Dictamen sobre el Proyecto de Reforma de la Ley 24.769 (Mario H. Laporta)
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5/12/2018 Dictamen sobre el Proyecto de Reforma de la Ley 24.769 (Mario H. Laporta) - slidepdf...
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Dictamen sobre el Proyecto de Reforma a
la ley 24.769 elaborado por el PEN
Por Mario H. Laporta
De la exposición de motivos del proyecto de ley surge, claramente, que el fin
perseguido es la eficacia. Esto se apoya en la poca cantidad de condenas y, sobre todo,
en el bajo índice de investigaciones concluidas que puede apreciarse, en buena medida,
a partir de los pocos juicios orales realizados.
La ley penal tiene un modo particular, diferente de las restantes ramas del
Derecho, de resolver los conflictos normativos vinculados con la sucesión de leyes.
Rige, por imperio constitucional, el sistema de retroactividad y ultraactividad de la ley
más benigna, lo que genera que cualquier modificación legal obligue a revisar procesos
en trámite y sentencias firmes para evaluar si la nueva disposición debe aplicarse
también a esos casos, en razón de su benignidad.
Dirimir estas cuestiones, en un sistema de control constitucional difuso, lleva
años de discusiones y debates hasta que la Corte Suprema dicta un fallo que, en la
generalidad de los casos (pues la propia Corte permite apartarse de su doctrina si hay
“nuevos fundamentos” e, incluso, muchas veces los tribunales “navegan” por sus óbiter
dicta y espacios de no-decisión), es seguido por los tribunales inferiores. Mientras tanto,
es común que exista un caos interpretativo por los órganos judiciales inferiores
llamados a decidir la cuestión, sobre todo, alentado por el hecho de que los tribunales de
alzada (Cámara Penal Económico y Cámara de Casación – órgano que es “tribunal
intermedio” de la Corte en cuestiones federales) no se vinculan entre sí por las
decisiones de sus diferentes salas (que en la práctica suelen ser diferentes en variascuestiones), razón que tampoco permite vincularlos a ellos.
Este brevísimo y coyuntural esbozo preliminar me permite una primera
conclusión que es compartida por la comunidad jurídico-penal: los cambios legislativos
en materia penal atentan contra la eficacia. Un proceso penal tributario, con sentencia de
Corte incluida, no se demora menos de 7 años en el mejor de los casos (contando desde
el inicio del proceso, no del hecho, que es generalmente mucho más antiguo) e
introducir factores de discusión a este prolongado plazo, seguramente lo extenderá.
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Para ser eficaz, es necesario despejar de obstáculos a la persecución penal y la
introducción de cambios en la ley implica su tratamiento a lo largo de todas las
instancias, agravado esto porque, en general, son cuestiones dirimentes, lo que implica
que los tribunales detengan la marcha del proceso a la espera de que se resuelvan (de
otro modo, habrán trabajado en vano).
El proyecto de modificación de la LPT prevé varias cuestiones que quedan
afectadas por esta coyuntura. Comenzaré por las que restan mayor eficacia ex ante a la
ley, que son la extinción por pago y la suspensión del juicio a prueba. Estos dos
institutos, sumado a que, cíclicamente, cada 8 años hay en nuestro país una moratoria
(es difícil encontrar procesos penal tributarios que duren, hasta la sentencia de condena
firme, menos de eso), son datos que permiten que el destinatario de la LPT (que
criminológicamente es un sujeto que por su posición social hace un verdadero y
razonado “análisis económico del derecho”) no se vea seriamente alcanzado por su
hipotético fin preventivo.
La derogación del art. 16 (extinción por pago) y de la posibilidad de suspenderse
el juicio a prueba es lo primero que se puede observar en este sentido.
