Diez de Velasco, M. _Instituciones Del Derecho Internacional (Caps. 1-2)

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MANU EL D IE Z DE V EL ASCO VAL LE JO

Catedratico de Derecho Internacional Publico y Privado de Universidad.Membre de l'Institut de Droit International.

Magistrado Emerita de! Tribunal Constitucional.Antiguo Juez del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas.

IN STITUCIONES DE DERECHOINTERNAC IONAL PUBL ICO

DECIMOQUINTA EDICION



I

LA SOCIEDAD INTERNACIONALY SU ORDENAMIENTO JURiDICO

(INTRODUCCION DOCTRINAL Y FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO)



CAPITULO 1*

EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (I)

1. INTRODUCCrON

Una v ision realista del fenorneno ju ridico va intimamente unida a la base social

respecto a Ia que este opera. En otras palabras, si consideramos al Der echo en genera!

como un sistema 0 conjnnto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre

los individuos 0 entre gi'U;;O, de eIlos, debemos inmedia tamente refer irnos a la socie-

dad en que estes 0 aquellos estan insertos. Su estructura, sus caracteres principales,

sus principales valo res e intereses compartidos, tendran necesariamente refiejo en el

ordenamiento jur id ico que de dicha soc iedad surge y a I a que se aplica.

Si esto es p red icable de cualquier or denamiento juridico, en e1caso del ordena-

miento jurid ico intemacional , s e hace mas evidente , De IaSoc iedad in te rnac ional (S.L

en adelante) nos ocuparemos, por tanto, por ser la base sobre la que opera el DerechoIntemacional, que ha nacido en su propio seno y en el se ha perfeccionado, al correr

de los tiempos, en los diferentes intentos de organizar dicha Sociedad par medio de

nonnas que se agrupan en el Hamada Derecho Internacional Publico 0 Derecho de

Gentes (D.I. enadelante).

Igualmen te, la perspectiv a historica, por breve que sea, resulta jmprescindib le al

abordar el analisis delconcepto deD.I., ya q u e esta disciplin a se ocupa del estudio

de un sistema normative que tiene, como cualquier otro fen6meno social, un origen

y evolucion histor icos, cuyo conoc imiento nos permi ti ra comprender mejor su estado

presente y su posible futuro,

La cornplej a es truc tura de la SJ ., su constante es tado de evoluci6n y e l ensancha-

mien to de las relaciones internacionales, hace muy diflcil dar un concepto del HI. que,

en pocas l ineas, in tente aba rca r la s comple ja s cuest iones que un tal concepto enc ie rra.

Por eso, bajo el titulo generico de «el concepto del Derecho Internacional Publico»

hernos agrupado en dos capituios una sene de cuestiones que, en su conjunto, puedenaproximarnos al mismo , Asi, en el Capitulo I no s centraremos, en primer lugar en un

breve analisis de laperspect iva his tori ca de la S.L y, paralelamente, de Iosrasgos princi-

pales que el D.1 . i ba adoptando en cada una de esas e tapas histor icas, En segundo Iugar ,

nos detendremos mas pausadamente en la evolucion habida en la S.l. desde mediado s

del siglo xx que ha dado lugar a la conf igu racion de 1 0 que ha venido en denominarse el

D.1 . contempo raneo, Llegados a ese pun to, podremos plantear un concepto en sentido

amplio de Derecho Internac iona l Publico y describir los principios constitucionales 0

basicos del mismo , as! como las funciones quecump le en Ia actual S.L

(591

* EIpresente Cap itulo ha s ido rcdac tado por e lDr. 1iANUEL Drsz DE VELASCO VALLEJO, Catedratico

(Emerito) de Derecho Intemacional Publico y Privado de Universidad.



6 0 INSTITUCIONES DE DERECHO INfER."IACIONAL PUBLICO

En el capitulo siguiente describirernos, en primer lugar, los caracteres principales

del Derecho -Inremacional Contemporaneo, producto de las earacteristicas del me-

dia social, de sus principios basicos y de las funeiones que cumple en la S.L, vistas

previamente; en segundo lugar, el contenido del DJ. y los cambios que se estan pro-

duciendo en el mismo; por Ultimo, las diversas posiciones doctrinales existentes para

intentar fundamentar la obligatoriedad del 0.1.

2 . LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL

CLAsICO: UNA PERSPECTIVA HISTORICA

A) ORlGEN HISTORICO DEL D .L

EI D.L surge desde que se establecen relaciones de cierta estabil idad y perma-

nencia entre grupos humanos con poder f ie autodeterrninacion. Par via de hecho,

la formacion a 10 largo de 12.Historia de distintos grupos humanos politicamente

organizados e independientes entre sidio origen a algunos principios jur idicos re-

guladores de los contactos entre esos grupos, forjandose Ientamente un nucleo nor-

mativo rudimentario cuya eficacia y ampIitud fue muy diversa en razon del grado

de desarrollo 0 evolucion tanto de dichos grupos como de la cuItura en Ia que se

insertaban (TRUYOL SERRA, 1977: Cap. IX; MIAJA DE LA MUELA: 318-320)_EI D.I.

no fue una creacion europea, asoeiada al s is tema modemo de Estados; con ese sis-

tema de Estados surgi6 una de las fonnas historicas del D.L, el llamado D.L clasico,

sin duda 1amas importante, perc sindejar de ser.por eHo otra forma peculiar mas en

elproceso de desarrollo his torico de este ordenamiento. En efeeto, reglascomo las

de la inviolabilidad de los embajadores 0 la delrespeto de los tratados constituyen

un patrimonio juridico antiquisimo por muy precario y fragmentario que fuera,no

atribuible al acerbo de ninguna cultura enparticular (VILARIfJO PINTOS: 59-64).

En este sentido, el D.L se ha configurado his toricamente de dist inta manera en

razon del contenido y grado de evolucion particulares de cada cuitura (sea ia china,

la hindu, la islamic a, la occidental, etc.), significandose como un sistema propio de

normas reguladoras de las relaciones entre los.distlntos grupos humanos organizados

presentes en cada una de ellas, y llegado el caso de las relaciones de coexistencia entre

distintas culturas (AGO: 94).

De cualquier forma, el requisito material para la existencia de un orden juridico

internacional fue siempre, y continua siendo, la coexistencia deentes politicosorga-

nizados sobre una base territorial, no subordinados a ninguna autoridad superior. El

desarrollo historico de un cierto orden internacional siempre se ha fundament ado en

la coexistencia de entes politicos por neeesidades diversas, sobre todo de poder, cuyas

relaciones han ido alcanzando paulatinamente una razonable estabilidad basada en e1

mutuo interes y enel principio de lareciprocidad de derechos y obligaciones, tal como

ya se aprecia en el conocido Tratado de Paz celebrado entre Egipto y elImperio Hitita

en el siglo XIII a. de C. (NUSSBAUM: 3 y ss.; SCHWARZENBERGER: Cap. 3, especialmente

40 y ss.; TRUYOL: 1995: 7).

EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLico (1)

B) RAsGOS PRINCIPALESDELD.I. CLAsICO

61

. Sidejamos a un lado elor igen primitive y pluricultural del ordenamiento interna-

cicnal, la forma histories mas importante de dicho ordenarniento, esIa que denomina-

.mos D.!. clasico que tu~o sus rakes en IaEuropa Occidental del siglo XVI y perduro,

al menos, has ta 1945. l in efecto, la transformacion de la sociedad medieval en una

plm:al i~d ~e Estados soberanos, que rec1amaban omnipotencia en el inter ior de sutemtono e mdepend~~cia en sus rel~ciones exteriores frente a las autoridades religio-

sas (el.~apadolo politicas (el Imperio) que habian pretendido regir la Cristiandad, se

generallza.en Europa desde el siglo XV I y cristalizo juridicamente en la Hamada pa zde Westfaha, ya en plene siglo XVII (1647-1648).

En la evolucion de la Sociedad internacional y de ese D.I. clasico a1que hemos

heche referencia, pueden distinguirse tres etapas historicas, marcadas por una sene de

factores .estructura]es~s~ecialmente importantes que dieron Iugar a la configuracionde tres SIstemas de organizacion social distintos:

a) .~l Sis te!na Eur?peode Estados: La Paz de Westfal ia represento ante todo

.la defll:lltlVadesintegracion de la «Respublica christiana», el fin de la idea imperial

de < ? ~ l ~ Sv , P:o~oal mismo tie~po c~nsagro !os principios de Iibertad religiosay deleqmhbno p~htIco en las relaciones internacionales, y sobre todo consagro el naci-

miento del slste.~a e~oI?eo de Esta~os basado en eIEstado moderno, cuyo lentopro-ceso de formacion cumuna en los siglos xv YXVI en los Reinos de Castil la Arazon

Portugal, F~~ncia e Inglaterra, E_l~stado moderno supuso, de un lado, un p;oces~ d~

eo~cemracIOn y secularizacion del poder y, de otro, la sustitucion de la idea medieval

de ~erarquia entre los e.ntesPQHtipos-Ia conocida diarquia entre el Papado y el Im -pe~: por una pluralidad ~eEstados que no admitian, al menos en 10 temporal, Iaexistencia de un poder superior a elIos mismos,

. £1 ~stado soberano se convirtio asi en eI centro de gravedad del orden intema-

Clonal instaurado tras la Paz de Westfalia. Ahora bien, hablamos de una sociedad de

Esta(i_~~que ~e circUl1S.~ribe 10 que hoy conocemos con elnombre deEuropa no solo

g~o~anca, sino tambien cultural y politicamente, Cuando los Estados europeos se

rela:lOn~ban con centros depoder que se encontraban fuera dela sociedad europe a, 10hacian sH,:~pre sobre la base de una super ioridad que les permitia, enla mayor par tede las ocasiones, relaciones de dominacion.

El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho deseentralizadoe inorganico, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un

derecho que encontraba su origen en la pract ica estataI en tanto que expresion de la

voluntad de los Estados , la eual, a par tir de acuerdos y usos particulares, iba desa-

rrollando len~amente ~O!mas de caracter general. Al mencs U . J. IO .de estos rasgos no

ha desaparecI~o hoy dia de la S.l ., y s igue acompafiando en gran medida al propio

D'L; nos refenmos, naturalmente, aIprotagonismo del Estado soberano en la vida derelacion intemacional.

b) El Sistema deEstados de civil izacion europea: EI sistema europeo de Estadosv~,a conocer una .decisiva ampliaci6n de su horizonte geografico y humano con oca-

sion de.la ocupacion y europeizacion del Continente americana. Este hecho originara

can el tiempo, tras Ia emancipacion de lasposesiones inglesas y espafiolas de America



62 INSTITI Je tONFS DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

" fines del Y\,1l Ycomienzos del siglo XIX, la transformacion de ese sistema eu-

ropeo C 1 " : './1"0 siSi(l.11<1e Jsu"dc~ de civi iizacion europea funuamentado en una coinun

tradici.»: (· '. '1n.u,,1~'e\;a((3al nuevo continente por lasxucesivas oleada rle emigra..tes

' . . 1 en J8 CU;·lS'.>·:W'F'~ recepcio-. LlIO105 principios fundarnentales del 0uecho de Gentese ur op e» p C i: 1S DU' : "" 'S Repuol.cas americanas (PODES1A COSTA-RuD,I ' I, 11).

Peru eSLm1r:: ,: tc de an sistema de r'itados a o rr» n r. se caracteriza exclus ivame nte

pOI un a ;L;;.~i~!,:iol, ;:;:,~c..:dr31cai' ia S,L E 1 siglo x, ;n ,.p.,eni, en primer l u g ar , r no d if i -

caciones t.in las :.»ucetcioncs politicas: si bien.: : . r . reconoce que todos los Estados sonsoberanos, .amt.ren se admire, al menos de fac io. la des iguaidad de hecho entre los

misrnos, Io que neva a 1anecesidad de establecer «equilibr ios» y «conciertos».

Igualmerre, y de fo rma mas importanie, se van a produci r t rans ro rrnaciones en las

c0ncepcioG<:s(:con:,a~~as y }i0r~iales.La revolucior, Lal1cesa~!~1mt:io de la revoluci?nin~~--:islrHJ·J-/12 J ~n:::L!·;iCI0!lL que . Introduce el pensc s.~,-~~,~::ltGcdividualists, van a carnbiar

le: valore. JSk.n.id{'s pOl' .a sociedad,

E1 r:l>.cJrG 0" irene de esta evolucion, represemado per e! Congre-s , de Viena de

1814-1815, va a chocar, precisamente, con la oposicion 'ie los nuevos Estados arne-

ncanos que no s6L provocan que la Comunidad interriacional deje de ser europea,

sino que, aunque dichos Estados son tributarios de 13herencia cultural de sus antiguas

metropolis, pronto van a poner en discusi6n los valores legit imadores del poder de

los europeos y, a traves de la doctr ina Monroe, s ientan las bases del principio de no

intervencion en la forma de organizacion politica que, aunque en esta epoca hace re-

ferencia a continentes, con el trascurso de l tiempo se vincnlara a Ia soberania estatal.

cousagrandose valor fundamental de IaComunidad internacionaL

c) La malllamada «Sociedad de Estados civilizados»: La gran revolucion in-

,duetrial del siglo'xtx brindo los medios para acelerar la expansion de la cultura occi- . .-.

dental par elresto del mundo, culminando elproceso de ampliacion del sistema origi-

rialen !a llamada ,,:'·;;,cieri d.de Estadcr civilizadoss.determinada poruna concepcion

eurocentrica c\: ia)i~;ona coutorme a 1a cual Ia humanidad exiraeuropea gravitaba

en tOrJ10 " .:i!lw,:a, c:~ decir, en torno a los criterios y pautas de Ia civilizacion occi-

dental . .';i seculanzsdos en el t ranscurso del s iglo XiX En particular, Ia aceptacion de

! ( ) : : l principio; dei Ge'·~chooccidental inspirados en dicha civiiizacion constituyo la

condicion me;« .isable para que cualquier poder e xt ra eu ro pe o p ud ie ru incorporarse

a la familia .Y: ii', n;<:iones civil.zadas, es decir , puciera ser reconocido como sujeto

(,.:.1

0.1"i . a J :

omo "c,rri6 con Turquia, incorcorada formalmente8.

tim -xclusivo clubccsde e1'h ,,2,'> (11': Fil ls ("; ' ; demarzo de 1856, y Ja001J, que 10 fue m:'i. tarde, a fines

ya de :;~emiSif.'c.'ig'O. Los Estados occidentales pusicron gustosa.nen;e a sl)ssrvici0

tales urin, '; r, i" impomendo L colonizacion de continentesenteros (como Africa)

PC', Ia via 0 ,. : descur imiemo, de la ocupacion y del sometimientode las poblaciones

autoctonas, el, virrud de IF,apretendida insuficiencia del nivel de civilizacion de esos

grupos huinanos en relacion con Ia cultura occidental.

La consecucncia mas importante de esas ampliaciones del sistema fue precisa-

meuie el establecimiento de relaciones de hegemonia y dependencia entre la cultura

occidental y otras culturas, traducidas par ejemplo en los l1amados tratados desiguales

unpuestos a China, Japon y otros paises asiaticos y afr icanosy sabre todo enla con-

quista colonial, de la que se levanta acta en la Conferencia de Berlin de 1884·1885,

que sirvi6 dem arco politico y juridico para la colonizacion deAirica, .

EL CONCEPTO DE DERECHO INTERL"1ACIONAL P(JBLlCO ( I i 63

Par otra parte, la revolucion industrial y el mercantilismo aportaran las ideas de

libertad de navegacion y de comercio como valores esenciales de la Comunidad inter-nacional de esta epoca.

La S.l. se reducia, en realidad, aun club casi cerrado de Estados occidentales _.]a

gran rnayoria europeos->, del que era expresion genuina un D.L liberal, radicalmente

.iescentralizado y oligocratico (PASTOR: 59-60), Liberal, porque sus normas atendian

ca- exclusivamente a 1adistribucion de competencias entre los Estados y a la regula.cion de las relaciones entre ellos, siernpre en el respeto easi absolute de la soberania

nacional, 10 que explica que no se prohibiera el recurso a Ia fuerza y a la guerra, Des-

centralizado, porque era palmaria la ausencia de instituciones uorganismos que sirvie-

ran como instancias de rnoderacion del poder delos Estados. Y oligocratico, porque era

un crden concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido

de Estados, aJ calor precisamcnte de su caracrer liberal y descentralizado; ella ocurria

sobre todo gracias a la relevancia inevitable que poseia la conducta 0practica de estos

Estados (pocos y poderosos) para la creacion de cualquier costumbre intemacional 0

tratado, normas que se elaborabanen e1seno de ese circulo reducido deEstados y me.

diante las que venian a ejercer unaespecie de gobierno sobre el conjunto de l a S.L

3, LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO

INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

A) IDEAS GENERALES

E1 0.1. Ilamado clasico entr6definitivamente en cri:siSTI'astfSeguuda-Giierra

Mundial a causa de diversos factores, dando lugar a un nuevo modelo historico que havenido en denominarse D,L contemporaneo,

Perc, al igual que hernos vista que durante 1avigencia del denorninado D'I, clasico

podiamos observar diversas etapas en la evolucion de la sociedad internacional que

otorgaban al 0.1. caracteres especificos en cada etapa, nos ocurre algo semejante con

relacion a la evolucion de la sociedad internacional actual y el 0.1. contemporaneo.

