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Seminario Derecho i enul

MIGUEL DAZ Y GARCA CONLLEDO Profesor Titular de Derecho penal

Universidad de Len

LA AUTORA EN DERECHO PENAL

Prlogo del

Prof. Dr. DIEGO-MANUEL LUZN PEA Catedrtico de Derecho penal

Universidad de Alcal de Henares

PPU Barcelona, 1991

Primera edicin, 1991

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacin escrita de los titulares del "Copyright", bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccin parcial o total de esta obra por cua lqu ie r m e d i o o p roced imien to , c o m p r e n d i d o s la reprografa y el tratamiento informtico y la distribucin de ejemplares de ella mediante alquiler o prstamo pblicos.

Miguel Daz y Garca Conlledo

PPU Promociones y Publicaciones Universitarias, S. A. Marqus de Campo Sagrado, 16 08015 Barcelona

ISBN: 84-7665-796-X D.L.: B-4451-91

Imprime: Limpergraf S.A. Calle del Ro, 17. Nave 3. Ripollet (Barcelona)

A Marta

DIVERSIDAD m S.MAMAW: F^ULTADCECLRCCHO

Semmario Derecho Penal

NDICE PRLOGO 15 NOTA PRELIMINAR 21 ABREVIATURAS 25

INTRODUCCIN Y MTODO 1. Introduccin 29

2. Mtodo 34

LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR

Generalidades 41

CAPTULO I EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

INTRODUCCIN 43 SECCIN PRIMERA

ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

1. Descripcin 47 2. Concepto unitario formal y funcional 65 3. El fundamento del concepto unitario 67

a) La equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes 67

b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las concepciones autoritarias del Derecho penal 74

c) Fundamento y construcciones modernas. DETZER. KIENAPFEL. SCHMOLLER 91

c i) La construccin de DETZER 92 C2) La construccin de KIENAPFEL 102 C3) La construccin de SCHMOLLER 106

4. Consecuencias del concepto unitario y crticas al mismo 117 a) El rechazo de la accesoriedad 117 b) Conformidad del concepto unitario con los presu-

puestos del Derecho penal de un Estado de Derecho 12'8

c) Concepto unitario y formas de imperfecta ejecucin 133

d) Concepto unitario y desvalor de accin 142

7

e) Concepto unitario y determinados grupos de delitos 149

e i) Delitos especiales 149 e2) Delitos de propia mano y con modalidades

limitadas de accin 167 e3) Delitos de pura actividad 175 e4) La intervencin en el suicidio y las auto-

lesiones 177 f) Concepto unitario y determinacin de la pena 186

5. Conclusin 198

SECCIN SEGUNDA EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y

EL CDIGO PENAL ESPAOL 1. La terminologa del Cdigo penal 206

a) El artculo 12 CP 206 b) Los artculos 14 y 16 CP 207 c) El artculo 15 CP 225

2. El artculo 15 bis CP 227 3. El marco penal 230 4. Formas de intervencin no consumadas 233 5. La intervencin en el suicidio y las autolesiones 237 6. La referencia al "hecho" en los artculos 14 y 16 CP 245 7. Conclusin 251

CAPITULO H EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR

INTRODUCCIN 253 SECCIN PRIMERA

CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORAS OBJETIVAS 1. mbito de la exposicin 259 2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y LONY 261 3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL 266 4. La crtica al concepto extensivo de autor 271

a) Remisin 271 b) Crticas al fundamento 272/

b\) Al fundamento puramente causal 272 b2) Al fundamento en la lesin de intereses o

bienes jurdicos 274

8

c) La destruccin del tipo o su funcin garantista 275 d) El carcter negativo o secundario del concepto

extensivo de autor 281 e) Las dificultades de distincin entre coautora y

complicidad 284

SECCIN SEGUNDA CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORAS SUBJETIVAS

1. La relacin entre concepto extensivo y teoras subjetivas

a) El fundamento en la equivalencia causal b) La contradiccin entre concepto extensivo y

teoras subjetivas 2. Las teoras subjetivas

a) Caracterizacin general b) Variantes principales

b\) La teora del dolo 1) Exposicin 2) Crtica

b2) La teora del inters 1) Exposicin 2) Crtica

c) Rechazo de las teoras subjetivas

289 289

292 295 295 314 314 314 316 320 320 323 326

SECCIN TERCERA CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE

DEL CONCEPTO EXTENSIVO

1. El verdadero significado de los preceptos sobre participa-cin en el concepto extensivo 333

2. Concepto extensivo y Cdigo penal espaol 346 3. Conclusin 347

SECCIN CUARTA LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO

1. Introduccin 349 2. Justificacin de su estudio en este lugar 353

a) Relacin con las teoras subjetivas 353 b) Relacin con el concepto extensivo 358 c) Otro posible lugar para el estudio de la doctrina

del acuerdo previo ? '360 3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo

previo 361

9

a) La continuacin de la doctrina 363 b) El rechazo de la doctrina 374 c) La alusin al acuerdo como elemento de la

coautora 376 4. Valoracin crtica de las tres posturas 388

a) La lnea continuista 388 b) La lnea negadora o crtica 400 c) La lnea que requiere acuerdo y algo ms 402

5. Conclusin 404

CAPTULO ni EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR

INTRODUCCIN 407 SECCIN PRIMERA

LA TEORA OBJETIVO-FORMAL 1. Caracterizacin general 411 2. El carcter objetivo y formal de la teora 442

a) El carcter objetivo 442 b) El carcter formal 444

3. Las variantes de la teora objetivo-formal 445 a) La autora es realizacin de acciones ejecutivas 445 b) La autora es realizacin del tipo 447

4. Las posibles ventajas de la teora objetivo-formal 450 5. El fundamento de la teora objetivo formal 452

a) El argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad 453

b) El argumento del lenguaje comn, las concepciones populares, etc. 459

6. Crtica a la teora objetivo-formal 464 a) Indefinicin o indeterminacin 464 b) La no explicacin de la autora mediata 466 c) La no explicacin de la coautora 480

7. Toma de postura 485 a) La ejecucin es autora? 485 b) La realizacin del tipo (o de una accin tpica)

es autora? 488 8. La tesis de RUIZ ANTN 514

a) Exposicin 514 b) Valoracin 518

9. Conclusin y aproximacin provisional al concepto de autor 528

10

a) Conclusin 530 b) Aproximacin provisional al concepto de autor 531

SECCIN SEGUNDA LAS TEORAS OBJETIVO-MATERIALES

1. Introduccin 535 2. Caracterizacin general 536 3. Diversas teoras objetivo-materiales 536

a) La teora de la necesidad 536 b) La teora de la simultaneidad 538 c) Teoras que diferencian segn el carcter directo

o indirecto de la causalidad 539 d) La teora de la supraordinacin del autor y la

subordinacin del partcipe o dla coordinacin o igualdad de los coautores 542

SECCIN TERCERA LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

1. Introduccin 545 2. Caracterizacin general 547 3. El carcter objetivo-material de la teora 573

a) Carcter objetivo, subjetivo o mixto 573 b) Carcter material 582

4. La caracterizacin de ROXIN 583 a) El autor como "figura central" 585 b) El dominio del hecho como concepto abierto 591 c) Las formas de dominio del hecho 593

ci) El dominio de la accin 593 C2) El dominio de la voluntad 594 C3) El dominio funcional 596

5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio 598 6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teora del

dominio del hecho 603 a) Las formas de intervencin como tipos de

imputacin (BLOY) 604 ai) Exposicin 604 a2) Valoracin 609

b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG) 613 b 1) Exposicin 613 02) Valoracin 616

c) El dominio o determinacin objetiva y positiva del hecho (LUZN PEA) 625

11

c i) Exposicin 625 C2) Valoracin 631

7. Las formas de autora y el dominio del hecho 639 a) El dominio de la accin y la autora inmediata

unipersonal 639 ai) La realizacin inmediata de todos los elementos

del tipo por un sujeto como dominio del hecho 639 &2) Dominio del hecho, autora y actuacin de

propia mano: algunos problemas no aclarados 641 b) El dominio (a travs del dominio) de la voluntad y la

autora mediata 645 bi) La fundamentacin de la actuacin a travs

de otro 646 b2) La importancia de la actuacin del

instrumento 649 c) El llamado dominio funcional y la coautora. El

dominio o determinacin positiva conjunta como criterio correcto 651

c i) Generalidades 651 C2) Los elementos del dominio funcional 653

1) El plan comn 653 2) La esencialidad de la contribucin 664 3) La contribucin en fase ejecutiva 672

C3) Rechazo del criterio "dominio funcional" 675 C4) El dominio positivo y conjunto como criterio

vlido para la caracterizacin de la coautora 677 C5) Aplicacin del criterio vlido a la solucin de

algunos casos discutidos 679 1) El que sujeta 679 2) El que realiza actos tpicos no nucleares 680 3) El vigilante 681 4) El jefe de la banda 683 5) Los llamados casos de coautora

alternativa 684 6) Las agresiones en grupo y los llamados

casos de coautora aditiva 685 8. Conclusin y toma de postura definitiva respecto del

concepto de autor 688 a) Conclusin 688 b) Concepto de autor que se defiende y criterios para

su determinacin 690 c) Algunas observaciones respecto de la solucin

defendida 691 c 1) Correccin tcnica 691

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C2) Base material 692 C3) Compatibilidad con el CP espaol 693 C4) La justicia material de la solucin 693

SECCIN CUARTA OTRAS CONCEPCIONES

1. Introduccin. Las teoras mixtas 697 2. La concepcin de SCHMIDHUSER 699 3. La concepcin de STEIN 700

CAPTULO CUARTO EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y

EL CDIGO PENAL ESPAOL 1. Introduccin 707 2. La autora se desprende de los tipos de la parte

especial 708 3. El artculo 12, n Io CP 712 4. El artculo 14, n Io CP 715 5. El artculo 14, n 2, inciso 1 CP (casos de fuerza) 720

a) Las interpretaciones del artculo 14,2, 1 CP 720 b) Interpretacin propia 725

bj) Planteamiento del problema 725 b2) Soluciones planteadas hasta el presente 727 b3) Solucin propia 734

c) Posibles objeciones a la solucin propuesta 736 cj) Ampliacin intolerable de la punibilidad 736 C2) Incongruencia con el resto del artculo 14 CP 736 C3) Contradiccin con la voluntad del legislador 737 C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el

artculo 14,2 CP 738 d) Conclusin 741

6. El artculo 14, n 3o CP 743 7. Reflexin final sobre el artculo 14 CP 746

CONCLUSIONES 749

BIBLIOGRAFA 759

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PRLOGO El ao 1990 no va a pasar sin pena ni gloria en nuestra discipli-

na. El de 1989 ha sido un ao magnfico para mi discpulo Miguel Daz y Garca Conlledo y para m, fundamentalmente -y aparte de otras recientes satisfacciones acadmicas y cientficas- porque el pasado 5 de julio Miguel Daz defenda con el mayor xito en la Facultad de Derecho de Len una tesis doctoral absolutamente fuera de lo comn; por ello pude decir en esa ocasin que aqul era un da grande para la Universidad de Len y su Fa-cultad de Derecho. Pero 1990, en el que, tras darle los ltimos toques, esa tesis va a aparecer publicada como libro, por lo mismo va a ser un ao im-portante para la ciencia del Derecho penal, ya que ve la luz una obra que ser fundamental.

