnaturalismo giró en torno a la relación entre Derecho y Moral y, a la existencia de deberes jurídicos anteriores al derecho positivo, basados en principios de humanidad y controlados por la conciencia pública de la humanidad como en la cláusula expuesta en la Conferencia de Paz de la Haya de 1899 por el ius internacionalista Fiódor Fiodorovich. de Martens.

Sobre esta polémica en torno a los procesos de Nuremberg 1945-1946, se refiere Carlos Santiago Nino en su Introducción al Análisis del derecho. Capítulo I.

B LA SANCIÓN

1. CONCEPTO DE SANCIÓN. La sanción es el medio que tiene el derecho

para dirigir la voluntad hacia le cumplimiento de una norma y comprende tanto el premio como el castigo, la sanción represiva como la preventiva. La sanción en sentido estricto es la consecuencia del incumplimiento del deber jurídico que recae sobre el sujeto obligado ( Mario Alzamora Valdez. Introducción a la ciencia del derecho. Pág. 148)

2. CLASES DE SANCIONES Claude Du Pasquier diferenciaba las

sanciones en A. Aquellas que obligan al rebelde a hacer o

cumplir por la fuerza lo que se niega a ejecutar

B. Sanciones que restablecen en lo posible la situación anterior

C. Sanciones penales y administrativas

3. Coerción y Coacción. Sanción y coacción no significan lo mismo. Así la

sanción es consecuencia de la infracción de un deber jurídico. En cambio, la coacción es una acción del Estado dirigido al cumplimiento de la sanción. La coerción es la amenaza de sanción y se encuentra descrita en la norma, mientras que la coacción significa contra-agere, es decir una acción dirigida en contra de una persona, el empleo de la fuerza para lograr la realización del orden jurídico.

La coercibilidad es la posibilidad del empleo de la fuerza en caso de la violación de una norma, es la amenaza de sanción. La coacción es la aplicación de la sanción o el empleo actual de la fuerza para el cumplimiento de un mandato jurídico. Señalando Alzamora que el derecho es coercible por naturaleza (Ibídem. Pág.153)

4. MIGUEL REALE Y LA ASTUCIA DEL DERECHO EN RELACIÓN A LA FUERZA.

Para Miguel Reale, el derecho busca mantener la convivencia social armándose de fuerza para garantizar su cumplimiento, explicando “ la astucia del derecho consiste en valerse del veneno de la fuerza para impedir que ella triunfe”( Miguel Reale. Introducción al derecho. Pág.105)

BIBLIOGRAFÍA Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho.

Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.

Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.

Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961

Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis. Madrid. 1977.

García Maynez. Diálogos Jurídicos. Editorial Porrúa.S.A.México.1991.

Graneris, Giuseppe. Contribución tomista a la filosofía del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1973

Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A. Madrid.1984.

Capítulo XIII: TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL

IUS. FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL

DERECHO. LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL

DERECHO.

DEFINICIONES ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO Se refieren a la producción del Derecho, al

manantial del que brota el derecho. Etimológicamente de fontis= manantial.

Para Luis Recasens Siches las fuentes indagan:

A. Por las fuentes de validez del derecho, es decir de las normas jurídicas, que es la voluntad del estado para Benigno Mantilla Pineda. Filosofía del derecho: Pág.185.

C. En cierto momento histórico de un país ¿cuáles son las instancias productoras de normas jurídicas?

Se requiere averiguar lo que dicho ordenamiento jurídico establece sobre esto.

(Benigno Mantilla Pineda. Ibídem.)

D. ¿Sobre qué fuentes será mejor establecer el Derecho?

Se debe dar una explicación estimativa o política según Mantilla Pineda.

DOCTRINA Y TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO. Desde los filósofos y juristas se ha planteado

una serie de teorías y doctrinas acerca de la naturaleza, esencia y fundamento acerca de las fuentes del ius.

El profesor de la Universidad de Antioquia- Colombia, Dr. Benigno Mantilla Pineda expone cinco teorías representativas:

1.-La teoría de Francois Gény, que fue el fundador de al Escuela Científica del Derecho, incidiendo en el estudio de las Instituciones del derecho privado positivo y en las fuentes formales ubicándolas en la técnica y no en la ciencia.

La ley escrita, la costumbre, la tradición o jurisprudencia y autoridades o doctrina, en estricta jerarquía, son las fuentes. (Pág 186)

2.-La teoría de Giorgio del Vecchio, en su “Filosofía del Derecho” revela “cómo se manifiesta de manera preponderante la voluntad social de un pueblo” en el derecho.(Ibídem)

Del Vecchio, de formación neokantiana, coincide con la Escuela Científica del Derecho. Sus fuentes son la ley y la costumbre, agrega la jurisprudencia, y en algunas circunstancias la doctrina y los principios generales del derecho.

3.-La tesis de Luis Recasens Siches, donde destacan: las fuentes de validez de las normas y las fuentes reales de producción del derecho.

En su obra “Vida humana y sociedad”, sigue a Hans Kelsen. Alfred Verdross y Adolf Merkl, afirmando que la validez de unas normas depende de otras normas jurídicas, siguiendo un principio único de validez, desde la norma fundamental que se establece en el vórtice de la pirámide kelseniana. Ejemplo: La sentencia que encuentra su validez en ciertas leyes del Estado. (Pág.187)

La novedad según Recasens, radica en el hecho que se ubica como instancia de fuentes reales y no sólo formales a la costumbre, la jurisprudencia y la ley. Así como la doctrina, en la que incluye a la ciencia y a la filosofía del derecho como instancias sociológicas (Pág. 188), “se penetra así en la filosofía, por las puertas de la sociología” (Claude Du Pasquier, Teoría General del Derecho.Lima, Imprenta Gil,1944.Pág 68., citado Por Mantilla Pineda. Op. Cit. Pág.184)

4.-La teoría de Francisco Carnelutti, se refiere a la formación del derecho, afirmando que la fuente última del derecho es siempre al sociedad.

“…la verdad es que en la sociedad nace el ordenamiento y de igual modo el Estado”

(Carnelutti, Francisco. Teoría General del Derecho,Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1955, Pág 69, citado por Mantilla. Op.Cit. Pág. 188-189)

5.-George Gurvith y las fuentes del derecho. Gurvitch desarrolla la teoría pluralista del derecho siguiendo al ruso Petrasizky, que ya admitía diez fuentes formales, al preguntársele por la positividad del derecho.

(Julio Ayasta Gonzáles. Fuentes de derecho público y privado. Pág 15. Citado por Mantilla. Pág. 190)

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL IUS Se clasifican en: FUENTES MATERIALES, REALES O

SOCIALES. FUENTES FORMALES O DE PRODUCCIÓN

DEL DERECHO. Se incluye en tercer lugar a las fuentes para

el conocimiento de la Historia del Derecho.

FUENTES MATERIALES Y FORMALES DEL DERECHO. FUENTES MATERIALES, REALES O

SOCIALES. Son un tema metajurídico para Mantilla

Pineda, pero al mismo tiempo de gran importancia, pues sirve para aclarar las variaciones de los contenidos del derecho en el espacio y en el tiempo, así como las peculiaridades de los sistemas y mapas jurídicos (Págs 190-191)

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO. En el sistema jurídico Romano-Germánico, la Ley

como la reina de las fuentes de Derecho.En el sistema Anglo-sajón, del Common Law,su principal fuente son los precedentes judiciales.

La Jurisprudencia,es para varios autores la fuente mas controvertida.

La función del juez en la creación del Derecho es muy polémica y asume diversos modelos (ver: Jorge Imerio Catenacci.Op.Cit.)

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DE DERECHO.

1- Modelo del Juez autómata de la ley (del siglo XVIII donde la sentencia,es copia exacta de la ley.

2- El modelo del juez creador que no considera al derecho un sistema cerrado de normas positivas ,aquí el juez cumple una función integradora de las normas jurídicas.En 1907 Ernest Zitelmann advirtió en Alemania, la función creadora del juez, por la existencia de las lagunas de la ley.En Italia el profesor Vittorio Frossini en su obra interpretación de las normas jurídicas, escribe sobre la interpretación Demiurgica de las normas jurídicas, es decir una interpretación creadora del derecho, recordemos también al juez Hércules, en la obra del jurista Norteamericano Ronald Dworkin Los derechos en serio.

- Para ser buen Juez, el jurista Argentino Julio C. Cueto Rúa, recomienda lo siguiente:

LA DISCUSIÓN SOBRE LAS FUENTES DE DERECHO.

A) Conocimiento del Derecho Vigente. B) Conocimiento de la Realidad Social. C) Autoconciencia de la Función Creadora del

Juez. D) Capacidad Expresiva . E) Fortaleza Espiritual. F) Sabio ejercicio de la Autoridad. G) Realización de la Justicia.

BIBLIOGRAFIA IMERIO JORGE CATENACCI - INTRODUCCION AL DERECHO – EDITORIAL ASTREA –

BUENOS AIRES 2001. BENIGNO MANTILLA PINEDA – FILOSOFIA DEL DERECHO –

EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA – COLOMBIA 1996.

ALF ROSS – SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA – BUENOS AIRES 1997 .

MARIO ALZAMORA VALDEZ – INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO EDDILI – LIMA 1987.

MIGUEL VILLORO TORANZO – LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO – EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984

Cap XIV FUENTES DEL DERECHO EN EL PERÚ. Clasificación : Fuentes materiales y Fuentes formales. Fuentes formales o de producción de la Ley. La Ley. Etimología. Definición. Elementos de la Ley. Partes de la Ley. Características de la Ley.

Principios reguladores de la jerarquía de las leyes.(sentido amplio)

Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las leyes.(normas).

FUENTES DEL DERECHO (continuación) Clasificación: Fuentes materiales. Fuentes formales. Fuentes materiales, reales o sociales, entre

ellas: el poder económico ,los grupos sociales, los factores reales de poder nacional e internacional ,gremios, sindicatos, clero ,militares, universidades ,intelectuales,

etc.

Fuentes formales o de producción del Derecho ( origen de las normas jurídicas)

a) La Ley (legislación). b) La costumbre. c) Los Principios generales del Derecho.(art.38 del

estatuto de la CIJ de la ONU-26-06-1945). d) La jurisprudencia. e) La doctrina: Una alta directriz. Otros señalan

también a la manifestación o declaración de voluntad, contratos, testamentos, sentencias, aunque ya están reguladas por la Ley.

A) LA LEY (LEGISLACIÓN) ETIMOLOGÍA DE LA LEY:

LEY de Lege – Legere = leer de legendo = escoger entre lo bueno y lo malo.

De Colligende = acuerdo de voluntades de los legisladores.

De Ligare = Vincular, atar o ligar la voluntad humana. (ver Mario Alzamora Valdez Ídem Pág..237).

DEFINICIÓN

Mario Alzamora Valdez, empezaba definiendo la Ley, recurriendo a LUDWIG ENNECERUS(1843-1928), como “Una proposición Jurídica, dictada y publicada por los Órganos del Estado competente conforme a la Constitución”.-

L. ENNECERUS - Derecho Civil – Tomo I PAG 236.(Citado por Mario Alzamora Valdez,cit Pág. 236)

Para Gayo La Ley es lo que el Pueblo manda y dispone”

Emilio Papiniano define como “Precepto común”,a la Ley.

Elementos de la Ley.- La Norma Jurídica. Un órgano del Estado (legislativo principalmente) Dictado y publicación con la intervención del estado. De acuerdo o subordinada a una regla de jerarquía

superior (la constitución).

Partes de la Ley.Comprende tres partes:

1-La condición o circunstancias para una aplicación.

2-Disposición – lo que la Ley prescribe u ordena.

3-La consecuencia o sanción en caso de incumplimiento.

El código en la época de la codificación de la palabra Código proviene de Codex,derivado de caudex,que significa tronco o tabla, en alusión a las tablas en que se escribía la Ley.

(Mario Alzamora Valdez. Págs. 238 y 239.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY.

a) Generalidad: Se da por la naturaleza de las cosas no por la diferencia de las personas.

b) Igualdad, el principio democrático de la igualdad ante la ley y ante la vida.

c) Obligatoriedad, con el respaldo coercitivo y coactivo del estado, para hacerla inviolable.

d) Sanción, en caso de violación de la Ley

e) Elaborada,aprobada,dictada y promulgada por el Estado.

f) Publicación: Debe ser publicada en el diario y medios oficiales del Estado.

g) Jerarquizadas : Pirámide Kelseniana de la jerarquía de las leyes.

h) Justas: El valor supremo del Derecho y de las Leyes es la justicia.

i) Vigencia y eficacia a partir de su validez jurídica que viene señalada en la ley, pudiendo haber un periodo de no vigencia a partir de su publicación conocido como vacatio legis (vacaciones de la Ley, su no vigencia temporal).

Irretroactividad de la Ley: Rige para el futuro, no al pasado excepción de la norma mas fue favorable al reo en materia Penal.(retroactividad de la Ley mas benigna).