A..C c om o veremos, manteniendonos dentro del sistema de Derecho in temacional

contemporaneo iniciado tras [a Segunda Guerra Mundial, podemos distinguir dos eta-

pas en la evoluci6n dela sociedad internacional marcadas, la primera, par el enfren-tarniento ideologico-poiiticode la denominada «guerra fria» y, 13segunda, en la que

nos encontramos, por la busqueda at: un orden internacional que sustituya el anteriory cuyos caracteres todavia estan perfilandose,

En los siguientes apartados nos detendremos, por este orden, en los factores de

crisis del Derecho intemacional clasico que configuraron la aparicion de un nuevo

modele que llamamos o.I. contemporaneo, en 1aevolucion que esta sufriendo en Ia

actualidad 1a .sociedad internacional y, por ultimo, en los caracteres mas relevantes de

la estructura de la sociedad internacional contemporanea. Todo ella 1 0 hacemos con

la unica finalidad de poder comprender mejor el concepto y caracteres del Derecho

internacional contemporaneo, A fin de cuentas, el D.L no ha heche siernpre sino orde-

nar 0 regular las relaeiones del grupo social internacional en cada etapa historica, de

modo que su contenidonormativo no puede entenderse al margen de los intereses y



64 INSTlTUCIONES DE DEIlECHO INTER.l\1ACIONALPlmUCO

val ores de dicho grupoen cada una de esas etapas, Por tanto, aunque el estudio de la

dimension 0 rea lidad mate ria l del sistema internacional es precisamente el ob jeto de

otra disc ip lina c ienti fica, l a c iencia de las Relac iones Intemac iona les, e s impresc in-

dible que presentemos un esbozo de las notas 0 caracteres principales de la realidad

sociohistorica del sistema internacional contempor aneo, con elfin de comprender

mejor la respuesta normativa que hoy dia reciben las demandas del grupo tal como

esta actu almen te configu rado, y conocer en particular los intereses que se pr otegen ylos valores jur id icos que se pre tenden rea li za r (GONZALEZ CAMPOS: 68-71).

B) FACTORES DE CRISIS DELD.L cLAsICO Y DE APARlCrON DEL DJ. CONTEMPORP.NEO

EI D.I . l lamado c lasi co ent re def in iti vamente en cri si s t ras l a Segunda Guerra Mun-

dia l a causa de los s iguientes fac tores: l a revoluc ion sovie ti ca, 1a revoluc ion colonia l,

la pr ohibicion del recurso a la f uerza en las relaciones in ter nacionales y la revo lucion

c ient if ica y tecnica (.MEsA, 1983: I , 10-20; TRUYOLSERRA, 1993: 84-85). Estos cuat ro

factores p rincipales deben ser eomp letado s can una serie de factores mas (exp losion

demogra fi ca , agotamiento de a lgunas fuentes de energia y degradac ion ecologica ) y

jerar quizados, porque no han desempefiado el rn ismo papel en el p roceso de camb io .

a) El primero de lo s factor es trae causa de acontecimientos producido s an tes delin icio de este per iodo: la revolucion sovietica de 1917. En efecto, fue dicho aconte-

cim ien to el que seencuen tr a en el o rigen, afios mas tarde, de la aparicion del bloque

de pai ses de economia plani fi cada , l lamado generalmente «social ist a» , formado sobre

todo par Estado s de la Europa del Este y que fue un fenomeno que cuestiono, en primer

lugar, losprincipios polit icos y econ6mico s comunes en lo s que sefundabael or dena-

miento clasico, anclado en el crist ianismo occidental y elliberalismo economico,

En segundo lugar, la Union Sovietica y e lb loque «social ist a» representaron un nue-

vo polo de poder en las relaciones internacionales y en su ordenamiento, e s dec ir , i nt ro-

dujeron una modif icacion impor tante en la organizac ion pol it ica y jur id ica del si st ema

internacional , escindido desde el fin de la Segunda Guerra Mundial por Ia contradicc ion

ideo logica Este-Oeste y su coro lario , la llamadaguer ra rna, materializada en una con-

frontacion d e p olitic as d e poder e n tr e l os des bloques ( e l o cc id e n t al y el sccialista).

Todo ello res to, en conjunto, estabil idad y homogeneidad a l D .I . cl as ico, y propi -

cio logicamente eljuego de los otros factores con vista al cambio sistem ico . Pero, porsi sola, esta mod ificacion estru ctu ral no hubiera conducido mas que a lig er os cambios

compensa torios en c ie rtos sect ores del s is tema y del ordenamiento int emac iona les,

sin modificar en ningun caso los car acteres sustariciales del nI. c las ico en cuanto

ordenamiento genuinamente l iberal , descentralizado y oligccratico.

No obstante, con la ayuda del fen6meno po litico recien comen tado (recordemos,

por e jemplo , que e l anti guo BIoque Soc ia li st a fue dec id ido par tida rio y pat rocinador del

gran proceso descolonizadordentro y fue ra de la Organizac ion de las Nac iones Unidas

-a partir de ahora , O ,N.U.- ), l os otros t re s fac tores S I que ha n producido un radical

cambia en la S.L, y han generado un D.I. contemporaneodiferenciado del DJ. clasico,

b) A consecuencia de la gr an revolucion colonial pos te rior a la Segunda Guerra.

Mundia l, l a extraordinar ia ampli ac ion de la S .L la ha l levado a convert ir se verdadera -

EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (I) 65

mente en twa soc iedad intemacional unive rs al 0mundial, Bast e dec ir que , de los c iento

noven ta y un Estado s que hoy son miembros de la O.N. u ., l amayor ia de e llos son nuevos

Estado s porque han accedido ala independencia despues de 1945 . Ratione personae, el

aumento c on si de ra ble d e l numero de sujetos estatales ha representado una irnportante

ampliacion del DJ. en e lp l ano hor izonta l, Ademas, ha conducido a l si stema internacio-

nal, desde los alio s sesenta, a un estado de cr isis casi p ennanen te a consecuencia de la

volun tad de cambio aportada po r lo s Estados de r ecien te independencia, deseosos dernejorar la situacion de g rave subdesarr ollo socioeconomico en que se encuentran la

gran rnayori a de e llos y compar ti r e l b ienest ar de los pai ses riCGS e industrializados. De

esa voiuntad de camoio se nutre, por ejemplo, el D.1 . del desar rollo y uno de su s p rin-

c ip ios mas rel evantes, la soberania permancnte del Estado sobre sus recursos natura le s.

c) Sin duda, el facto !" qile va a rnarcar el punto de inflexion y que , inc luso , pone

una fecha a la aparicion del que hemos denominado D.I. contemporaneo, es la pro-

hibicion del recurso al usa de lafuerza armada en las relaciones in ter nacionales. El

D'L clasico admitia la guerra como un med io de solucion de con flicto s entre Estado s

y hab ia desarr ollado un conjun to de normas especfficas al respecto , Pero , como ex -

plic,am?s en el capitulo XLII de esta obra, durante el siglo xx se va a registrar una

evolucion en las rel ac iones int ernacionales en vir tud de la cua l se logro una progresiva

limitacion de las posibilid ades que tenian los Estado s de r ecu rrir a la fu erza armada,

hasta que, fin almen te, la Carta de las Naciones Unidas, tras la Segunda Guer ra Mun-dial, consagra, en el art. 2, con car acter g eneral el prin cip io de la p rohib icion del uso

de la fuerza: «Los Miembros de I aO rgan izacion , en sus reIaciones internacionales, se

abst endran de recur ri r a Ia amenaza 0 a l. uso de la fuerza cont ra l a int egridad ter ri tori al

o l a independenc ia pol it ica de cua lquier Estado, 0 en cualquie r o tra forma incompa-

tib le con los Propositos de las Naciones Unidas» (art: 2, n." 4). Escierto que.icomo

veremos, los Estados han buscado subterfugios para seguir usando la fuerza annada

en las relaciones internacicnales; per c la afirmacion de este principia y el consenso

generado a su alrededo r (con independencia de violaciones concretas del mismo) van

a suponer un c am b ia 'r ad ic al t an to d e l as relaciones mte rnac iona les como, sobre todo,

del ordenamiento jur id ico que las regula.

d) Por .su parte, "la'revolucion cientifica y tecnica, e n la q ue seguimos inmersos,

ha inf fu ido dec is ivamente en e l ordenamiento a l amp l ia r su problemat ica, extendiendo

ratione materiae sus dominies 0 ambito de aplicacion por ejemplo al aprovechamiento

de los recursos, e l e spac io exter ior, l a t ransferencia de tecnologia, l as comunicaciones

0, por se fia la r a lguno de los ult imos e jemplos, l a b iomedicina , obl igando a plantea rs e l a

regulacion de la creacion de seres clonicos 0 el traf ico de organos humanos dest inados a l

trasplante. Dicha revolucion cientifica y _ t ecnica ha infiuido tambien, a qu i e n conz....iVeTI-

c ia con la revoluc ion colonia l, en lamodi fi cacion sust ancial de amplios sec tores norma-

trvo s, Como por ejemplo del Derecho del Mar (que se estudiara en lo s Cap itu los XIX a

XXII) a el Derecho del espac io ultrate rrest re (que se estudia ra en e l Capitulo XXIV).

e) Por ultimo, la explosion demografica, el agotamiento de algunas juentes de

energia y la degradacion del medio ambiente, si tuac iones propici adas en buena medi-

da por l as c ircunst ancias rec ien comentadas, han originado tensiones y r ie sgos nuevos

y han forzado a una estrecha cooperacion entre los Estados, en Ia que se inscribe por



66 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACrONAL P(JBLICO

ejemplo el nuevoXl. ,:_. . ner' io ambien te (que se estudiara en los Capi tuios XXXI y

X){xII), /1que 1 ., com.un inaci.» no respeta las fronteras y estas tarnpoco permi ten

;-,-,iI-ent3Tse con ( c_ ir o a die

Todos est..s r .,c;iore.s hiciero.: enrra: en crisis el denominado D.1 . clasico -- l .beral,

: . : :1dicalmente descentra lizado y oligocratico-e-, e hiciercn q u e el D.l. empezara i;, te=er

caracteres mas scciales, institucionalizados y democraticos, Aparece asi L;,: nuevo tipo

h~l,"riCO. j(;!1UTjD< .: n'_ontcmpcr ineo, basado en dos grandes pjIlcipios-- -la

p.chibicion ,!c:1 3amenaza o el uso de

'1fuerza en las relaciones internacionaies

y~apohibiclon de h) intervencion en asuntcs internos- yen el que se prociaman valores

,ri(;!Jtados bacia e1 respeto de la dignidad hurnana, la promocian de! desarrollo eCI}-

ncrnico y social ,~e . ( , C ~ pueblos y Ia "!}l"Ol:eccion del medio ambiente.

Naturalrnente, L c historia es un proceso y Ia sociedad actual no se ha construido de

,;;,nada, sino sobrc bbase "t;;]2 evolucior . anter ior. De igual rnanera, el 0.1. contempo-

'./'<'.eoguard; rruschos de h., rasp; del nr clasicoci.yos caracteres, mas que cambiar

,,' 'idl,ciou!1'l'r_eDi.-·, 'on rnodulados

Por otrs nartc.Ta inmensa desigualdad depoder politico, econornico, militar 0

cultural entre los Estados limitara GP gran medidi los intentos democratizadores de

una sociedad que, ' t.ipesar de ser un iversal , fundamento elmantenimien to de lapaz y la

segur idad internacionales en un s istema basado en el di recto rio de las grandes poten-

cias, Ademas, e] "dren~-;m;"nto politico militar y de hegemonia ent re las dos grandes

superpotencias que lideraban los bloques occidental y socialista (Estados Unidos y

la u.R.S.S.), origen, entre otros muchas cosas, de la paralisis de dicho sistema, pro-vocara que, en (X:d: '):}l1e~, '% princip ios se basen mas en la coexistencia de sistemas

antagonicos Queenla cooperacion ent re miembros de una misrna Comunidad.

.~

C) LA EVOLUCtQU DE LA SOCIEDAD lI'JTERNAGONAL TkAS LA GUERR.A FRiA

XXvall aver ruodificaciones de Ia socieda.iin-

__T- ':GLm i fJ",! s i: :, n if ;_ i _ :?w a sq u e s i L:~enno nos permiten hablar d e la upsricicn c : ; - un

n ue vo t ip o h is to ri c: de D .L , S1 que marcan el fin de una etapa y el inicio de otra en Ia

evolucion del D.I . conternporaneo. Los factores que van a rnarcar dicha evolucion son ,

f un da m en ta lm e nt e, d o s: e l f in de [a «guerra fria» --con l a c o ns ig u ie n te d e sa p ar ic io n del

s.stema de equilibrio bipolar y l a p re tens ion de cor rfigurar un nuevo orden pol it ico con

una sola superpotenc. hegern,)nic?- y d denorninado «proceso de globalizacion».

0) Como antes heruc-; sefialadr., la aparicion del b loquc socia lj sta lueJ1 lca:rJio

j., indudable impcrtancia, pero no esencial, para e1fin del sistemaanteriGr:-lg;ia:l1neE~

te o '~1in de la guerra fr ia provocado precisamente por el desmoronamiento de uno

.je-los bloques (el socialista) va a suponer tarnbien una nueva situacion en ia S.L que,

an-que no supone W1 cambio radical de sistema, si va a influir sustancialmente en la

configuracion del mismo. La nueva situacion provocada por el fin de la bipciaridad

intentara ser cubierta etc formasdistintas E, incluso, antagonicas. Asi, un analisisde

la realidad nos muestra como junto a tendencias imperialistasbasadasenuna sola

superpotencia, van J. cobrar ts rnbi .i .; g ran fuerza o tras concepciones tendentes, b ien

ai reforzamiento de estructuras regionales, bien al multilateralismo en la gestion de

mtereses colectivos,

EL CONCEPTO DEDERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (I) 67

Asi, la desaparicion del imperio sovietico va a dejar a los Estados Unidos como

unica superpotenciay estos , lejos de fr enar su afan de poder, van a in tentaraprovechar

la oportun idad para consol idar mas aun esa posicion de superio ridad, Susuperior idad en

ei ambito militar se vera reforzada presupuestariamente Jlegando a tener un gasto militar

que supera al de los siguientes diez Estados del mundo que mils gastan en defensa. Por

oua parte , con Lila concepcion del D. I . como un instrumento (y no el mas importante)

de su politica exter ic: :-- i.ulsiil lple elemento (y no necesar iamente de caracter esencial)

er < e1 ambi to de l a t om a de decisiones, su politica va a consistir en intentar quedarse 10

mas posible al margen del 0.1. (segun la clasificacion y estado de rati ficaciones de ins -

trumentos internacionales relatives a . derechos humanos de I' B.l\1ARIE~ell de enero de

2003 era e1 pais del mundo, junto a Butan, Kiribati y Myanmar, que menos tratados de

derechos humanos habia ratificado; no forma parte de casi ninguno de los tratados de

desarme mas recientes, como elde prohibicion de minas antipersona (DIEZ DE VELASCO,

lVI.,«Refiexiones SOble' las minas antipersonales y l a evo lucion de su regulacion» en los

Anales.. n. " 34, 2004, pp. 559-5'30) no <e vincula po r los principales tratados protecto-

res del rnedio ambiente g lobal, como el Pro tocolo de Kioto; y no acepta la jurisdiccion

de ningun tribunal internacional ni en materia de derechos humanos ni decaracter penal,

habiendo violado abiertamentey s in buscar excusas las ul timas decisiones del Tr ibunal

Internacional de Just ic ia de las que ha sido dest inatario, a 1a vez que se autoproclama

como garante del respeto de la legal idad par parte de los demas Estados.