Nótese que esto tiene dos problemas centrales. En primer lugar, que estas
modificaciones no se pueden aplicar a hechos cometidos con anterioridad, lo que
significa que perdurarán (por imperio de la ultraactividad) por muchos años más. Si la
ley se promulgara en el 2011, todo ejercicio anual que quede total o parcialmente
(aunque fuera por un día) abarcado por la ley anterior, daría lugar a la ultraactividad de
esos dos institutos. Es un criterio consolidado en la jurisprudencia que en materia penal
tributaria la benignidad debe apreciarse sea cual fuere el plazo que la ley anterior (más
benigna) haya regido durante el transcurso del hecho (ejercicio anual). Si consideramos
la coyuntura normativa de que a la denuncia le antecede una determinación de oficio, y
que usualmente los hechos investigados suelen vincularse a periodos fiscales bastante
anteriores al momento de la denuncia, la derogación tendrá efectos reales muy tardíos.
Pero esto no es lo más problemático en miras a la eficacia. Yo parto aquí de la
idea de que aun para estos dos casos rige la ley penal más benigna, cosa que considero
es así (y, de hecho, es la clara tendencia jurisprudencial en este sentido), pero
seguramente muchos jueces (y sobre todo, los acusadores) pensarán lo contrario. Esto,
necesariamente, generará enormes discusiones judiciales que tendrán muy ocupados a
los operadores del sistema y que correrá el foco de las investigaciones a dirimir este tipo
de cuestiones. Todo, hasta que la Corte diga la última palabra. Es incorporar un
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obstáculo judicial más a la complejidad que ya guarda este tipo de investigaciones
patrimoniales vinculadas con la evasión fiscal. Claramente disfuncional si pensamos en
clave de eficacia.
A esto, deberemos agregar otro eventual conflicto, que tiene que ver con la
constitucionalidad de esta particular manera de hacer excepciones a reglas generales.
Con la extinción por pago no debería haber inconvenientes, pues el proyecto la elimina
para todos los casos reemplazándola por un sistema de “exención de responsabilidad”
por regularización espontánea, pero con la probation sí.
En la práctica, la extinción por pago es un mecanismo anómalo, problemático,
mal interpretado y que se utiliza muy poco. Lo que me interesa advertir en este punto es
que la exclusión de un grupo de delitos para la suspensión del juicio a prueba puede
traer aparejadas fuertes discusiones sobre la constitucionalidad de esta distinción. Si
bien el instituto excluye de su aplicación a los funcionarios públicos, esto tiene un
anclaje constitucional un poco más asentado (los tratados que buscan erradicar la
corrupción); y la exclusión vinculada con la inhabilitación, hoy, está puesta en juego por
una ambigua jurisprudencia de la Corte que es seguida por la mayoría de los tribunales.
Del mismo modo, la eliminación del contrabando para la suspensión del juicio a prueba
tampoco guarda relación con los fines de la norma y olvida que ese delito al tener
prevista pena de inhabilitación ya estaba excluido (al margen de la interpretación que se
hace hoy en el fuero penal económico en algunos casos).
Además, lo cierto es que en la práctica los tribunales orales suelen inclinarse
seguido por la interpretación de las normas que permitan evitar los juicios, razón por la
que una discusión sobre la inconstitucionalidad de esta excepción tan puntual, tiene
chances de prosperar (al menos a nivel de tribunal oral). Y este es otro dato que
ralentizaría los procesos por la incorporación de nuevas discusiones o el renacimiento
de las ya zanjadas.
Por último, y sobre este tema, el intento del art. 17bis del proyecto de esquivar la
aplicación de la ley más benigna con el incremento del monto evadido del art. 1 es
claramente infructuoso y contradictorio. Si el espíritu de la ley es buscar la eficacia
barriendo con el gestión de las evasiones pequeñas, no tiene ningún sentido continuar
tramitándolas y mucho menos con una cláusula que es evidentemente inconstitucional
(además, la Corte ya se pronunció sobre esta cuestión en general y, sobre todo, en
particular, y en el año 2007, vinculado con la suba de los montos de los delitos del título
II de la LPT). Esta cláusula, si bien transmite al poder judicial la carga política de los
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sobreseimientos que habrá que tolerar por la suba del monto evadido, generará
discusiones que, impulsadas por los acusadores, se extenderán hasta la Corte Suprema,
con un balance claramente negativo. Es ocupar a los jueces en dirimir esto y sumarle
más obstáculos, alejarlos de las investigaciones, en miras a un interés que es menor
(conservar la penalidad de las evasiones menores al monto) y que tiene pocas chances
de ser conseguido.