Jerarquia de la leyes La Constitución sobre la Ley. La Ley sobre el Decreto. El Derecho encima de la orden enseñaba

Ángel La Torre en la Universidad de Barcelona.

Principios de la Jerarquía de las leyes o normas.

Supraordinación constitucional Subordinación de la Ley a la constitución. Subordinación de las normas de menor

jerarquía a las de mayor jerarquía. Control de la constitucionalidad de las leyes. -Tribunal Constitucional Austriaco Hans

Kelsen 1920.-

Una ley solo se deroga por otra Ley de su misma jerarquía (art.I del Titulo Preliminar del Código Civil del Perú).

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por el Perú con rango constitucional.

2.-Leyes Orgánicas, ley ordinaria.DecretosLegislativos,Decretos leyes ,Decretos de Urgencia-

Resoluciones de los Gobiernos Regionales o locales

3.-Decretos Supremos.

4.-Resoluciones Supremas.

5.-Resoluciones Ministeriales.

6.-Resoluciones Viceministeriales

7.-Resoluciones Directorales.

8.-Resoluciones Sub.-Directorales

1.-Constitución Tratados Internacionales Derechos Humanos.

BIBLIOGRAFIA IMERIO JORGE CATENACCI - INTRODUCCION AL DERECHO – EDITORIAL ASTREA –

BUENOS AIRES 2001. BENIGNO MANTILLA PINEDA – FILOSOFIA DEL DERECHO –

EDITORIAL TEMIS S.A. SANTA FE DE BOGOTA – COLOMBIA 1996.

ALF ROSS – SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EUDEBA – BUENOS AIRES 1997 .

MARIO ALZAMORA VALDEZ – INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO EDDILI – LIMA 1987.

MIGUEL VILLORO TORANZO – LECCIONES DE FILOSOFIA DEL DERECHO – EDITORIAL PORRUA S.A MEXICO 1984.

REALE MIGUEL – INTRODUCCIÓN AL DERECHO – Ed.

PIRAMIDE – MADRID – 1984.

FUENTES DEL DERECHO (continuación) PIRÁMIDE KELSENIANA DE LAS LEYES

APLICABLE AL ORDENAMIENTO PERUANO. 1. La Constitución. Los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos. 2. Leyes orgánicas. Leyes ordinarias. Decretos

Legislativos. Decretos Leyes. Su validez al retornar a la normalidad constitucional. Decretos de urgencia. Resoluciones de los gobiernos regionales y locales.

3. Decretos Supremos.

4. Resoluciones Supremas. 5. Resoluciones Ministeriales. 6. Resoluciones Vice-Ministeriales. 7. Resoluciones Directorales. 8. Resoluciones Subdirectorales. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA O LA TRADICIÓN LEGAL. LA DOCTRINA COMO ALTA DIRECTRIZ DEL

DERECHO Y COMO FUENTE DEL DERECHO.

Pirámide kelseniana de las leyes aplicable al ordenamiento peruano. 1. La Constitución política del Perú es la ley de

leyes, la norma normarum, el principal dispositivo del control del poder político supraordinada a las otras normas jurídicas.

Los Tratados Internacionales sobre derechos Humanos con rango constitucional.

2. Leyes orgánicas. Artículo 106 de la Constitución Política del Perú. Organizan las instituciones político-constitucionales del estado, necesitan la aprobación de una mayoría calificada del Congreso. Se aprueban por la mitad más uno del número de miembros del congreso.

Leyes ordinarias, son atribuciones del Congreso dar leyes (art.102, inc.1) de la Constitución Política.

Decretos Legislativos, están inspirados en las leyes delegadas. El Congreso otorga al Poder Ejecutivo la facultad de legislar por ley autoritativa en una determinada materia y plazo.

Está regulado por el art.104 de al Constitución, debido a la crisis del parlamentarismo por las “dificultades que tiene el parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y versación en alguna especialidad determinada” (Víctor García Toma. La ley en el Perú. Elaboración, interpretación, aplicación e integración. Ed.Grijley.Lima.1995. Págs 36-37)

Decretos de urgencia, según el art.118,inc.19 de la Constitución Política del Perú se aprueban por el Consejo de Ministros y son refrendados por el Primer Ministro cuando se trata de asuntos de interés nacional. “Se tratan de preceptos dictados por el presidente de al república como una medida excepcional y válida para regular situaciones extraordinarias y apremiantes de carácter económico y financiero”. (Víctor García Toma. Op.Cit. Pág.40)

No contienen materia tributaria por mandato del artículo 74 de la Constitución Política.

Son de carácter provisional

Resoluciones de los gobiernos regionales y locales, se sustentan en el art.197 de la Constitución, con fuerza de ley. Procede ejercitar contra ellas la acción constitucional.

(Víctor García Toma. Op.Cit. Pág.43) Las ordenanzas municipales con fuerza de

ley, procede contra ellas la acción de inconstitucionalidad.

Los Decretos Leyes, que son las normas dictadas por el Poder Ejecutivo cuando no funciona el Congreso. En los gobiernos de facto como los de Luis Miguel Sánchez Cerro, al momento de la caída de Leguía, Manuel A. Odría , Ricardo Pérez Godoy, Nicolás Lindley López, Juan Velazco Alvarado, Francisco Morales Bermúdez, Alberto Fujimori. También durante el gobierno constitucional de José Luis Bustamante y Rivero (27-07-1947 al 27-10-1948) por el no funcionamiento del Congreso.

Los D.L. continúan su vigencia al retornar a la normalidad constitucional. También se sostienen las tesis de la nulidad y de su revisión, derogándose los D.L. anticosntitucionales en la forma y en el fondo. Aquellos que no contravengan la Cosntitución conservarán su “condición de ley”

3. Decretos Supremos, son normas del Poder Ejecutivo de alcance general, firmados por el Presidente de la república y sus Ministros.

El artículo 138.8 de la Constitución Política del Perú reglamenta las leyes. Ejemplo: Por decreto supremo, se establecen los Estados de excepción (emergencia y de sitio) de acuerdo a la Constitución . Entran a regir al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición en contrario del mismo Decreto Supremo.

4. Resoluciones Supremas. Normas de alcance particular del ejecutivo que llevan la rúbrica del presidente y refrendados por el Ministro del sector correspondiente.

5. Resoluciones Ministeriales, son normas, reglas o disposiciones de los ministros del ramo en asuntos de su sector.

6. Resoluciones Vice Ministeriales, referidas a los asuntos administrativos del sector.

7. Resoluciones Directorales, asuntos administrativos de las distintas direcciones.

8. Resoluciones Sub-directorales.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO La costumbre como fuente del derecho. Una

práctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos, y que ellos reconocen como derecho.

En su estructura contiene dos elementos: 1. Un elemento objetivo: la práctica reiterada y

permanente de los hombres y de los pueblos. 2. Un elemento subjetivo: en base a la opinio juris

sive necessitatis, es decir que los pueblos consideran como derecho esa práctica

La costumbre está formada por el legislador anónimo (consuetudo)

Se pierde por desacostumbramiento (desuetudo) Para la escuela Histórica del Derecho la costumbre

es el fundamento del derecho y constituye su fuente más remota. Surge del alma colectiva del pueblo (Volkgeist) espíritu del pueblo.

La costumbre renueva y vivifica permanente y constantemente el derecho para evitar su anquilosamiento.

(Federico Carlos von Savigny. De la Vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. EditorialHeliasta.Buenos Aires.1977)

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Axiomas jurídicos o enunciados teóricos que

señalan rutas a los ordenamientos legales de la humanidad. Son principios monovalentes, son verdades en las que se funda el sistema jurídico y tienen un carácter informador del ordenamiento jurídico. Tienen además una función integradora en defecto de la ley y de la costumbre.

En ésta categoría de fuentes se ubican las de derecho patrio (art.VIII. T.P.del C.Civil.)

Para Giorgio del Vecchio, su fundamento se encuentra se encuentra en la filosofía del derecho y en la naturaleza de las cosas.

Nos confundir con los aforismos jurídicos, paremias o brocardos jurídicos (Miguel Reale) Ejemplo : El testimonio de un único testigo no hace la prueba.

LA JURISPRUDENCIA O LA TRADICIÓNJUDICIAL Es la tradición judicial, obra de los Jueces,

Salas y Suprema Corte. Son resoluciones o ejecutorias, fallos o

sentencias de las salas de al Corte Suprema en sentido estricto, reiterado y uniforme sobre asuntos semejantes o parecidos sobre casos parecidos o semejantes. En nuestro país la jurisprudencia sirve generalmente de apoyo en la administración de justicia , siendo vinculante sólo en algunos casos como en derecho procesal constitucional.

LA DOCTRINA COMO ALTA DIRECTRIZ DEL DERECHO Y COMO FUENTE DEL DERECHO.

La doctrina de los juristas, el estudio de los de los teóricos del derecho nacional e internacional, como alta directriz del derecho y fuente formal o de producción del derecho, a partir de Savigny y su comparación que remite a Portalis, cuando éste compara a la teoría con el mar y a las leyes con sus orillas.

BIBLIOGRAFIA

Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Décima edición. EDDILI. Editorial y Distribuidora de libros. S.A. Lima. 1987.

Broekman, Jan M. Derecho , Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá. 1977.

Bielsa, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961

Del Hierro, José Luis. Introducción al derecho. Editorial Síntesis. Madrid. 1977.

Reale, Miguel. Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. S.A. Madrid.1984.

Savigny, Federico.. De la Vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Editorial Heliasta.Buenos Aires.1977.

Cap. XV :Las Normas Jurídicas.

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Las Normas Jurídicas

Etimología. Definición. Estructuras de las normas. Clasificación de las normas jurídicas. Interpretación de las normas jurídicas. Clases de interpretación.

Etimología.

Norma, ae,f.,significa regla,ley o norma (latín),

tomado del libro: Latín Jurídico por Martha Patricia Irigoyen y otros Edit MC Graw Hill – México 2005,Pág. 211

Escuadras usadas por los artífices en la antigüedad , para ordenar piedras , maderas y otros materiales.

Se sostiene que la palabra norma ,es menos antigua que Ley.

Definición.

Con las enseñanzas de los grandes maestros de la teoría del derecho ,como Hans Kelsen, Carlos Cossio, H.L.A. Hart y Miguel Reale ,entre otros podemos definir a las normas jurídicas, de la siguiente manera:

Normas Jurídicas: Son proposiciones o juicios hipotéticos, que constituyen ordenes, prescripciones o mandatos, dados, por autoridades competentes, respaldados por el sistema institucional del estado coercitivo y coactivo, para realizar el valor supremo del derecho que es la justicia.

Las normas jurídicas, regulan las conductas sociales y organizan la sociedad.

Son proposiciones o juicios hipotéticos del deber, que contienen ordenes o mandatos de las autoridades competentes ,respaldadas coercitivamente, por el sistema coactivo del estado para realizar el valor de la justicia.

El derecho se expresa en normas que para el jurista Miguel Reale tienen una naturaleza tridimensional en su deber ser histórico. Como señaló Joseph Kunz,debemos estudiar las normas jurídicas, con criterio analítico, histórico – sociológico y axiológico.

Las normas jurídicas se formalizan en leyes, promulgadas por el estado. Como normas sociales, constituyen categorías de orden, no se cumplen necesariamente como las leyes de la física ni son de imposible cumplimiento sino que tienen un fundamento axiológico y corresponde al deber ser como objetos culturales en una concepción tridimensional del derecho, tal como lo señala Gregorio Robles.

Estructuras de las normas jurídicas

Las normas jurídicas, como objetos culturales del deber ser, tienen una naturaleza tridimensional, de norma, valor y hecho, con una estructura o paradigma lógico de las normas jurídicas, integradas:

a )con un supuesto, hecho o condición hipotética. b) un enlace o vinculo jurídico ,que no aparece

expresamente en la norma, pero se deduce como operador deóntico que liga al supuesto(s) con su consecuencia, podemos decir que se deduce o infiere de su fundamento axiológico.

La consecuencia, o el lógico resultado de la verificación en la práctica o en la experiencia jurídica, del supuesto, hecho o condición hipotética.

Se formaliza de la siguiente manera, como paradigma lógico de las normas jurídicas:

S ---------> C( se lee S debe ser C )

S = Supuesto

----> = vínculo jurídico

( deber ser)

C = Consecuencia

Ejemplos: - el que mata sufrirá prisión - el que abandona injustificadamente el

hogar conyugal, constituye causal de divorcio. - el que roba y mata sufrirá prisión y

pagará además una reparación civil. - el no pasar alimentos a los hijos

constituye delito de omisión a los deberes de asistencia familiar.

El supuesto puede ser simple o complejo, según se integre por una o mas condiciones, hechos o supuestos hipotéticos.

la consecuencia, puede ser simple o compleja, dependiendo si es una o mas la lógica consecuencia, al verificarse el hecho, supuesto o condición hipotética, en la realidad o en la experiencia jurídica en el sentido de Luis Diez Picazo.