No obstante, el resto de la S,I. no se conforma can este esquema imperialista y

va a intentar crear 0reforzar otros centres de poder como la Union Europea u ot rosprocesos de integracion regional a fin de compensar e: desequ il ib rio existente. Igual-

mente, e l in tento de reforzar 0 de crear nuevas ins ti tuciones intemacionales univer-

sa les como las Naciones Unidas, la Organizacion Mundial del Comercio , e l Tribunal

Penal Internacional 0 la Autoridad de los Fondos Marinos, son tambien formas de

cont ribui r a un nuevo equi libr ia que domest ique las desigualdades de poder y que van

a caracterizar este nuevo periodo de la S.L en e1que nos hemos introducido y que se

esta forrnando _

.':: :1DJ. conternporaneo ha tenido que empezar a acomodarse a esta nueva (;011-

figuracion de 1a sociedad planteandose s i es necesario 0 [!D revisar algunos de sus

princip ios fundamentales como los re la tives al rnantenimiento de la paz y la seguridad

internacionales ( tal y como veremos en el Capitulo correspondiente de esta obra) oa

los instrumentos y fines de 1a cooperacion institucionalizada (de los que algunos as-

pectos estudiaremos en los capitulos integrados en la Seccion V de esta obra re la tiva

a la Cocperacion Internacional).

b) E1final del siglo XX va a verse caracterizado , por o tra par te , por el denomina-

do proceso de globalizacion 0 mundializacion. Este proceso tiene su origen en el am-

bit" econ6mico, pero va a trasladarse a otros ambitos de la vida: social, cultural, etc.

El origen se encuentra en la revolucion cientifica y tecnologica a la que antes hi-.

c imos referencia: la r evolucion en las comunicaciones que permi te estar info rmado en

t iempo real de Io que sucede en cualqu ier parte del planeta ; e l abara tamiento de los me-

dios de comunicacion (telefono, internet.,.); el abaratamiento de los medios de trans-

porte, e tc . Todos estos avances tecno logicos van a uni rse a la celebracion de negocia-

Clones ent re los Estados que, inspi rados en concepciones de la economia de mercado,

van a acordar un sistema de comercio internacional reguladoen el Acuerdo General de



68 (NSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Aranceles y Comercio (G.A.T.T.) revisado en 1994 y gestionado desde Ia Organizacion

Mundial del Comecio(O.M.C.) que inici6 su funcionamiento en 1995. Este sistema

de comercio global [omenta la libre circulacion de mercancias,servicios y capitales,

eliminando las barreras arancelarias e intentando ir creando un mercado «global».

Como sefialaba el Secretar io general de las Naciones Unidas en su informe del

Milenio (AJS4 /2QOO) , cuando secrearon las Naciones Unidas en 1945la poblacion del

pianeta era de menos de2.500 millones de habitantes; las barreras cornerciales eran .elevadas, las corrientes comerciales mimisculas y se ejercia un f irme control sobre

el capital ; Iamayor parte de las grandes empresas trabajaban en un solo pais y pro-

ducian para su mercado nacional; el coste de las llamadas telefcnicas transoceanicas

era prohibitivo para el ciudadano medio; se acababa de construir elprimer ordenador

del mundo, el cual ocupaba una amplia habitacion, estaba dotado de 18.000 tubas

electronicos y media rnillon dejuntas de soldadura y para cada nueva tarea habia que

reconfigurar el cableado; la ecologia era un tema confinado al estudio de la biologia yni en la ciencia-ficcion se encontraban referencias al ciberespacio.

Medio siglo despues, la poblaciondel p1aneta ha superado los 6.000 millones de

habitantes, las exportaciones se han disparado a cifras exorbitantes; las inversiones

extranjeras han aumentado aun mas rapidamente; las ventas de las rnultinacionales

superan a las exportaciones mundiales por un margen cada vez mayor; las corrientes

de divisas han aumentado de 15.000 rnillones de do l ares diarios en 1973 a mas de

1,5 billones de dolares en el afio 2000; hoy dia una persona puede cruzar e1Atlanticoen menos de cuatro horas y,s i 10 desea, puede negociar sus asuntos en Internet a por

telefono durante el viaje,

Pero esa «globalizacionono se va a limitar al ambito economico, sino que, a tra-

yeS de las mismas reglas, va a extenderse a otros ambitos como la cultura a los valores

sociales y politicos. Hoy se yen las rnismas peliculas, sesiguen los rnismoscriterios

de moda, se debaten las misrnas cuestiones sociales e incluso morales utilizando los

rnismos argurnentos, en la mayor parte del Planeta, Es como si el mundo se «empe- . '

quefieciera» y se «globalizara»,

No obstante, esa globalizacion no es completa ni horizontalmente (en funcion de

los sujetos que participan) ni verticalmente (en funcion de las materias globalizadas),

Horizontalmente, porque hay Estadosque quedan fuera de 1amisma, Se trata de Es-

tados que carecen de interes economico 0 estrategico y que, por tanto, no se les tiene

en cuenta en el mercado global. Aparece asi una nueva clasede «parias» a los que el

mundo globalizado da la espalda; «Estados parias» que no participan en los intercam-bios comerciales, ni son tenidos en cuenta en las negociaciones internacionales y que,

incluso, son abandonados a su suerte pese a que supoblacion tengagraves problemas

de supervivencia por causas naturales (sequia, hambruna generalizada, etc.) ohuma-

nas (guerras civiles generalizadas, actos de genocidio, etc.). Verticalmente, porque

no todo se globaliza. Frente al establecimiento, en los ambitos de la economia de

normas rigidas reguladoras, de instituciones controladoras de su aplicacion e incluso

detribunales encargados de garantizar la aplicacion, otras materias tambien «globa-

Ies» como la proteccion del media ambiente, los derechos humanos 0 Ia represion de

los crimenes contra la humanidad no encuentran ill normas reguladoras rigidas, ill

organizaciones que controlen la aplicacion de las normas existentes, ni tribunales que

garanticen su cumplimiento, Frente a la fortalezajuridica e institucional de la o.M.C.

esllamativo e1fracaso de la iniciativa lanzada par Francia de crear una Organizacion


de las Naciones Unidas para el Media Ambiente a la que se ha opuesto frontalmente

los Estados Unidos de America.

Como hemos sefialado en otro lugar (DIEZ DEVELASCO,2003), tanto este proce-

so de globalizacion, como las des igualdades en el mismo ha tenido y esta teniendo

consecuencias importantes en la evolucion del Derecho Internacional del presente y,

sabre todo, puede tenerlo en elfuturo. Como ha side sefialado recienternente par tres

erninentes profesores espafioles, la globalizacion «en esencia, es susceptible de afectarlaposicion tradicional del Estado soberano en este ordenamiento juridico, dado que,

de un lado, su independencia para adoptar decisiones disminuye ante 1arealidad de

una creciente interdependencia economica y tecnologica, respecto de los restantes Es-

tados. De otro lado, porque el impulse tanto delos intercarnbios economicos como de

las comunicaciones desborda el marco tradicionaI de la soberania, es decir, las fron-

teras del Estado, y per tanto se menoscaba la capacidad real de este para regular esos

fenomenos, Lo que supone, en correspondencia, una creciente debilidad del Estado

para llevar a cabo funciones tradicionales deproteccion de un grupo humano tanto en

el interior como frente a amenazas exteriores» (GONZALEZCAMPOSet al., 2003: 71 y

79). Por suparte, las desigualdades en el proceso generan aspiraciones de cambia que

llevan, desgraciadamente todavia en pocas ocasiones, tanto a Ia creacion de normas

nuevas como a 1ainstitucionalizacion de intereses comunes de la humanidad como ha

sido e1caso, par ejemplo, de la Corte Penal Internacional,

De esta forma, elDJ. contemporaneo, ademas de tenerque acomodar sus reglasre1ativas al comerciointernacional (como observaremos en los Capitulos XXIX y

XXX), vera desestabilizadas algunas de sus reglas mas clasicas y tendra que plantear-

se nuevos ambitos de regulacion y nuevos mecanismos de ccoperacion.

D) ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD IN"TERNACIONALCONTEMPOAANEA

Conocidas ya las causas esenciales que jus tifican Ia aparicion de un nuevo tipo

historico de ordenamiento internacional (el llamado D.I . contemporaneo), as! como

algunos delos rasgos de laevolucion de la S.L desde dicha aparicion, seimpone ahara

analizar las caracteristicas del medio social internacional contemporaneo, en cuyo

seno se prod ujo 1 a crisis del D . I . c la s ic o y que , por tanto, h a i nf iu id o en Ia configura-

cion del nuevo tipo historico de ordenarniento juridico al que denominamos Derecho

Internacional contemporaneo.A par tir de su rasgo mas representative, queno es otro que su ambito mundial 0

universal, hay que exponer los elementos estructurales que definen los caracteres de

la sociedad internacionaL La S.l. contemporanea es universal, compleja, heterogenea,

fragmentada y poco integrada pero interdependiente, en la que cada vez hay mas in-

tereses colectivos,

a) La S.L es universal, ya que forman par te de la misma y estan Iigados por el

Ordenamiento internacionalgeneral todos los Estados de la Tierra. Tras el acceso a 1a

independencia de Ia abrumadora mayoria de los territories sometidos a dominacion

colonial, la constitucion como Estadosde las entidades surgidas de aquellos territories

y su integracion en la Comunidad intemacional, puede afirmarse que, por primera

vez en su historia, la Comunidad internacional se ha universalizado. Cada parcela de



70 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACrONAL PL'BLICO

ter.itori. esta h, jurisdiccion de un Es.ado soberano 0 ticn, unrevimeu admirido

d. ~ administracion rr~.C.:' .nenos ssumido como valido por la C()]J1uni:l,:j internacional

(";1su CO'~;UiltG, .::_,·.lIPO .le : , ,5 grandes c,·nquistas y de los e~l,acios vii,glues ha ues-

aparecido par cc;!i,pk'o Los Lnomenos semidescolonizadoics producidos COIl pos-

.erioridad, c: me la desintegracion de la U.R.S.S. J su desmer.ibramiento en nuevos

t S i8 . c ic ' ,- , ! a ciivi,'jon de an.iguos Estados producto de los nacionalismos, ;.i~Uiafiadido

,.uo, ;"»>":s n:;", al conjurru ,je Estados, pew no han aporta0\) ya n<JC!" ",1caracter

Uh:'i(;':,) de ',:1 lU'1unidad internacional,

b) La S-'! es compleia pa r la impresionante lista d e p ro bl em a s muy diversos

pf:[;demf:s ~Ieresolver ell 3L seno, desde el imparable aumento de 1apoblaciony la

nokeza ( "". ' ."em8 ( \ machos raises en desarrollo hasta el dererioro x 1 0.contaminacion_ - ~.

del , . , O { . , , ; ; , ) ambier ..· .ambien PO f la importancia e intensidad de los cambios que se

producen e; su ser» .;,vecesvertiginosamen tey en muy variacos frentes. En el frente

polit ico. ho~' . c( " ': . "JciJn-jdal:~ cita de la rapid is .ma desint egracion dei ant iguo olo-

que sorralista, qU"',orrio paraleta a 10.desintegracio» de algunos Estados de Ia region,

empezando por l)wpL Union Sovietica , Pero la cornple jidad no se ciasolo en el

terreno politico;ci,*en e!economico, en el cultural 0 en el social.

c) La S.I es Xetemgimea por la desrnesurada desigualdad economica entre Es-

tados desazroliadosy en desarrollo, que divide de hecho a estes en dos mundos bien

diferentes (el Centro y la Periferia 0 eINorte y el Sur, segun seprefiera) , y que pa-" e ce e ' , , : ;s u lt ac io , , ,;mero, de la revolucion industrial de Occidente favorecida por el

procesc de ac~~.p; ] : - ' , "1~~_6nexplotacion colonial; consolidadc, despues, tras el acceso

a la n.dependencia c;. las antiguas colonias, gracias al establecimiento de mereados

y sistemas de produccion desiguales que crearon.fiujosde.dependencia economica 0

neocolciualismo; y puesto en' evidencia, hoy,'cuando el 10por 100 de 1apoblaci6n

ID.l.'.lldia1 'l1.'E: idjt2 {:~h" Estac.cs ricos detente el90 por 100 de larique-a, rnientras el.;~;(;j) .~~~:,.~)0·0;3Ci(·,.. n':.udid, repartiaa entre los Estados envias (> : (~esafIoIlo,

':en;: ...:'. ..J s':',' cd S por 100 !'e Ia riqueza mundial,

"amb~",·,~:'lC.c·'Jge:<,a por la evidente desigualdad del poder poh ,GO entre las

.:'ano:>· ·nt(·,:.,(·,C[s y cl .es tc de Estados, que es en buena medina compiemento y

c:.".~eci1~nc;"{;- :13 c:<:isi{n anterior, de la que viene 3ser una especie de reduccior, 0

srmplificacici: ratione personae (todas las grandes potencias sGnFstdoo .lesarrolla-

d,;s;. [;;} rr::c'na:)ci":o:e:c("idad e : o : extiende tarnbien, aunque DC d·c ,3 .srna forma.

a l [ JoG ee rr;;i;,o ~iil(c::~sta(a 1 8 g r an superpotencia ncrteamcvica.ri, ~Lc,uids. d.eun

conjunto ;::" P " . " _ > s, ne di as y , nnaIrnente, el resto de los .

d) L· ~.I.,e~,&TtiUY fragmeruada y consecuentemente pocointegrcda porqne

Sil grade de insr.u=ionahzacion sigue siendo relative. Ello no siguifica quo;no exista

integracion ()instirucionalizacion de la S.L: segun la Uni6n de Asociaciones Inter-

nacionai U d ",DO i OOO existian alrededor de 250 Organizaciones snternacionales

de las que lEO ' ,on regionales. Como destacamos hace tlempo (DIEZ DE VELASCO,

1997: 41), estas Organizaciones internacionales de ambito universal y regional acruan

como cauc~~e instancias G L la cO(:Jperaci6nentre los Estados <onc"mpos especfficos,

sobre todo en ...ateri<:.ecunomica, social y tecnica; pero predomina 1afragmentaci6n

impue~~1por las difc;~'enciaseconomicas, politicas yculturales entre los Estados, de

EL CONCEPTO DE oERECHO INTERt'-!AcrONAL PUBLICO (I) 71

tal manera que «el centro del sistema se ha visto favorecido respecto de la per ife-

"1,1 gracias a 1aimplantacion de esas organizaciones regionales, que han ayudado al

mantenimiento y al desarrollo d e islas depaz y de bienestar en ",1 centro de un mar

iormentoso» (BAREt : : 60) . £1 caso de 1aUnion Europea 0 la O.T.A.N. en el ambito

europec ha sido paradigmatico,

e) La S.1.es tarnbien interdependiente porque los Estados nuuca fueror. siquiera

relativamente autosuficientes; todos ellos se encuentran en situaci6n de dependencia,incluso las grandes potencias (como 10prueba la dependencia de fuentes de energia

de las grandes potencias occidentales 0 la dependencia alimenticia y tecno16gica de

la antigua Union Sovietica y de la actual Federacion Rusa), 10 que obliga a una logica

complementariedad que compense suficientemente Ja muy heterogenea distribucion

de fuentes de energia, recursos y poblaci6n entre todos los Estados del sistema.

l) Por ultimo, es tambien una sociedad de riesgos globales como causa directa

del'proceso de rnundializacion y la interdependencia. Las barreras que han desapa·

recido can elproceso de mundializacion no solo han permitido una circulaci6n m a sl ibre de los factores de produccion, s ino tambien de los criminales, de los grupos

terroristas 0de la contarninacion. Par muy perfeccionado que sea el sistemadefensive

de un Estado esmuy difici l que pueda evitar una acci6n criminal, un atentado terro-

rista 0 una catastrofe ecologica en el corazon de su territorio.Fen6menos como los

atentados del II de septiernbrede 2001 en Estados Unidos 0 el aumento del cancer 0

de latemperatura de la tierra por el deterioro dela capa de ozono son e jemplos de esa

situacion. Como hemos sefialado en otro luger (DIEZ DE VELASCO, 2003) todo elloha

reforzado la idea de Ia existencia de intereses colectivos ante los que esnecesario una

accion colectiva multilateralIaunque la~superpotencia mundial pretenda, en ocasio-

nes, afrontarlos unilateralmente).

En resumen, 1aS.I. contemporanea sigue siendo descentralizada e intereetatal,

~,do esta parcialmenie organizada, y se distingue .--en.orden de importancia=- pOE

dos grandes escisiones, la escision econ6mica entre Centro y Periferia 0 l-.Joney SUI,

v la escision oolitica entre una superpotencia, un conjunto de potencias medias y

~l restc de Estados. En relacion COIl esta ultima, como antenorrnente sefialamos, La

configuracion del actual orden mundial se encuentra en la encrucijada entre el viejo

esquema de una gobernacion globaldictada par superpotencias (de la que cl Consejo

de Seguridad es el principal ejemplo), el heche imparable de los procesos de ink

gracion regional (que surgen con vocacion de imprirnir una nueva multipolaridad),

111.paricion de instituciones intemacionales de «nueva generacion», como Ia Corte

Penal Internacional 0 Ia Autoridad de los Fondos Marinos (que intentan ges tionar

bienes colectivos de la Humanidad), y las tendencias de imperio global representadaspor una superpotencia unica.