El cálculo costo/beneficio de esta cláusula no la hace aconsejable. Mi sugerencia
en este primer punto es prescindir de ella.
Con relación a la extinción por pago, la derogación es correcta, pero la regla que
la reemplaza, creo, podría dar lugar a tratos informales previos a la inspección,
observación o denuncia que se prevé como óbice a la espontaneidad, con el fin de evitar
o tranzar la regularización. Es un peligroso nicho de corrupción. Además, incorpora un
concepto no tributario, que es la “observación”, lo que también podría generar un
tedioso camino de interpretación hasta la Corte (recordemos la moratoria anterior del
art. 73 de la ley 25.401 que aún hoy se sigue debatiendo) para definir lo que es la
espontaneidad en ese caso. El sistema tributario está repleto de términos que definen
situaciones vinculadas con el procedimiento, ¿porqué no usarlos?
La suspensión del juicio a prueba debería mantenerse, pero agregándose quizás
una regla vinculada con la reparación en la que se exija al contribuyente un
allanamiento actualizado al monto que pretenda el fisco. Luego, eventualmente, que lo
discuta por la vía tributaria, que es lo más justo.
Sobre la incorporación de la evasión de impuestos vinculados con el fisco
provincial o la CABsAs podrán generarse discusiones sobre la constitucionalidad de
esta posibilidad, pero ello no merece las objeciones que hago arriba pues tramitarían
ante los fueros locales, no engrosando el trabajo de los jueces penal tributarios. La
disposición es correcta y a mi juicio no está imposibilitada la nación para tipificar
delitos tributarios vinculados con los fiscos provinciales pues en la CN no existe
ninguna cláusula que implique entender que se trata de un “poder no delegado”. Pero el
problema se planteará con seguridad.
Sobre los delitos en particular, creo que el art. 1 tiene un problema que es central
y el más importante. En cuanto se considere más benigno, será de aplicación retroactiva
para los procesos por evasión agravada por el monto que hoy están en trámite. Es decir,
que transformará todas las evasiones agravadas por el monto en evasiones simples, ya
que derogándose la agravante del art. 2.a LPT (en el art. 2 del proyecto) no habrá un
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piso vinculado con esto para las agravantes. Como la nueva regla, que agrava por la
utilización de facturas falsas, no puede aplicarse a hechos pasados, se transforman
automáticamente en simples todas las evasiones agravadas en proceso, e incluyéndose,
las que tengan sentencia firme (en nuestro sistema procesal, el recurso de revisión prevé
como causal la sanción de una ley más benigna). El propósito: “traje a rayas para los
evasores” es automáticamente invertido por el proyecto.
La solución propuesta es de impunidad y me parece increíble que no haya sido
advertido.
Lo recomendable, entonces, es elevar el piso de la evasión simple y el de la
agravada por el monto.
Por otra parte, el hecho de juntar todos los impuestos englobando así el monto
evadido lleva ínsitos dos problemas ocultos que son los más preocupantes en términos
de eficacia. El primero, es la cuestión de la consumación, que además impacta
directamente en la prescripción (porque a partir de ese momento se cuenta el plazo) y
porque también es abarcado por el principio de legalidad (ley previa). El segundo, es el
concurso delictivo.
Lo que indico, puede advertirse rápidamente teniéndose en cuenta que según la
ley vigente, la evasión de cada impuesto da lugar a un delito diferente y estos concurren
materialmente entre sí. Es decir, si en un mismo ejercicio hay ajustes defraudatorios por
más de $100.000 en ganancias, salidas no documentadas (la casación tiene ya una
tendencia consolidada a separar en el cómputo del monto evadido estos dos impuestos)
e IVA, el contribuyente responderá por tres delitos en concurso real y la consumación
de cada uno de ellos se entenderá en fechas diferentes. Para ganancias, es al mes 16 (los
12 del ejercicio, más los 4 de la declaración y pago) y para IVA y salidas no
documentadas, hay una tendencia a computar los 12 meses del ejercicio (frente a otra
idea que propone la consumación en el momento que se alcanza el monto).