La autora es no slo un tema central, sino uno de los ms difci-les de la teora del delito, sometido a permanente discusin y con un n-mero casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por aadidura, con infinidad de aspectos cuya solucin conforme a los criterios de unas u otras teoras resulta muy discutible o a veces bastante imprecisa. Que una tesis doctoral se atreva a abordar de lleno un tema de esa envergadura, desde luego no es muy frecuente; pero que adems resuelva los problemas muy satisfactoriamente -como mnimo tanto y a menudo ms convincen-temente que las otras posiciones- y en muchas ocasiones aporte soluciones nuevas en cuestiones cruciales de la teora del delito, como hace esta obra, es realmente inslito en las tesis doctorales.

Creo sinceramente que hay que poner cada cosa en su sitio: y as se debe reconocer, por rigor intelectual y por justicia, que entre las tesis que merecen aprobar, sean propias o ajenas, las hay aceptables, brillantes o claramente sobresalientes, pero que tambin hay algunos raros casos que exceden con mucho de lo exigible a la mejor tesis de grado. Y ste es uno de esos casos contados: por su profundidad y amplitud, por su nivel cientfico y sus aportaciones, este libro de Daz y Garca Conlledo constitu-

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ye materialmente un autntico escrito de habilitacin y, por cierto, equipa-rable en todo a los mejores de la ciencia jurdica alemana, modelo desde hace mucho tiempo en el campo del Derecho penal.

Como las pginas de esta obra, por donde quiera que se abra, justifican de sobra todo lo que acabo de decir, podra remitir ya al lector a adentrarse en su contenido. Pero no estara a la altura de las circunstan-cias, en este caso a la altura de este libro y de su autor, si no les dedicara un poco ms de atencin; por eso voy a destacar algunos detalles que com-pletarn la presentacin de uno y de otro:

En primer lugar, la gnesis de la obra. Al acabar en 1982 su li-cenciatura en Derecho en la Universidad Autnoma de Madrid, donde haba sido alumno mo y, por cierto, el ms brillante que haba tenido, Mi-guel Daz, tras aceptar el reto de preparar su tesis sobre la autora, comen-z a trabajar conmigo como Ayudante en la Facultad de Derecho de la Universidad de Len. Desde entonces, con una intenssima vocacin uni-versitaria -por la que ha dejado de lado ofertas materialmente ms tenta-doras- y con una enorme capacidad de trabajo, ha combinado una riguro-sa formacin general en la disciplina (de la que son una pequea muestra algunos trabajos que ya ha publicado, pero que se transluce con toda clari-dad a lo largo de este libro) y una inestimable colaboracin conmigo tanto en la docencia, con los mejores resultados, como en la creacin y organi-zacin desde cero de un Departamento y su biblioteca, con la preparacin de su tesis doctoral. Para ello, becado por el DAAD, ampli sus estudios e investigaciones en el Instituto de Ciencias del Derecho penal de la Univer-sidad de Munich durante los cursos 1983/84 y 84/85, gozando -como en su da yo mismo y otros discpulos mos- del inapreciable magisterio y hospi-talidad de mi muy querido colega, el Prof. Dr. Claus Roxin, mximo espe-cialista por cierto en el tema de la autora, y a quien como en tantas oca-siones reitero mi agradecimiento. Adems, en todos estos aos, Miguel Daz ha mantenido una continua discusin cientfica conmigo, en particu-lar y en los seminarios que con su ayuda organic sobre autora y partici-pacin en los cursos 86/87 y 87/88 -fruto de cuyas discusiones, de recpro-ca influencia, es tambin mi artculo sobre la "determinacin objetiva del hecho"-. Y, sobre todo, ha tenido que desarrollar durante aos un impre-sionante trabajo de recogida, seleccin y utilizacin de un material casi in-abarcable; como ya he advertido, autora y codelincuencia constituyen uno de los temas ms discutidos, con mucha diferencia, en Derecho penal, pues sobre el mismo no slo existen infinidad de estudios monogrficos y detallados pronunciamientos en las obras generales de todos los penalistas. importantes, sino que es uno de los que ms ocupan cuantitativamente a los tribunales, puesto que raras son las sentencias en que no se plantean cuestiones de codelincuencia, y adems son muy diversos los sistemas le-gislativos que la regulan en Derecho comparado. Ello explica que la obra

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haya seleccionado algunas cuestiones nucleares de la autora, sobre todo de la autora directa y la coautora, que slo haya utilizado una parte -ya amplsima- de la bibliografa estudiada y que, pese a existir otras muchas aportaciones valiosas, la haya limitado fundamentalmente a la espaola y -dado que es imprescindible- a la alemana y de otros pases de lengua ger-mnica.

El resultado de ese esfuerzo, de otras muchas horas de reflexin personal y, por supuesto, de su talento es una obra en la que, de entrada y al margen del contenido, destacan estos rasgos: tratamiento completo de lo esencial, rigor, claridad y madurez.

El libro, muy amplio como requiere la amplitud de los proble-mas de la autora, ha tenido, no obstante, que seleccionar algunos de ellos y dejar de lado otros. Pero se ha centrado en todas las cuestiones nuclea-res del concepto de autor, sobre todo en los delitos puros de resultado, y las ha tratado detallada y minuciosamente. Por ello se va a convertir sin duda en un clsico en materia de autora: en una obra general de obligada consulta sobre el tema, que trata de un modo muy completo y con un orden sistemtico claro y lgico los diversos conceptos de autor, sus fun-damentos y criterios, y los requisitos esenciales de las diversas clases de autora, todo ello en los distintos sistemas legales, aunque naturalmente prestando especial atencin al nuestro.

Un extremado rigor metodolgico preside toda la obra. En su In-troduccin explica detenidamente los criterios metodolgicos que ha se-guido, y yo mismo he formulado en el prlogo al libro de otro discpulo1 algunas consideraciones sobre la correcta utilizacin -que desgraciada-mente no es lo corriente- de algo tan importante como el mtodo investi-gador; pero mejor an que tales observaciones generales, el desarrollo de cada captulo del libro y su conjunto puede ilustrar y servir de modelo sobre cmo se debe manejar el mtodo cientfico e investigador en Dere-cho penal.

Un mtodo riguroso en el estudio, exposicin y solucin de pro-blemas sumamente complejos no est reido con una enorme claridad y sencillez que el libro logra al ir presentando y valorando las diversas posi-ciones, al mostrar sus trasfondos y las relaciones entre ellas y al desarro-llar por fin las propias posiciones. Al revs: tal claridad, que consigue que resulte bastante sencillo y fcil de entender lo que en principio pareca complicado, o a veces incluso confuso, no es slo reflejo de una cualidad

1. Cfr. mi Prlogo a: De Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo, Uni-vers. Len, 1985, 22 s.

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poco ususal, sino que se debe a un perfecto dominio de la materia gracias al rigor con que se ha estudiado.

Y, por fin, el libro revela -y por eso he advertido que material-mente supera con mucho a una tesis doctoral- un notable equilibrio y ma-durez, fruto de la capacidad de su autor unida a un largo perodo de for-macin, y que se muestra en las mltiples ocasiones en que, pese a inclinarse fundadamente por otra posicin, reconoce que la posicin no seguida no es totalmente incorrecta o desechable y que sera incluso de-fendible desde otras premisas (vase, p. ej., su muy matizada postura fren-te a los conceptos unitarios de autor), pero concede ms peso a las razo-nes materiales o formales por las que pese a todo es preferible la opcin escogida. Tal relativismo es fundamental en una ciencia como la jurdica que dista mucho de ser exacta.

Del contenido del libro solamente voy a poner de relieve lo que me parecen sus principales aciertos: Dado que se trata de una materia de gran repercusin prctica, somete a un anlisis exhaustivo la jurispruden-cia moderna, proporcionndonos un riqusimo material y poniendo de manifiesto sus insuficiencias e imprecisiones, junto a algunos avances re-cientes. No menos detenido es su estudio de la teora. Comienza acertada-mente por el concepto unitario de autor, ya que, si se aceptara, dispensa-ra de tener que distinguir entre autora y participacin y de tener que seguir buscando los criterios de tal distincin; por lo dems, su anlisis y evaluacin de tal concepto unitario y sus variantes, de los sistemas legales, como el austraco, que lo adoptan y de su aplicabilidad o no al Derecho positivo espaol constituyen una aportacin bastante novedosa entre nos-otros. Muy correcto es asimismo su rechazo no slo de los conceptos ex-tensivos subjetivos, a los que habitualmente se limita la crtica de la doc-trina mayoritaria, como si fueran los nicos conceptos extensivos de autor, sino tambin de los conceptos extensivos objetivos. Expone perfec-tamente las insuficiencias y aciertos parciales de las teoras objetivo-formales y objetivo-materiales como teoras restrictivas de la autora y, tras argumentar slidamente las ventajas de un concepto restrictivo mxi-mo de autor, perfecciona el concepto, hoy tan extendido, del dominio del hecho, sometindolo a una serie de importantes limitaciones, en una nota-ble aportacin en parte coincidente con mi posicin y en parte personal, pero al mismo tiempo continuadora y superadora, de la lnea marcada sobre todo por Roxin. Como consecuencia, aclara satisfactoriamente la de-limitacin entre autora directa y participacin y, frente a los excesos de las modernas teoras del "dominio funcional", restringe notablemente el , campo de lo que habitualmente se considera coautora. Propone una inter-pretacin perfectamente coherente y, en buena medida, original de los res-pectivos mbitos de los nmeros Io, 2o y 3o del art. 14 y de los casos de au-tora que encajan sin ms en los tipos de la Parte especial del CP. Y gracias

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a todo lo anterior da una satisfactoria solucin a numerosos supuestos problemticos de especial trascendencia, por su frecuencia o complejidad, para la prctica de los tribunales.

Merece la pena, antes de concluir, hacer una ltima observacin de detalle sobre la enorme riqueza -que estoy seguro de que no se le esca-par al lector y de que no desaprovechar la oportunidad de disfrutarla-que contienen las notas con digresiones, advertencias o reservas sobre as-pectos conexos, consecuencias, variantes o excepciones respecto del tema principal.

Haber podido decir todo cuanto antecede sobre este libro es, adems de merecido para su autor por ser la pura verdad, una profunda satisfaccin personal para m: porque Miguel Daz y Garca Conlledo no slo es un magnfico investigador y docente y un universitario completo, sino, lo que es ms importante, una magnfica persona.

Con esto me he limitado a anticipar algunos datos destacables del libro y de quien lo ha escrito, y que yo he podido conocer con anterio-ridad a los dems. Pero aunque no le hubiera hecho esta presentacin, dara lo mismo; pues desde ahora esta obra, que he tenido el placer y el or-gullo de dirigir y prologar, va a presentar ante todos por s sola a un gran penalista.