A todo ello se suman las diferencias culturales que entrecruzan todo el sistema.

Diferencias culturales que han servido a algunos profetas delpesimism(} (Flikuyama,

Hlmtington, Kaplan) para plantear el choque de civilizaciones que en la actualidad eL-

fremada aI Occidente judeo-cristiano con una serie de enM:1igos d;ficilmente identifi-

ca1:lespero que nos devolveria al momento en que J. LCRlMER (T.lJelnstituts afthe Law

of Nations, 1883-1884) dividi6 1ahumanidad entre civilizados, barbaros y salvajes.



72 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Retomando y revisando criticamente esta trilogia, entre nosotros A.REMIRO ha situado

en perspectiva historico-polftica la infiuencia dela diversidad cultural: «Ia afinidad/di-

ferencia culturallcivilizadora es un elemento importante, infiuyente en las relaciones

humanas y en las relaciones entre colectividades, incIuidas las estatales; pero en este

plano no son decisivas por sf solas salvo en supuestos particulates. Los conflictos mas

caracteristicos de nuestro tiernpo son nacionales, no civilizatorios; la geopolitica, la

economia son fa;tores no menos iniluyentes que los civilizatorios. Alli donde el des-igual reparto del poder y la riqueza originan graves C01114.ictosociales cabe preguntarse

que diferencia eIreivindicacionismo radical de la teologia de la liberacion y del funda-

mentalismo islamico en modelos como el de H u nt in gt on » ( REM IRO , 2 0 0 1 : 9 5) .

La S.L conternporanea responde, en sintesis, a la interaccion de variables muchas

veces contradictorias (globalizacion v, regionalizacion, interestatalidad v. transnacio-

nalidad, unidad v. fragmentacion, humanizacion v. tecnificacion, desarrollo v. con-

scrvacionismo, etc.) que situan aI Estado en el centro de complejas tensiones en las

que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario. Dependiendo del

lugar que ocupa, desde un punta de vistaestructural, podemos .identificar tres estruc-

turas presentes en el. sistema intemacional: una estructura relacional reflejada en una

S.L predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada; una es-

tructura institucional refiejada primordialrnente enla cooperacion institucionalizada a

traves de las Organizaciones internacionales; y una estructura comunitaria regida por

el pr incipia de la solidaridad que, bien es cierto, se encuentratodavia enproceso deformacion. Estas tres estructuras coexisten en la S.I. contemporanea. Ninguna de ellas

tiene vocacion de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura

unica de la S.L contemporanea, Como veremos, estas estructuras se refiejan tanto en

las funciones que cumple el ordenamiento juridico internacional, como en sus carac-

teres principales.

4.EL CONCEPTO DEnr.

Son muchas las definiciones que del D.L se han dado; Obedecen a distintos cri-

terios, tales como la forma deproducirse las normas juridicas, la estructura social de

la vida internacional , los sujetos a que va dir igido, etc. No es el.momento de entrar

en una critica de las mismas sefialando sus aciertos 0 errores. Por otro lado, como

hemos dicho en la introduccion, la propia estructura de la Sociedad intemacional,su constante estado de evolucion y e1ensanchamiento del campo de las relaciones

intemacionaIes hacen sumamente impreciso intentar dar una definicion muy-concreta

del D.I . Ella adoleceria de laprovisionalidad que es propia a cualquier definicion que

intente recoger todos los matices.Esta afirmaci6n no nos priva de dar un concepto del Derecho Internacional Ge-

neral en sentido amplio. Par tal entendemos alsistema de normas y principios que

forman el Ordenamiento juridico de la Sociedadinternacional contemporanea.

La definicionpropuesta requiere algunas precisiones:

a) Con el termino sistema de principios y normas nos queremos refer ir a dos

aspectos esenciales: en primer lugar, entendemos que el Ordenarniento juridico no

es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones


forma un sistema; en segundo Iugar, COIl eI termino «sistema» preiendemos no limi-

tarnos a decir que es un conjunto de principios y normas; si as! 1 0 hicieramos, olvida-

riamos su caracter esencial de proceso, situando en primer plano el aspecto estatico

(el conjunto de normas), que tiene poco interes si 10 separamos del aspecto dinamico,es decir, de laproduccion y cambio de las normas y de su aplicacion, asi como de susrelaciones 0 conexiones. De ahi que se proponga 1aexpresion «sistema».

b) ill referido Ordenamiento tiene caracterjuridico, 10 que debe diferenciarlo de

la Moral y de la Cortesia internacionales.

La diferencia entre Moral internacional y D.I . no es siempre facil, La confusi6n

ha llegado incluso a recogerse en algun Tratado, como el art. 22 7 del de VersaIles, en

el que sellegaba a acusar al Kaiser Guillermo II deAlemania de «ofensa suprema a la

mora! internacional y a la santidadde los Tratados», Los criterios diferenciales aluso

no siernpre son satisfactorios. No es enterarnente cierto que la moral se ocupe de los

actos que no trascienden al exterior y el Derecho sf.Tampoco que la primera se refiera

excIusivamente a actos individuales y el segundo a actos 0 cornportamientos sociales.

Es sabido que se habla de la moral social, y,efectivamente, la existencia de la misma

y de los correspondientes comportamientoscolectivos movidos POfunOS fines eticos

comunes no ofrecen muchas dudas. Estos fines eticos inspiran, ademas, las reglas

jur idicas: como el T.I .J . puso de relieve en 1asegunda fase del Asunto del Sudoeste

africano en 1966, «el Preambulo de la Carta de his Naciones Unidas constituye labase moral ypolitica de las disposiciones juridicas que son enunciadas en reglas de

derecho, Tales consideraciones no son empero reg1as de derecho en simismas. Todos

los Estados [.. .J t ienen un interes, Pero el hechode que tal interes exista no implies

que ese interes tenga un caracter especificamente juridico» (C.U., Rec. 1966, p. 34,

par . 50) . Lo que realmente diferencia, a mi juicio, los dos ordenes normativosde la

moral y el Derecho es el diferente grado de saneion, y mas exactamente, por 10 que al

ordenamiento internacional se refiere, 1aresponsabilidad internacional que la viola-

cion del D.I.origina, El hecho de que en el nI.la coaccion aparezca mucho mas te-

nuemente que en los Derechos internos y el que sus norrnas securnplan, enla mayoria

de los casos, de forma llamemosle espontanea no nos permitededucir que no existe

la coacci6n en D.LLa existencia de esta se da cuando se sabe «con toda cer teza que

la coaccion juridica puede actuar plenamente encualquier memento en que resulte

necesario para la defensa del ordenamiento juridico» (DfAZ:3).

La Cortesla; 0 Comitas gentium, ha tenido y tiene, aunque pasemos por momentosde regresion, una gran importancia en el ambito de las relaciones intemacionales. Los

usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse ennormas juridicascuando al

elemento material de repeticion de actos seune la opinio iuris, 0convencimiento de que

eJlos obligan juridicamente. E!referido mecanisme no es otra cosa queIa transformacion

de usos sociales en costumbres juridicas. Una buena parte de las instituciones del Dere-

cho diplomatico -inmunidades y privilegios- nacieron por esa via. Ahara bien, 10 que

verdaderamente nosinteresa es diferenciarlos, Mientras que la violacion delasnonnas de

cortesia no engendra responsabilidad internacional, la infraccion de una norma juridica,

por el contrario, S1da origen a la misma. La infraccion de un uso social produce, como

maximo, «una sancion sui generis, como es la repulsa de 1aopinion publica (que por 10demas puede tener sociologicamente la mayor eficacia) oun enfriamiento mas 0menos

grave del clima moral de la convivencia» (TRUYOL SERRA, 1977: 33).



74 INSTITUCIONES DE DERECHO INTER."!ACIONAL PUBLICO

(_~onJ.f ':L:(:d~ e·:.,~servar')e}el caracter ju rid ico d el 0r(~(' :.~~rL'l~~,n_tc~·;.ten.!.aci.onal

esta :nuy vincuiado ila aplicacion del mismo, a las consecucn. ~J,~ de su violacion

y a los mi ': :; '« :"os pap' : 'a rantizar sn aplicacion. A ,000 ello c];':h:a;c!os la Parte

\' d o ' csta ,'[n', 10 ' ajlltnk' XXXI I I a XLI) , '1 la que nos rern it irnos pa.a S o ' : estudio

deu.llaco.

c) "\''- -ttirno al ser ,::1Derecho ';1.: producro c-' , r ransforrnacon, debemos acen-

"" i \'1 r-cta n . t ' historicidad, En este sentido es acertado considerar (";0:'10 DJ. las «nor-

IT:':'; de c.mducta que en un determinado memento rigen pan; los Estados y, demas

su jcros : :l temacbnales somet idos a el» (WHITEMAN: 1, p. I j.Esa nota de historicidad

es, , (, a'nente, 1 .1 '11::' ' JFWOCa que dichas Donnas, uti .izando las palabras de l T.I.J.

en ~,,:',:iCf'/'t1I?!1 sobre ei asunto de Namibia, deban ser interpreradas y aplicadas «en

;;l' , " TCO , " c ' cor.ontc (Hsistema jur+iico vigente enol memento en que se : -ractica

:~ (C LJ. , ~·r::c·. /971, p. "t6, 'p~r, 3J) .

:-"~jc>tj: : ;_ . - : ;~ r - ; . : - ' historc·~,;JAj L ~·. ~c eu e, c on fo rm e ~ ~ -i:iS <.:atacteris~,tcas

analizao. .s de je:. : ; ; , 1 . (Q,neJiij"uninea, [ lo(iamos,afirmar que el Derechc lnternacional

coruemporanco p:;g;Y'" {as relacionesJe c;c_, istencia y de cooperacicn.frecuentemen-

te instiiucionaliuidq ademas de deltas relaciones de vocacion comunitaria, entre

Estados dotados dedlferente:. grados de desarrollo socioeconomico y de poder y cul-

turalmentc dih;i~\'oS:Dek:i.l.gamonos un memento en exnlicar esta afirmacion,

L; elemento dela coexistencia y cooperaciou es el que permite caracterizar a1

D . I . conternporaneocomo un tipo historico concreto y diferenciado de los que Ie hanL,J;",ieEpudc upre~iarse que 01cu'Tep,) se basi', desde la perspectiva de

lot: sujeu.s, ';or; res Estados soberanos, individualmente considerados 0 inregrados en In::-':strUGtu}'-; de . ~ { ,~ : -,:~rganizaciones intenacionales intergubemarnentales, q u e

han rota monopolio dc. Estadocomo sujeto exclusive del D.L y se han convertido

'.:[;,."',,;t~perm-acntcsc institucionalizados p a r a Ia co(';pei-acion entre los Estados.

i~ho,,? bien. el Estado sigue siendo Ia estructura elemental '"irreductible desde

, : .ue· :'~~."~,{'. : -'-. : ·~~ye1). : : ? -;e.,~:-:~>::_Jne'·;mernacionales y sa urdenh_:(_~~~~;;I l touridicc El

'jc~r:',','"c:n emente j',}erestatai ie 1 4 R l. se refieja e:, todoS"SPCLCCr; ,\(: SIl

.ridic.. a I e , - , ':jut: deiermina ,:b forma decisiva, in(:»;-,'~ e:';lomeno

, ;_c' > . org.. interuacir.nal, respetuoso de la soberania d e l E s ;; ;cL v que se define1-':;1' Sv ,'(,J;,on ;,' cG"inpi(":;(Olltariedaj conel mismo , Per tanto, las C;:ganh:acl0nes in-

te2-t',;';clvi!ales ~c : (~icJ.i(;ana co o rd i nar los intereses cornunes de sus ;'.stad. -s miembros y

se :ub"' -'man s icn!pr~ a esointer eses con " ,1 fin d, lograr (leff ~'GSU . , l ' i ' " "hro,; cooperen

o rg ar ,'- :, L- . en te !c;-, n'ilY -:!u,"'.'sos c..,;mpl.; ,F e1

;," "'" ,:';;:8 re13CiCT,'Sjuridicas m,~ complejas (';'-:Viida,"\'~<,a9~1.st'-'j!Cla de

C;ga;1iz:,-'; ..",;es internacionales uaiversales y Loq-ionales, nav Q~u::decn'::iie i'eD!esc:n-

( an e r. ;'jp'an. s ub je t. vo e l desarrollo de UP D ere ch o d e la ~n~pua'/'n q e ; : , oretende,'okllcialr"";rte cubrir todo el espectro de hs reiaciones hurnanas ei. cuanto ei-: con-

secueDC'la Ypioyeccion de su interdependencia, confuiendo dime;lsi, :)n intemac'u,}al

a lX: '; ', 'ocS ho,i' :, i] i'mora familiares para los Du.:chos c:stataies de ,me;;,\ 'o tiempo Los

nuevos c~::;pos que ;llVaG:: ei Derecho de Gentes cOFiernen ya no solo ala seguridad

politica y militar, como solia ser tradicional, sino tambien a la seguridad social, las

posjbi~:__-1ade<.e n-abaic>, el valor de la moneda, la salud, la educaci0L 1aalimentacion

o la vivinda_ ESie mievo D . I . no es y~para el hombre comun una lejana abstraccicm,

sino una real idac1 de su entomo muy cercan ,l a sus prob lemas cot idianos .

EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PlIBLICO (I) 75

Este fenomeno tambien se percibe, en particular, en e1 proceso de cambio de los

fines 0 funciones de la O.N.H y en sus transformaciones institucionales, ya que a la

finalidad de la segur idad, predominante en 1945 , ha venido a afiadi rse la del desarrol lo ,

con la consecuencia de que mecanismos y memos que al elaborar la Carta de la o.N.U.

en 1945 se consideraron como indirectos para el fill de lograr la paz Ciapro teccion

de los derechos humanos, 1al ibre determinacion de los pueblos sujetos a dominacion

colonial, la cooperacioninteniacional multilateral e institucionalizada para el desarro-

l lo socioeconomico; la prornocion y regulacion del desarme, ent re ot ros) son hoy pre-ocupaciones dominantes en la vida de 1a O,N.U. y cauces directos para la creacion de

condiciones de paz y de un ardell internacional basado en la in terdependencia . En este

cambio ha mediado el progresivo incremento del numero de organos subs idiaries de la

A.G. (como es el caso de 1a Conferencia de las Naciones Unidas sabre Comercio y De-

sarrollo-~U.N.CTA ,D.~), la convocatoria n e conferencias globales bajo los auspicios

de Ja O.N,U. sobre prob lemas que interesan a toda la S.L (medic ambien te , poblacion

alimentos, ciencia y tecnologia, cooperacion al desarrollo, entre otros), la celebracion de

periodos de sesiones especiales 0 de emergencia de laA.G, para t ra tar ternas monografi-

cos como el de Palest ina 0 e1de la s ituacion economica en Africa , e tc .

Hay mas actores (pew no necesariamente sujetos tal y como veremosen los Capi-

tulos correspondien tes a la sub je tiv idad intemacional ) part ic ipantes en las r elaciones

mternacionales. Podemos rnencionar, s in animo exhaustivo, a las grandes comuni-

dades re ligiosas , s indicales y polit icas (las ig lesias , las internacionales sindicales y

de part idos pol it icos ); las asociaciones internacionales con un fin lucrativo constitui-das en forma de sociedades mercantiles (las ernpresas multinacionales pur su capital

social y t ransnacionales por su radio de accion) ; y las asociaciones internacionales

sin un fin lucrativo constituidas espontaneamente por grupos de particulates para la

defensa y promociondevalores.solidarios muy diversos, comunmente denominadas

Organizaciones internacionales no gubernamentales (O.N.G. ) para d ist ingui rlas de las

intergubernamentales 0 interestatales que sf tienen.subjetividad internacional; hay que

resaltar que cierto numero de estos actores, aun no siendo su je tos del ordenamiento,

e jercen una gran infiuencia en las r elaciones in ternacionales (TRUYOL SERRA, 1993:

1':28 y ss. , 13 7 y S8.; M ESA " 1 98 0: 1 9: .: -y 8S " 21 1 y S8.), como 1 0 prueba el impulse: de -

cidido que han dado las O.N_G, al p rincipia de sol idar idad , Piensese , por ejemplo, en

1alabor real izada en favor del fomento y apl icacion de ciertos principios jur idicos en

materia de Derechos Humanos y Derecho Humani tario porel Comite Internacional

3( la Cruz Raja (C.LC.R.), que es en principio una organizacion internacional no gu-

oemamental compuesta unicamente iX'1- _PF.1S0naSprivadas y con sede en Ginebra, 0

b influencia de las o.N.G. presemes en Ia conferencia diplornatica de Roma en 1998,

eI1 la que se elaboro el Estatuto de 1a Corte Penal Ir.ternacional. Debe advertirse que

ot ros sector es del Derecho Internacionai -~incll lso aquel los t ip icamente reservados

a dominio mas exclusive de los Estados-> han visto comoias O.N.G_ influian deter-

minantemente en e1 proceso de elaboracion de normas internacionales. El Derecho

internacl0nal del desarme es signi fica tivo : g racias a 1apresion de mul ti tud de ONG,

se acelerc el proceso y finalmente se concluyeron tratados como el que pIohibe de-

finitivamente los ensayos nucleares de 1996, 0 el tratado de pIohibicionde minas

tenestres antipersonas de 1997. De modo que, a pesar de lafalta de subjetividad que

; :Jadecen estos actores, no serial ic ito olvidar su cont ribuci6n al desarro llo del ordena-

miento intemacional.