Clasificación de las normas jurídicas.

En las clases el profesor Dr. Mario Alzamora Valdez clasificaba las normas jurídicas, teniendo en cuenta :

a) Su origen:

Normas de origen consuetudinario.

Normas de origen jurisprudencial.

Normas de origen legislativo.

b) Por su Naturaleza (clasificación de Celso).

Normas Imperativas (imperattor).

Normas prohibitivas (vetare).

Normas permisivas (permittere).

Normas punitivas (punire).

c) En relación a la sanción.

Normas Perfectas (Perfectae)

Normas mas que perfectas (plus cuam perfectae)

Normas menos que perfectas (minus cuam perfectae)

Normas imperfectas (imperfectae)

d) En relación a la disposición de las normas.

Normas Taxativas.

Normas Dispositivas.

e) A su materia = constitucionales, civiles, penales, administrativas, procesales, nacionales e internacionales.

f) Otras clasificaciones.(Marco Gerardo Monroy Cabra, Imerio Jorge Catenacci, Enrique Aftalion, HLA HART, entre otros, quienes hacen otras clasificaciones, que se pueden agregar a las anteriores, y que mas que diferencias IN RE, constituyen diferentes apreciaciones teóricas y lógico jurídicas de la apreciación de las normas del derecho en su sistemática y en su técnica.

Interpretación de las Normas Jurídicas.

El doctor Mario Alzamora Valdez, explicaba en clase que interpretar las normas jurídicas significa preguntarse o indagar por el verdadero alcance o sentido de las normas jurídicas, para lo cual el hermeneuta o intérprete debe seguir el camino inverso al del legislador y así aplicar las leyes con justicia y corrección, de manera racional y razonable, contribuyendo a desarrollar el derecho y la argumentación jurídica.

a) Camino del Legislador.-

1) Ocasión de la Ley ( OCCASIO LEGIS)

2) Mentalidad del Legislador. (MENS LEGISLATORE).

3) Espíritu de la Ley. (RATIO LEGIS).

4) Texto de la Ley. (LEX).

b) Camino que sigue el interprete de las normas jurídicas, para buscar su verdadero alcance o sentido, con la finalidad de aplicar las normas con justicia y de manera correcta.

1) Parte del texto de la Ley.

2) Busca la mentalidad del legislador.

3) Determina la razón de la ley o el espíritu de la Ley.

4) Ubica la ocasión histórica de la Ley, para Miguel Reale,su deber ser histórico.

Para Carl Friedrich = El Derecho es historia congelada.

Luis Recasens Siches expresaba que “El Derecho es vida Humana objetivada en normas”.

“La norma es un pedazo de vida humana objetivada.”

Clases de interpretación.

La clasificación clásica en la Teoría del Derecho las divide fundamentalmente en tres tipos:

a) Interpretación autentica de las normas o legislativa.

b) Interpretación judicial de las normas.c) Interpretación doctrinaria de las normas. Tenemos en cuenta en la interpretación doctrinaria, la

clasificación de Federico Carlos Von Savigny,seguida por el maestro Mario Alzamora Valdez,junto a la interpretación dogmática y teleológica de Rudolf Von Ihering, así como la interpretación demiúrgica o creadora de las normas jurídicas de Vittorio Frossini.

BIBLIOGRAFÍA

Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. EDDILI. Editora y distribuidora de libros S.A. Lima. 1987.Robles, Gregorio. Las Reglas del Derecho y las Reglas de los Juegos. Ensayo de teoría analítica del derecho. Editorial Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1988.Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho. Bosch Casa editorial S.A. Barcelona. 1979.Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica. Editorial Ariel. Barcelona. 1978.Stammler,Rudolf. La génesis del Derecho, (traducción de Wenceslao Roces). ARA editores E.I.R.L . Lima. 2005.Décima edición. EDDILI

CAP XVI LAS NORMAS JURÍDICAS (Continuación) Norma y ley. Máximo Pacheco Gómez. La teoría del

derecho y las normas jurídicas. Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de

las diversas tendencias interpretativas. Su defensa del momento teleológico de la

interpretación de la ley. Hermenéutica jurídica. Concepciones sobre el objeto de la

interpretación jurídica.

Clases de interpretación : Interpretación autentica o legislativa. Interpretación judicial. Interpretación doctrinaria. Métodos. Literal o Gramatical. Lógico. Sistemático. Histórico. Teleológico

Norma y ley

“La norma Jurídica, como concepto, es una creación reciente. Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón o Aristóteles, solo se refirieron a la ley”.

“Este concepto se conservó en la patrística y en la escolástica, y pasó posteriormente al positivismo”. (Máximo Pacheco Gómez – Teoría del derecho. Pág. 49.)

Máximo Pacheco Gómez. La teoría del derecho y las normas jurídicas. Una excelente descripción y distinción entre las

normas y la ley nos indica enseguida el maestro chileno:

“Los conceptos norma y ley no son sinónimos, existen entre ellos claras diferencias.

a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de ley, ya que esta es solo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquellas son también formas de expresión de la norma jurídica:

La costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.

En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material. La norma como concepto que es, puede existir por si sola, la ley en tanto, necesita de legislador, promulgación y vigencia.(Máximo Pacheco Gómez Pág.49).

En su investigación sobre teoría del derecho el Ius filósofo chileno escribe:

“La teoría de la norma jurídica es un aporte del pensamiento contemporáneo y,en especial de los juristas K Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, León Duguit,Giorgio del Vecchio,Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros”. (Ídem – Pág.49).

Máximo Pacheco Gómez, tiene como concepto de la Norma Jurídica:

“… es una norma de conducta exterior bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.” (ídem – Pág.50).

Emilio Betti y su crítica a la unilateralidad de las diversas tendencias interpretativas.

En el capitulo XI de su libro Betti nos dice:

A) Interpretación de la ley. sentido de la Ley: critica del dogma de la “voluntad” legislativa. contenido normativo y Ratio Iuris. Unilateralidad de las diversas tendencias interpretativas. (Pág.239).

Emilio Betti revolucionó la teoría de la interpretación de las normas jurídicas, teniéndolas como líneas o tendencias que los jueces y abogados debemos interpretar mas allá del positivismo negativista, criticando a las diversas teorías del derecho y al uní lateralismo de las diversas interpretaciones de las normas, sosteniendo una interpretación integral, con lo que hoy se conoce como la teoría de la argumentación jurídica.

Su defensa del momento teleológico de la interpretación de la ley. Momento lógico y momento Teleológico en la

interpretación de la ley. Fundamento de la valoración comparativa de los intereses.

Critica del Prejuicio logicista contra el momento teleológico y del aforismo. “In Claris Non fit interpretatio” Pág.256.

En cada momento las normas deben ser interpretadas, buscando una valoración comparativa de los intereses en pugna, criticando los prejuicios lógicos en contra de buscar el fin en el Derecho y en las Normas Jurídicas, el momento Teleológico, lo mismo al interpretar los actos jurídicos.

Interpretación de las normas jurídicas

La ley- dice Josserand- está destinada a ser aplicada y por lo tanto debe interpretarse. El Legislador no puede preveer todos los casos.

La vida como lo señala un jurista “es mas ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas”. (Marco G. Monroy Cabra. Introducción al Derecho.Undécima edición. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota – Colombia 1998, Pág. 273).

Para Carlos Cossio, las normas no se interpretan, se “inteligen”, (Marco G. Monroy C.- ídem – Pág. 274).

Hermenéutica jurídica

La teoría general de la interpretación de las normas jurídicas, se llama hermenéutica jurídica. (Monroy Marco G Cabra – ob.cit. Pág. 274).

Concepciones sobre el objeto de la interpretación jurídica. Imerio Jorge Catenacci, ha llegado a la

conclusión que existen dos concepciones diferentes sobre el objeto de la interpretación jurídica, que son:

a) Teoría Cognitiva – la interpretación es un acto de intelección – partidario, el jurista Carlos Cossio.

b) Teoría prescriptiva – la interpretación jamás es una actividad cognoscitiva, sino prescriptiva o estipulativa, no es un acto de intelección sino de decisión”.

Clases de interpretación

Mario Alzamora en clase sintetizo en 3 grandes líneas la interpretación del derecho o de las normas jurídicas.

a) Interpretación autentica o legislativa, efectuada por el mismo órgano que la dicto , mediante leyes interpretativas.

El congreso ordinario no tiene facultad para interpretar normas constitucionales, de manera auténtica, como se dicto la ley de reelección del gobierno1990.-2000.

Podía hacerlo un congreso constituyente o una asamblea nacional constituyente.

b) Interpretación Judicial. Los jueces no son legisladores, pero deben interpretar las normas, en base a la razón y racionalidad jurídica, a su experiencia y a su sentido de justicia, no deben seguir el paradigma de autómatas de la ley, deben interpretarla creadoramente, al servicio de la justicia, la equidad en una interpretación Demiúrgica de las normas jurídicas. (Vittorio Frossini)

Para Aristóteles el juez debe ser la Justicia animada. Los jueces deben tener una ética superior sin perdida del hogar ético .

Revisar la obra del jurista Italiano Piero Calamandrei en su “Elogio a los jueces escrito por un Abogado”.

c) Interpretación doctrinaria de las normas jurídicas.

La clasificación doctrinaria y sus métodos principales, la tomamos de Mario Alzamora Valdez de la obra F.C. Von Savigny, sistema de Derecho Romano actual.

Los métodos en la interpretación de Savigny, se subdividen en:

a) interpretación literal o gramatical.

amplia, estricta y restringida.

b) interpretación lógica.

Es bueno advertir que la interpretación gramatical debe hacerse conjuntamente con la lógica, ya que no se puede separar la expresión del pensamiento. (Marco G. Monroy Cabra – Introducción al Derecho – Pág. 276) aseveración del jurista colombiano.

que corresponde a una mejor interpretación de las normas jurídicas desde la perspectiva integral del derecho que debe ser cognitiva y prescriptiva, se interpreta la norma con la razón dialéctica y la experiencia, para su mejor ,correcta y justa aplicación.

El método lógico es proporcionado por la ciencia de la lógica jurídica o Deóntica, apoyada en la lógica proposicional, como en su momento la sostuvo el Ius filosofo mexicano Eduardo García Maynes ,estudiando la lógica interna y la lógica externa de las normas jurídicas.

El método sistemático, integrando el ordenamiento jurídico ,en el sistema jurídico, no se deben interpretar las normas de manera aislada, sino a la luz de la constitución política del Estado y los tratados internacionales de Derechos Humanos.

El paradigma de Federico Carlos Von Savigny se completa con la interpretación finalista o teleológica de Rudolf Von Ihering.

“Por ende, la interpretación no solo es una operación lógica, sino también axiológica y teleologica”. Víctor García Toma. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración, interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima. 1995,Pág. 119.

El método histórico, busca determinar dentro de la tridimensionalidad del derecho su deber ser histórico, en este caso de las normas jurídicas, en su occasio legis, partiendo del concepto del Ius filosofo Carl Friedrich, quien escribía en su introducción a la filosofía del Derecho que: “El derecho es historia congelada”.

Bibliografía

Betti,Emilio. Interpretación de la Ley y de los actos jurídicos , traducción y prólogo por José Luis

de los Mozos. Editorial Revista de Derecho privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1975.

García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración, interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima. 1995.

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.

Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile 1990.

CAP XVII: LA INTEGRACIÓN NORMATIVA 1.EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA. 2. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO. 3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA

LEY. 4. LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN

NORMATIVA. 5. LA ANALOGÍA. 6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 7. LA EQUIDAD. 8. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIÓN Y LA

INTEGRACIÓN NORMATIVA.

1.EL TEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA El tema de la integración de la norma jurídica

es, junto al de su interpretación y aplicación, básico en la sistemática y técnica del derecho.

Advertido por Aristóteles en su Cáp.. X del Libro V de la “Ética a Nicómaco”, donde llama a suplir la generalidad de la ley con la aequitas (equidad)

Desde Cicerón (106-43 a.C.) a Gaio (II d.C.) llaman a integrar las normas con la ratio naturalis y la equidad.

2. LA PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO La plenitud hermética del Derecho es la plenitud del

ordenamiento jurídico, advertido ya por Ernesto Zitelmann y por Bergbohm, para quienes el derecho es un sistema plenario.

Para Carlos Cossio (1903-1987) nacido en Tucumán- Argentina tiene una plenitud hermética por contener en su unidad plenaria que para Zittelmann constituye su “unidad lógica”, planteando respuestas a los problemas que cotidianamente plantea la realidad o la experiencia jurídica.

La ley tiene lagunas (lagunas legis)pero el derecho, como ciencia jurídica, en su teoría, que para el sistema jurídico romano germánico abarca mas de 27 siglos, el derecho no tiene espacios vacíos, lagunas, deficiencias o vacíos, estos se encuentran en los espacios no regulados por la ley, son las lagunas de la ley, o están en la naturaleza de las cosas pero no están en el Derecho.