Madrid, 31 de diciembre de 1989

Diego-Manuel Luzn Pea

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NOTA PRELIMINAR

El presente trabajo coincide en su contenido bsicamente con el de mi tesis doctoral sobre "La autora y sus clases en Derecho penal (Espe-cial consideracin del concepto de autor en la autora directa y la coauto-ra)", que defend el 5 de julio de 1989 en la Universidad de Len, actuan-do como ponente de la misma el Prof. Dr. D. Benito de Castro Cid, Catedrtico de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de esa Universidad, ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. D. Gonzalo Rodrguez Mouru-11o y compuesto adems por los Profs. Dres. D. Jos Cerezo Mir, D. Santia-go Mir Puig, D. Antonio Cuerda Riezu y D. Javier de Vicente Remesal. La tesis recibi por unanimidad la mxima calificacin de "Apto cwn laude". A todos los miembros del Tribunal quiero agradecer sus fundados y tiles consejos y observaciones, que, en la medida de lo posible, he procurado tener en cuenta en la redaccin definitiva del trabajo.

A mi querido maestro y director de la tesis, el Prof. Dr. D. Diego-Manuel Luzn Pea, deseo agradecerle muy profundamente todo el desve-lo mostrado en la direccin de este trabajo (que tantas ideas suyas contie-ne) y, en general, en mi iniciacin en la docencia e investigacin universi-tarias, donde una combinacin de seriedad cientfica, honestidad, tolerancia y continuo apoyo ha sido la constante de su actuacin; adems de ello, mi maestro me ha honrado con lo que considero lo ms importan-te y digno de agradecer: su amistad personal.

A las dems personas (innombrables por numerosas) que me han ayudado de una u otra forma durante la etapa de elaboracin de este trabajo deseo tambin manifestarles mi agradecimiento. Agradezco de igual modo el apoyo financiero para la elaboracin de este trabajo, recibi-do del Servicio Alemn de Intercambio Acadmico (DAAD), que subven-cion una estancia de dos aos (1983-1985) en el Institu fr die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Munich (R.F.A.), dirigido por el Prof. Dr. h. c. mult. Claus Roxin, a quien tambin tantas cosas debo

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agradecer, del Instituto de Criminologa de la Universidad de Barcelona, que me concedi en 1988 una ayuda econmica para la elaboracin de este trabajo, de la Excma. Diputacin Provincial de Len y de la Direccin General de Investigacin Cientfica y Tcnica del Ministerio de Educacin y Ciencia, que, en ambos casos de modo ms indirecto, han apoyado fi-nancieramente el trabajo, en cuanto que ste se encuadra, al menos par-cialmente, en sendos Proyectos subvencionados por cada una de las insti-tuciones citadas (uno sobre el autor del delito, desde diversas perspectivas, ya concluido, y otro sobre los delitos dolosos e imprudentes de circula-cin, en curso, concedido para los aos 1988 a 1991), ambos dirigidos por el Prof. Dr. Luzn Pea, y de cuyo equipo investigador formo parte.

La considerable extensin de la tesis haca muy difcil, a efectos editoriales, la modificacin de la misma, desarrollando algunos puntos que quiz habra sido interesante explicar mejor o apoyar con un aparato bibliogrfico ms amplio. Por ello, me he limitado a corregir erratas, in-troducir pequeas aclaraciones sugeridas sobre todo por mi maestro y por los miembros del Tribunal que juzg la tesis, alguna nueva indicacin bi-bliogrfica, la puesta al da (hasta mediados de junio de 1989) del material jurisprudencial, y la puesta al da parcial de la bibliografa. En este ltimo punto, no he introducido modificaciones derivadas de la publicacin de nuevas ediciones de obras generales (manuales, comentarios, etc.), cuando en las mismas no se contenan diferencias sustanciales con la edicin cita-da en la tesis. He procurado, sin embargo, reflejar la existencia de esas nuevas ediciones en la lista de bibliografa que cierra el libro. La obra de STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, no recibi en la tesis la atencin que probablemente merece, por haber podido manejarla slo cuando el trabajo estaba ya prcticamente cerrado; aunque ahora le presto algo ms de atencin, seguramente mi estudio de sus interesantes opiniones sigue siendo insuficiente, pero diversas razones (sobre todo de conveniencia de que la publicacin de mi trabajo fuera rpida) han impe-dido un mayor detenimiento en la citada obra. Tambin lamentable es la poca atencin que he podido prestar a la extraordinaria e impresionante tesis doctoral de Enrique PEARANDA RAMOS, Autora y participacin en los delitos que contienen elementos personales especiales. Un estudio his-trico-dogmtico sobre la estructura de la participacin, defendida con gran xito en la Universidad Autnoma de Madrid en diciembre de 1989, pero en este caso el ejemplar de la obra lleg a mis manos muy pocos das antes de enviar mi trabajo a la imprenta, por lo que slo pude introducir algu-nas notas generales sobre el trabajo de PEARANDA; sin embargo quiero dejar constancia aqu de mi admiracin por dicho trabajo, que, en algunos' puntos, como se comprobar el da en que se publique, coincide con opi-niones defendidas por m, normalmente de modo marginal, en este libro, y a las que, naturalmente, PEARANDA ha llegado por su cuenta; tales coincidencias, al tratarse el trabajo de PEARANDA de una obra que con-

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sidero excepcional, me alegran y me reafirman en que puedo tener razn en puntos hasta ahora poco discutidos en Espaa (especialmente resalta-ble en este sentido me parece la coincidencia en la razn por la que un concepto restrictivo de autor es preferible a uno unitario, y, en general, en la relativizacin de las crticas al concepto unitario de autor). Naturalmen-te, el trabajo de PEARANDA contiene multitud de cuestiones sobre las que yo no me he pronunciado y algunas en que nuestras opiniones son di-vergentes, siendo en todas ellas igual de interesante la exposicin, estudio y resolucin que de las mismas lleva a cabo. Tambin de especial impor-tancia es la publicacin de la 5a edicin de Taterschaft und Tatherrschaft de ROXIN, que, como ocurra en ediciones anteriores, no modifica la parte original del libro, sino que aade un apndice de puesta al da. En el mo-mento de introducir las modificaciones a la tesis todava no se encuentra en el comercio dicha 5a edicin, pero he tenido la suerte de recibir pruebas paginadas de la puesta al da del propio Prof. Roxin, a quien le agradezco muy especialmente su gentileza. En el libro, mantengo las citas de la 4a edicin de Taterschaft, si stas se refieren a la parte originaria de la obra (hasta la p. 545), pues la numeracin permanecer idntica en la 5a edi-cin y no existir para el lector de mi libro ninguna dificultad para locali-zarlas, sea una u otra la edicin que maneje. Sin embargo, de la parte de puesta al da, all donde citaba la 4a edicin, mantengo la cita y adems cito por la 5a edicin, de modo que, incluso en aquello que coincide en una y otra, el lector de mi libro pueda tener la localizacin (a menudo no coin-cidente) en ambas ediciones; naturalmente, aquellas citas que se refieran a alguna novedad de la 5a edicin, no aludirn para nada a la 4a. Por fin, est asimismo anunciada la publicacin de una 2a edicin de la obra de HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, pero, en el momento de entregar a la imprenta el presente trabajo, todava no he podido conseguir dicho libro, por lo que lamentablemente no ha podido ser tenido en cuenta.

Por fin, quiero sealar que he preferido mantener, aunque en al-gunos casos pueda resultar chocante en una monografa (por ejemplo, al-gunas aclaraciones contenidas en "Introduccin y mtodo"), el esquema de tesis doctoral, porque como tal fue concebido el trabajo que hoy, como libro, someto a la consideracin del lector.

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NDICE DE ABREVIATURAS

AC ADP

AIDP AP AT Berliner-Fs BGH

Binding-Fs II Bockelmann-Fs BT Centena-rio-Cc II

Col., cois. Comentarios LP

CP CPC Cpper-Fs DJT DP DR DRALE

Dreher-Fs DRiZ

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (cit. por nmero marginal). Archiv des Criminalrechts (cit. por ao). Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por tomo y ao). Asociacin Internacional de Derecho Penal. Actualidad penal (cit. por ao y tomo anual). Allgemeiner Teil (Parte general). Berliner Festschrift zum 41. Deutschen Juristentag, 1955. Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la R.F.A.). Festschrift fr Karl Binding, tomo II, 1911. Festschrift fr Paul Bockelmann, 1979. Besonderer Teil (Parte especial).

Centenario del Cdigo civil (1889-1989), publicado por la Asociacin de Profesores de Derecho civil, tomo II, 1990. Columna, columnas. Comentarios a la legislacin penal, dirgidos por el Prof. Cobo del Rosal y coordinados por el Prof. Bajo Fernn-dez (varios tomos y aos). Cdigo penal. Cuadernos de Poltica Criminal (cit. por tomo y ao). Festschrift fr Cpper, 1955. Deutscher Juristentag. Derecho penal, Diritto pnale. Deutsches Recht (cit. por ao). Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia (se cita la 20a ed., de 1984). Festschrift fr Eduard Dreher, 1977. Deutsche Richterzeitung (cit. por ao).

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DRZ DStZ Dnnebier-Fs Frank-Fg II GA

GS GStK

Homenaje-An-tn Homenaje-J. Asa

Homenaje-P. Vitoria I

IKV

JA JB JC

Jescheck-Fs I JR Jura JuS JW JZ Kleinknecht-Fs

Kln-Fs

La Ley

Lange-Fs LECrim LK Materialien

Maurach-Fs

Zeitschrift fr Deutsches Recht (cit. por ao). Deutsche Strafrechtszeitung (cit. por ao). Festschrift fr Hans Dnnebier, 1982. Festgabe fr Reinhard Frank, tomo II, 1930. De 1880 a 1933: Archiv fr Strafrecht und Strafproze/?, fundado por Th. Goltdammer (cit. por tomo y ao). Desde 1935: Goltdammer's Archiv fr Strafrecht (cit. por ao). Der Gerichtssaal (cit. por tomo y ao). Gro/fe Kommission fr die Strafrechtsreform (Comisin Superior para la Reforma del Derecho penal).

Libro homenaje al Profesor J. Antn Oneca, 1982. Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del Derecho. En homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, 1970.

Estudios jurdicos en honor del Prof. Prez Vitoria, tomo I, 1983. Internationale Kriminalistische Vereinigung (Unin In-ternacional de Derecho Penal). Juristische Arbeitsbltter (cit. por ao). Juristische Bltter (cit. por ao). Jurisprudencia Criminal. Publicada por la Direccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (STS anteriores a 1934, cit. por tomo y pgina). Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck, tomo I, 1985. Juristische Rundschau (cit. por ao). Juristische Ausbildung (cit. por ao). Juristische Schulung (cit. por ao). Juristische Wochenschrift (cit. por ao). Juristenzeitung (cit. por ao). Strafverfahren im Rechtsstaat. Festschrift fr Theodor Kleinknecht, 1985. Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zum 600-Jahr-Feier der Universitat zu Kln. Revista Jurdica Espaola La Ley (cit. por ao y tomo anual o, en algunos casos, por nmero del diario y ao). Festschrift fr Richard Lange, 1976. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Leipziger Kommentar (varias ediciones) zum StGB. Materialien zur Strafrechtsreform, tomo I (Gutachten der Strafrechtslehrer), 1954; tomo II (Rechtsvergleichen-de Arbeiten), 1954. Festschritf fr Reinhard Maurach, 1972.

