2018

LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, NOVEDADES Y ASPECTOS

FUNDAMENTALES: LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES, LA FIGURA DEL RESCATE, LA

SUBROGACIÓN DEL PERSONAL, LA INTERVENCIÓN SINDICAL

UGT PAÍS VALENCIÁ

Jornada Acción Sindical Valencia 18 octubre 2018

Gabinete Técnico Federal FeSP-UGT

LEY 9/2017 DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: PRINCIPALES NOVEDADES Y REFLEXIONES AL RESPECTO.

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IMPORTANCIA ECONÓMICA Y LABORAL DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. UNA LEY LARGA, COMPLEJA E INCLUSO CONTRADICTORIA EN SUS CONTENIDOS. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN (DESAPARICIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS). LA FIGURA DEL RESCATE. DIVISIÓN EN LOTES DE LOS CONTRATOS. INCLUSIÓN DE CRITERIOS SOCIALES, LABORALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. EL CONVENIO COLECTIVO SECTORIAL COMO REFERENCIA. REVISIÓN DE PRECIOS RELACIONADA CON LA MANO DE OBRA. LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. SUBROGACIÓN LABORAL. PRESENCIA SINDICAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. POSIBILIDAD DE AVANZAR EN LOS CONTENIDOS SOCIALES PREVISTO EN LA LEY.

IMPORTANCIA ECONÓMICA Y LABORAL DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

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SEGÚN LOS ÚLTIMOS DATOS OFRECIDOS POR LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA (AÑO 2016) EN EL CONJUNTO DEL SECTOR PÚBLICO SE CELEBRAN 187.730 CONTRATOS PÚBLICOS POR UN IMPORTE DE 22.266.482.949 MILLONES DE EUROS.

IMPORTANTE REPERCUSIÓN ECONÓMICA Y LABORAL EN EL TERRITORIO

DONDE SE PRODUCE.

SÓLO LA GENERALITAT VALENCIANA:

HA CELEBRADO 8.391 DE LOS 83.978 QUE HAN SUSCRITO EL CONJUNTO DE LAS CC.AA (LA 3ª QUE MÁS CONTRATACIÓN PÚBLICA DESARROLLA). POR UN IMPORTE DE 777.873.313 MILLONES DE EUROS (LA 6ª, CON RESPECTO AL RESTO DE CC.AA.).

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347 ARTÍCULOS Y 54 DISPOSICIONES ADICIONALES. TRANSITORIEDAD MUY LARGA (CONVIVENCIA DE 2 LEYES). CUENTA CON UN AMPLIO CONSENSO POLITICO QUE HA MOTIVADO UN TEXTO CONFUSO. PENDIENTE DE DESARROLLO REGLAMENTARIO (ESTATAL Y CC.AA). GUÍA PARA LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES (EN VALENCIA POR LA 2ª). ENTRADA EN VIGOR MUY PARCIAL Y PROGRESIVA. LAS DISTINTAS JUNTAS CONSULTIVAS YA ESTÁN INTERPRETANDO LA LEY, CON DISPARIDAD DE CRITERIOS. EL ACTUAL MARCO NORMATIVO FOMENTA LA PRIVATIZACIÓN/EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS. MEJOR LEY QUE LA ANTERIOR.

CAMINO LARGO PARA SU DEFINITIVA APLICACIÓN.

UNA LEY LARGA, COMPLEJA E INCLUSO CONTRADICTORIA EN SUS CONTENIDOS.

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ADEMÁS CONTINUAN: CONTRATOS DE OBRAS, CONCESIÓN DE OBRA, SUMINISTROS, PÚBLICOS MIXTOS. LA CLAVE PARA DISTINGUIRLOS: ¿QUIÉN ASUME EL RIESGO OPERACIONAL? SI EL CONTRATISTA (CONCESIÓN DE SERVICIOS) SI LA ADMINISTRACIÓN (DE SERVICIO). CONFUSIÓN UN MISMO SERVICIO EN DISTINTAS ADMINISTRACIONES PUEDE ADOPTAR DISTINTO

TIPO DE CONTRATO: CONCESIÓN-SERVICIOS. CONSECUENCIAS MUY DISPARES.