Don Ángel la Torre en su “Introducción al derecho”, criticaba a la concepción de la plenitud hermética del derecho, como una pretensión positivista.

La idea de plenitud hermética hace referencia en la mitología griega a Hermes, fundamento e inspirador de lo cerrado hermético, y de la hermenéutica en alusión a un sistema cerrado, pleno, total sin lagunas, deficiencias o defectos.

3. LAGUNAS DEL DERECHO Y LAGUNAS DE LA LEY.

En la obra de Ernesto Zitelmann como en Mario Alzamora Valdez encontramos que el derecho no tiene lagunas, ni deficiencias o vacíos, tampoco lagunas axiológicas o deónticas, por ser cubiertas con los valores ,los fines ,y por la fe en el Derecho como tituló así, una hermosa obra Sebastián Soler, ilustre penalista Argentino, del siglo XX.

Carlos Santiago Nino, escribe sobre las lagunas axiológicas en las leyes, cuando omiten normas o regulan ciertos valores fundamentales, estudiados por la axiología o axiosofía jurídica.

Las lagunas de la ley, son lagunas normativas, atribuibles a la generalidad de la ley, a los cambios en la realidad, a la complejidad y superioridad de la vida sobre la teoría, enseñadas ya por ARISTÓTELES

Las lagunas de la ley son lagunas normativas, atribuibles a la generalidad de la ley, a los cambios en la realidad, a la complejidad y superioridad de la vida sobre la teoría, enseñadas ya por Aristóteles en su “Ética a Nicómaco” como en la frase de Goethe en “Fausto“ : Gris es la teoría, pero el árbol de la vida es eternamente verde”

Estas lagunas se encuentran en todos los códigos del Mundo, deben ser completados por la ciencia del Derecho, mediante los métodos o procedimientos creados por la ciencia jurídica, los juristas y la práctica judicial.

4.LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN NORMATIVA Son los métodos o procedimientos de integración de

la norma jurídica, creados por la ciencia jurídica, para superar las lagunas de la ley, sus vacíos, deficiencias o defectos. Su objetivo es superarlos, completarlos o corregirlos, junto al proceso de interpretación de las normas, para su más correcta, completa y justa aplicación al caso concreto y a la experiencia jurídica y de la condición humana orientados por la afirmación de Luis Legaz y Lacambra de buscar:”la soberanía de la ley, la igualdad ante ella y la separación de poderes”

Los procedimientos de integración normativa son:

a) La analogía

b) Los principios generales del derecho.

c) La equidad.

Otros autores consideran a la costumbre como método de integración normativa

5. LA ANALOGÍA

“ Es el enlace directo entre dos casos por una relación de semejanza, otros de manera indirecta por identidad de razón, del caso regulado y del caso no regulado”.

No confundir, con la interpretación extensiva de las normas jurídicas donde el caso a sido previsto, pero no expresado en la descripción normativa, y que forma parte de la interpretación literal de las normas.

Para Aristóteles, es un razonamiento que va de lo particular, a lo particular coordinado.

(Mario Alzamora Valdez. Introducción a la ciencia del Derecho. Eddili.1987.Pág. 277)

La Analogía es inaplicable en materia penal (Art. III del Título Preliminar del Código Penal).

Se prohíbe la aplicación de la ley penal por analogía.

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Los principios generales del Derecho,

además de ser fuente del Derecho, e informadora de los sistemas y ordenamientos jurídicos, son un procedimiento y método de integración normativa, en la doctrina y en la legislación.

Los principios Generales del Derecho “son aquellas reglas que la razón Humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones” (Precenutti: Citado por Alzamora. Pág.,.278)

Expresa que todo derecho positivo encuentra su complemento de Unidad y Universalidad en el Derecho Natural. (Ibídem), y que los Principios Generales del Derecho son verdades jurídico morales, basadas en la noción que el hombre es persona jurídica, expresada por Luis Legaz y Lacambra.( Op. Cit.Pág.279).

Giorgio del Vecchio, en su obra “Los Principios Generales del Derecho” citando a Cicerón, encuentra la esencia y naturaleza de los principios generales del derecho en la Filosofía del Derecho, en el Derecho Natural.

“No es en la Ley de las XII Tablas, ni en los edictos del Pretor, donde se encuentra el espíritu de la Ley, sino en la íntima filosofía, de donde debe obtenerse la disciplina del Derecho (Mario Alzamora Valdez. Ibídem).

El art. VIII, del Título Preliminar del Código Civil, establece que los principios generales del Derecho, constituyen el principal procedimiento o método de integración normativa, al que se debe recurrir el juez, para administrar justicia ante lagunas, vacíos o deficiencias de la Ley.

La Equidad .- en los griegos la aequitas y en los romanos la lex aequo et bono, si es equitativo es bueno, es la aplicación de la ley a la medida del caso concreto, es la justicia del caso concreto, es el mayor atributo de la ciencia y arte del Derecho en Celso :Ius est ars bono et aequo.

La justicia es equidad en John Rawls (1971)

En Aristóteles, la ley mas perfecta es muy general y al aplicarse al caso particular o concreto requiere de la equidad.

“La Ley no debe aplicarse con la rigidez del lecho de Procusto, sino que debe ser flexible como la espada de Lesbos.” (Aristóteles)

La equidad es la justicia del caso concreto, que debe adecuarse al hecho particular, a la medida del ser humano.

7. LA COSTUMBRE Y LA INTEGRACIÓN NORMATIVA La costumbre como practica reiterada y

uniforme, fundada en la opinio iuris, es fuente del derecho, y por su flexibilidad, procedimiento o método de integración normativa, al que se debe recurrir el juez, para administrar justicia ante las lagunas, vacíos o deficiencias de la ley como un método de integración normativa.

Bibliografía

Betti,Emilio. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos.

Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1975.

García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración, interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima. 1995.

Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa Editorial. Barcelona.1979.

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.

Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile 1990.

Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Editorial Losada. Buenos Aires.1949.

CAP XVIII: VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO Y TIEMPO El problema de la vigencia y aplicación

jurídicas en el espacio o territorio y en relación al tiempo.

La vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al espacio y territorio del estado.

La vigencia y aplicación de la ley extranjera en los casos del derecho internacional privado.

Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera del espacio o territorio del Estado, en los casos de extradición de requisitoriados a nivel internacional

Vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al tiempo.

Tesis que explican la vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al tiempo.

El problema de la vigencia y aplicación en el espacio o territorio y en relación al tiempo de las normas. Las normas jurídicas luego de su interpretación e

integración plantean el problema de su vigencia y aplicación en relación al territorio que corresponde al ejercicio de la soberanía del Estado y los casos excepcionales en materia civil en los problemas correspondientes a los conflictos de leyes o colisión de leyes que se presentan cuando las personas o sus bienes se encuentran en un territorio diferente al de sus nacionalidad para resolver el problema de cual debe ser la norma aplicable, si la norma nacional o la norma extranjera.

Se desarrolla como regla de la seguridad jurídica el principio de irretroactividad en la vigencia y aplicación de las normas en relación al tiempo.

Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera del espacio o territorio del Estado, en los casos de extradición de requisitoriados a nivel internacional

En materia penal, en los casos de extradición de personas solicitadas o requisitoriadas por la administración de justicia de los Estados, se plantea como excepción al principio de vigencia y aplicación de la norma nacional o de la ley penal del Estado fundamentados en su soberanía.

Por un principio de justicia la vigencia y aplicación de las normas jurídicas se realiza de forma retroactiva o ultraactiva cuando es mas beneficiosa para el procesado imputado o reo (materia penal).

La vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al espacio y territorio del estado. Las normas jurídicas se aplican dentro del ámbito de la

soberanía estatal, que comprende la supremacía territorial en base al derecho que tiene cada estado para darse sus propias normas y leyes y poder aplicarlas dentro de los límites de su territorio que comprende el territorio, el espacio aéreo y su espacio marítimo, que para nuestro país comprende un dominio marítimo de 200 millas.

La soberanía viene de superanus que significa el sumo poder del soberano para darse leyes y aplicarlas en su territorio en base al principio de la summa potestas, como la expuso en 1576 el francés Jean Bodin en su obra “Los seis libros de la República”.

Sin embargo con las migraciones y las relaciones entre reinos o estados, aparece de manera consuetudinaria en la antigüedad como en el Egipto de los faraones el derecho internacional privado cuando colisionan o chocan las leyes o normas del estatuto de la persona con las normas del territorio extranjero, donde se encuentran las personas o están situados sus bienes surgiendo el derecho internacional privado para resolver estos conflictos de leyes.

En materia penal hay una excepción a la aplicación de la ley nacional con exclusividad dentro del ámbito territorial para los casos de extradición de prófugos o requisitoriados internacionales por la justicia de los estados de la comunidad internacional extendiéndose la aplicación de la ley penal mas allá de las fronteras estatales, como viene ocurriendo desde la antigüedad cuando el faraón Ramses II y el rey de los Hititas Hattushili III entre los años 1272 a 1276 acordaron un tratado de extradición de esclavos fugitivos, una replica de este tratado en escritura jeroglífica fue colocado en el templo de Amón–Ra en Karnak.

La vigencia y aplicación de la ley extranjera en los casos del derecho internacional privado. Las normas jurídicas solo se aplican dentro de

la soberanía territorial del estado limitado por sus fronteras pero como excepción en materia civil y comercial se puede aplicar la ley extranjera en los casos previstos por el derecho internacional privado así los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de su celebración (locus regis actum) los bienes se rigen por la ley del lugar donde se encuentran situados lex rei sitae).

El derecho internacional privado es la disciplina del derecho que se ocupa de resolver los conflictos o colisión de leyes (choque de leyes) que se presentan cuando las personas o sus bienes se encuentran o están situados en un territorio extranjero surgiendo el problema de cual debe ser el derecho aplicable, si la ley nacional o la ley extranjera, para determinar el estado y la capacidad civil de las personas y el régimen aplicable a la situación de sus bienes cuando se encuentran en el extranjero.

Entre las fuentes del derecho internacional privado tenemos los convenios o tratados internacionales, la costumbre y la ley de los estados, así en el Perú las disposiciones sobre Derecho Internacional Privado se encuentran reguladas en el Libro X del Código Civil vigente desde 1984 en cuatro títulos, incluyendo el reconocimiento y aplicación de las sentencias extranjeras en el Perú (exequatur),y en los tratados internacionales que sobre la materia a firmado y ratificado el estado peruano.

Vigencia y aplicación de las normas jurídicas fuera del espacio o territorio del Estado, en los casos de extradición de requisitoriados a nivel internacional.

La ley penal es monopolio del Estado en base al principio del ius puniendi, que es el derecho de sancionar que tiene el estado, cuando se paso históricamente de la venganza de sangre o de clan a la pena pública (vindicta pública).

Esta aplicación territorial de las normas penales se fundamenta en el principio de soberanía del estado, sin embargo la ley penal se puede tener vigencia de aplicación mas allá de las fronteras estatales para extraditar a las personas que han cometido delitos por los cuales se los puede solicitar como requisitoriados a nivel internacional en base a tratados o convenios internacionales o al principio de la reciprocidad entre los estados ,constituyendo una excepción a la regla de la aplicación de la ley penal solo dentro del territorio del estado.

La extradición se rige por el derecho internacional público, los derechos humanos, el derecho constitucional así como el derecho penal y procesal penal.

Vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al tiempo.

Carlos Cossio, el gran jurista de Tucumán, expresaba en relación al tiempo, que para nosotros existe un tiempo cronológico y un tiempo existencial y Jorge Luis Borges en su “Historia de la eternidad” citaba a Platón:

quien en el Timeo expresaba que “el tiempo no es si no la imagen física de la eternidad”.

Las normas jurídicas en relación al tiempo se rigen por el principio o regla de la irretroactividad de las normas jurídicas en su vigencia y aplicación. Según este principio las normas jurídicas rigen luego de su promulgación y publicación al día siguiente, o cuando la norma indique o prescriba su entrada en vigencia, en algunos casos pueden postergar el tiempo de entrada en vigencia y aplicación para su mejor conocimiento y aplicación plazo que se conoce como vacatio legis.

Se reconoce como excepción al principio o regla de irretroactividad el principio o regla de la retroactividad y de la ultraactividad de las normas o leyes mas benignas en materia penal, es decir aquellas normas que son mas beneficiosas para el reo.

Mario Alzamora Valdez nos decía en clase que en el principio de irretroactividad de las normas se fundamenta en el principio de seguridad jurídica y en el principio de retroactividad y de ultraactividad de la ley mas benigna se fundamenta en el principio de justicia y en las teorías del garantismo penal.