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Mitteilungen Mitteilungen der Intematinalen Kriminalistischen Verei-nugung (Comunicaciones de la Unin Internacional de Derecho Penal, cit. por tomo y ao).

MDR Monatschrift fr Deutsches Recht (cit. por tomo y ao). MSchrKr Monatschrift fr Kriminalpsychologie und Strafrechtsre-

form (cit. por tomo y ao). n., nn. Nota, notas. NAC Neues Archiv des Criminalrechts (cit. por tomo y ao). NEJ Nueva Enciclopedia Jurdica, editada por Seix (cit. por

tomo y ao). Niederschriften Niederschriften ber die Sitzungen der Gro/?en Stra-

frechtskomission, 1958. NJW Neue Juristische Wochenschrift (cit. por ao). NStZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht (cit. por ao). AT sterreischer Allgemeiner Teil (Parte general austraca). JZ sterreichische Juristenzeitung (cit. por ao). RiZ sterreichische Richter Zeitung (cit. por ao). StGB sterreichisches Strafgesetzbuch (Cdigo penal austra-

co). StPO sterreichische Strafprozessordnung (Ordenanza proce-

sal penal austraca) OWiG Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten (Ley de contravencio-

nes). p., pp. Pgina, pginas. P80 Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, 1980. PA83 Propuesta de Anteproyecto de un Nuevo Cdigo Penal,

1983. PE Parte especial. PG Parte general, Parte genrale. PJ Poder Judicial, 2a poca (cit. por tomo y ao). RDCirc Revista de Derecho de la Circulacin (cit. por ao). REP Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por tomo y ao). RFDL Revista da Facultade de Direito de Lisboa (cit. por ao). RG Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio alemn). RG-Fg V Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50 jhrigen

Bestehen des Reichsgerichts, tomo V: Strafrecht und Strafproze/?, 1929.

RGLJ Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (cit. por tomo y ao).

Rittler-Fs Festschrift fr Theodor Rittler, 1957. RJC Revista Jurdica de Catalua (cit. por ao y tomo anual). s., ss. Siguiente, siguientes. Eb. Schmidt-Fs Festschrift fr Eberhard Schmidt, 1961 (reimpresin

1971). R. Schmidt-Fg Festgabe fr Richard Schmidt, 1932.

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Schroder-Gs SchZSt

scil. SJZ SK

StGB

STS Trndle-Fs TS UIDP VDAII

ZfRV ZnStR

ZStW

Gedchtnisschrift fr Horst Schroder, 1978. Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht - Revue Penal Suisse (cit. por tomo y ao). Scilicet: es decir, o sea, se refiere a. Sddeutsche Juristenzeitung (cit. por ao). Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, edita-do por Rudolphi y otros (se cita la 5a edicin, varios aos). Strafgesetzbuch (Cdigo penal de la Repblica Federal de Alemania). Sentencia (o sentencias) del Tribunal Supremo. Festschrift fr Herbert Trndle, 1989. Tribunal Supremo. Unin Internacional de Derecho Penal. Vergleichende Darstellungen des Deutschen und Ausln-dischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, tomo II, 1908. Zeitschrift fr Rechtsvergleichung (cit. por ao). Zum neuen Strafrecht. Referate zum (sterreichischen) Strafgesetzentwurf, 1974. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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INTRODUCCIN Y MTODO 1. Introduccin

1.- "La teora de la participacin es el captulo ms oscuro y con-fuso de la ciencia jurdicopenal alemana". Estas palabras escritas por KANTOROWICZ1 han hecho historia y son repetidas sin cesar por los pe-nalistas alemanes que se han ocupado del tema de la autora y la participa-cin a lo largo del tiempo2 . Sin embargo, el mximo especialista mundial en el tema de la autora, Claus ROXIN, afirmaba en 19753 que las citadas palabras de KANTOROWICZ ya han dejado de ser verdad; ms drstico es todava KPPER, quien da a entender4 que, en el terreno de la autora y la participacin, hoy slo quedan por discutir "problemas residuales", pues, sobre lo principal, reina unidad y todo est resuelto, proponiendo incluso

1. MSchrKr 7 (1910), 306. 2. Ya antes de KANTOROWICZ haban puesto otros autores de manifiesto la com-plejidad y la importancia del tema. Realizar una cita completa de quienes, tomando textualmente las palabras de KANTOROWICZ o de otro modo, han hecho hincapi en esos aspectos es una labor prcticamente imposible (y de escasa utilidad por otra parte). Vid. slo a modo de pequeo ejemplo: STBEL, Thatbestand, 1805, V; WUT-TIG, Teilnahme, 1902, 56; HARBURGER, Mitteilungen 11 (1904), 516, 524; BIN-DING, GS 78 (1911), 1 s.; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 2; Richard SCHMIDT, Grun-df$, 2a, 1931, 162; GERLAND, Reichsstrafrecht, 2a, 1932, 190; v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 73; v. WEBER, Aufbau, 1935, 24; BOLWIEN, Ausdeh-nung, 1938, 73; ROEDER, ZStW 62 (1944), 314; Erscheinungsformen, 1953, 59; ZStW69 (1957), 235; DAHM, NJW 1949, 809; GALLAS, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 3 s.; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984 (Ia, 1963), 1; DREHER, NJW 1970, 217; KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 10; JuS 1974, 1; DET-ZER, Einheitstterlsung, 1972, 1, 4; SCHNEMANN, GA 1986, 327; STEIN, Beteili-. gungsformenlehre, 1988, 22 s. 3. Taterschaft, 3a, 1975, 585 (igual 4a, 1984, 600; 5a, 1990, 624). 4. GA 1986, 444.

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una "despedida" de la "pugna entre teoras" ya superada5 . Frente a estas opiniones se ha levantado recientemente en Alemania, en mi opinin con razn, una voz, la de STEIN, en la ltima monografa alemana sobre el tema6 , nico autor alemn que se ha rebelado frente a un estado de opi-nin que, salvo contadas excepciones7, pareca absolutamente estable; este autor trata de construir una teora de la autora y la participacin sobre bases diferentes a todas las anteriores, incluida la teora del dominio del hecho, aunque probablemente incitado por las dudas que su maestro, RU-DOLPHI, plante sobre la relacin entre el llamado dominio funcional del hecho y la tipicidad8. Es de esperar que, tras la obra de STEIN, la discu-sin se reavive algo en Alemania9. De todas formas hay que reconocer que, con el desarrollo de la teora del dominio del hecho a partir de WELZEL y especialmente con la aparicin de la obra maestra de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, en 1963, que, por encima de la teora que se mantenga, supone un ejemplo de categora cientfica, claridad expresiva y sencillez didctica de una altura tal que hace difcil su superacin10 , ciertos proble-mas de la autora en Derecho penal encontraron vas de solucin no logra-das hasta entonces, especialmente en el terreno de la autora mediata.

5. GA 1986, 449. Sin embargo, ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 613, considera que "es todava un poco pronto" para despedirse de esa pugna, tal y como propone KP-PER, basndose ste en un supuesto acercamiento (casi total, segn l) de las posi-ciones (anteriormente muy orientadas a las teoras subjetivas) de la jurisprudencia del BGH y la opinin doctrinal, casi unnimemente decantada en Alemania a favor de la teora del dominio del hecho; segn ROXIN, ese acercamiento, con ser muy notable y cada vez ms pronunciado, no es tan grande todava como cree KPPER. 6. Beteiligunsformenlehre, 1988, 22. El propio ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 624, des-taca recientemente la discrepancia de STEIN, aunque deja para otra ocasin la discu-sin de la concepcin de STEIN con la profundidad que la misma merece (625). 7. Fundamentalmente las de BAUMANN, U. WEBER, BAUMANN/WEBER, ARZT y ARZT/WEBER, en el sentido de una teora subjetiva, aunque con concesiones al domi-nio del hecho, y la de SCHMIDHUSER y, al menos parcialmente, M.-K. MEYER, fa-vorables a la teora de la contemplacin global. De ellos hablar a lo largo del trabajo. 8. Vid. infra 674 s. 9. Como he sealado en la nota preliminar al presente libro, diversas razones me han impedido tener en cuenta el trabajo de STEIN en la medida que merece y a pesar de que considero que, en algunos puntos importantes, hay ciertas coinciden-cias entre su concepcin y la que yo defiendo. 10. Acerca de la importancia del libro de ROXIN, suscribo las palabras de otro gran penalista y especialista en el tema de la autora, esta vez espaol, GIMBERNAT, ADP 1964, 553: "En la ciencia universal del Derecho penal, la alemana ha ocupado desde v. Liszt y Binding un primersimo puesto. 'Taterschaft und Tatherrschaft' es una de las obras que se pueden presentar cuando alguien pregunte por el porqu (sic.) de ese puesto".

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Pero subsisten otros, y no "residuales", fundamentalmente en el campo de la coautora, en el que la teora del dominio del hecho, tal como normal-mente se interpreta, no ha logrado ni una explicacin ni una solucin sa-tisfactoria de los problemas.

2.- Pero, aunque en Alemania se hubiera llegado a hacer de la autora un tema pacfico y resuelto, cosa que, como he dicho, no me pare-ce verdad, el panorama es otro en Espaa. Efectivamente, en Alemania la cuestin de la autora y la participacin, ms en concreto, del concepto de autor y de la distincin entre coautora y participacin, lleva discutindose desde hace mucho tiempo, de tal modo que no hay prcticamente ningn autor alemn de cierto nivel (e incluso de un nivel menos que discreto) que, en los siglos XIX y XX, no se haya pronunciado al respecto, en mono-grafas, artculos, manuales y comentarios, que se cuentan por cientos. Obras como Thatbestand de STBEL, que data nada menos que de 1805, constituyen ya piezas importantes de la discusin sobre la autora y la par-ticipacin, que no ha hecho ms que desarrollarse y pefeccionarse conti-nuamente hasta nuestros das. Por el contrario, en Espaa, la primera mo-nografa sobre el tema de la autora data de 1966; se trata del Autor y cmplice de GIMBERNAT11. A partir de entonces y sobre todo por obra de GIMBERNAT y RODRGUEZ MOURULLO^ la discusin sobre el tema cobra un nuevo cariz y una mayor viveza entre los penalistas espaoles13, tratndose el concepto de autor con cierta extensin en varias monogra-fas que, sin embargo, no hacen del mismo su tema central o slo abarcan una parcela de l relativamente limitada14; tambin los artculos de CERE-

11. Que, pese a su ttulo, no trata exclusivamente (quiz se pueda decir que incluso no es la parte central del libro) la cuestin del concepto de autor en sentido estricto y su distincin de la participacin. 12. R. MOURULLO, Omisin, 1966, y, sobre todo, sus trabajos en ADP 1969 y Co-mentarios I, 1972. 13. Tambin es de justicia citar aqu el libro argentino de BACIGALUPO, Autor, 1965. 14. Sobre todo tratan ampliamente el tema del concepto de autora en sentido es-tricto las monografas de VIVES, Libertad, 1977, y RUIZ ANTN, Agente provoca-dor, 1982, pero tambin la de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, que sin embargo no discute con tanta extensin como las anteriores las diversas posturas sobre el tema. Numerosas e interesantes apreciaciones sobre el concepto de autor en general se encuentran tambin en las monografas de GRACIA MARTIN, El actuar I y II,' 1985 y 1986, no ordenadas sistemticamente, sino desperdigadas a lo largo de los trabajos, como es lgico, pues con ellas pretende fines instrumentales para el tema que realmente le ocupa: la actuacin en lugar de otro en Derecho penal.