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN (DESAPARICIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS)

TIPO CONTRATO OBJETO/FINALIDAD DURACIÓN MÁXIMA

CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS

La gestión de un servicio cuya contrapartida venga constituida, bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado de percibir un precio.

40 años si comprenden la ejecución de obras y la explotación de servicio. 25 años si comprenden la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios

sanitarios. 10 años si comprenden la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios

sanitarios.

CONTRATO DE SERVICIOS Desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro. No pueden ejercer autoridad pública.

Con carácter general 5 años (incluidas prórrogas), con dos excepciones: 1ª. Recuperación de la inversión relacionada con el contrato. 2ª.- Continuidad de tratamiento a usuarios.

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RESCATE (art. 294, letra c): Se debe acreditar (demostrar) la mayor eficacia y eficiencia de la gestión directa. También pueden verse resueltos/modificados por las causas generales comunes a todos los contratos públicos: La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, etc.

MODIFICACIÓN, RESOLUCIÓN Y RESCATE (REINTERNALIZACIÓN) DE LOS CONTRATOS

CIRCUNSTANCIA CAUSAS ESPECIFICAS MODIFICACIÓN (art. 290) Lo prevea el pliego de cláusulas (como máximo un 20% del precio inicial).

Necesidad de prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles. Por razones de interés público.

RESOLUCIÓN/EXTINCIÓN (art. 294) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

La supresión del servicio por razones de interés público. La imposibilidad de la explotación del servicio.

REVERSIÓN (art. 291) Finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

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AHORA ES LA PREFERENCIA: DEBE JUSTIFICARSE EN EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN LA NO DIVISIÓN DEL CONTRATO EN LOTES. DEBER DE INCLUIR GARANTÍAS PARA EVITAR UNA MERMA EN LA CALIDAD DEL SERVICIO A PRESTAR.

LA DIVISIÓN EN LOTES PUEDE REPERCUTIR NEGATIVAMENTE EN LAS CONDICIONES LABORALES, DIVIDIR LA PLANTILLA, REPRESENTACIÓN

SINDICAL, ETC. ALGÚN TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (ARAGÓN), CONSIDERA VÁLIDA LA JUSTIFICACIÓN (PARA NO DIVIDIR EN LOTES) CONSISTENTE EN QUE “LA DIVISIÓN PUEDE EMPEORAR LAS

RELACIONES LABORALES. ”

DIVISIÓN EN LOTES DE LOS CONTRATOS.

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PARA EVITAR QUE EL PRECIO SEA EL CRITERIO PREDOMINANTE Y SE GARANTICE LA CALIDAD DEL SERVICIO, LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DEBE INCORPORAR, PRECEPTIVA Y TRANSVERSALMENTE, (ART. 1.3) CRITERIOS SOCIALES, LABORALES Y MEDIOAMBIENTALES, EN TODAS SUS FASES: 1. DEFINICIÓN OBJETO DEL CONTRATO. 2. PRECIO DEL CONTRATO (OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS). 3. FASE DE SELECCIÓN. 4. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. 5. EN FASE DE ADJUDICACIÓN. 6. EN FASE DE EJECUCIÓN. 7. CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN. 8. CRITERIOS DE DESEMPATE.

MUY IMPORTANTE: GARANTÍAS ESPECÍFICAS EN CUANTO AL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE Y GARANTÍAS SALARIALES PARA SOCIALIZAR LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA.