Tesis que explican la vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al tiempo. Diversas teorías han venido explicando el

problema de la vigencia y aplicación de las normas jurídicas en relación al tiempo.

a) Teoría de los derechos adquiridos

Esta teoría explica que las normas de vigencia posterior en el tiempo no pueden violar o vulnerar los derechos conquistados y reconocidos a una persona violando el principio de irretroactividad de las normas.

Víctor García Toma explica que el origen de esta teoría surge de “la regla expuesta por Teodosio II, que estableció que la ley debía aplicarse solo a los hechos futuros (nepotia futura),pero jamás a los hechos pasados (facta practaria), ni a los hechos en curso de constitución (negativas pendecti)” (Víctor García Toma.La Ley en el Perú. Pág. 179).

Esta teoría denominada clásica fue cuestionada por León Duguit en Francia expresando que los derechos se tienen o no se tienen.

Esta tesis de los derechos adquiridos es defendida por los trabajadores en defensa del derecho al trabajo y a la seguridad social, pero los abogados y juristas neoliberales se han opuesto a esta doctrina clásica defendida como derecho social por los humanistas y defensores de los derechos humanos.

b) La tesis de los hechos cumplidos

Fue concebida originariamente en Alemania por Scheurl y sostenida por Bernard Windscheid, y por Francesco Ferrara en Italia. Esta tesis se fundamenta en el principio que “los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por ésta; los cumplidos después de su promulgación, por la nueva” (Mario Alzamora Valdez. Op.Cit. Pág.283).

c) La tesis de la situaciones jurídicas.

“ El tratadista Julián Bonnecase propuso sustituir la noción de derecho adquirido por la de situación jurídica concreta” (Víctor García Toma obra cit Pág.185 y 186.) según Paul Roubier las “situaciones jurídicas" tienen un curso temporal, se desenvuelven a manera de un proceso. De aquí que la nueva ley, dictada en un momento dado pueda referirse a etapas anteriores de la situación jurídica, en cuyo caso su aplicación es retroactiva, o a etapas posteriores, para los cuales no lo es. En cuanto a los efectos, si la nueva ley incide en los cumplidos es retroactiva; si en los posteriores no es retroactiva, se refiere solo a “efectos inmediatos” (Mario Alzamora Valdez obra cit. Pág. 284).

d) La tesis de la Retroactividad y de la Ultraactividad de la ley mas benigna en la vigencia y aplicación de las normas jurídicas. Estas tesis se originaron en el derecho penal liberal y democrático

dentro de las concepciones del garantismo penal basadas en un principio de justicia que propugna que se deben aplicar con efecto retroactivo las normas mas benignas o beneficiosas en materia penal para el reo o la persona que se encuentra procesada. “las normas jurídicas son objetos culturales que encarnan valores. las nuevas normas expresan nuevas valoraciones jurídicas , las antiguas normas, valoraciones ya superadas. (Mario Alzamora Valdez. Op.Cit. Pág. 285).

Tanto la retroactividad como la ultraactividad mas benigna- señalaba Mario Alzamora Valdez en clase- se fundamenta dentro de un Estado de derecho que en materia penal debe buscar la realización de la justicia con equidad dentro de un debido proceso y buscando en todo momento la protección de los derechos humanos.

Bibliografía

Aftalion, Enrique R. , Vilanova, José. Introducción al derecho. Segunda edición-reimpresión. Abeledo-Perrot..Bogotá.1994.

Betti,Emilio. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Traducción y prólogo de José Luis de los Mozos.

Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1975.

García Toma, Víctor. La Ley en el Perú . Técnica de elaboración, interpretación, aplicación e integración. Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima.

Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch Casa Editorial. Barcelona.1979.

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Ed. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998.

Pacheco Gómez, Máximo. Teoría del derecho. Cuarta edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile 1990.

CAP XIX: LOS VALORES Y FINES DEL DERECHO LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA A. Como virtud para los filósofos griegos. B. La justicia como ideal. C. Como un orden superior. D. Como igualdad. E. Como igualdad LA EQUIDAD. CLASES FINES DEL DERECHO. Orden público, seguridad

jurídica y el bien común.

LA JUSTICIA. ETIMOLOGÍA

La palabra justicia viene del griego diké, que significa orden cósmico.

La justicia en general se denomina en griego dikaiosyne.

La justicia está en el experiencia jurídica. La justicia presupone el Derecho (Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001. Págs. 163-164)

TEORÍAS SOBRE LA JUSTICIA ( Imerio Jorge Catenacci ) A. Como virtud para los filósofos griegos. En la “Ética a Nicómaco”, se encuentra la

teoría sobre la justicia

B. La justicia como ideal Para Rudolf Stammler la justicia como ideal “es una

articulación ideal de los fines humanos” (Citado en Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Pág. 168)

La justicia del legislador, pero también la justicia es el cumplimiento de las leyes, y el respeto y satisfacción del derecho de las personas (Ibídem. Pág.168)

C. Como un orden superior El fin primordial del derecho es la realización

de la justicia. Su exponente es Roubier, que en su Teoría General del Derecho lo define como:

“el ideal de un orden superior que debe reinar en el mundo”

(Ibídem. Pág.168)

D. Como igualdad En un orden social justo rige el principio de la

igualdad entre los seres humanos. (Ibídem.Pág. 168)

Es la mayor aspiración humana en la perspectiva de la sociedad justa a inspiración de Rousseau en su obra “El origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres”

JUSTICIA Y CONTRATO SOCIAL John Rawls en 1971 plantea en su Teoría de

la Justicia- siguiendo a Rousseau en su libro El Contrato Social. Principios de Derecho Político, publicado en 1762- que existe una posición original o estado inicial ficticio donde se dictan las normas para todos.

Con el fin de evitar las ventajas y desventajas o parcialidades estas normas son sumidas en un “velo de ignorancia”

Nadie sabe ab initio, cuál será su posición social.

La justicia como imparcialidad, pues la justicia es la primera virtud de la instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. (Ibídem Pág.168)

Para Rawls, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad.

Sin embargo nuestro tema es la justicia social, contrariando los criterios utilitaristas de la justicia, así como el tedio neoliberal a la justicia social, motejada en el Glosario de la globocolonización del mundo de “populista”

John Rawls en su “Teoría de la Justicia”, escribe:

“Mi objetivo es presentar una concepción de la justicia que generalice y lleve a un superior nivel de abstracción la conocida teoría del contrato social, tal como la encuentran, digamos, en Locke, Rousseau y Kant.

(John Rawls. Teoría de la justicia. Pág.24)

Rawls sobre la posición original: He dicho que la posición original es el status quo

inicial apropiado que asegura que los acuerdos fundamentales alcanzados en él sean imparciales”

(Rawls. Op. Cit. Pág.24) Pero es necesario que sean razonables. La posición

original precisa de nosotros la intuición “como una facultad que nos permita ver el objetivo desde cierta distancia” ( Rawls. Op. Cit.Pág. 33)

Rawls opone el contractualismo en la justicia con el utilitarismo clásico

Tomando el utilitarismo de Henry Sidgwick- en su The methods of Ethics- ,citado por el mismo Rawls, éste afirma que “en una sociedad justa las libertades básicas se dan por sentadas y los derechos asegurados por la justicia, no están sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses sociales” (Rawls. Ob.Cit. Pág. 39)

“El intuicionismo de sentido común toma la forma de grupos de preceptos más bien específicos, aplicándose cada grupo a problemas particulares de la justicia”

(Rawls. Ob. Cit. Pág. 45) “Al menos aquí tenemos que confiar en

nuestras capacidades intuitivas” (Rawls. Pág. 50)

Para Rawls “Los principios de la justicia identifican ciertas consideraciones como moralmente pertinentes; la reglas de prioridad indican la precedencia apropiada en caso que entren en conflictos mientras que la concepción de la posición original define la idea subyacente que ha de informar nuestras deliberaciones”

(Rawls.Ob.Cit. Pág.61)

Relaciona la Teoría de la Justicia con una doctrina del bien y del desarrollo moral, lo que permite formular una concepción De la sociedad como una integración por excelencia (Nota del F.C.E.)

LA EQUIDAD

Como la justicia del caso concreto CLASES DE EQUIDAD La equidad secundum lege La equidad extra lege La equidad infra lege

FINES DEL DERECHO

Orden público. (paz social) Seguridad jurídica. Bien común.

ORDEN PÚBLICO.

La paz social es el orden justo que se instaura orientado por la justicia como valor supremo del derecho. Para Miguel Reale, “éste orden no es más que la proyección constante de la persona humana, valor fuente de todos los valores en el proceso dialógico de la historia.”

ORDEN PÚBLICO.

La paz social es el orden justo que se instaura orientado por la justicia como valor supremo del derecho. Para Miguel Reale, “éste orden no es más que la proyección constante de la persona humana, valor fuente de todos los valores en el proceso dialógico de la historia.” (Miguel Reale. Op. Cit. Pág.283.)

El orden público como valor de la justicia presupone el valor de la libertad para poder optar entre los valores.

Para San Agustín de Hipona (354-430 d.C),un orden de paz debe ser un orden de Dios basado en la justicia, como escribe en “La ciudad de Dios”

El orden público debe tener su fundamento en un Estado de Derecho, en la Constitución y en todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y corresponde a una democracia inclusiva.

SEGURIDAD JURÍDICA

La seguridad jurídica es la llave de todos los derechos y se expresa en la seguridad del derecho y en la seguridad por medio del derecho.

Seguridad del derecho: Es decir imperio de la Constitución y de la ley, la igualdad de los hombres ante ella y , la separación de poderes, según explicaba en la Universidad de Santiago de Compostela el doctor Luis Legaz y Lacambra.

Seguridad mediante el derecho: Constituye el derecho que tenemos las personas a la tutela jurídica y jurisdiccional del Estado para que nadie se haga justicia por sus propios medios, sino recurriendo a la administración de justicia del Estado de derecho.

Aristóteles en su “Ética a Nicómaco” solía decir que la seguridad jurídica es la misma justicia dialogando consigo misma.

BIEN COMÚN

Es el derecho al bienestar general, es el fundamento del Estado de derecho, pues la autoridad del Estado no es un fin sino sólo un medio para la realización del bien común, dónde se conjuga el bien de uno junto al bien del prójimo, el bien individual junto al bien social como expresión del amor al prójimo y fundamento de los derechos humanos.

BIEN COMÚN

Es el derecho al bienestar general, es el fundamento del Estado de derecho, pues la autoridad del Estado no es un fin sino sólo un medio para la realización del bien común, dónde se conjuga el bien de uno junto al bien del prójimo, el bien individual junto al bien social como expresión del amor al prójimo y fundamento de los derechos humanos en un Estado Social de derecho basado en el trabajo.

El bien común, entendido como el goce y ejercicio de todos los derechos humanos tiene como sustento los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, el derecho a la protección del medio ambiente, a la paz y al desarrollo de los pueblos.

BIBLIOGRAFIA

Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.

Kelsen, Hans.¿Qué es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982. Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura

Económica. México.2000. Reale, Miguel Introducción al Derecho. Editorial Pirámide.

Madrid. 1984. Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho.

Editorial Porrúa. México 1984.

CAP XX: LOS SISTEMAS JURÍDICOS. DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS. CLASIFICACIÓN DE LOS GRANDES SISTEMAS

JURÍDICOS. CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES

SISTEMAS JURÍDICOS. LA APROXIMACIÓN AL DERECHO

IBEROAMERICANO DENTRO DEL PANORAMA DE LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS POR DON JORGE BASADRE.

EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO.

DEFINICIÓN DE SISTEMAS JURÍDICOS “El sistema jurídico ha sido definido como un

conjunto de normas y proposiciones, ordenado y articulado sobre la base de relaciones de fundamentación, derivación y coordinación. La noción misma de ordenamiento supone una reconstrucción a partir de diferentes conceptos generados en la historia del pensamiento jurídico”

“La noción de sistema jurídico está condicionada por el concepto de derecho, por la idea de su cohesión interna, por la ponderación y valoración de fenómenos sociológicos, de forma tal que la noción de ordenamiento jurídico determina y se halla a su vez determinada por estos conceptos”. (Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Pág.233)

Para John Henry Merryman, en su obra “La tradición jurídica romano-canónica”,los sistemas jurídicos son tradiciones o culturas jurídicas.

Levy Ullman, definió a los sistemas jurídicos como “familias jurídicas”

Por su parte, John Henry Wigmore llega a la conclusión en su obra en inglés “A Panorama of the World’s Legal Systems” (panorama mundial de los sistemas legales) publicado en Washington (1936), el principal factor que regula la creación o la supervivencia de un sistema es el surgimiento y la presencia de un cuerpo de ideas y técnicas jurídicas; y éste cuerpo de ideas y de técnicas resulta, a su vez, de la obra de una clase profesional de teóricos y prácticos que lo crean y preservan, independientemente de las características del régimen político bajo el que viven y de factores de orden geográfico y racial. (J.H.Wighmore: Citado por Jorge Basadre en Los fundamentos de la historia del derecho. 2ª edición.Edigraf.Ediciones Gráficas. Lima.1982.Pág.124)

CLASIFICACIÓN DE LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS.