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ZO1 5 y GMEZ BENITEZ16, dedicados especficamente al concepto de autor y pronuncindose ambos a favor de la teora del dominio del hecho, hacen que el tema se desarrolle bastante deprisa en Espaa. Por fin, y sin querer olvidar las alusiones muchas veces interesantes de otros autores en trabajos no dedicados al concepto de autor, la proliferacin de manuales de parte general en los ltimos aos ha contribuido decisivamente al mejor conocimiento y mayor discusin de los problemas de la autora en nuestro pas. Pese al avance que se produce a partir del citado libro de GIMBERNAT, la cantidad de material sobre el tema en Espaa es franca-mente reducida, comparada con la existente en Alemania. Adems, la dis-cusin se centra en nuestro pas sobre todo en la interpretacin de los arts. 14 y 16 CP y en las teoras objetivo-formal (en dos versiones distintas) y del dominio del hecho (dentro de la cual la lnea menos ortodoxa la su-pone la interesante construccin de MIR de la pertenencia del hecho al autor y, sobre todo, la de LUZON PEA, que, aunque conectada con la del dominio del hecho, presenta diferencias sustanciales muy importantes con ella) y se despachan en pocas pginas cuestiones de bastante inters para la determinacin del concepto de autor, como el concepto unitario (en el que es importante conocer la doctrina austraca) y el extensivo de autor, cuyo estudio algo ms pormenorizado nos puede dar las claves que hacen preferible el concepto restrictivo de autor (del que dice partir la doctrina alemana y espaola moderna) y el modo en que ste puede ser construido.

Por otro lado, en Espaa no se da la unidad de criterios para distinguir autora y participacin que existe (prescindiendo de matices concretos) en Alemania. La doctrina espaola se divide entre las teoras objetivo-formal (en dos versiones) y del dominio del hecho, lo que justifi-cara tambin ya de por s un estudio del tema, aunque en Alemania las cosas estuvieran clarsimas.

Por fin, la regulacin de los arts. 14 y 16 CP espaol presenta pe-culiaridades respecto a la del StGB, que pueden hacer variar la perspectiva a adoptar a la hora de descubrir el concepto de autor.

3.- Por todo ello se emprendi el presente trabajo, cuyos objeti-vos se centran en exponer, con una sistemtica cuya razn de ser ensegui-da explicar, los distintos conceptos de autor que se han mantenido y se mantienen en Alemania y Austria y en Espaa, empezando por el ms am-plio, el concepto unitario de autor, para llegar al ms restrictivo posible

15. Recogidos en sus Problemas, 1982 (vid. bibliografa al final de este trabajo). 16. En el ADP 1984.

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(que es, por las razones que se irn exponiendo, el que se mantiene en el texto). El lograr dar una panormica completa de las opiniones acerca del concepto de autor creo que ya justificara el esfuerzo realizado, pues con-tribuira a una discusin sobre bases ms slidas del mismo. Pero se pre-tende bastante ms: en el trabajo me pronuncio sobre todos los argumen-tos que he considerado esenciales en la defensa de uno u otro concepto de autor y en la distincin entre autor y partcipe, llegando a la conclusin de que en casi todos los conceptos de autor y en casi todas las teoras diferen-ciadoras hay una parte de verdad; sin embargo, adelanto que ninguno de los conceptos de autor mantenidos hasta ahora me parece convincente. In-tentar en las pginas que siguen demostrar por qu. Por fin pretendo tambin sentar unas bases sobre las que se debe construir el concepto de autor, al menos en nuestro Derecho, y perfilar dicho concepto. Natural-mente adelanto ya que en dicho concepto hay muchsimo tomado de las distintas construcciones germanas y espaolas (porque sera absurdo y pretencioso deducirlo de la nada, inventarlo por completo: "ex nihilo nihil") y que tampoco pretendo afirmar que con l quede todo dicho y so-lucionado, o que sea un concepto claro y sin sombras o no susceptible de crticas. Tales conceptos sencillamente no existen en Derecho penal y menos an cuando se formulan por primera vez. Ms bien me conforma-ra con que mis observaciones crticas (o elogiosas) a otras posturas y mi aproximacin al concepto de autor sirvieran para introducir elementos nuevos y dignos de discusin en la polmica en torno al concepto de autor, de modo que la misma se haga ms viva, ms plurilateral, aunque a la larga se me convenciera incluso de que estoy equivocado. Desde luego mi meta no es pronunciarme sobre todos los problemas derivados del con-cepto de autor y solucionarlos, sino ms bien aportar algunas reflexiones e ideas sobre las bases de dicho concepto que permitan ese desarrollo poste-rior de solucin de los muchos problemas concretos que se plantean.

4.- Por tratarse de un trabajo que quiere buscar "bases", he limi-tado mi estudio a los delitos que, en apariencia, plantean menos proble-mas particulares: los delitos dolosos comunes de accin o comisin (por contraposicin a los de omisin), y, dentro de ellos, prestar especial aten-cin a los puramente resultativos, pues, entre los "fciles", parecen ser los que mayores problemas plantean para la delimitacin de la autora. Temas tan importantes como la autora en delitos imprudentes, en delitos dolosos o en delitos especiales, quedan para otros trabajos, aunque en ste existen diversas referencias a los mismos (salvo al de la autora en omisio-nes que apenas menciono)17 .

17. Aunque no puedo fundamentar aqu por qu, adelanto sin embargo que el con-cepto de autor que defiendo me parece aplicable (quiz con ligeras modificaciones) a todo tipo de delitos; ello se debe a que intento fundamentar dicho concepto en la propia esencia de las normas penales (que, en lo fundamental, es muy similar en

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5.- Por fin, respecto a las formas de autora que se estudian18, aunque hay referencias a la autora inmediata unipersonal, a la autora mediata y a la coautora, es decir a las tres formas de autora, se har es-pecial hincapi en la primera de las citadas, considerada tradicionalmente como la forma de autora por antonomasia (aunque quiz debera mati-zarse tal afirmacin), y en la ltima de ellas, pues, en mi opinin, la misma es la menos aclarada hasta el momento (pese a que la distincin entre autor y partcipe siempre se suele hacer pensando en la distincin entre coautor y cooperador o cmplice). De la autora mediata se dirn cosas generales y no se entrar en la discusin de cada una de sus formas de aparicin, en primer lugar, por una cuestin de limitacin de volumen y tiempo del trabajo, que obligaban a seleccionar y, en segundo, porque, prescindiendo de las figuras ms dudosas (instrumento doloso no cualifi-cado o sin intencin, aparatos organizados de poder, algunos supuestos de utilizacin de instrumento que obra por error, como el caso del error de prohibicin vencible o el error en los motivos), el tratamiento general de la figura no presenta especiales dificultades ni discrepancias entre quienes se ocupan de ella y, por mi parte, me parece que tal tratamiento es en general correcto.

2. Mtodo

1.- En cuanto a la metodologa cientfica utilizada he procurado evitar en igual medida todo modo de contemplacin puramente ontolgi-co como todo otro basado en puros criterios valorativos extrajurdicos. Creo que en la bsqueda de un concepto de autor, frente a lo que a veces se afirma, hay que tener en cuenta los conceptos de merecimiento y nece-sidad de pena1 9 . Igualmente se ha procurado un equilibrio entre la ponde-racin de las necesidades polticocriminales y de justicia material y la co-rreccin en la construccin dogmtica. Aunque las primeras son muy importantes, pues una funcin esencial del Derecho es intentar darles res-

toda clase de delitos) y en el ms estricto respeto al principio de legalidad, lo que, partiendo de un concepto restrictivo de autor, me impedira realizar algunas de las construcciones extensivas de la autora, que a menudo se realizan (aceptacin gene-ral de la teora de los delitos de infraccin de deber, figura de la autora mediata por instrumento doloso no cualificado, concepto unitario de autor en los delitos im-prudentes, etc.) y que, por no tener un completo apoyo legal, entran a veces en con-flicto con tan importante principio. 18. No se aborda el estudio de las formas concretas de participacin en sentido es-tricto, salvo en aquellos aspectos relativos a su delimitacin de la autora (tambin en sentido estricto). 19. Vid. al respecto infra 78 ss.

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puesta, la importancia de un correcto manejo de la dogmtica me sigue pareciendo enorme, frente a otras opiniones que hoy como ayer lo tachan de puro ejercicio formal, de poca utilidad, o incluso de reaccionario. Estoy convencido, y desde que comenc mi formacin como penalista as me lo ha inculcado mi maestro, LUZON PEA, de que slo con un correcto ma-nejo de la dogmtica es posible aprehender correctamente el contenido del Derecho y su aplicacin racional; en este sentido, creo que hoy, casi 20 aos despus de que fueran escritas, conservan plena vigencia las siguien-tes palabras de GIMBERNAT20: "La dogmtica, pues, averigua el conteni-do del Derecho penal, cules son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo de otro, dnde acaba el comportamiento impune y dnde comienza el punible. Hace posible, por consiguiente, al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la conde-na o la absolucin". En mi opinin, la dogmtica jurdicopenal sigue te-niendo un futuro. Por otra parte, espero haber logrado dejar patente en el trabajo algo que ha sido casi una obsesin constante a lo largo de su ela-boracin: la constante atencin al contenido de la ley, tanto en su vertien-te material como formal. Por un lado, las valoraciones que creo ms im-portantes son las que pueden extraerse de la ley, intentante hacerlas compatibles con las que parecen ms correctas desde el punto de vista de la justicia material, de las necesidades polticocriminales, pero siempre con el lmite mximo de la propia letra de la ley, del principio de legalidad, porque "los trminos legales constituyen su lmite (scil. de la considera-cin de los aspectos polticocriminales). Donde no son conciliables con la solucin correcta o deseable desde el punto de vista de Poltica Criminal, debe prevalecer el respeto al principio de legalidad, y aquellas considera-ciones pasarn a desempear el papel, muy importante pero distinto del de la labor dogmtica, de informar la crtica y propuestas de reforma de la regulacin legal. Todo lo dems es mezclar juicios de valor subjetivos en la interpretacin dogmtica objetiva, pretendiendo hacer pasar lo uno por lo otro, e imposibilitando as cualquier discusin cientfica"21. Opino que, afortunadamente, la letra del CP espaol es lo sufientemente amplia o, si se prefiere, ambigua, para permitir optar por el concepto de autor que se considere ms conveniente. Yo opto en este trabajo por el concepto res-

20. Estudios, 2a, 1981, 126, en un trabajo publicado por primera vez, en alemn, en / ZStW 82 (1970), 379-410 (la cita se encuentra precisamente en la p. 405), que tam-bin LUZON PEA, su discpulo y mi maestro, citaba en la introduccin a su tesis doctoral, publicada despus como Legtima defensa, 1978, 14 s. 21. LUZON PEA, Legtima defensa, 1978, 15.