76 [NSTITUCIONES DE DERECHO lNTERNACIONAL PUBLICO

Dicha contribucion sehace por cierto, en ocasiones, contra la voluntad de los pro-

pios Estados, que.no aceptan de buen grado las actividades de informacion y denuncia

a la opinion publica intemacional de las O.N.G. y son reacios a aceptar su influencia

en aquellos ambitos (como el D.1 . de los derechos humanos 0 el D.1 . del medio am-

biente) donde sus intereses entran frecuentemente en contradicci6n con los ideales

humanitarios y ecologicos cuya defensa constituye el principal objet ivo de dichas

O.N.G. (por ejemplo, de Amnesty International y de Greenpeace, respectivamente).

Ademas de las o.N.G., e1proceso de mundializacion hahecho surgir con especialfuerza otros actores como los medics de comunicacion (C.N.N., Al Jazzera ...) 0, de

una forma especialmente llamativa e n lo s ultirncs afios, Ia o p in io n p u b li ca mundial,

que, deforma cada vez mas coordinada y a lavez espontanea, hace oi r su voz a traves

de manifestaciones convocadas en los lugares donde se celebran cumbres internacio-

nales 0, incluso, manifestaciones planetarias como Ia convocada con gran exito eI 16

de febrero de 2003 contra la intervencion annada de los Estados Unidos en Irak, en la

que participaron mas de sesenta millones depersonas entodo elmundo. Lapresion de

esa opinion publica que quiere hacer oir su voz directamente en las relaciones inter-

nacionales ha conseguido que los Estados aceptaran 1acondonacion de una parte sus-

tancial de la deuda externa delosparses mas pobres del mundo, y tal vez sea elunico

medio que pueda frenar los afanes imperialistas de la superpotencia hegemonies que

representan los Estados Unidos.

5. LOS PRlNCIPIOS BAsICOS DEL D.LCONTEM:PORANEO

Hernos caracterizado a la S. L conternporanea, entre otros rasgos, por su naturale-

za cambiante, compleja, heterogenea y pocointegraday, acontinuacion, hemos dicho

que esa S.L esta sometida a un ordenamiento juridico, Es Iogico que nos preguntemos

como es posible someter una realidad social como esta a un cierto orden juridico que

otorgue 1a necesaria coherencia y estabilidad a la produccion y cambio de las normas

que regulan las relaciones en su seno. Ello exige la presencia de un amplio consen-

su s sobre eI marco general de referencia legal que cia sopor te formal al proceso de

formacion y cambiode las normas enun contexto material como el del grupo social

internacional rnarcado por las grandes desigualdades entre los Estados.

El origen de ese marco general de referencia son los principios fonnulados en el

art. 2 dela Carta dela O.N.U, que establecen lasobligaciones principales a que se some-te laconducta de los organos y de los miembros de las Naciones Unidas.Son reglas de

organizacion muy generales que pretenden enmarcar juridicamente eleomportaffiiento

de los organos d~la O.N.U y las relaciones entre los Estados miembros, con el objetivo

depropiciar lapaz y la seguridad internacionales.El art. 2 de la Carta reza asi:

«Para la realizacion de los proposi tos consignados en el articulo I, la Organizacion y susMiembros procederan de acuerdocon los siguientes principios:

l. La Organizacion est ! basada en elpr incipio de la igualdad soberana detodos SUS Miem-

bros.

2 . Los Miembros de l a Organi za ci on , a fin de asegurarse los derechos y beneficios inhe-

rentes a su condicion de tales , cumpl ir iin de buena fe l as obl igaciones contraldas par elias de

confonnidad can esta Carta.


3. Los Miembros de la Organizacion arreglariin sus controversias internacionales par me-

dics pacificos de tal manera que no sc pongan en pe li gr o ni I s paz y la seguridad internacionales

ni lajusticia,

4 . Los Miembros de la Organizacion, en sus relaciones intemacionales, se abs tendrau de

recurrir a la ap_1enaza 0 al u sc de la fuerza c en tr a la integridad territorial c la independcncia

pol it ica de cualquier Estado, a en cualquier otra forma incompatible can los Proposi ros de las

Naciones Unidas. .

5 . Los Miembros de 13 Organizacion prestaran a esta toda clase deayuda en cualquier accion

que ejerza de conformidad can esta Carta, y seabstendran dedar ayuda a Estado alguno contra el

cual la Organizacion estuviere ejerciendo accion preventiva 0 coercitiva,

6. La Organizaei6n ham que los Estados que no son Miembros.de las Naciones Unidas se

conduzcan de acuerdo con estes Principics eli la medida qu e se a necesaria para mantener l a p il Z

y la seguridad inrernacionales.

7 . Ninguna disposicion de esta Car ta autor izara a las Naciones Unidas a interveni r en los

asuntos que son cscncia lmente de la jur isdiccion interna de los Estados , niobligara a los Miem-

b ros a someter dichcs uSUl1t05 a procedimientos de arreglo conforme ala presente C a rt a ; p e ro este

principia no se apone a 1aaplicacion de las medidas coercitivas prescriras enel Capitulo VII.»

La «guerra rna» impidio el desarrollo de estos principios, hasta que se aprueba so-

lemnemente por consenso 1a famosa Res. 2.625 (XXV) delaA.G., de24 de octubre de

1970, que inc1uye como Anexo la Declaracion sobre los principios de D.L referentes

a las relaciones de amistad y a la cooperacion entre los Estados de conformidad con

la Carta de las Naciones Unidas. Principios que en el apartado 3 de la Declaracion se

proclama que «constituyen principios basicos de derecho intemacional» y cuyo con-

tenido se ha ido clarificando y consolidando gracias ala jurisprudencia del TribunalInternacional de Justicia y a lapractica internacional, de la que merece destacar entre

otros hitos elActa Final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperacion en Euro-

pa (C.S.C.E.), de 1 de agostode 1975, firrnada en Helsinki, el Documento Final de laSesion deMadrid de estaConferencia (septiembre de 1983), y la Res. 49/57, de 9 de

diciembrede 1994, que han ide reafirmando la Res . 2 .625 enun medic in ternacional .

cada vez mas diferente del de 1970, perc cuya genes is formal se encuentra precisa-

mente en esa Resolucion,

L a R e s. 2~625 sobre todo declara y desarrolla progresivamente normas de D.L ya

existentes como los cinco principios incluidos veinticinco afiosantes en la Carta y quesonpor tanto comunes a ambas, a saber , elprincipio de igualdad soberana de losEs-

tados, el principia de buena fe, el principia del arreglo pacifica de las controvers ias ,el principia de faprohibicion de la amenaza a del usa de fafuerza, y el principio de

fa igualdad de derechosy de la libre determinacion de lospueblos, este ultimo reco-

nocido indirectamente en elart. 1.2.° de la Carta, que establece como proposito delas

Naciones Unidas:

«Fomentar ent re las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la

iguaidad de derechos y al de la H b - I e determinacion de los pueblos, y tomar otras medidas adecua-

das para fortalecer lapaz universal».

A estos cinco principios hay que surnar elprincipia de no intervencion y el prin-

cipio de l a cooperac i on pacifica entre los Estados, que son en cambio privativos de laRes. 2.625 porque no aparecen recogidos taxativamente en la Carta ..

Algunos de estos principios, como los de igualdad soberana y arreglo pacifico

de controversias, .parecen representar Ia aceptacion del presente estado de cosas en la

S.l., mientras que otros parecen apostar por elcambio social, como los principios de



INSTITUClONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

1,:0 intervencion e igualdad de deiecho: y libre determinacion de los puei.los C F E R E Z

\:'ERA: 45 y 8S" 59 y ss. ). Los principios (j, - . este segundo g rupo son, natur almcnte, los

.jue mas se contravienen. E, ) cualquier GJSO, son lo s princ ip ios de !gua/dad sobera-

"i, entre los primeros, y no .ntervenciori. entre los segundos, los que rnejo r refiejan

todavia hoy , a treints y cinco a . J l G S de la adopcion de la Res. 2.625, 1aestructura erni-

nentemente descentralizads f' i nt erest at al de l a S .l . de nuest ros dias, y par eso rigen la

·~tructura relacional del orden-rniento ';' :'effiacional ,:'ontempon'ineo.

Es t a r e la c ion de p r in ci pi o s n o c s e xh a us ti va , ya que la naturaleza basic:" (Resolucion2.625 ) fundamental 0 constitucional (segun otras terminologias) de los m ismos no de-

p en de d e su ~eme fo rm al o ri gin al ( la C ar ta d e la s N acio ne s U nid as, la Res, 2 . 62 5 ), s in o

de su contenido rna.erial y de ia p ractica intern acionai sab re los m ismos, de manera que

]". relacion de principios esta s iempre abierta y puede ampliarse mediandoel consensus

~cesario p.va ello. En este sentido y c,-n'iU hemos sefialado en orro Iugzr, oucdeinante.

-rse e1. principio (L' !respeto de 105der echos humanos, asi como Ia afu~";;~;"'1") cada vez

l';LjOr del V'-,cip;c ' de I8 demccracia (DIEZ DEVELASCO, 2003).

Pew 18.~"',J01Eci6;;en e-l consensus de los Estados no solo afecta a] numero de los

principios, s ino tam~H~n ? su contenido y a Ia int eraccion (y a voces ccntradiccion)

ent re e llos, A este respecto, e s s igni fi ca tiva 1 a relaci6n, a veces tormentosa, en tr e el

. princ ip io de l ibre determinacion de los pueblos can otros princ ip ios igualmente funda-

. mentales como el que'p roh ibe el uso de la fuer za 0 e l de no inte rvenciou en los asuntos

internos; 0 su r elacion con otros «valor es» , como el de la democracia representativa

como sistema p o li ti co . r, e l de la economia de mercado como si st ema economico.Ell todo C3::l0, r > i { : i UD exarnen po rmeno rizado de lo s pr incipios no s remitimos al

Capitulo titulado «Lospropositos y l os princ ip ios de las Nac icnes Unidas» de nuest ra

obra titulada Las O r ? " rmi z anom, ; ,' Internacionales (DIEZ DE VELASCO; La s Organiza-

ciones...). . . <;). .... . _ .... , '..Los pr in cip ios enumerauos constituyen parala mayo ria de Ia doct rina e l marco

,-wrmativo del D .L contemporaneo v su princ ipal s ef ia de idenr idad , ya que po r su p ro-

ccntenido ;"per L a practica ei~tal qu( ' b~ ha segu ido ocupan nna posicion central

en el ordenamient.i y vienen a C';. re senta r fGnna lm'~ ll tc l a expresion de SF estructura

general eD Ia presente etapa " f ' S'.: evolucion historica ('fuNK.IN: 94-96; . 11MENEZ DE

ARECHAGA: 40, 107 Y ss ; MARINO I\,1ENE.'iDEZ: 66-70).

6. FUNCIONES DEL D.I . FUbL.rro

Tres &n~;las iunciones hasi';<i~que des( ;mpefi a e l ordenamiento 'i nt emac iona ]. en

(;1mundo de hoy, distinguidas aquf sc.o a fines expositivos ya que, en rigor, se en-

cuentran en Intima relacion : -n a funcion de mantenimiento del modele de relaciones

original y especf fi co del grupo ser ia l int ernacional , cuyo princ ipal postul ado jur td ico

es l aprese rvac ion de 1apaz y seguridad inte rnac iona l; o tra funcion de aaaptacion a las

dernandas que emanan del medio internacional capaz de alcanzar obietivo. de interes

COIhJn _para dicho grupo soc ia l, cuyo princ ipal pos tu lado jur id ico :s 1acooperaci6n

generalizada; y una tercera y ultima funci6n de integracion que potencie e l consen-

so e~ tome a cier to s in ter eses cclectivos csenciales del gr upo social intern acional,

pro~lOs ya r ie e ll a sO,l idar idad organica mas que mecamca , cuyo princ ipal post il lado

]UHmCO es l a pret erunon de crear y protege r un c ier to derecho imperativo .

EL CONCEPTO DE DERECHO lNTERNACIONAL PUBL ICO (l ) 79

a) En primer Iugar .una S.L predorninante rnente in terest at al , descent ra li zada ,

paritaria y f ragmentada , impone una est ructura jur id ico formal de carac te r rel ac iona l,

reg ida por los principios de igualdad soberana y no intervenci6n, in cluidos en I aRes .

2 . 62 5 (Y .. .x V ) de la A .G . La fUTI .( i6nsocial primordial de estes principios es pacifica-'

dor a y leg itirn ador a, por que pretenden en ultima in stancia la aceptacion y conser va-

cion de la estr uctura tr adicional de la S.L, mediante no rmas de derecho d ispo sitive

que refiejan corminmente 1apresenc ia de meras rel ac iones bil at eral es de coexis tenc ia

paci fica ent re los Estados que vienen acoordina r sus in te reses indiv idua les; int eresesque se protegen -Hegado el casc-- - p er el Estado d irectamente afectado (autotutela)

frente al aurar 0 autor es de la violacion de la no rma que lo s tu tela,

b) En segundo lugar, una S,L compleja y dinam ica, univ ersal y crecientemente

interdepeudiente, peroheterogenea y f ragmentada , rec lama una est ructura jur id ico

formal de carac te r inst it uc iona l, reg ida por e l principio de cooperacion pac if ica, t arn-

bien incluido en la Res. 2 .6 25 ( XX V ) de la A.G. La funcion social primordia l de estc

principio es renovadora 0 de cambio de la estructura relacional predominante en el

ordenamiento in te rnac iona l v igente y de los princ ip ios y normas que J3 . consagran . Y

se basa principalmen te para su labor impugnado ra en un con juntode reglas programa-

ticas no vincu lantesde indo le mu ltilateral, que p retenden r ef lejar, con la ayuda tam-

bien de principios y normas obligatorios, lL.'1 interes comun cuyo objetivo esencial es

la promocion del desarrollo socio-economico y los derechos humanos en el sene del

sistema par el cauce de 1a c ooperacion institucionalizada, es decir en el marco de las

Organizac iones int ernacionales, que se encargan especial rnente de tu tel ar conforme a

su Derecho par ti cu la r Ia apli cacion de esos principios y reglas (tutela institucionali.

. c)··En tercer y Ult imo lugar, unaS.L interdependiente y vulnerable, conuncierto

zrado de institu cionalizaci6n, pero aun dotada basicamente de una amp lia dosis de

disc rec iona lidad est at al , dete rmina Ia convenienc ia de una terce ra est ructura juridi co

formal comunitaria y lmmanizada, regid a por el prin cip io de solidaridad , que natu -

ralmente no figura en la nomina de los principios de la Res .2_625 (XXV) de la A.G. ,

a un qu e e st a implicitamente reconocido y positivado en los arts. 53 y 64 del Convenio

de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados y proclamado especiaImente en la

Declaracicn de l Milenio aprobada pa r la Asarnblea G e ne ra l- d e l as Naciones a _lraves

de su Res. 55/2 de 13 de septiembre de2000.

La funcion soc ia l primordia l de es te princ ip ia es es tablecer res tr icciones objetivas

a la voluniad particular de los Estados, esto es, allibre desenvo lvimiento de la estruc-

tura rel acior .al , mediante normas de derecho imperat ive 0 perentorio (ius cogens) que

pre tenden ref le ja r la pro tecc ion jur id ica de intereses colec tivos esenc ia le s para la C.l.

en su conjuuto, centrados en la prohibicion de la agresion y en la defensa del principio

de libre determinacion de los pueblos y de ciertos der echos y Iiber tades fundamen ts-

les par a la salvaguar da de la persona y el medic humano (prohibicion del g enocidio,

la esclavi tud, la discriminacion racial y la contaminacion mas iva del medioambiente),

La p roteccion de estos intereses colectivos conciern e ya a todo s lo s .Estados porque

creemos que son obligaciones erga omnes, y puede llevarse a cabo a priori tanto en

el plano relacional (tutela colectiva descentralizadaiccseo'esiet plano institucional

(tutela colectiva organizadai, aunque sea mucho mas id6neo este ultimo,

4.... Ii D.