INCLUSIÓN DE CRITERIOS SOCIALES, LABORALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

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Uno de los mayores logros de la Ley es la remisión a los Convenios Colectivos en determinadas materias, en algunas de las más relevantes, dicha remisión se efectúa a los Convenios Sectoriales. Estas son todas las remisiones en función de la materia: De lo expuesto, se puede afirmar que en 3 cuestiones esenciales de la contratación pública (Licitación, Precio del contrato y ejecución del contrato), las referencias son al CONVENIO SECTORIAL, cuestión que debería servir para evitar la concurrencia de empresas multiservicios que evitan dichos convenios, así como aquellas empresas que se han descolgado del convenio sectorial. También conviene precisar que éstas referencias al CONVENIO SECTORIAL, no impide la concurrencia de empresas que tengan un convenio de empresa que lo mejore pues, implícitamente estaría cumpliendo el sectorial.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEY: DISPERSA Y NO SIEMPRE REFERIDA A LOS CONVENIOS SECTORIALES

MATERIA Y ARTÍCULO CONVENIO COLECTIVO DE REFERENCIA

Cumplimiento condiciones salariales (art. 35.1). Convenio colectivo de aplicación.

Inclusión en el presupuesto de licitación los costes laborales (art. 101). Convenio colectivo sectorial de aplicación.

Precio/Valor del contrato de concesión (art. 102). Convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios

Clausulas particulares salariales (art. 122). Convenio colectivo sectorial de aplicación.

Ofertas anormalmente bajas (art. 149). Convenio colectivo sectorial vigente.

Obligaciones en materia social o laboral (art. 201) Convenio colectivo.

Condiciones especiales de ejecución (art. 202) Convenio colectivo sectorial y territorial aplicable.

Resolución contrato por incumplimiento salaria (art. 211)l. Convenio colectivo en vigor.

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SÍ ES POSIBLE PERO…

PREMISAS: CUANDO EL PERÍODO DE RECUPERACIÓN DE LA INVERSIÓN SEA IGUAL O SUPERIOR A CINCO AÑOS Y LA INTENSIDAD EN EL USO DEL FACTOR TRABAJO SEA CONSIDERADA SIGNIFICATIVA. EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PODRÁ ESTABLECER EL DERECHO A REVISIÓN PERIÓDICA Y PREDETERMINADA DE PRECIOS Y FIJARÁ LA FÓRMULA DE REVISIÓN QUE DEBA APLICARSE. EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES DEBERÁ DETALLAR LA FÓRMULA DE REVISIÓN APLICABLE, QUE SERÁ INVARIABLE DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO. LÍMITES: LA LEY 2/2015, DETERMINA QUE LAS VARIACIONES DE LOS COSTES DE MANO DE OBRA, PODRÁN TRASLADARSE O INCLUIRSE, EN SU CASO, EN LA REVISIÓN DE PRECIOS DE LOS CONTRATOS, PERO ESE TRASLADO TENDRÁ UN LÍMITE MÁXIMO: EL INCREMENTO EXPERIMENTADO POR LA RETRIBUCIÓN DEL PERSONAL AL SERVICIO DEL SECTOR PÚBLICO, CONFORME A LAS LEYES DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO.

COMPLEJA LA REVISIÓN DE PRECIOS RELACIONADA CON LA MANO DE OBRA.

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LAS EMPRESAS OBLIGADAS A DESARROLLAR PLANES DE IGUALDAD (250 TRABAJADORES) QUE NO LO HAYAN HECHO, TIENEN PROHIBIDA CONCURRIR A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS DE MENOS TRABAJADORES, NO, PERO HAY QUE TRASLADAR SU CONVENIENCIA PARA “TOMAR VENTAJA” EN OTROS ASPECTOS DE LA CONTRATACIÓN. EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN FEMENINA PUEDE SER VALORADO COMO UNO DE LOS CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. SE PUEDE ESTABLECER COMO CONDICIÓN DE EJECUCIÓN ESPECIAL, LA REDUCCIÓN DEL EMPLEO FEMENINO Y EL FOMENTO DE LA IGUALDAD. COMO CRITERIO DE DESEMPATE, SE PUEDE ESTIMAR LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS EN MATERIA DE IGUALDAD.