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trictivo de autor, por una serie de razones y ventajas que se irn exponien-do a lo largo de todo el trabajo. Ahora bien, como tambin expondr reite-radamente, una vez que se opte por tal concepto, para mantener sus venta-jas, hay que ser muy consecuente y buscar un criterio diferenciador de la autora y la participacin que realmente permita, sin que sufra demasida-do la justicia material en la solucin de problemas concretos, obtener un concepto verdaderamente restrictivo de autor. En el CP espaol ello ofrece menos dificultades que, por ejemplo, en el StGB22.

2.- En cuanto al material manejado, he procurado estudiar todas las opiniones de los penalistas espaoles y alemanes de los siglos XDC y XX, siempre que el acceso a los trabajos me ha sido posible. En el caso de los autores alemanes, las obras citadas en la bibliografa constituyen apro-ximadamente un 60% de las realmente manejadas; ciertas obras no se citan, bien porque no las considero de inters, bien porque, tenindolo y mucho, realmente se ocupan de temas que no afectan directamente a los tratados en este trabajo o, afectando, las cuestiones que tratan no podan ser expuestas y valoradas en profundidad aqu, por lo que, en vez de reali-zar algunas referencias aleatorias, he preferido suprimirlas por comple-to23. La doctrina austraca, especialmente la ms moderna, ha sido mane-jada, aunque no exhaustivamente, sobre todo en el captulo dedicado al concepto unitario de autor. El manejo de doctrina italiana e hispanoame-ricana ha sido prcticamente nulo, lo cual reconozco que puede ser criti-cable: en el caso de la doctrina italiana porque en ella se discute con mayor viveza que en Espaa y que en Alemania la opcin entre un concep-to unitario de autor (que parece el recogido en el CP italiano) y uno res-trictivo; en el de la doctrina hispanoamericana porque sera de justicia manejar autores que, probablemente ms que ningunos otros, se mueven en un contexto jurdicopenal que normalmente es coincidente con el espa-ol. Sin embargo pongo como excusa de la no utilizacin de esas doctri-nas el lmite de mi capacidad de trabajo: intolerable me habra parecido renunciar a un conocimiento completo de la doctrina alemana (donde la teora de la autora y la participacin est desarrollada al mximo) y de la espaola (por razones obvias); pero cuando slo con la doctrina de esos dos pases se enfrenta uno a tantos miles de pginas que incluso, al princi-pio, parece* casi imposible controlar24, el plantearme abordar del mismo

22. Vid. infra 533. 23. Aunque en algunos temas colaterales cito una o varias obras generales o que me parecen de especial inters, y que normalmente contienen ulteriores referencias bi-bliogrficas. 24. De hecho estoy seguro de que, pese a que creo haber sido concienzudo en la re-copilacin bibliogrfica, se me han escapado trabajos, aunque pienso que no impor-tantes.

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modo la doctrina italiana e hispanoamericana me pareca una labor heroi-ca que no estaba dispuesto a asumir, salvo que quisiera correr el riesgo de que el presente trabajo se concluyera comenzado el siglo prximo25 . El es-tudio de la jurisprudencia ha sido ms limitado, constrindose a la espa-ola del TS, a partir de 196626. La justificacin de lo mismo es que, por un lado, estudiar minuciosamente la jurisprudencia alemana no me parecea de especial trascendencia, dado que fundamentalmente mantiene teoras subjetivas (con concesiones a la del dominio del hecho en los ltimos tiempos) que han tenido escasa incidencia en Espaa. En cuanto a la limi-tacin temporal del estudio de la jurisprudencia espaola, el mismo no es-tara justificado si no fuera porque existe ya en Espaa un estudio magn-fico de la misma, realizado por GIMBERNAT27 en 1966 y al que me pareca que poco ms poda aportar. Por otra parte adelanto que el estu-dio de la jurisprudencia es bastante decepcionante, en cuando a la posibi-lidad de obtener de ella soluciones o criterios que arrojen luz sobre los problemas que se estudian28 .

3.- En cuanto al sistema de citas utilizado, he procurado combi-nar la brevedad con la posibilidad de identificacin precisa de la obra y su ubicacin temporal; para lograr esto ltimo he citado siempre la fecha de publicacin del trabajo que cito. Las monografas se citan por una palabra clave (la que aparece subrayada en el ttulo de cada una de ellas en la bi-bliografa que se encuentra al final del trabajo); los artculos de revistas, los contenidos en libros-homenaje, libros colectivos, estudios reunidos de uno o varios autores, etc. se citan por el ttulo abreviado de la revista (se-guido de tomo y ao o slo de ao, segn las revistas) o del libro de que se trate; en el caso de los manuales y comentarios se cita tambin el ttulo abreviado. En la cita de pginas, que es el sistema que he seguido con ca-rcter general, salvo en los comentarios al StGB, en que normalmente se cita la numeracin por y apartados o nmeros marginales (aunque se-guida entre parntesis por el nmero o nmeros de pgina en que se halla el punto que interesa o las palabras citadas textualmente), he tratado de ser lo ms preciso posible, de tal modo que he renunciado2 9 al expediente

25. Aun sin manejar la doctrina de Italia e Hispanoamrica (ni, claro est, la de otros pases), el tiempo de elaboracin de este trabajo (aproximadamente seis aos) no ha sido particularmente corto, pese a que la materia tratada en el mismo ha sido notablemente recortada respecto al proyecto original. 26. Con excepcin de alguna sentencia muy conocida del BGH y de otras STS ms antiguas que, por alguna razn especial, me ha parecido conveniente citar. 27. Autor, 1966, 54-87, recogiendo un trabajo anterior, y passim. ' 28. Vid., p. ej., infira 404 s. 29. Salvo en el caso de las remisiones internas a otras pp. de este trabajo.

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de citar, cuando se trata de ms de dos pginas, el nmero de la primera "y siguientes (ss.)", y he preferido sealar la primera y la ltima pgina que "encierran" todas a las que me quiero referir (separadas en este caso por un guin, mientras que, si aparecen distintos nmeros de pgina separa-dos por comas, es que me quiero referir separadamente a cada pgina o grupo de pginas contenido entre comas); slo en el caso de la cita de dos pginas consecutivas he seguido el mtodo de citar, porque en tal caso no se pierde en precisin y se gana en brevedad, el nmero de la primera p-gina seguido de una "s." ("y siguiente").

4.- En la sistemtica expositiva del trabajo no he buscado la ms mnima originalidad, sino ms bien la claridad y el poder demostrar las cosas "paso a paso". Quiz la bsqueda de formas de exposicin revolucio-narias o simplemente innovadoras puede ofrecer a veces nuevas e intere-santes perspectivas de los temas3 0 , pero considero que, para que ello ocu-rra, tienen que estar primero claras las bases conceptuales que sustentan el trabajo, y para ello pienso que, al menos en Espaa, era de inters re-nunciar a la innovacin sistemtica y exponer el tema en un orden clara-mente comprensible para todo el mundo, procurando dar por supuestas las menos cosas posibles. Por ello he empezado por lo que quiz sea lo menos conocido: el concepto que, dicho muy esquemticameente, consi-dera autor a todo interviniente en el hecho, porque, si el mismo fuera co-rrecto y compatible con el CP espaol, las cosas quiz resultaran ms sen-cillas de lo que parecen. Una vez estudiado ese concepto (captulo I, dividido en dos secciones: su estudio general y su compatibilidad con el CP espaol), se llega a la conclusin de que no es el ms idneo y se obtie-nen las razones que hacen preferible un concepto restrictivo y que marca-rn el resto del trabajo31. En el segundo captulo se estudia un concepto que, aparentemente, es intermedio entre el unitario y el restrictivo: el con-cepto extensivo de autor, dividindolo en cuatro secciones; las dos prime-ras se dedican a exponer y valorar la defensa del mismo desde teoras obje-tivas y subjetivas, aunque en este caso se estudian las teoras subjetivas, independientemente de que sustenten o no un concepto extensivo de autor; la tercera seccin intenta, en virtud de algunos resultados obtenidos en las dos anteriores, poner de relieve el verdadero significado y lmites

30. Otras veces oculta malamente la ignorancia de los mismos. 31. Quiz si hubiera renunciado al estudio del concepto unitario o le hubiera dedi-cado una menor amplitud, me habra sido posible tratar ms temas concretos en el captulo dedicado al concepto restrictivo y las teoras diferenciadoras, pero he pre-ferido no dejar "cojo" el principio, la cuestin central de la opcin por uno u otro concepto de autor, pues, para desarrollar las conclusiones derivadas del concepto restrictivo por el que se opta, siempre habr trabajos posteriores; empezar por ellos olvidando las cuestiones previas me ha parecido menos enriquecedor.

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del concepto extensivo de autor; la cuarta est dedicada a la teora del acuerdo previo del TS3 2 . El tercer captulo del trabajo, dedicado al concep-to restrictivo de autor, se centra en el estudio de las diferentes teoras ma-nejadas para distinguir entre autor y partcipe (excluidas las subjetivas que ya han sido estudiadas antes) o, si se prefiere, para caracterizar la au-tora en sentido estricto; en l se presta especial atencin a la teora objeti-vo-formal y a la del dominio del hecho, que son las que hoy pugnan por imponerse en Espaa. Las tres primeras secciones del captulo se refieren a las teoras objetivo-formal, objetivo-materiales y del dominio del hecho respectivamente (la segunda es mucho ms breve y en ella, adems, no se pretende una profundizacin notable en las distintas teoras, sino una r-pida exposicin y una toma de postura sin demasida discusin); la cuarta y ltima seccin de este captulo se dedica a mencionar de un modo brev-simo algunas otras concepciones que, sin encajar del todo en las ya estu-diadas, proponen criterios de distincin entre autor y partcipe, desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor. Por fin, en el ltimo captulo se intenta interpretar la regulacin del CP en materia de autora y partici-pacin en virtud de los resultados obtenidos anteriormente; este ltimo ca-ptulo podr ser tambin bastante breve, puesto que de la discusin reali-zada en los captulos anteriores (y especialmente en el inmediato anterior) se ir ya deduciendo mi postura sobre la ubicacin de la autora en el CP y sobre la cuestin de la interpretacin de los diversos nmeros del art. 14 CP; slo se argumentar algo ms detenidamente la postura mantenida sobre el inciso primero del art. 14,2 CP, pues la misma es novedosa y per-sonal33. El trabajo se completa con un ndice, un resumen de conclusiones y una lista de la bibliografa citada en el libro, adems de la presente intro-duccin34 .