80 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL l :'UBUCO

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B) Complementaria

Se recomienda, ademas de la cotidiana consults del epigrafe sobre «Bioliografla General» incluido

en las paginas precedenzes de estas In s t i tuciones , ver tambien los epigrafes 2. Historia del Derecho inter-

nacional y 3. Cuestiones generales del Derecho internacional, en particular los subepigrafes 3.1 y 3.2,

de! catalogo dematerias de la revista Public International La1( A Current Bibliography of Books andArti-

cles, publicada pm el Max-Pianck-lnstitut, asl como elepigrafe 14de lapublicacton de Naciones Unidas

EL CONCEPTO DE DERECHO fNTERr" -iACIONAL PUBLICO (I) 81

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CAPITULO II*

CONCEFIO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (II)

1. CARACTERES DEL DERECHO II'J1'ER.-1\!ACION_A.L PUBLICO

Si hemos afirmado en el Capitulo anter ior que el D.L 1 0 que ha pretendido siem-

pIe ha side regular la s relaciones de la S.r. en cuanto grupo social en cada etapa

histcr ica, 8U ccntenido normative no 'puede entenderse a.Imargen de los valores y

del interes 0 intereses vigentes 0 de aquellos emergentes en dicho grupo en cada una

de esas etapas. Es Iogico, por tanto, que los caracteres principales del ordenamiento

juridico internacional actual estenespecialmente marcados par los caracteres de la

S.L contemporanea.

A efectos exclusivamente metodo16gicos hemos distinguido en el Capitulo I, al

hablar de la S.I . y de las funciones delD.I., entre tres estructuras formales presentes

en el sistema social internacional:

a) una estructura relacional reflejada en una S.I. predominantemente interestatal.descentralizada, paritaria y fragmentada, que imponeuna relaci6njuriclico-formal d e ca ra c -

te l' t amb ien re laciona l , regida por losprincipios d e i gu ai da d s ob er an a y no intervencion;b) una estructura institucional refiejada primordialmente en la cooperaci6n ins-

titucionalizada a traves de las Organizaciones internacionales regida-porel principio

d e co o p er a c io n pacifica;

c~ una estructura comunitaria regida par el princ ipia de la solida ridad que,

bien es cierto, se encuentra todavia en proceso deforrnacion y que propende 0 debe

propender a "till perfeccionamiento de la Comunidad y a una mayor humanizacion

de lamisma,

Corne dijimos anteriormente, estas tres estructuras coexisten en la S.I. contem-

poranea. Ninguna de elias tiene vocacion de sustituir a la otra, sino que se encuentran

trabadas en la estrucmraunica de Ia S.I. y del D.I . contemporaneo. Pew su distincion

',;c.tc,dc16gica nos pen nile cornprender mejor los caracteres principales del ordena-mien:o juridico intert-acional. Par ello, vamos a partir de esa division metodol6gica

para explicar dichos caracteres que sepredican de todo e1 ordenamiento,

Tras estc analisis, ' C ~ O S detendrernos en otra cuestion directarnente relacionada en

lamedida en que explica alguna de esas caracteristicas: el reflejo en el ordenamiento

juridico de la desigualdad de poder economico y politico de los Estados que forman

la S.L

, . E l presente Capitulo ha s ide redactado por elDr . MANl..1EL DlEZDE VELASCO VALLEJO, Catedratico

(Emerito) de Derecho Internacional Publico y Privado de Universidad,

[83]

d&01 " i t i l l .i . # . 4 " .



84 INSTITUCIONESDEDERECHOINTERNACIONALPUBLICO

A) CARACTERESDERIVADOSDELAESTRUCTURARELACIONAL

La estructur a relacional u «horizontal» esta fo rmada por eI nucleo historico u or i-

ginario de las relaciones interes tatales y regula l a mera coexi st encia de estos poderes,

En la estructura relacional 0 descent ra li zada , son los Estados los unicos sujetos que in-

tervienen en la creacion y aplicacion de las normas. Los hechos dernuestran que el D.L

sigue siendo, fundamentaL-nente, interesratal, continua estando basado en elpresupuesto

de la soberania y en la dis tribuci6n individual del poder polit ico. Desde esta perspectiva,se debe insis ti r, con los matices Iogicos , en Iapervivencia y predominio de la estructura

relacional 0 de y u xt ap os ic io n f re nt e a l os a va nc es d e 1 " e s tr uc tu ra insritucional 0 de 01 "-

ganizacion, basadaen la ex is tenc ia de numerosas Organizaciones mternacionales con la

funcion de auspici ar l a cooperacion entre los Estados en las a reas mas diversas.

Este punto de partida, y el recuerdo de 10dicho al tratar de los rasgos scciohis-

toricos del mundo contemporaneo, nos colocan de in....ediate en la tension formal

princip al del or denam ien to ju ridico intern acional d e nuestr os dias, que no es otr a que

la existen te en tre Ia soberan ia e independencia de los Estados -por un lado- y Iane-

cesidad de la cooper acion pacif ica de todos ellos -pOI otro- s- (CHAUMONT: 348-349).

Vein tis ei s a fios mas tarde y en el mismo foro. (Ia Academie de Droit International

de La Raya) se man tenla que la soberan ia del Estado como p rincipio constitucional

del D.I. trae consigo lIDO de los rasgos mas caracteristicos de este ordenamiento: la

ext raordina ria rel evancia del consentimiento del Estado soberano tanto en la c reacion

como en la aplicacion de Iasnormas internacionales, en el contexte de UIl. ordena-

miento juridico eminentemente descentralizado (CARRILLOSALCEDO,1996: 71.y ss.).

Esta relevancia del consentimienro <'-tribuye al D. L una serie de can;cteres que

se refiejan tanto en , la cr eacion de las nonnas in ter nacionales como en su aplicacion.Esos caracteres son:

a) El caracter relativo del derecho convenc iona l, e s dec ir e lnacido de los t ra ta d os , . .

Ello sup one que en una sociedad descentralizada, carente de un poder ineutucionalizado

que se imponga a los su jetosI os Estado s estill obligado s por aquellas normas conven -

cionales a las que han dado su con sen tim ien to, d e forma que 10que es no rma par a unos

(lo s que han dado su con sen timien to), no 10e s para o tr os (los que no 10han dado).

Este caracter relative tambien se r efleja en los medios de arreg lode difer enciss,

cuya obl igator iedad depende tambien del consent imiento de los Estados, s iendo e lprin-

cipio general aplicable el de Ia libertad de eleccion de medics, con el unico limite (y

ella s610 desde la Carta de las Naciones Unidas] de la prohibici6n de los medios no

pac if icos . Asi , por e jemplo , e l T.I.J. v iene mterp retando de forma muyr espett'tosa con

U _ - 1 1 a concepcion voluntarista las declaraciones de aceptacion de sujurisdiccion obligato-

na por parte de los Estado s, restringiendo lacompetencia del Tribunal al decIar arse no

competen te en el caso de que su competencia sea con tr overtid a, como hapuesto de ma-

nif iesto Ia Sentencia de 4 de d iciembre de 1998 en el.Caso de la competencia en materia

depesquerias (Espana contra Canada) CCLI, Recueil1998: par s. 44 -60, 66 , 71 y 76).

EI r elativ ismo se refl.eja igua1men te en la d istincion que ex iste en e] D.l. ent re la

exis tenc ia de una norma consuetudinar ia general y su opon ibilid ad, que no tiene po r

que ser gener al en virtud de la Hamada reg ia de la ob jeci6n persisten te, que perm ite

salv aguar dar la po sicion del Estado que objeta una nueva norma in ter nacional antes

de que cri st al ice forma lrnente (como se estudia ra en e l Capitulo IV) .

~::.. \.,~,;

CONCEPTODE DERECHOINTER.NACIONALUBLICO(11) 85

Este caracter relative, g eneralizado en el mar co de la estru ctura relacional, se ve,

sin embargo , arnpliarnente limitado en el marco de las otras estr ucturas, tal y como

verernos mas adelante.

b) E1 caracter reciproco: s alvo si tuaciones excepcionales que . es tudia remos en

el Capitulo IV al habIar de los actos unilaterales: Las normas ! l 0 . nacen del conse~-

timiento de un solo Estado, sino de la confiuencia del consentimiento de dos0

masEstados. In clu so en los tratados multilaterales, la reg la general es que cada Est~do da

su consentimiento en obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la

misma obligacion. _ _ .'.' .

. E I T .l.J . se ha p r on u nc ia d o r ei te ra d am en te sobre esta relacion reclp~oca en la ill-

t erpretaci6n de las c lausulas facul ta tivas de ace~. taci6n de su co.mpe tenc la , , ta l.y ~o~o

estudiaremos en el Capitulo )GOC[X cor respond iente a los medics de arregio J~lsdlC-

cionales de esta obra, Igualmente, la reciprocidad se ma. '1ifi~sta de forma espe;:lalmen-

te clara en el ambito de las reservas a los tratados que estudiaremos en e] Capl~Io ':

En todo case, la reciprocidad en el ambito de la creacion de las normas implica

que los Estados estan obligados por la norma solo frent.e a 10sEstad~s ~uehan dado

tamb ien su con sentimien to a la norma y so lo en la med ida en que cOlnclda~ lo s .con -

sen tim ien tos de ambos en esa no rma (can las excepciones que ver emos mo tiv adas por

lo s car acteres derivado s de las o tras estr ucturas que coexisten en la S.L ).

E1 caracter reciproco tarnb ien se manifiesta ~n e1 a In :b ito de la apl ic~~i6n. Co~osefia1ara e1T .U . en su dictamen u op inion con su ltiv a relativa a la Reparacion de dan?s

sufridos al servicio de Naciones Unidas, «solo ia par te r~specto de ~a, cu~. un~ ,.. ,o~l ;-

zacion internacional existe puede presenter una. reclamacion par su VI01aCiOl1)} \.~,1.J.::

Recueil1949: 181-182). En otras palabras, cuando un Estado se haobligado frente a

·ot1"Oa a lgo, solo e l Estado f rente a l que se ha obl igado puede exi ts~le e~cumpi i~ento

de esa obl igac ion, t al y como veremos a l habla r de la responsabi lidad tnternacional .

Igualmente, la rec iprocidad semanif ie st a a t raves de lapervivenc ia de la c:utotutela,

a traves dela adonc ion de medidas de retorsion y de represalia 0 contra!nedl~as (que se

estudiaran en el Capitulo XLI), siendo cada Estado por sf mismo el que decide en una

s ituacion concret a l~valorac ion iur id ica que lemerece , a s! como las medidas de autotu-

t el a a . adopta r, Como apunt6 e l Tribuna l Arbi tral que dec id i~ la ~ont_r0v:ersi a rel at iv~ a l

Acuerdo de Servicio s Aereos de 27 de mar zo de 1946 en tr e Estado s Umdos y Francia,

«De conformidad con elvigente derecho internacional general, y a menos que result~ I?con-trario de obligaciones particulares establecidas por t:atados, muy en especial de.proced~entos

creados dentro del marco de Organizaciones Internacionales, cada Estado determina por 51 rmsmo

su situacion juridica frente a los de rmis Estados, En presencia de una situacion en 1aeual, s:glin

el punto de vis ta de un Estado, se viola una obl igaci6n internacional por otto Estado, e l pruner

Estado t iene derecho dentro de los l imites establecidos por las normas generales del Derecho

Internacional relat ivas al uso de lafuerza annada, a afi rmar sus derechos por medio de "cont ra-

rnedidas?» (R.S.A., XVIII: par. 81). .

c) Respec to a l carac te r dispositivo, ~l tener la no rma convencio~alsu o~gen~n

eI consent imiento de los Estados , e sos mismos Estados pueden exc l. uu: Ia apl icac ion

de la norma a modificar su contenido mediante ese mismo consenturuento. De esta

forma en eI marco de la estructura relacional donde todos los Estados son formal-

menteiguales, nada imp ide ados 0mas Estados que estan obligados por un tratado



86 lNSTITUCIONES DE DERECHO lNTERNACIONAL PUBLICO

.nulr iiateral, salvo que la pre-r ia norma 1 0 prohfba, pactar para sus re laciones rnutuas

que dicha norma no se aplicara :) que :::1contenido de la misma sera otro distinto. enci.'.as pa~abras, lOS Estados, 'J u.rves del acue.uo entre eros, pueden «disponer» del' - : , ·m , t (: : n' , ~ . J,oa l cancc de JJS normas.

rste caracter dispositivn t i:cne un especial r efiejo en las reglas del Conver.io de

-.fiena Li e 1969 sobre Derecho de loarratados re la tivas a los tratados sucesivos sobre

13 'ilisr.;amateria. 2,$.'0),,10 f'1. ;:\s nonnas relativas a la modificac ion de los tr..rados,

qu.: esru.harernos Cl.'. :.1 Capitulo VII.

l'd:uralmente, eli: no significa que los Estadcs puedan disponer de todas las nor-

mas, C··_::~:r_!O veremos :. J hablar de los caracteres derivados de las otras estructuras, el

caracter dispositive, 8] "C;UZI que 108 otros caracteres vistos, se ve limitado, y,

'u E: caracter P"i"Y'l;h!nSfa: eJpTt icul [u ,: ,r; !O t iene su origen tambien en la j:,i>

" ;n~.nc::, del consentirr-iento Y :,r. caracieriza <':l'U{cameme par los siguientes rasgos: la

restnccror ok ; all:bit~; d e " · :<L i cLynumero de sujetos ent re los qu e son vaiidas las normas

particulates; eI uso nellTataclo C0"',0 ins trumento basico y primordial de creacion y for-

macion de normas[};,rticu!ares . c .m q ll c HG sea su un ica fuente;y el objeto heterogeneo

de ~asn?:'TIla~particUl&res; ya ql': son estas normas las que rnejor refiejan Ia expansion

y dlVcrsmcacIOl,. ratione personae et materiae del Df.P (RODRiGUEZ IGLESIAS: 146-148).

En una sociedarl.h: '~rogi'ne[' C fragn.emada como la que hemos descrito en el

Capitulo I, no es ta~ilque los consentimientos de todos los Estados coincidan en

obligarse por las rnismas n01111, ,~ ,Anarece ssi un gran mimero de norrnas a las que ha: :Iado su comeETimj(' ?'D so .o un ; :"l lPOde Es tados y que const ituyen un HI. «particu-tar» para los miSL1JQ~,L:>. relativ., :,·)~ep:;(:id4d Cultural de una deterrninada region 0

la afinidad ideol6gic.?;,ecc~'Ccm:n!l ott;') j , ; e u; grupo de Estados, favorece Ia creacion

de reglas par ticulares.para esos Fstados, (~jtint(ls de las.reglas que .rigen.las ..elaciones

de ot ros grupos de Es tados 0 de Ia S.L en su conjunto. '.

NatuTalnle~t{;', c :: a1'xn:c:: ,: 1 caracter pref ercntementepart iculari sm del D.L no sig-

n; ,c3,;cg;ar, ill er: e l . '0 ;1a1; :i sF' .( ;' )doI6gico de 1a estructur a re lacional, la

e x :~ L ~ n .~ , ,- ~ .eeglas ~'·;~;nel. ' .11es- , : U e obligi,-. a l od es los E sta do s. C om o verernos en 1 05

C,.irulos III y I\~t:~nt:) ~~,,:\:S de los .}rincipios generales-como ((p 1a costumbre

cc~o de 11intcraccr.,.: '·,,::rm9.iiva entre.los tratados y 1a cos~~bre,'~:s po~ibi;'~reH;

nonD~s'"\ 'nerales ;:;pexar de laiDfD",'en ', ;a de un Iezislador oue imocnza ~1l '\lnh",~]

;:\los s,"ytos destiuatarios deias nor.las. - "", - "0 -- .__,.---

CARj;CTbRES DE'.rv'\jj )~. I>.; Li, b:';';·:·.'JCTU::-~'c INSTlTUCIONAL:

LA ','iCIDENCI,\ DE LAS C,W,c,NIZACIONES lNTERNACIONALES, : , , _ ' .. '

La t.:tructura ir-fituc-onal 0 «vertical» esta basada en la existencia de una nlu-

1,Jildad de: Organizacioncs internacionales creadas por los Estados yen las que e~tof

ul timos parncipan como ..w~moros , que dan origen a normas de. cooperacion. Aque-

llas (las Organizaciones Intemacionales) han tenido una incidencia innegab1een los

~ar~ct.ere~ ,del D.I . con t~~ponineo. Dicha incidencia se ?Iani fiesta, principaImente , en

,a hmltaclOn y rriodulaciOn de 1c ~ Cal<i,;tey(;,;del D.L denvados de la estructura relacio-

nal, t~to ~n el ambito de la creacion de las normas, como en el de su interpretacion,

su aphcacl6n y la so lucion de di ferencias .