APROVECHAR PARA NEGOCIAR VERDADEROS PLANES DE IGUALDAD,

LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: ASPECTO SOCIAL ESPECÍFICO.

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DEBER DE INFORMACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN A TRAVÉS DE LOS PLIEGOS. INFORMAR SOBRE LOS SIGUIENTES EXTREMOS: LISTADO PERSONAL, CATEGORÍA, TIPO CONTRATO, JORNADA, SALARIO BRUTO, CONVENIO APLICABLE, ETC. ENTRE EMPRESAS QUE SE SUCEDEN EN LA CONTRATACIÓN (ART. 44 ET Y PREVISTA EN CONVENIO). DEBEMOS PROCURAR LA INCLUSUIÓN DE “BUENAS” CLAUSULAS DE SUBROGACIÓN EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS. CUANDO LA ADMINISTRACIÓN ASUME EL SERVICIO (MUCHOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN: ARTS. 130.3 Y DA 26ª DE LA LPGE 2017), DISTINTAS SITUACIONES (LABORALISTAS-ADMINISTRATIVISTAS;SENTENCIAS; VALENCIA-ALCIRA; RESOLUCIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA; CREACIÓN SOCIEDAD PÚBLICA; BALEARES-AMBULANCIAS, ETC.).

ANALIZAR CASO POR CASO, Y MUCHA CAUTELA CUANDO LA

ADMINISTRACIÓN RESCATA EL SERVICIO.

SUBROGACIÓN LABORAL: TAN IMPORTANTE COMO CONFUSA

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LOS MOMENTOS PREVIOS A LA CONTRATACIÓN: IMPULSO DE LOS CONVENIOS SECTORIALES, FOMENTO DE POLÍTICAS Y PLANES DE IGUALDAD, CONTROL DE LA SUBCONTRATACIÓN, DESARROLLO DE LA SUBROGACIÓN LABORAL. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES SOCIALES Y LABORALES PUEDE SUPONER, DE ENTRADA, LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR Y, POSTERIORMENTE, MOTIVO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. IMPEDIR QUE LA ESCASA REPERCUSIÓN DEL COSTE DE MANO DE OBRA EN LA REVISIÓN DEL PRECIO DE LOS CONTRATOS (COMO MÁXIMO EL % DE SUBIDA EXPERIMENTADO POR LOS EMPLEADOS PÚBLICOS) REPERCUTA NEGATIVAMENTE EN LA REGULACIÓN SALARIAL DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. DURANTE LOS TRÁMITES INICIALES DE LA CONTRATACIÓN: CONOCER EL MAPA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE CADA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (DEBER DE PUBLICARLO), IDENTIFICANDO AL RESPONSABLE (FÍSICO O JURÍDICO) PARA DIRIGIRLE NUESTRAS OBSERVACIONES, QUEJAS Y DUDAS EN RELACIÓN AL CORRECTO DESARROLLO DEL SERVICIO. TODA LA INFORMACIÓN DE CADA CONTRATO ES PÚBLICA. DESDE EL INICIO DEL EXPEDIENTE HASTA LA RESOLUCIÓN. DEBEMOS INTERPRETAR QUE LOS CRITERIOS SOCIALES Y LABORALES RESULTAN ESENCIALES EN LA CORRECTA PRESTACIÓN DEL SERVICIO, DE AHÍ QUE RESULTE IMPERATIVO LA VALORACIÓN SINDICAL DE LAS PROPUESTAS QUE MANEJA LA ADMINISTRACIÓN, OPTADO POR LA MÁS COMPLETA.