5.- Una vez expuesto todo lo anterior, el lector es quien ha de juzgar si se han conseguido los objetivos propuestos, y en la forma pro-

32. Sobre las razones de la inclusin del estudio de esta doctrina jurisprudencial en ese concreto punto del trabajo, vid. infra 353 ss. 33. Tal interpretacin, que surge de una idea de mi maestro, LUZON PEA, la he insinuado ya en otro lugar (La Ley 1986-4, 531), y en ella se ha reafirmado, remi-tiendo a mi exposicin, LUZON, La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4. 34. La inclusin de captulos sobre "evolucin histrica" y "Derecho comparado", re-lativamente frecuentes en tesis doctorales, adems de que habran alargado un tra-bajo ya de por s extenso, no me ha parecido de inters fundamental, desde la pers-pectiva elegida para enfocar mi trabajo (sin embargo, hay exposiciones histricas ' de inters trascendental, como la de PEARANDA RAMOS, Autora, 1989, especial-' mente 188-606, que es, de todas formas, mucho ms que una exposicin histrica), por lo que no se realizan exposiciones lineales en esos sentidos; cuando el argumen-to histrico o el comparatista sean de inters en un punto concreto, se aludir a ellos.

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puesta. Me conformara si el presente trabajo consigue clarificar de algn modo la, en mi opinin, todava difcil cuestin de la autora en Derecho penal, y sembrar al menos ciertas dudas sobre la correccin de las postu-ras mantenidas hasta el presente, de modo que la discusin razonada del tema se avive, pues es as como avanza la ciencia jurdica y se consigue una mayor precisin y justicia en la interpretacin y aplicacin del Dere-cho. Creo que las soluciones que aporto son correctas, aunque desde luego no indiscutibles; en cualquier caso, prefiero que las mismas provoquen la crtica viva a que provoquen un absoluto silencio o una indiferencia total.

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LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR

Tres han sido fundamentalmente los conceptos de autor mante-nidos por la doctrina penal, unas veces teorizando sobre el mismo concep-to de autor, otras siguiendo la orientacin marcada por las distintas legis-laciones positivas. Estos tres conceptos son el unitario, el extensivo y el restrictivo1. En los prximos captulos vamos a estudiar a fondo cada uno de ellos y las diversas teoras que los sustentan. Por ello aqu me limitar a sealar de un modo brevsimo y esquemtico (por tanto en parte incorrec-to) el rasgo fundamental que caracteriza a cada uno de ellos.

El concepto unitario de autor rechaza la distincin entre autor y partcipe, rechazo que acarrea consecuencias tan importantes como la ne-gacin de todo vnculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos participantes en el hecho.

El concepto extensivo, por partir originariamente de premisas muy similares al unitario, reconoce la igualdad sustancial inicial de toda forma de participacin, pero, al existir clusulas que distinguen entre au-tores y partcipes en el Derecho positivo, se ve obligado a buscar criterios en los que basar tal distincin; los criterios los halla normalmente -pero no siempre- en la parte subjetiva de la conducta del sujeto, en el animus con el que acta. Como es lgico, para este concepto las normas que se re-

1. La terminologa no siempre es exacta y a veces se intercambian los trminos ex-tensivo y unitario. Cuando esto ocurra en algn autor, lo pondr de manifiesto e in-tentar justificar por qu, pese a la terminologa que l mismo u otros refirindose a l utilicen, encuadro en uno u otro concepto las concepciones o las crticas de ese autor.

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fieren a la participacin en sentido estricto son causas de restriccin de la punibilidad2.

Por fin, el concepto restrictivo parte de la existencia de diferen-cias objetivas entre la conducta del autor y la del partcipe. Autor slo podr ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripcin tpica3; si no existieran normas que castiguen la participacin, sta tendra que ser necesariamente impune, por lo que tales normas son causas de ex-tensin de la punibilidad.

Sin ms, pasamos a estudiar estos conceptos, empezando por el unitario.

2. Cuando aqu y en el prrafo siguiente hablo de punibilidad, me refiero a la puni-bilidad en sentido amplio, no a la punibilidad como categora autnoma distinta de la tipicidad y de los dems elementos de la teora del delito. 3. Esta coincidencia con el tipo se entender de diversas maneras entre los partida-rios del concepto restrictivo. Pero, an ms, esta referencia al tipo se encuentra, como veremos, tambin en algunos defensores del concepto extensivo y entre los del unitario, por lo que caracterizar el concepto restrictivo como lo he hecho supo-ne una simplificacin. Todo esto quedar claro a lo largo de los captulos siguien-tes.

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CAPTULO I

EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

INTRODUCCIN

Distintas razones, al margen de la bsqueda de exhaustividad en la exposicin de las teoras sobre autora y del afn de erudicin, justifican en este momento un estudio medianamente pormenorizado del llamado concepto unitario de autor, al que hasta ahora se ha prestado escasa aten-cin en Espaa.

En primer lugar, recientemente incluso, se ha afirmado1 que el CP recoge en su art. 14 un concepto unitario de autor. Esto parece tener que relativizarse, pues el propio CP hace una clara distincin entre autor y cmplice (art. 16), por lo que estaramos (de ser verdad la postura que sos-tiene que el CP mantiene el concepto unitario) ante una versin limitada del concepto unitario de autor: autor sera todo el que interviene causal-mente en la comisin de un delito, excepto el que lo hace cooperando a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos que no formen parte directa de la ejecucin ni consistan en forzar o inducir directamente a

1. BACIGALUPO, Probleme, 1986, 1: "El antiguo CP espaol de 1848 contena una regulacin de la autora y la participacin que ha perdurado hasta el Derecho hoy vigente. Esta regulacin apunta ms bien a un concepto unitario con pequeas res-tricciones que al concepto restrictivo con el que est de acuerdo la doctrina espao: la desde hace al menos 50 aos". Similar en Comentarios LP V Io, 1985, 319, aunque habla de concepto extensivo. No quiere ello decir evidentemente que BACIGALUPO est de acuerdo con tal concepto unitario, sino que es todo lo contrario: critica lo que l llama "concepto unificado de autor" en Principios II, 1985, 131 s., aunque se-ala tambin que la cosa no est muy clara en el CP espaol.

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ella ni sean un acto sin el cual "el hecho" no se hubiere efectuado, o, lo que es lo mismo, autor sera todo interviniente en alguno de los modos del art. 14 CP y no el que el CP llama cmplice en su art. 16. E incluso podra inter-pretarse que el CP parte de un concepto unitario (y, por cierto, funcional, con descripcin cerrada de las distintas formas de intervencin, de autora) que incluye tambin la figura del cmplice del art. 16, que slo se desgaja de las del 14 a la hora de determinar la pena (art. 53). En definitiva, podra mantenerse que el CP contiene un concepto de autor en el que la responsa-bilidad de cada interviniente se determina autnomamente sin necesidad de conocer la de los otros y que slo a efectos de medicin de la pena se hacen algunas distinciones. La expresin de distintas modalidades de inter-vencin o autora slo vendra a colocar al CP espaol entre las legislacio-nes que optan por un concepto unitario funcional de autor, pero en el que no tiene cabida el principio de la accesoriedad de ciertas formas de inter-vencin en el hecho, en concreto de las formas de participacin. Aunque, como veremos ms adelante, esta interpretacin de las normas sobre auto-ra contenidas en el CP no me parece la ms adecuada, sera defendible que la misma cabe dentro del sentido literal posible de esos preceptos (veremos si de otros tambin) y que la accesoriedad de determinadas formas de inter-vencin respecto de otras no es algo a lo que obligue el texto legal ni que se deduzca con total evidencia de l, sino que ms bien es una construccin doctrinal, avalada, eso s, por poderosas razones y en favor de la cual se pueden encontrar argumentos en la propia ley penal (argumentos, repito, no imposiciones ni evidencias). Pues bien, la sola posibilidad de que el con-cepto unitario de autor fuera el recogido en el CP o cupiera al menos en el mismo ya nos obligara a estudiar el fundamento y contenido de dicho con-cepto unitario y a pronunciarnos sobre si es el que ms conviene a la natu-raleza de las cosas y a las necesidades prcticas. Pues si as fuera, quiz sera conveniente, dado que el sentido literal pudiera permitirlo, adherirse a la interpretacin de que el sistema recogido en el CP es el unitario.

Pero hay una segunda razn que justificara su estudio: Aun en el caso de que fuera absolutamente evidente que el CP no parte de un concepto unitario de autor, aunque se considerara incompatible con el mismo la regu-lacin contenida en el texto legal (como parece que ocurre en el StGB2), si,

2. Aparte de otros posibles argumentos, el rechazo del concepto unitario y la expre-sa acogida de la accesoriedad limitada en el StGB se derivan claramente de la pro-pia diccin de sus 26 y 27, reguladores de la instigacin o induccin (Anstiftung) y la cooperacin o complicidad (Beihilfe), que exigen literalmente la existencia de un hecho antijurdico doloso del autor (pese a lo cual, recientemente, STEIN, Btei-ligungsformenlehre, 1988, 25 s., considera que se podran interpretar los tipos del StGB de una forma extensiva, a partir de los preceptos del mismo sobre autora y participacin). Aprovecho esta nota para transcribir, traducido, el contenido de los del StGB vigente que se refieren a la intervencin en el delito o participacin en

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tras el estudio del contenido y aplicacin prctica del concepto unitario, llegramos a la conclusin de que ste es el mejor que se puede mantener, habra que proponer la reforma legislativa (en momentos adems en que las reformas, proyectos y propuestas de reforma se suceden en Espaa) de los preceptos reguladores del tema.

En tercer lugar, una razn de peso justifica este estudio: el hecho de que, al menos en Alemania, una gran parte de la doctrina estima

sentido amplio: "Parte general. Seccin segunda. El hecho. Ttulo tercero. Autora y participacin. 25. Autora. (1) Ser castigado como autor el que comete el hecho delictivo por s mismo o a travs de otro. (2) Cuando varios cometan el hecho delictivo conjunta-mente, cada uno ser castigado como autor (coautor). 26. Induccin. Como inductor, ser castigado igual que el autor quien haya deter-minado dolosamente a otro al hecho antijurdico dolosamente cometido por ste. 27. Complicidad. (1) Como cmplice ser castigado quien haya prestado ayuda dolosamente a otro para el hecho antijurdico dolosamente cometido por ste. (2) La pena del cmplice se determina segn la pena sealada para el autor. Se ate-nuar segn el 49 inc. 1. 28. Especiales elementos personales. (1) Cuando en el partcipe (inductor o cmplice) falten los especiales elementos personales (14 inc. 1) que fundamentan la punibilidad del autor, su pena se atenuar conforme al 49 inc. 1. (2) Cuando la ley determine que especiales elementos personales agravan, atenan o excluyen la pena, esto slo ser vlido para los participantes (autores o partcipes) en los que concurran. 29. Punibilidad autnoma del participante. Cada participante ser castigado segn su culpabilidad sin tener en cuenta la culpabilidad del otro. 30. Tentativa de la participacin. (1) Quien intente determinar a otro a cometer un delito grave (aqu Verbrechen por oposicin a Vergehen, por lo que lo traduzco por delito grave) o a inducir a l ser castigado segn los preceptos relativos a la tentativa del delito. Sin embargo se atenuar la pena segn el 49 inc. 1. El 23 inc. 3 se aplicar en la misma forma. (2) De igual modo ser castigado quien se hubiere declarado dispuesto cometer un delito grave o aceptare el ofrecimiento de otro (para cometerlo) o hubiere concerta-do con otro (la comisin). 31. Desistimiento de la tentativa de la participacin. (1) No ser penado con-forme al 30 quien voluntariamente 1. abandone la tentativa de determinar a otro a un delito y evite el peligro eventual-mente existente de que el otro cometa el hecho. 2. tras haberse declarado dispuesto a intervenir en la comisin de un delito, aban-done su proyecto. 3. tras haber concertado (la comisin de) un delito o haber aceptado el ofrecimiento de otro para (cometer) un delito, evite el hecho. (2) Si el hecho deja de cometerse por razones distintas de la intervencin contra el mismo del que desiste o se comete independientemente de su comportamiento ante-rior, basta para su impunidad el que se haya esforzado voluntaria y seriamente en evitar el hecho."