CON<: ,EPTO DE DERECHO INTERNACIONALPUBLICO (II) 87

a) En el ambito de la creacion de normas, en primer lugar, en el seno de las Or-

ganizaciones internacionales se han creado procedirnientos de codif icacion y desarro-

llo del Derecho internacional, de gran importancia en cuanto que por un lado sirven .

para cor regi r la indeterminacion e imprecision de las norrnas juridicas internacionales

que hemos v is ta l leva consigo su caracter re la tivo , y po t otto constituyen instrumentos

ck transformacion.y carnbio del ordenamiento internacional. Por ejemplo, es de des-

tacar 1 3 labor que lleva a cabo la Comision de Derecho Internacional de N.U en este

smbitu (como se estudiara en el Capi tu lo IV).En segundo lugar , el fenomeno de Ia organizacion intemacional ha dado origen

a un nuevo procedimiento de elaboracion de normas en el HI. contemporaneo; hay

Resoluciones de la Asamblea General (a partir de ahora, AG.) de 1 < . : O.N.D. que son

en real idad actus juridicos concer tados de natura leza no convencional, es deci r, acuer-

des entre 1GS Estados miembros de esa Organizacion expresados en nn acto juridico

dist in to de un tratado o convenio ya que, como los primeros ·-los tratados->- vienen

a expresar una voluntad comun de los Estados, aunque sin culminar en una manifes-

tacion definitiva de su consentimiento en obligarse jur idicamente, y, como la segunda

··~la costumbre->, necesi tan tambien de una pract ica 0 aceptacion general sin la que

no produci rian efectos juridicos (como se estudiara en el Capi tu lo VI II).

En tercer lugar, la actividad normativa de las Organizaciones internacionales ha

incidido en el proceso de creaci6n de normas ya clasico, contribuyendo as! a 1ac rea-

cion de reglasgenerales, tanto a traves de Ia costumbre como de los tratados (como

veremos especi ficamente en la tercera pregun ta del Capitulo VII I), Iimi tando en granmedida el caracter particularista.

b) En el ambito de la interpretacion de las normas, la incidencia de las Organi-

zaciones internacionales. sobre -Ios-earacteres-recipreeo.vrelativo y particular del D.I .

va a ser importan te . As i, en primer Iugar, cuando los Estados crean una Organizaci6n

intemacional, crean un ente que tiene, en principio, personalidad jur idica y vida propia, (

Desde elinicio de su existencia, la Organizacion interpret a supropio tratado constimtivo

a traves de sus aetas normativos y su propia practice, Es ta interp re tacion por la propia

Organizacion rompe con lapos ibi lidad de que existan varias interp re taciones, asi como

can la reciprocidad, el par ticularismo y la relatividad (CARDONA: 1005), As! 10 ha reco-

nocido elT .LJ.~que reiteradamente se ha apoyado , por ejemplo, en Iapract ica de laA.G_

o del Consejo de Seguridad para interp re ter la Carta de las Naciones Unidas,

F or otra parte, los tra tados conclu idos en el S(oDO de las organizaciones internacio-

nales 0 bajo sus auspicios suelen inclu ir d ispos ic iones re la tivas al e jerc ic io de funcio -nes de control de la aplicacion de dichos tratados par lapropia organizacion, Aunque

el control esta mas vinculado ala aplicacion que a la interpretacion, es innegabie que

el e jerc ic io de est -a funcion impl ica una interpre tacion por parte de un organa indepen-

diente de los Estados Parte que limitala reciprocidad y e1caracter relative.

c) En tercer lugar, en relacion con la aplicacion de las normas, el D.L contern-

poraneo dispone ya , t anto en el plano un iversal como regiona1,de procedimientos cen-

t ra lizados de.apl icacion de las normas, cuyo estab lecimien to y funcionamiento se debe

a Ia aedon de las Organizaciones internacionales, cuyo ejempIo paradigmitico en el

ambito universal 10 constituye la actuaci6n del Consejo de Seguridad de las N.H Es

derto que el alcance de estos mecanismos es limitado si reparamos en el dato de que




existen s610para el caso de que sehubiera previsto en eltratado constitutivo deuna Or-

ganizaci6n internacional; pero han transformado sin duda los esquemas tradicionales

sabre aplicaci6n de las normas en elD.t, basados en la autotutela del Estado (como se

estudiara en el Capitulo relativo a la aplicacion forzosa del Derecho internacional),

d) En cuarto lugar y par ult imo, en el ambito del arreglo de diferencias, el ca-

racter dispositive, reciproco y particularista al que haciamos referencia en e1 marco

de la estructura relacional se va aver tambien limitado gracias a las Organizacionesinternacionales. La irrupcion enescena de una creciente multitud de Organizaciones

ha venido a enriquecer la morfologia de los medics de solucion, introduciendomedios

nuevos y tambien adaptaciones de los preexistentes.

De entre eIlos, la mayor novedad es la introduccion de medios nuevos. «institu-

cionales». La soluci6n institucional significa que el arreglo de la diferencia se alcanza

mediante un acto juridicamente atribuible ala Organizacion como tal. En este sentido,

se ha hablado de solucion interna, es decir, lograda par 1a propia Organizaci6n sin.

necesidad de recabar el consentimiento de los Estados Partes en la diferencia illla

decision de un Tribunal exterior. Como veremos en el Capitulo relative a la solucion

de diferencias y lasorganizaciones internacionales, al que nos remitimos, la solucion

institucional presenta dos variantes, ya que puede operarse par organos de caracter po-

litico 0por 6rganos jurisdiccionales 0 cuasi-jurisdiccionales de las Organizaciones.

No obstante, como ha sido sei ialado, tras un analisis r iguroso de la pract ica se

observa que en las Organizaciones internacionales «la libertad de eleccion de medias

yel consentimiento mutuo dela partes para que unprocedirniento sea obligatorio, han

sido respetados en tanto que principia fundamental» (CARDONA.: 1(25). Por tanto, tal

vez sea en elmarcodel arreglo de diferencias donde el caracter reciproco y particula-

rista del Derecho internacional haya sido menos limitado 0 corregido por la influenciade las Organizaciones internaciO!iales.·- ..

En conclusion, las Organizaciones intemacionales, representativas de ese segun-

do tipo de estructuraque utilizamos a efectos metodologicos, suponen la creacion de

entes con autor idad, dis tintos a los Estados: Estes pasan a ser no s610 «partes» del

tratado constitutive, sino «miembros» de Ia organizacion y, portanto, a estar «someti-

G08», aunque sea enfuncion de supropia voluntad y de forma Iimitada,a la Organiza-

cion en el ejercicio de sus competencias. Ese limite a la soberania implica Iimites a la

funcion del consentimiento en la creaci6n, interpretacion y aplicacion del D.I. y, par

tanto, limites a los caracteres relativo, reciproco y particularista.

En relacion con e1 caracter dispositivo, la existencia de las Organizacionesinter-

nacionales, por simisma, no supone un limite al mismo. No obstante, como veremos

en el siguiente apartado, dicho caracter tambien seve limitado porefecto de latercera

estructura social a la que haciamos referencia. Estructura social a cuyo impulse y de-

sarrollo han contribuido de manera esenciallas Organizaciones internaciona1es.

C) CARACTERES DERIVADOS DE LA ESTRUCTURA COMlJNITARIA: NORMAS PROTECfoRAS

DE INTERESES COLECTNOS, NORJllIASDE JUS COGENS Y OBLIGACIONES ERGA OMNES

Como antes sefialamos, a efectos metodologicos podemos referirnos enla S.L

contemporanea a una tercera estructura ---que denominamos estructura comunita-

CONCEPTO DE DERECHO INTERNAClONAL PUBLICO (II) 89

ria-« regida por elprincipio de la solidaridad que, si bien es cierto que se encuentra,

como hernos indicado anteriormente, en proceso de formacion, determina la conve-

niencia de una tercera estructurajuridico-formal comunitariay humanizada.

Esta tercera estructura se va a refiejar en los caracteres del D.I. a traves de sus rna-

nifiestaciones, entre otros, en los intereses protegidos par las normas, en la naturaleza

normativa de las reglas y en el modo de aplicaci6n forzosa de los derechos estableci-

dos en dichas reglas.

a) En efecto, s i pfu-t4110S de un criter-io distintivo que atiende ai interes prote-

gido por las normas internacionales, observaremos enseguida al analizar1as que, por

razon de la clase 0 tipo de interes protegido, existen reglas 0 nonnas que pretenden

sa tisface r ya el interes individual de los sujetos estatales y que son propias de la

estructura relacional (como la mayoria de reglas que atribuyen 0 reconocen Ia com-

petencia del Estado sobre el espacio y las personas), ya el i n te r es c omun de un grupo

de Estados y que son propias de la estructura ins ti tucional (como las reglas que se

ocupan de lacooperaci6n para el desarrollo tanto en el plano descentralizado como en

el organizado, es decir, en el seno de las Organizaciones internacionales).

Pero, junto a esas reglas, tambien hay otras que protegen no ya intereses de los

Estados individualmente considerados 0 en grupo, sino in tereses colectiifos esencia-les de la Comunidad Internacional (C.r.) en su conjunto, que pretenden la realizaci6n

solidaria de un cierto orden publico internacional basado en la adhesi6n a unmismo

c6digo de valores minirnos; estas reglas son caracteristicas de una tercera estructuraque podemos denominar comunitaria, en el sentido de que setrata deuna estructura en

oroceso de cristalizacion, ya q u e faltan actualmente en el s is t ema internacional Iazos

de solidaridad material suficientes para hablar de una C.L; la nocion de C.I. no pasade ser hoy mas que una nocion estrategica odecombate y un imprescindible punto de

referencia utopico (Dupuy, R. J. : 223-227). En otros terminos, laC.I. es hoy mucho

mas una apuesta historica que una certidumbre. Pueden servirnos para ilustrar norma-

tivamente esa tercera estructura la regla que prohibe 1aagresion, 1 a regla queprohibe

el establecimiento 0 el mantenimiento par la fuerza de una dominaci6n colonial y la

regia que prohibe la contaminaci6n masiva de la atmosfera 0 de los mares.

La consolidaci6n de esta tercera estructura no niega las otras dos estructuras (es

decir, el D.L relacional y el D.L institucional), sino que se basa en ellas, siendo pro-

ducto sabre todo de la inf luencia renovadora y de cambio ejercida par la estructura

institucional, poroue es cierto que la estructura comunitaria se aviene mal en genera!

can la estructura relacional, En fin, las reglas propias de la estructura cornunitaria po-nen bien de manifiesto las profundas relaciones entre estructuras, ya que esas reglas

se han gestado paralelamente en los marcos relacional e inst itucional a traves de la

practica estatal y de las Organizaciones intemacionales, en particular de la O.N.D.,

para terminar constituyendose en normas del nuevo D.L comunitario, quepretende

informar el ordenamiento internacional contemporaneo en su totalidad.

b) Por razon de fanaturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan

esas clases a tipos de interes, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo (ius

dispositivum), que son las mas numerosas y las unicas a las que hasta ahora habiamos

hecho referencia, v normas de derecho perentorio 0 imperative (ius cogens), muyesca-

sas en numero. La'sreglas dispositivas se definen porque dos 0mas Estados pueden me-



90 rNSTITUCIONES DE DERECHO Th'TERNACrONAL PUBLICO

diante acuerr.o e:..ciuir su aphcacion 0modificar su contenido en sus relaciones mutuas;

rnientras que k, regras perentorias 0 irnperativas no admiten la exclusion 0 la modifi-

cacion de su coptc':)iu'J y declaran nulo cualquier acto contrario al rnismo. Las primeras

pretende.. satisracer los mtereses individuales y cornunes de los Estados, propios de las

estructuras reiacional e institucional, Las segundas, en cambio, pretenden dar respuestc

~los interescs colectivos esenciales de todo el grupo social, que son propios de la nueva

estructurc cornuni.aria y que ex.gen reglas cualificadas par su grado de obligatoriedad,

10 que conlleva la superior jerarquia de las mismas frente al resto de nonnas del orde-

namiento. En su virtud, los arts. 53y 64 del Convenio deVierra de 23 demayo de 1969

sobre e!Derecho de 1GS Tratados, en el que Espana esparte (B .OE de 13 de junio de

1980), establecen la nulidad 0 terminaci6n de los tratados contraries a una norma de ius

cogens,ofreciendo adernas el art. 53 una nocion de norma imperativa:

«Es nu lo todo t ra tad o qu e, e n el momen ta de su ce leb ra cion, es re e n opo si cion c on una

n OD "" ir np er a. va e tc .derecho internacional general. Para los efectos de la preseute Convencion,

una li0ml~ if .perativa ?e derecho internacional generales una norma aceptada y reconocida por

ia comunidad tnternacional de Estados en su con junto como norma que no admire acuerdo en

conrrario y qli~,·,,,olopuede ser modificada por una norma ulterior de derecho inrernacional generalque tenga el mrsrno cariicter.»

Estas norrnas .~~~us cogens suponen un limite importantisimo, al valor del con-

sentimiento en el D:I . y, portanto, no solo al caracter dispositivo del D.L, sino tarnbien

al caracter relativoy, como veremos a continuaci6n,aI caracter reciproco.

.. c) Por razond~! mecanismo 0modo de aplicacion fcrzosa de las derecho s esta -

blecidos ell dichas reglas, hemos destacado antes como la aplicacion de los derechos

otorgados par las r¢glas·relacionales se realiza par e1F;stat;loqirectgmenteafgctado ..

'(au~~tute!a) frente alEstado autor del incumphmiento 0 violacion de laregla; laapli-

cacion de los derechos otorgados par las reglas institucionales serealiza, en cambia,

en el seno de las !:'£S2.niz<lcionesntemacionales (tutela organizadat mediante medi-

das adopta.las par sus organos de acuerdo siempre con las cornpetencias atribuidas

por el rratado fi..rdacionalde cada Organizacion, Ambos mecanisrnos (auto tutela y

tutela organizaday constituyen las formas propias de aplicaci6n forzosa de lasnormas

dispositivas, p~::)[llbmo, los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las

r~glas imperauva- setraducen en obligaciones de una importancia particular, que con-

ciernen a .odos '03E5 ta108, es decir, son obligaciones que tienen los Estados frente a'.:0(, la CL ') 0~)igaciones erga cmnes, segun eI dictum del T.LJ.en su sentencia de 5de febrero , '. : . :) 10 en el Caso de laBarcelona Tract ion; en palabras1deFTribrF';hl:

" · C · · J debe ~slilblecerse, en particular, una distincion esencial entre las obligaciones de los Estados

'~.aciaL com1:nil~aGinternacional en su conjunto y las que nacen respecto de otto Estado en e l

campo de ;a pro tecc ion d ip lomiit ica. Por suprop ia naturaleza, las p rimeras conciernen a todos

los Est .idos. Dada la importancia de los derechos en cuest ion, puede conside ra rse que todos los

Estados tienc- un interes juridico en que tales derechos Beanprotegidos; las oblig.iciones de que

se trata son obligaciones erga omnes» (C.U., Rec . 1970: p ius. 33 y 34).

Esta distin?ion entrafta que, en el caso de incumplimiento de una obligaci6n erga

omnes, sepr?Quzcan ~fectos que no solo implican a1Estado autor de la violacion y

al Estado leslOniido, SIllO a todos los Estados e incIuso a laCI. organizada. Asilo ha

reconoCldo el T.I .J . , porejemplo, en 1aopinion consultiva sobre las Consecuencias

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACrONAL PUBLICO (II)

i uridi cas de fa construccion de un mum en el te rri torio palest ino ocupada , donde. tras

declarar que se habian violadoobligacioneserga omnes derivadas tanto del principio

de libre determinacion de los pueblos como de! Derecho internacional humanitarioj

determine las ccnsecuencias juridicas de dichas violaciones para todos los Estadc. . ..

los siguientes terminos:

«Habida cuenta del caracter y la importancia de los derechos y obligaciones involucrados, la

Corte opina que lodes los Estados t ienen la obligac i6n de no reconocer la s ituacion i lega l resul-tante de la [...violacion]. Asimismo tienen la obligacion de noprestar ayuda ni asistencia para el

msntenimicnto de la situacion creada por tal [...violacion], Incumbe tambien a todos los Esrados,

dentro del respeto por la Carta delas Naciones Unidas y elderecho internacional, velar por que se

ponga fin a cualquier impedimento [...},para el ejercicio por el pueblo pales tine de su derecho a la

libre determinacion. Adernas, todos los Estados [...},tienen la obligacion, dentro del respeto pOI

laCarta delas Naciones Unidas y el derecho intemacional, dehacer que Israel respete elderecho

internacional humanitario [...J.Par u lt imo, la Corte opina que las Naciones Unidas, y enespecial laAsatnblea General y el

Consejo de Seguridad, deberian considerar que rnedidas adicionales SOD necesarias para panel' fin

ala situaci6n ilcgal resultante deIa [...violacion]» (C.U., Rec. 2004: pars 159 y 160)

El reconocimiento de efectos juridicos para todos los Estados plantea tambien la

cuestion de que todos los Estados, y no solo el directamente afectado por la violaci6n

de Laobligacion, puedan poseer la facultadde reclamar solidariamente su cumpli-

miento frente a1Estado autor de la violacion (tutela colectiva).