PRESENCIA SINDICAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 1/2

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EN EL DESARROLLO DE LAS FASES POSTERIORES DE LA CONTRATACIÓN: LOS SINDICATOS (CON REPRESENTACIÓN EN EL ÁMBITO EN EL QUE SE DESARROLLA LA CONCESIÓN) ESTAMOS LEGITIMADOS PARA INTERPONER EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. PARA ELLO DEBEMOS “DEDUCIR FUNDADAMENTE” QUE DICHAS ACTUACIONES, EN EL MOMENTO DE SU EJECUCIÓN (PERO INSISTIMOS, NO HAY QUE ESPERAR A DICHA EJECUCIÓN, BASTA CON QUE LO DEDUZCAMOS), VAN A INCUMPLIR LAS OBLIGACIONES SOCIALES Y LABORALES DE LOS TRABAJADORES QUE REALICEN LA PRESTACIÓN. CUANDO EL CONTRATO DE SERVICIO SUPONGA PRESTACIONES DIRECTAS A LA CIUDADANÍA, LA LEY OBLIGA A UNA DRÁSTICA SEPARACIÓN FUNCIONAL, ORGANIZATIVA, FÍSICA Y ESPACIAL ENTRE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y LOS TRABAJADORES DE LA CONCESIÓN. SINDICALMENTE DEBEMOS MEDIAR PARA QUE DICHA SITUACIÓN NO GENERE DISCRIMINACIONES INJUSTIFICADAS EN EL DESARROLLO LABORAL DE LA ACTIVIDAD. EL IMPAGO DE SALARIOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO PUEDE SUPONER LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. PERO LA PUESTA EN MARCHA DE DICHA MEDIDA, CON CARÁCTER GENERAL, REQUIERE DEL ACUERDO CON LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA CONTRATISTA, ALGO QUE DEBEREMOS ANALIZAR EN CADA CASO CONCRETO. EL CUMPLIMIENTO DE LA CLAUSULAS SOCIALES Y LABORALES DEBE IMPEDIR LA MOROSIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN/EMPRESA Y SU REPERCUSIÓN EN LAS CONDICIONES SALARIALES DE LOS TRABAJADORES.

PRESENCIA SINDICAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 2/2

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EN DETERMINADOS ASPECTOS, LA LEY NO IMPIDE QUE A TRAVÉS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PODAMOS SUPERAR SUS PREVISIONES MÍNIMAS, COMO YA HA SUCEDIÓ CON LA LEY ANTERIOR. EXISTEN EJEMPLOS DE BUENAS PRÁCTICAS (LEGALES, ADMINISTRATIVAS Y CONVENCIONALES/SINDICALES) PARA INTENTAR AVANZAR EN LOS ASPECTOS SOCIALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: CUANDO LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS DESARROLLEN LA LEY 9/2017, SE PUEDE INCIDIR AÚN MÁS EN LOS ASPECTOS SOCIALES Y PRESENCIA SINDICAL EN LOS ÓRGANOS DE ASISTENCIA A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. COMO YA SUCEDÍA, POR EJEMPLO, EN LA LEY FORAL 6/2006 DE NAVARRA Y CATALUÑA. LAS DISTINTAS ADMINISTRACIONES PUEDEN DESARROLLAR GUÍAS ASPECTOS SOCIALES Y LABORALES. COMO SUCEDIÓ EN MUCHOS AYUNTAMIENTOS (MADRID, VALENCIA, ETC.) Y ALGUNAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS (ANDALUCÍA, EXTREMADURA, CATALUÑA, VALENCIA ETC.), QUE IBAN POR DELANTE DE LA ANTIGUA LEY. ACUERDOS/PACTOS ADMINISTRACIÓN-SINDICATOS PARA AVANZAR EN TEMAS COMO: ESTÁNDARES DE CALIDAD DE LOS SERVICIOS PRESTADOS; SUBROGACIÓN DEL PERSONAL; CRITERIOS SOCIALES EN LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS, CONTROL DE SERVICIOS ADJUDICADOS; CONDICIONES DE TRABAJO EN LA EMPRESA ADJUDICATARIA (SALARIO Y JORNADA MÍNIMOS). COMO POR EJEMPLO, EL ACUERDO FVMP- SINDICATOS DEL 1 5/09/201 4.

POSIBILIDAD DE AVANZAR EN LOS CONTENIDOS SOCIALES PREVISTO EN LA LEY.