La nueva regla unifica la consumación del delito que, si se sigue el estándar
jurisprudencial que hay hoy, sucedería al cuarto mes de finalizado el ejercicio, es decir,
al momento de declarar y pagar.
Desde el punto de vista de la concursalidad, para los casos que hoy son
agravados y pasarán a ser simples, también la ley es más benigna, porque erradica el
concurso real, lo que reduce considerablemente la escala penal resultante.
Dicho más gráficamente: el proyecto reduce casi al mínimo las chances de una
condena a prisión efectiva por un delito de evasión fiscal, porque los casos agravados
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que tenían chance de una condena a cumplir (o los efectivamente condenados), pasan a
ser evasiones simples y entendidas bajo una unidad delictiva. La escala penal pasaría de
3 años y 6 meses a 9 años (o su multiplicación según el concurso real de la evasión de
otros impuestos del mismo ejercicio) a 2 a 6 años. Claramente, contraproducente.
Lo mismo sucedería con los casos de personas interpuestas (son muy pocos en la
jurisprudencia) y los de utilización fraudulenta de beneficios fiscales (que es un delito
bastante frecuente) que no lleguen al $1.000.000.
En este segundo supuesto, todo aquél acusado o condenado por una suma que
vaya entre los $200.001 (actual mínimo) y $1.000.000, debe ser automáticamente
sobreseído. En la nueva ley, la conducta es atípica, pues sólo quedan abarcadas
utilizaciones fraudulentas de beneficios por más de $1.000.000. Es ley más benigna para
el resto de los casos.
Y estos casos no quedan alcanzador por la pretendida derogación del principio
de legalidad que se propone en el art. 17bis del proyecto, porque no tienen que ver con
el “aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad”. Lisa y
llanamente, en la ley nueva, la utilización fraudulenta por menos de $1.000.000 no está
penada.
También considero que es un error conceptual introducir una agravante por el
uso de facturas apócrifas, pues de este modo se vacía de contenido el tipo básico en
tanto esta es la modalidad más usual de cometer el delito. Una conducta que para el
derecho penal argentino es atípica (falsedad ideológica de documento privado) ahora
pasa a agravar un comportamiento a punto de hacerlo merecedor de una pena de prisión
de cumplimiento efectivo con fronteras altas (nótese que el máximo es mayor que el
mínimo del homicidio y que la pena en abstracto es más grave que la del homicidio
culposo con uso de automotor -2 a 5 años-, que es la principal causa de muerte en
nuestro país hasta los 45 años). Tampoco la pena resultante se compadece con las que le
tocan a los funcionarios públicos, que a diferencia del particular, sí son garantes frente
al estado. Véase, por ejemplo, que sería así más grave un hecho de evasión que el
peculado (sustracción de caudales públicos), que permite una condena en suspenso.
La redacción no está lograda, pues la utilización de sólo una factura falsa podría
convertir a todo en agravado, sea cual fuere su valor. Además, hay jurisprudencia de la
casación que considera que si el ardid es fácilmente detectable (por ejemplo, con una
simple circularización a proveedores), el hecho es atípico, posición que comparto. Creo
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que el sistema sancionatorio tributario (penal/infraccional) tiene ya herramientas para
este tipo de comportamientos, la cuestión es activarlas.
Asimismo, la derogación del art. 19 que se propone puede tener el efecto
contrario, pues al pasar al sistema al régimen general de obligación de denunciar de los
funcionarios públicos (art. 177 CPP), en caso de entender que no es delito (juicio que
todo funcionario debe necesariamente hacer), ahora no habrá que rendirle cuentas a
nadie.
Por último, me parece que una reforma integral debería ya adaptar en el art. 20 la
referencia al art. 74 ley 11.683 y el proyecto mantiene la referencia incorrecta por
desactualización (al art. 76) de la ley actual.
En suma, considero que el proyecto tiene el efecto contrario al que se busca.
Para lograr eficacia hay que simplificar, sin modificar sustancialmente la ley y,
fundamentalmente, a mi juicio, integrar a la discusión en forma excluyente a los
operadores del fuero penal tributario (jueces de primera instancia y alzada y ministerio
público fiscal y de la defensa).