Existen numerosas clasificaciones de los sistemas jurídicos. J.H. Wigmore clasifica dentro del sistema románico o romanesco, con predominio de bases romanas a partir de la edad media en Europa continental, menos las regiones eslava y escandinava, ubicando en éste sistema a los países de América Latina.

Inglaterra y EEUU han recreado el sistema anglosajón. En Europa rigen el sistema eslavo, el escandinavo, el anglosajón y el románico. Y en América sólo dos sistemas el anglosajón y el románico.

Arturo Esmein (1905) clasificó el derecho de los pueblos occidentales en los siguientes grupos: latino, germánico, anglosajón y eslavo, donde América Latina corresponde al sistema jurídico latino.

Lévy Ullmann (1922) hace una clasificación de los sistemas jurídicos o “familias juríidicas”lde los “pueblos civilizados” dividiéndolos en:

A) Europea continental, donde se ubican los derechos de América Latina.

B) La familia jurídica de habla inglesa. C) La familia islámica. (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág. 125)

CÓMO SE HAN EXPANDIDO LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS.

Los sistemas jurídicos se han expandido en “oleadas jurídicas” sobre pueblos totalmente extraños y en épocas históricamente estudiables posteriores a la edad antigua.

(Jorge Basadre. Op. Cit. Pág.129)

Así tenemos que el sistema islámico se ha expandido con las limitaciones impuestas por su carácter religioso o confesional.

El sistema hindú con parecidas o análogas reservas.

El sistema romano de la recepción con el canónico y el germánico y, posteriormente el sistema europeo continental influenciado por el derecho romano, con el derecho castellano, portugués, francés y holandés en sus colonias.

El sistema anglosajón se expandió en lso EEUU y en los países de al Comunidad Británica de Naciones (Commonwealth)

El sistema soviético también se expandió con la revolución rusa.

(Ver: Jorge Basadre. Ibídem)

Aparte de esas grandes olas- dice Basadre- Ha habido recepciones parciales. Afirmaba el maestro Basadre que las oleadas jurídicas se han producido a través de dos grandes fenómenos: el de la concesión expansiva de la metrópoli a las colonias y el de la recepción o asimilación voluntaria de un derecho extranjero en todo o en parte. La recepción a su vez puede ser mecánica o selectiva. El ideal para los legisladores de una nación soberana y que busca su progreso y desarrollo es el de la recepción selectiva conjugada con los intereses nacionales, que sólo pueden ser comprendidos con el estudio de la realidad nacional.

LA APROXIMACIÓN AL DERECHO IBEROAMERICANO DENTRO DEL PANORAMA DE LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS POR DON JORGE BASADRE. En nuestro sistema jurídico iberoamericano, donde

Jorge Basadre ubicaba a los países de habla española y el Brasil, estamos en una situación interesantísima y especial por tener una estrecha relación con le derecho occidental con bases canónicas, romanas y germanas, entre otras.

En el campo del derecho político además hemos tomado algunas formas del derecho angloamericano y con influencia de nuestras culturas indígenas, como en el caso del Perú con los derechos preincaicos y el derecho el Tahuantinsuyo.

(Ver: Jorge Basadre.Op.Cit.Pág.130)

EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO. Al fundarse Roma el 21 de abril del 753 a.C. su rey

Rómulo formaba por primera vez el derecho romano arcaico al que Numa Pompilio lo afirmó en su religiosidad y con la Ley de las XII Tablas, en el 450 a.C. se pasó del ius non scriptum al ius scriptum en pleno periodo preclásico. Ya con Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.),se inicia el período clásico extendiéndose hasta el 235 d.C., cuando es asesinado Alejandro Severo y según otros el periodo clásico se inicia con Augusto en el principado (27 a.C) y se extiende hasta Diocleciano (284-305 d.C)

A la caída de Roma el 476 en poder de los bárbaros germanos se inicia la fusión romano germánica que al sur de Francia y al norte de España se va a concretar en la obra de los visigodos con la lex romana visigothorum, que fue la obra jurídica del rey Alarico II, conocida como el Breviario de Aniano, y luego se convierte con la obra de los reyes Chindasvinto y Recesvinto en el Líber Iudiciorum, (que en 1241 va a ser traducido al castellano como el fuero juzgo por el rey Fernando III ”El Santo”), que junto al Código de las 7 partidas del Rey Alfonso X El Sabio fue traído como derecho castellano a nuestra América e impuesto por el fenómeno de la concesión expansiva por el Consejo de Castilla a sus colonias de América.

El derecho peruano actual, desde sus bases constitucionales de 1822, ha escogido la forma republicana de gobierno de la tradición jurídica de la revolución francesa y de la constitución norteamericana, siendo nuestro sistema jurídico en su conjunto el romanista o romanesco, también romano- germánico. Para Marcial Rubio Correa “Hispano-romano-germánico”.

Toda teoría del derecho, así como los cursos de Introducción al derecho, deben hacer referencia al sistema jurídico al que se pertenece, debido a que el ordenamiento jurídico estatal pertenece a un sistema jurídico, cultura, tradición o familia jurídica.

BIBLIOGRAFIA Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho. 2ª edición.

Edigraf.Ediciones Gráficas.Lima. 1982. Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general,

argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.

Kelsen, Hans.¿Qué es justicia? Editorial Ariel. Barcelona.1982. Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. F.C.E.

2004. Rawls, John. Teoría de la justicia. Editorial Fondo de Cultura

Económica. México.2000. Reale, Miguel Introducción al Derecho. Editorial Pirámide. Madrid.

1984. Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía del derecho. Editorial

Porrúa. México 1984. Wigmore, John Henry. A Panorama of the World’s Legal System. Tomo

I. Saint paul, West Publishing Company. Nortwestern. 1928

CAP XXI: EL DERECHO CANÓNICO El derecho canónico es el derecho de la

iglesia católica creado por el pensamiento dogmático de los juristas medievales, haciendo un cierto paralelismo entre la Biblia y el Corpus Iuris Civilis.

Se ha dicho que el símbolo de éste dualismo se fundamenta en la frase de Jesús. Dad a Dios lo que es de Dios y a César lo que es de César”,que ninguna otra religión formulara. (Jorge Basadre. Fundamentos de la Historia del derecho. Pág.271)

El derecho canónico difiere del derecho romano. Según don Jorge Basadre “no sólo por relacionarse con materias religiosas u otras en las que la iglesia tenía un interés sustantivo, sino también por haber pasado por una etapa de desarrollo y expansión posterior”

(Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.270)

Hoy día se ha convertido en un estudio recóndito que sólo interesa a unos cuantos juristas eclesiásticos-continuaba escribiendo Basadre

Nosotros recordamos que nuestra Universidad se fundó teniendo como base el 12 de mayo de 1551, al darse su Real Cédula de fundación por el rey Carlos V en Valladolid los Sagrados Cánones, fundamentos del ius canonici, antecediendo a todos los estudios del derecho civil y que los doctorados en nuestra universidad, en materia jurídica, fueron doctorados in utroque iuris, que significa doctores en ambos derechos: el civil y el canónico, según referencia de Luis Antonio Eguiguren en la historia del alma mater, así como en Carlos Daniel Valcárcel en su libro San Marcos Universidad Decana de América.

“En la edad media el derecho canónico fue un derecho efectivo que funcionaba diariamente, incluyendo la sociedad internacional que era la cristiandad “

(Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.271)

Tuvo una elaboración formal mucho más compleja. El derecho canónico tuvo tres ideas básicas a decir de Basadre:

1. La idea de dios supra-terreno y supra-mundano, legislador en el sentido absoluto, un mensaje de justicia y caridad;

2. La idea de la iglesia como institución encargada de la salvación de la humanidad funcionando paralelamente al Estado y por encima de él en asuntos de la fe y la moral;

3. La idea de la persona cuyo fin eterno trasciende al Estado, el derecho, la costumbre y la sociedad.

(Jorge Basadre. Ibídem)

En relación con sus fuentes de producción del derecho los canonistas hacen la distinción entre el derecho natural o divino, las positivas incluyendo la Biblia y las humano-positivas o positivo-eclesiásticas que son obra éstas últimas del Papa en los concilios ecuménicos o la congregación romana.

El derecho canónico se clasifica en ius anticuum que abarca el derecho anterior a Graciano entre 1140 y 1150, eEl ius novum que comprende el derecho entre Graciano y el Concilio de Trento ( S.XVI), y el ius novissimum, posterior al Concilio de Trento.

Fue por el decreto del monje Graciano a mediados del S. XII cuando se sistematizó el derecho canónico. En el siglo XIV se convierte con las clementinae , promulgadas por el Papa Juan XXII se convierte en el Corpus Iuris Canonici.

(Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.272)

Históricamente la recepción del derecho canónico corresponde en su fase académica a la misma época de la recepción del derecho romano y se formaron abogados y funcionarios al mismo tiempo con el grado iuris utriusque o doctor en ambos derechos. Finalmente diremos con don Jorge Basadre que la contribución de los canonistas a la evolución de la ciencia jurídica fue muy vasta. (Jorge Basadre. Op.Cit. Pág.273)

BIBLIOGRAFIA

Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho. 2ª edición. Edigraf.Ediciones Gráficas.Lima. 1982.

Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.

CAP XXII: EL SISTEMA JURÍDICO INGLÉS O ‘COMMON LAW’ El sistema jurídico anglo-sajón se consolidó

con la invasión normanda de Guillermo el Conquistador en 1066 tras derrotar al rey Harold en la batalla de Hastings, y por el rey jurista Enrique II (1154-1189) y el arzobispo de Canterbury, Thomas de Beckett, asesinado por orden de dicho rey en la catedral de Londres el 29 de diciembre de 1170.

Es un sistema jurídico que reúne tres características: La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce

como el common law, basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la institución del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institución dirigida por el Lord canciller para superar las deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurídico basado en la costumbre y en el case law, es decir un derecho eminentemente casuístico a diferencia del sistema jurídico romano germánico que en general debe partir de la teoría y de la dogmática para analizar exegéticamente la ley.

El sistema jurídico inglés o ‘common law’ se fundamenta en la obligatoriedad de los precedentes judiciales, pues el fundamento de la obligatoriedad del precedente deriva de la costumbre en la que se inspira según Blackstone, ya que el juez crea el derecho. Éste sistema fue modificado en el S. XVI al crearse la Court of Chancery, dividiéndose los tribunales en los del common law y los de la equity. ( Marco Gerardo Monroy Cabra . Introducción al derecho. Pág.175)

El derecho inglés evolucionó en la edad media a través de la vía jurisdiccional. No llegó a transformarse en un derecho legislado o en un derecho técnico de juristas, recordando Bruno Aguilera Barchet en su Introducción Jurídica a la Historia del Derecho, que la primera configuración del derecho inglés tradicional fue obra exclusiva de los tres tribunales reales de Westminster, que resolvían los conflictos aplicando principalmente los usos jurídicos locales.

Así se formó lo que se llamó derecho general (common law del reino), que acabó petrificándose hacia finales del S.XII y para atemperar dicha rigidez se creó una vía jurisdiccional paralela a la de los tribunales reales: la ‘equity’, desarrollada por el tribunal del canciller real (Court of Chancery), que tenía la facultad de crear derecho por delegación real mediante el ‘privilegio de gracia’, basados en la simple equidad, recibiendo tal nombre de EQUITY y desempeñando una tarea esencial de perfeccionamiento del derecho inglés, convirtiéndose en el único cauce procesal para flexibilizar la aplicación del common law. (Bruno Aguilera Barchet. Op.Cit.Págs. 105-106

Actualmente en Inglaterra existe una tendencia de legalización de ciertas áreas (statute law), aunque el derecho inglés se mantiene todavía como un derecho principalmente judicial orientada desde el S. XVIII por la visión más pragmática del compilador William Blackstone (1723-1780), quien había escrito en 1765 sus ‘Comentarios sobre el derecho inglés’. (Bruno Aguilera Barchet. Op. Cit. Págs. 107-108)

Los anglos, los sajones y los jutos eran pueblos que habitaban en las orillas del Mar del Norte, en lo que hoy es territorio de Alemania y Dinamarca. Éstos grupos, denominados colectivamente ‘anglosajones’ colonizaron la isla de Gran Bretaña, donde fundaron en el S. V los antecedentes de la nación inglesa. La población local resistió al mando de Ambrosius Aurelianus que detuvo el avance de los anglos a fines del S. V. es posible que ésta figura de la resistencia se haya inspirado la leyenda del rey Arturo. ( Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial Santillana. Lima. 2006 Pág. 24.)

Enrique R. Aftalión señala que el common law rige desde tiempos inmemoriales y se confunde en sus orígenes con la costumbre, y es declarado por los jueces en cada caso concreto, e incluso cuando se dicta una ley sobre determinada materia (statute law) no se considera que desplaza al common law sino más bien que lo integra.