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que el autor de los delitos imprudentes es (con restricciones para algunas clases de delitos imprudentes, segn algunos autores) el que contribuye causalmente al resultado lesivo, de forma, claro est, que tal resultado pueda serle imputado objetivamente a su accin. Es decir, lisa y llanamen-te la mayora de la doctrina alemana acude a un concepto unitario a la hora de determinar quin es el autor de un hecho imprudente. Y curiosa-mente esa misma doctrina rechaza sin apenas excepciones ese concepto para los delitos dolosos.

Por tanto, el modo de proceder ser el siguiente: primero expon-dr el contenido del concepto unitario de autor con las crticas y contracr-ticas que se han hecho al mismo y que me llevarn a una toma de postura personal. En segundo lugar tratar de ver si ese concepto unitario es el que recoge el CP, para concluir, segn la posicin tomada respecto del concep-to en s, si es acertada o no la opcin del CP o, en el caso de que quepan dis-tintas interpretaciones, cul es la ms conveniente. No abordar en este trabajo el tema de la autora en los delitos imprudentes, aunque har dis-tintas alusiones al mismo a lo largo del trabajo; en cualquier caso, las con-clusiones que, en general, se obtengan del estudio del concepto unitario ha-brn de ser tenidas en cuenta en un futuro a la hora de determinar si este concepto de autor es el que rige o debe regir en los delitos imprudentes.

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SECCIN PRIMERA

ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

1. Descripcin

Como he dicho antes, el concepto unitario de autor se caracteri-za por una renuncia a la distincin entre autor y partcipe (en el sentido que a esta palabra se le da como intervencin en el hecho de otro) y por el encuadramiento de todas las formas de intervencin en el delito bajo una nica figura de autora, aunque sea con la denominacin general de partici-pacin, intervencin, colaboracin, codelincuencia o expresiones simila-res1 . En este sentido general se puede decir que histricamente han mante-

1. En alemn la expresin ms utilizada hoy es Beteiligung (antiguamente ms bien Urheberschaft, causacin o cualidad del causante, originacin, cualidad del originan-te; en los casos en que se distingue autora y participacin, Urheber identificaba anti-guamente al autor, pero ms bien cuando actuaba una pluralidad de sujetos y no se trataba de la autora de un sujeto que acta solo; sobre ello, vid. p. ej. HEPP, AC 1846, 334-338; vid. tambin HLSCHNER, GS 25 (1873), 84-86, donde reflexiona sobre los trminos Urheber y Thdter, que es la palabra que se usa hoy, en su grafa moderna, Tter, para designar al autor en sentido estricto; en las pp. ss. reflexiona sobre otros trminos como intervencin, participacin, etc., adems de sobre los ya sealados; por otra parte a menudo la Urheberschaft entendida como autora abarca supuestos como la induccin, hoy considerados de participacin stricto sensu), que podemos traducir como participacin (o tambin intervencin: vid. MIR, PG, 2a, 1985, 336), en un sentido amplio distinto a Teilnahme, participacin en sentido es-tricto, contrapuesto a autora, si bien a menudo, independientemente del concepto de autor que se siga, la expresin Teilnahme se aplica para hablar de todo el fene-no del delito en que intervienen varias personas y la Teilnahmelehre o teora de la participacin ha sido tradicionalmente el epgrafe bajo el que se han encuadrado los distintos problemas de la intervencin de varias personas en el delito, incluido el de la distincin entre autor y patcipe (Teilnehmer) en sentido estricto. Vid. slo p. ej.

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nido un concepto unitario legislaciones o, mejor, sistemas jurdicos, en que no se hacan claras distinciones entre las personas que colaboraban de algn modo en el delito. Un caso de stos es el Derecho romano, pese a que, de un modo casustico, distingua entre diversas formas de intervencin; sin embargo no estableca consecuencia alguna derivada de tales distincio-nes2 . Pero prescindiendo de precedentes tan remotos y que, adems, llega-

BHR, Tterschaftsbegriff, 1933, 3. Junto a ella es bastante comn la palabra Mitwir-kung (colaboracin, cooperacin). En Espaa se ha utilizado con frecuencia como trmino general "codelincuencia". La terminologa en este punto no es trascendental, por lo que omito la cita de autores que se expresan de una u otra manera. Cuando parezca importante la terminologa usada, as lo har notar. Para referirme al fen-meno general de la intervencin de varias personas en el delito hablar indistinta-mente de "intervencin" (e "intervinientes"), "codelincuencia" (y "codelincuentes") o, cuando no plantee confusin, "participacin" (y "participantes", por oposicin a "par-tcipes" en sentido estricto). Muy similar MIR, PG, 2a, 1985, 336. Dentro de los parti-darios del concepto unitario, aunque todo participante sea autor, para distinguir y comparar con las categoras tradicionales se usan diversos nombres. Como he dicho, la denominacin general es Beteiligung (participacin), pero p. ej. KIENAPFEL, uno de los ms fervientes defensores del concepto unitario, emplea diversos trminos. As en Probleme, 1973, 63, aclara que para referirse al ejecutor de propia mano habla de unmittelbarer Tater (autor inmediato), mientras los dems intervinientes seran Beteiligte (participantes). Como categora global comprensiva de las anteriores utili-za Mitwirkende (colaboradores, cooperadores). En JuS 1974, 1, sin embargo habla de Beteiligung y Beteiligte como sinnimos de Mitwirkung y Mitwirkende, categora comprensiva de todas las formas de intervencin. Dentro de ella distingue (op. ult. cit., 2) autor inmediato (que equivale a ejecutor de propia mano de la conducta des-crita literalmente por el tipo) y mediato (el resto, es decir, algo muy distinto a lo que el autor mediato es para los sistemas que distinguen autora y participacin). Cfr. adems KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 20 s. n. 52.

2. Vid. p. ej. sobre el Derecho romano recientemente BLOY, Beteiligungsform, 1985, 47 s. En la misma obra, 48-52, BLOY pone de manifiesto cmo en el Derecho ger-mnico la evolucin fue otra, a partir de una inicial impunidad de lo que hoy llama-ramos inductores y cooperadores o cmplices en un sentido amplio. Sobre la evo-lucin posterior de la teora de la participacin y el desarrollo de la idea de la accesoriedad de las formas de estricta participacin hasta el siglo XIX, poca en que se perfilan ya con bastante claridad los conceptos y teoras actuales, vid. BLOY, op. cit., 53-67, y la evolucin posterior en las pp. ss.; v. SCHIRACH, NAC 3(1819), 415-419 y passim; HEPP, AC 1846, 313-325, y AC 1848, 279-281, afirmando que, pese a la falta de distinciones, en Derecho romano exista una cierta accesoriedad del inductor respecto del hecho del autor stricto sensu; estudia el tema en las diver-sas leyes penales del imperio alemn en las pginas 281-297; similar para la compli-cidad y el encubrimiento, op. cit., 298-303; MAIWALD, Bockelmann-Fs., 1979, 344-348, sobre el desarrollo de la diferenciacin entre autora y participacin. Importan-tes estudios sobre el desarrollo histrico de la teora de la participacin son tam-bin, entre otras, las obras de HEIMBERGER, Teilnahme, 1896; HERGT, Teilnah-me, 1909; ENGELMANN, Binding-Fs. II, 1911, 387-610; SCHAFFSTEIN, Allgemeine Lehren, 1930, 169-206. Centrada en el siglo XIX y en la coautora, pero con una vi-

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b a n i n c o n s c i e n t e m e n t e a u n c o n c e p t o q u e p o d r a m o s l l a m a r un i t a r i o , s in f u n d a m e n t a r l o en n a d a , e n t r e los a u t o r e s d e los siglos XIX y X X e n c o n t r a -m o s y a 3 u n a p r i m e r a f o r m u l a c i n del c o n c e p t o u n i t a r i o en v. SCHIRACH 4 . P o s t e r i o r m e n t e lo de f i enden o al m e n o s m u e s t r a n s i m p a t a p o r l, casi s i e m p r e de lege ferenda, e n t r e la d o c t r i n a d i r e c t a m e n t e m a n e j a d a p o r m 5 , H E N K E * , STBEL7, FOiNITZKY, v. LISZT*, LAMMASCHio , v. L ILIEN-

sin ms amplia de los problemas que lo que indica el ttulo y tambin en sentido histrico, WINTER, Mittaterschaft, 1981. Tambin hay referencias amplias en algu-nas obras generales, manuales y comentarios: p. ej. v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 581-591; KOHLER, AT, 1917, 482 s.; v. LISZT, Lehrbuch, 21a/22a, 1919, 204-208, etc. En cualquier caso, con las obras citadas y las referencias a otras en ellas contenidas, se puede obtener una imagen bastante completa de la evolucin del tema, a cuya exposicin lineal renuncio; all donde la referencia histrica sea nece-saria, acudiremos a ella. En la doctrina espaola las exposiciones histricas no abundan; algo puede verse p. ej. en GROIZARD, CP I, 1870, 521-532; OUINTANO, NEJ IV (1952), 225-232, y Comentarios, 2a, 1966, 253-256; RODRGUEZ DEVESA, PG, 9a, 1985, 805 s.; y en la sobresaliente obra (ms centrada en la participacin que en la autora) de PEARANDA, Autora, 1989, 184-606. 3. Sin el nombre de concepto unitario, claro est, que se generaliza slo a partir de las discusiones de la GStK. Vid. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 13 n. 18. Cfr. sobre la exactitud de la denominacin Einheitstdterschaft, el mismo, op. cit., 12 n. 14. 4. NAC 3(1819), passim. P. ej. con claridad, 419: "Esta coincidencia de legislaciones antiguas y modernas, este pronunciamiento de las mismas sobre la igual punibili-dad del autor (aqu Urheber) de una infraccin y del mero partcipe en la misma conducen ya a la insostenibilidad de las teoras mantenidas hasta ahora sobre la concurrencia al delito, que es dividida en la inmediata y mediata {concursus proxi-mus