Al mismo tiempo en el derecho anglosajón -señala Enrique Aftalión – las leyes cobran su alcance efectivo cuando los jueces los definen en sus casos y en la medida en que lo hacen (judge made law). El derecho consuetudinario judicial, sigue así, teniendo una importancia mayor que la del legislador.

(Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al derecho. Pág.256)

Fue el juez inglés sir Edward Coke (1552-1634) quien fijó las líneas fundamentales del common law sosteniendo la supremacía del derecho natural que es la fuente prístina del common law sobre toda norma emanada del rey o del parlamento , en cambio William Blackstone va a añadir a la doctrina de Coke la doctrina sobre la supremacía del parlamento. (Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al derecho. Pág.258)

La jurisprudencia continental recibe el nombre de case law y los precedentes judiciales se basan en el stare decises, que se traduce como . ‘Tú juez estás a lo resuelto’, es decir que tiene que obrar de acuerdo a los precedentes.

(J. J. Santa Pinter. Elementos de introducción al common law y al civil law. Editorial Depalma.Buenos Aires. 1963. Citado por Marco G. Monroy Cabra. Op.Cit. Pág 176)

Aftalión, Enrique R y Vilanova, José. Introducción al derecho. Editorial Abeledo-Perrot. Bogotá.1994.

Aguilera Barchet, Bruno. Introducción Jurídica a la Historia del Derecho. Universidad de Extremadura. Editorial Civitas.2ª Edición. 1996.

Historia Universal Santillana. Edad Media I. Tomo V. Editorial Santillana.Lima. 2006.

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Editorial. Themis. Santa Fe de Bogota. 1998

CAP XXIII: EL SISTEMA JURÍDICO ISLÁMICO El derecho musulmán es una de las “tres

religiones del libro”, un derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitación del arcángel san Gabriel en el monte Hira:

El Corán es la primera fuente moral, religiosa y jurídica del Islam (del 622 al 632 d.C.)y se expresa a través de diversas interpretaciones del legado del profeta:

Las dos ramas principales de ésta interpretación son:

Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y hechos atribuídos a Mahoma transmitidos en forma oral y,

Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la interpretación del yerno de Mahoma, Alí. De ahí viene la denominación chiíta o shiíta( Shiat Ali=partido de Alí)

BREVE BIOGRAFÍA DE MAHOMA

Mahoma, nació en el año 570. Fue hijo póstumo y su madre Amina murió cuando él tenía 6 años criándose con su hijo Abu Talib. Se casó con Hadiya el 595. Tuvo tres hijos muertos a corta a edad y cuatro hijas. Recibió en el monte Hira, cerca de La Meca, la revelación una noche de 1611, a través del arcángel Gabriel que le dijo: Tu eres el enviado de Dios, el profeta de Alá. Estas revelaciones están contenidas en el Corán. De regreso a median cayó enfermo y murió el 8 de junio del 632. Murió en Jerusalén

( Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V. Págs. 18-19 )

LA LEY ISLÁMICA

En el Islam no había separación entre religión y gobierno. Por eso el califa era un mando político y a la vez religioso de su comunidad.

La ley islámica se basa en el propio Corán y en las tradiciones. El Corán es la principal fuente de la ley islámica.

LAS FUENTES DEL DERECHO ISLÁMICO La ley islámica o charia, quiere decir camino

despejado a seguir. Tiene como fuente primigenia al Corán, que además de ser la base del dogma, es también al de la normatividad ética y moral, de las regulaciones de la vida familiar, de la vida doméstica, de la convivencia social , la justicia, entre otros aspectos.

En el Islam, la ley y la religión van entrelazadas. En la pirámide de las jerarquía de las normas está el Corán. En segundo lugar, se encuentra la sunna o tradición, que empleando el lenguaje kelseniano, se encuentra en el segundo nivel de la jerarquía de las normas.

(Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Santillana. Págs. 38 y 39)

La sunna va a complementar al Corán, cuyas normas son demasiado concisas. La sunna va a lograr una integración normativa empleando el lenguaje moderno para comprender los nuevos problemas que surgían en la comunidad de creyentes. La sunna es una explicación y complemento aclaratorio de la palabra de Alá.

La sunna designan y recoge las palabras y ejemplos de profeta, así como sus gestos, sus dichos y su modo de proceder, que fueron atestiguados por sus contemporáneos. La sunna no es un texto sino un conjunto de relatos. Está compuesta por colecciones de relatos sobre los dichos y hechos de Mahoma (Tomado de: Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Pág. 38)

LAS ESCUELAS JURÍDICAS DEL ISLAM Esta parte del comentario se fundamenta en las

escuelas jurídicas ortodoxas sunnitas, señalando que fueron cuatro las formas de establecer los principios jurídicos o de establecer la jurisprudencia en las escuelas Malikí, Hanafí,Chafií y la Ambalí: 1. el acuerdo universal sobre una cuestión concreta (iyma), 2. el interés común (istislah), 3. la interpretación personal (ary)y 4. el razonamiento analógico (qiyas)

(Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Pág. 39)

Actualmente el Islam cuenta con más de mil millones de fieles desde Marruecos hasta Indonesia,. Desde el África negra hasta el Cáucaso y desde Europa hasta América. La mayoría de los musulmanes son sunníes (85%) y son chiítas el 13 %i y 1 o 2% son jariyíes.

Se ha producido últimamente un fenómeno de renacimiento árabe que se conoce como La nahda. (Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V. Pág. 32)

BIBLIOGRAFÍA

Bodenheimer. Teoría del derecho. Editorial F.C.E. México. 1942.

Historia de la Humanidad Larousse. Los inicios de la Edad Media. Tomo V. Lima. 2002.

Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006

CAP XXIV: EL SISTEMA JURÍDICO JUDÍO O HEBREO Es un sistema jurídico-histórico confesional.

Sus fuentes de derecho provienen de: La Biblia y el Talmud. La Torah, ley de Moisés, recibida de Yaveh

en el Sinaí. El Pentateuco en el Antiguo Testamento.

El Talmud es la enciclopedia jurídica del pueblo hebreo. Son siete libros.

Hay dos Talmud, el de Babilonia y el de Jerusalén. Destacan en ambos libros la Institución de la

Primogenitura y el Levirado, el Tribunal o Jurado de los 7 Jueces de Samuel.

Hay interpretaciones y actualizaciones y actualizaciones de rabinos o sabios talmudistas que también eran sus juristas con la Mishná y a Guemará.

Los hebreos fueron una civilización de pastores, agricultores y comerciantes, que estuvieron por varias centurias entre Egipto y Babilonia, conducidos por el patriarca Abraham (2100 a.C.) y luego por su hermano Moisés y su hermano Aarón (aprox. 1200 a.C)

En el periodo que Moisés recibe las tablas de la ley, su pueblo se guía por el Pentateuco, que está integrado por el Génesis, Éxodo, Levítico, Números, y Deuteronomio.

En el periodo clásico del derecho hebreo (300 a.C. a 100 d.C.), el pueblo se regula por reportes de casos, especies de jurisprudencia y comentarios sobre la ley de Moisés y en el tercer periodo o talmúdico (200 a 500 d.C.) se guiaron por los ordenamientos derivados del Talmud, como la Mishná y la Guemara.

Luego viene la dispersión o diáspora del pueblo hebreo.

El cuarto periodo es el periodo medieval (700 a 1500d.C.) con códigos privados y comentarios derivados de la ley mosaica y del Talmud.

El quinto período es el periodo moderno (1600 a 1900) con traducciones y primeras ediciones de la Biblia y del Talmud.

(John Henry Wigmore. A Panorama of the World’s Legal System. Tomo I. Pág 104)

BIBLIOGRAFÍA

Historia Universal Santillana. Edad media III. Islam y Asia. Tomo VII. Lima. 2006.

Wigmore, John Henry. A Panorama of the World’s Legal System. Tomo I. Saint paul, West Publishing Company. Nortwestern. 1928

CAPÍTULO XXV:CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA TEORÍA Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO. LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL

DERECHO. EL REALISMO JURÍDICO

NORTEAMERICANO.

Corrientes como el formalismo jurídico, la fenomenología jurídica, el existencialismo, el racio-vitalismo, el renacimiento del derecho natural y la afirmación personalista, han fundamentado la teoría del derecho y la lucha por los derechos humanos a partir de su fundamentación filosófica efectuada en 1848 por Jacques Maritain.

LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO La teoría egológica del derecho fue

elaborada por el ius-filósofo argentino Carlos Cossio( 1903- 1987) a partir de 1927, continuándola en 1939 y adquiriendo su madurez entre 1941 y 1944, año en que publicó “La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad”

ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.- Estos antecedentes doctrinarios los ha confesado en el prefacio

a su segunda edición de la teoría egológica publicada en Buenos Aires por Abeledo-Perrot en 1964 (la primera fue el 44 en Losada) . Entre sus influencias tenemos a :

La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. La fenomenología de Edmund Husserl. El existencialismo de Martin Heidegger. La preocupación epistemológica del pensamiento kantiano. Cossio señala que para desarrollar su teoría necesitó de Kant,

Husserl y Heidegger, además de Kelsen.

Cossio distingue también la teoría de los objetos, clasificándolas en objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos, siendo el derecho un objeto de la cultura.

Luego explica que el “material” utilizado por el hombre, para la construcción cultural está hecho del barro más noble de la propia existencia o vida individual viviente, tendremos entonces otro tipo de objeto cultural que tiene como substrato al propio ego en su ser peculiarísimo que es su vivir, llamándole Cossio “egológico” resucitándolo en un sentido especial, en una palabra muy apreciada por Husserl.

Ese objeto es mundano o egológico, estudiando el derecho como conducta o conductas humanas biográficas en interferencia intersubjetiva. Posteriormente señala que el derecho siempre es vida humana y no se trata de una conducta cualquiera sino de la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida, recibiendo también influencia de Giorgio del Vecchio (Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación egológica de la teoría general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974. Págs.. 82-87)

Carlos Cossio polemizó en 1948 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires con el gran jurista Hans Kelsen explicando que él asimiló la teoría pura, pero superando su concepción mecanicista la integró al derecho como conducta que ha venido sosteniendo junto a sus discípulos- los egológicos argentinos- que fueron influenciados por la reforma universitaria como Ambrosio Gioja, Julio C. Cueto Rúa, Enrique Aftalión, José Vilanova, etc.

LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Fue desarrollada por el ius-filósofo brasileño

Miguel Reale, nacido en Sao Bento de Sapucai el 06 de noviembre de 1910 y fallecido el 14 de abril del 2006.

Fue influenciado por las corrientes del trialismo, de Werner Goldschmidt, Luis Recasens Siches y, Luis Legaz y Lacambra .

Comprendió que el derecho es un hecho histórico o social y además entendido como norma en la “teoría pura” de Hans Kelsen. Su primera intuición se traducía en la imposibilidad de explicar el derecho desde uno sólo de sus elementos ya sea el hecho, el valor y la norma. Pues, el derecho es un integración normativa de hechos según valores y se opone a las concepciones unilaterales por ser insuficiente y por ser concepciones mutiladas.

Tardó decenas de años de estudio hasta su formulación definitiva. Para abordar este problema de alcance filosófico parte del análisis fenomenológico de la experiencia jurídica, es decir en la praxis del vivir cotidiano. Por eso su tesis está influenciada por la fenomenología, la filosofía de los valores, el existencialismo, le historicismo, etc.

Su tesis es una visión integral del derecho y su método también es integral o tridimensional. Coincide con el tridimensionalismo integrativista de Jerome Hall y con el tridimensionalismo perspectivístico de Luis Recasens Siches.

Su tridimensionalismo es dinámico, basado en la dialéctica de la complementariedad, señalando que el derecho en su tridimensionalidad tiene un deber ser histórico. Está ligado al personalismo axiológico y tiene una visión integral del derecho, y el derecho participa de un proyecto ético universal que es la macroética de la humanidad, preservando valores de convivencia y justicia social. (Angeles Mateos, en el prólogo a la obra de Reale: Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del derecho. Tecnos. Madrid.1997.)

EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO El realismo jurídico norteamericano surgió a fines

del siglo XIX- según Imerio Jorge Catenacci-, influenciada por el sociologismo jurídico, teniendo sus exponentes más importantes en el realismo norteamericano y en el realismo escandinavo. En Estados Unidos Roscoe Pound (1870-1964), que contrapuso el derecho en los textos y el derecho en acción. La óptica del jurista debe atender la realidad concreta antes que las formas jurídicas, debe ponderar los intereses en juego más que estructuras formales, siendo el derecho un medio para promover una ingeniería social.

Destaca también Oliver Wendel Holmes (1841-1936), que en 1897, en la Universidad de Boston, expuso su conferencia denominada La senda del derecho, en la que sostuvo que el derecho no consistía más que en las profecías acerca de lo que van a ser los tribunales y que la vía del derecho no es la lógica sino la experiencia judicial. Le siguieron en este empeño Karl N. Llewellyn (1893-1962) y Jeróme Frank (1889-1957)y en el realismo escandinavo el más importante fue el jurista Karl Olivecrona (1897-1980) y su obra El derecho como hecho (1939). Lo mismo el jurista danés Alf Ross (1899-1979) y su obra El derecho y la justicia (1958), donde postula la idea de un juez imbuido de sabiduría práctica. (Imerio Jorge Catenacci. Introducción al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires 2001. Págs. 217-219)

BIBLIOGRAFÍA Alzamora Valdez, Mario. La filosofía del derecho en el Perú.

Editorial Minerva. Lima.1968. Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría

general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.

Cossio, Carlos. Teoría egológica del derecho.Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires.1964.

Cossio, Carlos. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987.

Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la teoría general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974.

Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.

CAPÍTULO XXVI: DOS TEORÍAS DEL DERECHO LA TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO. LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL

DERECHO. EL PRIMER CÓDIGO CIVIL FUNDADO EN

LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Miguel Reale comentaba que Carlos Cossio era un tridimensionalista a su manera.

“Para Carlos Cossio, la ciencia jurídica es una ciencia cultural que estudia al derecho como objeto cultural egológico”. (Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación egológica de la teoría general del derecho. Págs.82)

“Los productos de la cultura, en tanto que criaturas del hombre, se diferencian de los objetos naturales y de los ideales en que son, además, positiva o negativamente valiosos . Los objetos culturales pertenecen a la tercera región óntica, la específicamente humana, que es la región de los objetos culturales. El mundo humano de los objetos culturales requiere de la comprensión como su peculiar acto gnoseológico”. (Antonio Luiz Machado Neto. Op .Cit. Págs. 84-85)

“Carlos Cossio logra el descubrimiento del método empírico-dialéctico como actualizador de la comprensión” (Antonio Luiz Machado Neto. Op.Cit. Pág. 85)

“Para Cossio, si el derecho es un objeto cultural habrá de ser de tipo egológico, puesto que su soporte o substrato nada tiene de natural. Luego señala que se advierte con claridad que ese substrato es la conducta y que el derecho es un objeto egológico”. (Antonio Luiz Machado Neto. Op.Cit. Pág. 87)

“No puede existir una conducta sin valor, pues la conducta es un deber ser existencial, y la interferencia intersubjetiva de conductas en que el derecho consiste, tampoco puede existir sin sus peculiares valores que son los valores bilaterales de conducta”. (Antonio Luiz Machado Neto. Op. Cit. Págs. 93-94)

El origen de su teoría se remonta a 1940, preocupación que le acompañó desde su juventud por encontrar el origen y fundamentación del derecho: “el derecho es una integración normativa de hechos según valores” escribe en su ‘Teoría del Derecho y del Estado’, pero en 1940 se trataba de un simple esbozo o intuición.

En primer lugar buscó explicar las relaciones existentes entre los tres elementos diferenciales en toda manifestación jurídica. Su solución pasa por la formulación del principio o dialéctica de complementariedad, que viene a ser su segunda intuición sobre el tridimensionalismo, lo que significa que los tres elementos señalados: norma, valor y hecho, no sólo se correlacionan sino que se dialectizan. ( Ángeles Mateos en su introducción a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 14)

Parte del análisis fenomenológico de la experiencia jurídica en su libro ‘El derecho como experiencia’ (1968).

En la fundamentación filosófica que Reale busca para su ‘Teoría tridimensional’ entra en contacto con la fenomenología, la filosofía de los valores, el existencialismo, el historicismo, etc.

En su análisis fenomenológico el derecho se presenta como una realidad o manifestación cultural que es producto de la libertad creadora del hombre, siendo la misión del derecho preservar el valor del bien entendido como justicia.

( Ángeles Mateos en su introducción a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 15)

Ángeles Mateos, discípulo español de Reale, ha escrito su tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense (Madrid- 1996) titulada ‘La teoría de los valores en Miguel Reale. Fundamento de su pensamiento filosófico-jurídico’

La teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale traduce el deseo de integralidad propio de su pensamiento, razón por la que la subtitula ‘Visión integral del derecho’, lo que se traduce en una visión global del mundo jurídico.

Miguel Reale parte de la convicción de que el derecho participa de un proyecto ético universal- macroética de la humanidad, preservando valores de convivencia y justicia social. ( Ángeles Mateos en su introducción a: Reale, Miguel. Op.Cit.Pág 18-19)

ELPRIMER CÓDIGO CIVIL FUNDADO EN LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO El CC brasileño del año 2002 es el primer

Código Civil fundado en la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale.

Se tocan puntos que atañen a los derechos de personalidad, inexistentes en el CC anterior de Clóvis Bevilácqua. Se establece la función social de la propiedad y los contratos.

Se cambia la patria potestad por la potestad familiar ( “el patrio poder por el poder familiar” Miguel Reale. Discurso del 10 de enero del 2002)

Se reconocen jurídicamente las “uniones permanentes" o concubinato. El adulterio es reemplazado por la noción de infidelidad.

Se da la preferencia a las “cláusulas abiertas”, que permiten una más amplia interpretación hermenéutica. Al igual que en la responsabilidad objetiva se incluyen nuevas reglas para determinarla.

La constante referencia a la equidad y la buena fe en el tratamiento al régimen de los bienes inmobiliarios.

La eliminación de las formalidades absurdas en el testamento para proteger a los herederos y al cónyuge.

Se añaden nuevas y necesarias normas al mundo del derecho, teniendo como paradigma un renovado humanismo existencial.

BIBLIOGRAFÍA Alzamora Valdez, Mario. La filosofía del derecho en el Perú.

Editorial Minerva. Lima.1968. Catenacci, Imerio Jorge. Introducción al derecho: Teoría

general, argumentación, razonamiento jurídico. Editorial Astrea de A. y R. Depalma. Buenos Aires.2001.

Cossio, Carlos. Teoría egológica del derecho.Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires.1964.

Cossio, Carlos. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987.

Machado Neto, Antonio Luiz. Fundamentación egológica de la teoría general del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1974.

Reale, Miguel. Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del derecho. Editorial Tecnos. Madrid.1997.

XXVII: HANS KELSEN Y LA TEORÍA PURA DEL DERECHO EL POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS

KELSEN. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.

EL POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN. Para Hans Kelsen (Praga 11-X-1881-

Berkeley 19-IV-1973) el derecho constituye “un sistema de normas alejado de todo lo metajurídico”, estableciendo así un positivismo normativista.

Contempla al derecho como una ciencia del espíritu, aunque la consideración de las meras estructuras lógicas no es suficiente.

Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma hipotética fundamental.

La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho, limitado al ser real. también las normas son ser-ser ideal.

Para la teoría socialista no se puede separar el ser del deber ser, como en la “guillotina de Hume”

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

La Teoría Pura del Derecho , desde su forma original en la versión alemana de 1934, a la francesa de 1953, o en la definitiva de 1960, parte del criterio ya expuesto de considerar al derecho “como un sistema de normas alejado de todo lo metajurídico”, donde lo metajurídico es su entorno fáctico, económico, político, social, y la norma se define como un juicio hipotético en el cual “la aplicación de una sanción está siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de transgresión”

José Vilanova. Elementos de Filosofía del Derecho. Segunda Edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1984. Págs. 146-147.

La forma kelseniana de la definición de norma jurídica cobra su real importancia si recordamos que ella es la consecuencia de una exigencia metodológica kelseniana, que es la “pureza metódica”,en su juicio la condición necesaria de una correcta ciencia jurídica” apartando al derecho de las ciencias naturales y sociales.

José Vilanova. Op.Cit. Pág.147.

Para Kelsen , “el derecho objetivo es toda la estructura normativa, el ordenamiento jurídico y el derecho subjetivo es la situación particular de las personas en relación a las normas”

José Vilanova. Op.Cit. Pág.149-150.

EL PAPEL DE LA SANCIÓN

La sanción es la principal característica de las normas jurídicas según Kelsen y es lo que la diferencia de las ciencias sociales.

“la sanción para ser jurídica debe estribar e un acto coercitivo consistente en la privación de algún bien (la vida, la libertad, la propiedad, el honor, etc.) y debe ser ejercida por el individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta”

José Luis del Hierro. Introducción al Derecho: Editorial Síntesis. Madrid. 1997. Pág. 86.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS La más relevante de las clasificaciones -según José

Luis del Hierro- es la que divide a las normas jurídicas primarias y a las normas jurídicas secundarias.

Las primarias son aquellas que prescriben la sanción: Son las normas jurídicas genuinas.

“Las secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias y su enunciación sólo tiene un sentido a los fines de una explicación más clara del derecho”

José Luis del Hierro. Op.Cit. Págs. 86-87.

Norma primaria: Si alguien mata, debe ser condenado a prisión.

Norma secundaria: Se debe no matar. José Luis del Hierro. Op.Cit. Pág. 87.

¿Cómo responde Hans Kelsen a la afirmación u objeción, que existen normas jurídicas que no prevén ninguna sanción?

Según del Hierro, Kelsen responde en tres sentidos:

1. Acepta que puedan existir normas premiales que premien una conducta. Son tan raros que pueden dejarse de lado para “los efectos de una explicación teórica del derecho”

2. Amplía el concepto de sanción para incluir las sanciones penales típicas, la indemnización y la nulidad.

3. Por último HK afirma que determinados enunciados jurídicos no son normas jurídicas completas “son antecedentes o fragmentos de la auténtica norma”

José Luis del Hierro. Ibídem.

La ciencia jurídica para Kelsen “se caracteriza por no ser una ciencia natural causalista, una ciencia del ser, sino una ciencia normativa ordenada al conocimiento de normas (ciencia del deber ser)

Helmut Coing. Fundamentos de filosofía del derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949. Pág. 291.

“La unidad sistemática de todas las normas jurídicas es su fundamento de validez y exige por último la admisión de una “norma hipotética fundamental”. Ella ordena reconocer como derecho lo que el legislador pone como derecho (el derecho internacional).Ella da al acto del primer legislador… el sentido del deber ser”

Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 292., advierte que la rigurosa separación neokantiana entre el ser y el deber ser es el punto de partida que separa también las ciencias causales de las ciencias normativas

CRÏTICAS DE HELMUT COING A KELSEN 1. Kelsen contempla la ciencia del derecho

como una ciencia del espíritu, pero no considera todo el desarrollo de las ciencias del espíritu.

2. La doctrina de Kelsen es del positivismo jurídico y no está alejada de la metafísica “el orden social se produce por la lucha de intereses materiales”

3. La separación de lo causal es aparente por estar en la cabeza la norma hipotética fundamental que convierte al poder social en poder jurídico.

4. La distinción entre ser y deber ser se fundamenta en una concepción del ser demasiado estrecho del ser , limitado al ser real. También las normas son ser “ser ideal”.

Helmut Coing. Op.Cit. Pág. 293.

SOBRE LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO La postura kelseniana sobre este tema consiste en

separar rígidamente el derecho de la moral y se fundamenta en su positivismo y relativismo, así como en el agnosticismo de propio Hans Kelsen “al percibir que tras una moral absoluta late una fe religiosa…”

“Su noción de moral está casi calcada sobre el modelo de su concepción pura del derecho: es una noción puramente formal,que admite cualquier contenido empírico”

Carlso José Errázuriz M. Introducción crítica a la doctrina jurídica de Kelsen. Editorial Jurídica de Chile. 1987. Págs. 33 y 34.

En la teoría socialista la dicotomía ser y deber ser se complementa con el par dialéctico de base y superestructura.

Una Teoría Pura del derecho desideologizada en la realidad no es posible. El mismo Kelsen fue un ideólogo no comunista o no socialista.

Ver: “Teoría Pura del derecho y Teoría Marxista del Derecho”, publicado por el Instituto Hans Kelsen. Editorial Temis. Bogotá. 1984. Véase también a Carlos Marx en “Miseria de la filosofía” y “La ideología alemana”.

Para que se de una Teoría Pura del derecho sería necesario que exista un legislador puro, lo que desde lo económico social, político, ideológico y moral no es posible, como lo reconoce Manuel Atienza en su “Filosofía del derecho argentino actual”.

El unidimensionalismo de la teoría del jurista de la Escuela de Viena ha contribuido inmensamente a la ciencia jurídica, pero ha sido completado por los integrismos o concepciones integrales del derecho como las multidimensionales y las tridimensionales, que en su momento plantearon Mario Alzamora Valdez, Miguel Reale y Carlos Cossio.

Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica. Editorial Ariel. Barcelona. 1978.

Coing, Helmut. Fundamentos de filosofía del derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1949.

Del Hierro, José Luis . Introducción al Derecho: Editorial Síntesis. Madrid. 1997.

Vilanova, José. Elementos de Filosofía del Derecho. Segunda Edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1984.