En todo caso, sobre elpapel y como buen ejernplo de las relaciones entre las tresestructuras, la aplicacion de las reglas imperativas todavia puede llevarse a cabo hoy

en el plano relacional mediante contramedidas unilaterales como las represalias eco-

nomicas (tutela colectiva desceruralizaday, yen el plano instjtucionaJm~4ia_me san-

ciones (tutela colectiva Olga-aizada);sibien: es m a s id6nea'esti:t'liltlma clase de tutelaa causa de Ianaturaleza y fenornenologia colectiva que poseen las reglas imperatives.

",sf pues, latutela colectiva (ya ensu vertiente descentralizada 0,mejor aun, organiza-

cia)constituye la forma propia de aplicacion forzosa de las norma" imperativas

Ahora bien, como veremos en el Capitulo correspondiente a la.aplicacicn for-

zosa del Derecho internacional, es importane distinguir clararnente eUlie la «tutela

colectiva descentralizada» autorizada por e l C. de S., que se ha dado ya en un elevado

.nirnero de casas, como el de la invas ion de Kuwait par Irak, 0 los de 1aantigusYu-

psl.avia, Somalia, Haiti, Ruanda, 18.region de los grandes lagos africanos, Albania,

la Republica Centroafricana, Guinea-Bisau 0Timor Oriental=-, y la «tutela colecnva

descentralizada» no autorizada previamente por el Consejo de Seguridad de las Na-cicnes Unidas, En este ultimo casu el debate esta piante ado en relacion con la posibili-

dad por parte de cualquier Estado de adoptar contramedidas para garantizar el respeto

d/~los intereses colectivos de Ia C. L

Este Ultimo supuesto es especialmente problernatico y, dentro de el, debe distin-

guirse entre la adopcion de contramedidas que no implican el uso dela fuerza y aque-

Hasotras que sfimplican elrecurso a la misma, En relacion can las primeras, la C.D.!.

ha sefialado que «el estadoactual del derecho internacional sabre las contramedidas

adoptadas en interes genera10 colectivo es incieito. La pract ica de los Estados es

escasa y conciemc a un numero fiUY limitado de Estados. En la actualidad no parece

reconocerse daramente e! derecho de los Estados [distintos al lesionado] a adoptar

contramedidasen interes colectivO»(AJ57110: 392-393). En otras palabras, la CD.I.

./$iZ_c "

es:c+e~· FEW 2 i.



92 JNSTITUCIONES DE DERBCHO INTERNAcrONAL PL'BLrCO

no se pronuncia en suproyecto de articulos sobre Ia responsabilidad respecto de este

tema y se limita a plantear Iaduda sobre su existencia,

Muy distinta es la situaci6n en que uno 0 varies Estados se autoproclaman como

garantes de IaIegalidad intemacional usando Iafuerza annada para obligar a cumplir

a otro Estado la legalidad internacional. Esta ultima situacion, doctrinalmente debati- .

da con ocasion de Iareaccion descentralizada en el conflicto de Kosovo en 1999 0 en

la guerra de Irak de 2003, no esconforme alD.l .

D) CARACTERES DERIVADOS DE LA HETEROGENE IDAD DE LA SOCIEDAD rNTERNACIONAL:

LA DESIGUALDAD ENTRE LOS ESTADOS Y SUS REPERCUSIONES NOR.t \1ATIVAS

Al hablar de IaSJ. contemporanea hemos hablado de Sil heterogeneidad, manifes-

tada principal mente en la desigualdad de poder econornico y politico de los Estados.

Desde un punto de vista juridico, Ia hegemonia de las grandes potencias se percibe

principalmente en tres ambitos: en el papel destacado que desempefian en elproceso

decreaciony cambio de las normas sobre todo en dominies que interesan al conjunto

de !aS.L, como, por ejemplo, el Derecho del Espacio ultraterrestre, tanto en elplano

consuetudinario como en el convencional; y en el status privilegiado que tienen en

muchas Organizaciones Internacionales.

a) La hegemonia en elplano normative consuetudinario setraduce, por ejem-

plo, enla nocion deEstados interesados; se entiende par tales los que tienen oportuni-

dad de participar en eIproceso de creacion 0 cambio de una norma, contribuyendo con

EU conducta {precedentes) a Iaformacion de una determinada practica. Ello significa,

porun Iado, que Ia situacion geografica, economica o tecnologica-jpor no citar m a sque estes factores) de cada Estado repercute inevitablemente en suposible participa-

cion en un proceso normative determinado; y par otro lado, que la condicion de una

practica suficienternente general, como uno de los aspectos necesarios del elemento

material de Ia costumbre, se entiende referida s610 a los Estados interesados (SOREN'

SEN: 40). Es obvio que en el Derecho del Mar, el protagonismo de lapractica corres-

ponde a los Estados con litoral.y dotados con poderosas flotas mercante y de guerra.En este sentido, en e1 asunto sobre Ia Plataforma continental del Mar del Norte, ei

T.1.1.ya tuvo ocasi6n de reclamar para el proceso consuetudinario la participacion de

la opinio iuris de los Estados «cuyos intereses seven especialmente afectados» (C.I.J.,Recuei11969, p. 43). .

b) La hegemonic en el plano normativo convencionalseaprecia, por ejemplo,

en el fracaso de los antiguos Estados «socialistas» y de los Estados «en desarrollo» en

la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados al intentar introducir en el

texto del art. 52 del futuro Convenio deViena de 23 demarzo de·1969la prohibici6n

y consiguiente nulidad de los tratados conseguidos por media no s6lo de Iaamenaza

o uso de la fuerza, sino mediante cualquier otro medio de presi6n politica, econ6mica

o militar, Ello representa el reconocimiento implicito de quedichas presiones (con

el limite imperative de la prohibicion de la amenaza 0 el uso de la fuerza armada)

pueden dar lugar a la formacion de un consentimiento valido oara un acuerdo entre

Estados; de modo que la via convencional tampoco escapa ; la posible accion de

.. ;

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (rr) 93

ciertas voluntades atipicas, entendidas como las infiuencias decisivas que en el pro-

ceso de creacion y cambio de una norma ejercen de modo espontaneo e informal las

voluntades politicas particulates de ciertos Estados 0 grupos de Estados (las grandes

potencias.individualmente consideradas 0 en grupo) ..

c) Aun se percibe mejor dicha hegernonia en el status privilegiado en muchas

Organizaciones internacionales que tienen las grandes potencias y otros paises gran-des, tal como 10 reflejan =-en Ia Union Buropea+- el numero de representantes en el

Parlamento Europeo elegidos en cada Estado miembro, 0 el vote ponderado de los

Estados miembros cuando el Consej 0 adopta un acuerdo por mayoria cualificada; 0 el

paradigrna del derecho de veto que el art. 27.3 de la Carta de la O.N.U.otorga a Esta-

dos Unidos, Francia, Reine Unido, Republica de China y Federacion Rusa (los cinco

miembros permanentes del C. de S. : ver art . 23.1 de IaCarta) en el seno de dicho C.

de S., que en la actualidad impide la adopcion de una Resoluci6n contra la que haya

votado cualquiera de esos cinco miembros,

Esta «desigualdad» provocada por la hegemonia de las grandes potencias recibe,

sin embargo, un reconocimiento juridico, tanto en un sentido «confirmador» como

en un sentido «compensador», Si la confirmacion la encontramos en el derecho de

veto de los cinco miembros permanentes, en la existencia deEstados «oficialmente»

poseedores del anna nuclear, en los sistemas de voto ponderado en algunas Organiza-ciones internacionales 0 elderecho reconocidoconvencionalmente a algunos Estados

a participar en los comites ejecutivos 0 consejos de muchas organizaciones interna-

cionales en razon de su capacidad industrial, sus fiotas pesqueras ocomerciales 0 sus

arsenales militares, el sentidocompensador sev.e tanto en eltratamiento juridico.que->,

ill intercambio economico se daa favor de los Estados mas pobresen elDerecho inter-

nacional del desarrollo como en el reconocimiento que, ad ex. en el derecho del mar,

se otorga a los Estados archipelagicos, sin litoral 0 en situacion geografica desventa-

josa, Otros ejemplos serian la aplicacion del principio de «responsabilidades comunes

nero diferenciadas» en sectores como el memo ambiente 0 el pago de cuotas distintas

~D calidad de miembros de una Organizacion internacional.

E) CONCLUSION

Al iniciar el Capitulo.I deciamos que la estructura de cualquier medio social, sus

caracteres principales, sus valores e intereses cornpartidos, tienen necesariamente re-

flejo en el ordenarniento juridico que de dicha sociedad surge y a la que se aplica. Tras

estudiar brevemente Ia estructura y los caracteres generales de la S.l ., hemos visto

c6mo esa estructura y esos caracteres se reflejan en los caracteres generales del D.L,

que es el ordenamiento juridico que surge de esa sociedad y a Ia que se aplica,

. En e I Capitulo anterior explicamos que Ia estructura dela S.L es s6lo una, aunque

hemos utilizadopara sudescripcion tres modelos: una estructura relacional refiejada en

una S.I. predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada; una

estructura institucional reflejada primordialrnente en la cooperacion institucionalizada

a traves de las Organizaciones internacionales; y una estructura comunitaria regida por

el principio de la solidaridad que se encuentra todavia en proceso de formacion,

.i§!ii



94 I NS TI TU C IO NE S D E D E RE CH O I NT ER NA CI ON .I \L P G 13 LI CO

; 'orr,:) aili ceciamos estas tres esuucturas ccexisten en la S.L contemooranea.{,·(; ;.~made .));; :s !·; :ne vocacion de susti tnir a 18otra, sino que se en.uentran trabad8.sC'; Ia '~ " \ i 'Uc:ur .q ; ' ; , ica de Ia S.I. co -temnoranea.

De la nn:<,·, forma, Ui este Capft~lo homos ide describiendo los caracteres del

;.",,1(..laL':~r,tG,ufiQ;eo internacional utiiizando los mismos modeios, Pero existe un

<ole ()roe:l'<1mie·nto juridico y, par tanto, esos caracteres y sus Iimites se predican delDL ~~~n.: u conjun:.i.

/\, conter.ipla: ,:01ordenamienzo juridico internacional enconrran.os normas ge-

nerales y norma: particulates; normas dispositivas y normas imperativas; obligacio-

nes rcciprocas y o[)ligaciOl:e;: e r ga omnes ; situaciones oponibles solo a determinados

F .SLuoS y situac.ones objet ivas; autotntela, tutela colectiva descentralizada y tutelacclcctiva ccnrralizada; Iibertad de elcccion de medics pa.a el arreziode diferencias

rr , .; . . .edin.ientos 1l1stitucioll2';iaLk:<cbligarorios, etc.fo,l,<s lDS caracteres descritos

'··C;JG"'Ul (. 1 ,:"r»namiento juridico ;.nteLZlcional. Ahora oion, en 13rnedida en que

' c . .·.'c.,L ;cE c~i t'IL'\C,b sociaies ,jr"dom1:la sol-ro las otras, lu~caracteres que se derivan

de I. mismz tarnbien 10hacen en('}ordenamiento juridico. Asi, en larnedida en que la

~.L sigue siendoesencialmente relacional, forrnada por Estados soberanos y par tanto

desceHiralizada,j:iar:itaria, heterogenea y fragmentada, en el D.I. siguen presentes conruerza [(,5 caracteres relative, reciproco, particularista y dispositive.

. .1';':0') la ~,;:.,lohemos visto, he y no es soh, una sociedad relacional. Los aspectos

institucionales ycomunitarios tambien estan presentes de forma determinante. Igual-

mente, yen mcc , li (b s e rne j an t e, lr-~ caracteres, que hemo. ViSlO se predican d e e so s

: "lo(kj ,; pa9yP)e:echc, tambien estan pres-ntes en e l D .L contemporaneo,

2. CONTENIpODELDERECHO INT ER NA CIO NA L PUmjCO~ ,....,

; :£ " 'n ~ ~ ~ :~ ~ ;~ ~ ;~ ; ; :~ ; ; :~ :o : 1 ~ : ;iu ~ ~ ~ ~ ~ : ; 'E :; ~ ~ ~ i i~ = i f 2 ~ ~ ;a ~ : : ;i,ltenb. , ;"aL ':'/ que conc.uir, C:Ol.110 ~i·:dujeraH.KELS?Nantes incluso deIa ana-

ncron '/; JIP. ccntemporaneo .SE"',193~': 178·183), que el.arnbito de validez\ '"({_;,· ';,'-· ·1 materia= ~+~-1~-_).I.I~'~:potencialmente ilimitado, ya queen principic cualquier

2'lat~ .a iern;:·,.:rsi endo regulada por el DJ. Asi ha sucedido, en concreto, con

,'S '- ;:;;;"\..:"ji j-;.;mclJ1(.':, reguladrs durante mucho tie:, > , "

~6;f" par los ordenarniemos

;'e,;, que ;;::: 1& Carta de Ia O.l'. ,.U.de jS45 y jaUeclara,~i6n Lh'versal de

~,.. Je, ,~C!jO~i-l'],",:"n,;c:. de 1948, segnidas pUI la ccl-;:b;'acil'i dejttiportanle~'B'atados

!1t:";'lc:Ul),;'Jes de c:lnbitc universal, es hoy dia una materia tambien incorporada al

nOl;;. :: DJJ', ;"n excluir por elk naturalrnentc que siga sicndo objeto de la ":"Ofil.

!jc·'n(.;l ...;;c los ord. ::<!nientos ;·~terll(::;,S1bien muy infiuidos por ei desarrollo de la

'~~g,.d,,;. i(muridicaintornacionalrs. -sta materia. Asi, el art. 10.2 de la c.E., a1cue

ha P' sta,' especial atencion la jurisprudencia de nuestroT'ribunal Constitucional,dice que:

«Las llormas relativa, a los dereCi,os' furcoiamr;"t.ales y a las Jioertades que la Constituci6n

'ec ..noc"",se interpretarin de confonnidad ,'on laDc laraci6n Universal de =>trechos Humanos y

los tratados y ac~erdos internacionales sobre las mi"'las materias ratificados por Esp<iiia .»

C ON CE PT O D E [, ER EC H O I NT E Rl 'J AC IO NA .L P U BL IC O ( II ) 9S

No obstante, hay un nucleo duro de rnaterias , y por supuesto de normas que las

regulan, que han sido historicamente el germen de la estructura tradicional 0 relacio-

nal del D.LP y que han dado su contenido originario e irnprescindible a este ordena-, .

miento, cuyo objetivo ha sido--como sabemos- coordinar las soberanias estatales

sobre todo mediante Is ordenacion erninenternente consuerudinaria de la arribucion

( el ejercicio delas-comjetenciae de los Estados sobre el espacio y las personas. A

oar tir de este nucleo necesar io de normas, el ordenamiento internacional se ha ida~xtendiendo por obra de lavoluntad de los Estados, ya que han sido estes los que han

ido estableciendc de forma gradual los ambitos materiales sobre los que deseaban

cooperar con otros Estados can la ayuda en este caso del Derecho convencional, para

convertir progresivamente ciertas materias en objeto de ordenacion internacional. Es

asi como se 11agestado la cstructura institucional del D.I. con ocasion de Ia coopera-

cion bilateral 0 multilateral de los Estados, sea 0 no organizada, esdecir , se I leve a

cabo ya dentro 0bien fuera de las Organizaciones internacionales, Ilustrarernos mejor

10 que acabamos de afirmar sobrevolando los carnbios profundos que han afectado a1

contenido del D.L contemporaneo. Ello nos permitira terminar esta pregunta con unas

reflexiones sabre las consecuencias de dichos carnbios, entre las que dest acan en la

actualidad los peligros para la unidad del ordenamiento que supone la tension entre

universalismo y particularismo.

A) CAMBIOS CUANTITATIVOS EN EL CONTENIDO DEL D.LF

Desde un punta de vista cuantitativo, 1aexpansion de la S.L hast a a lcanzar ca rac-

teruniversal es quizas el fenomeno mas Ilamativo.por.Iasconsecueacias que ha pro~u-

cido. No se trata tanto del espectacular y consabido aumento del mnnero de Estados,

que hoy suman ya mas de 190 delos que exactamente 191 son miembros de la ()N.U.,y

despues del in gre so d e Suiza y Timor-Leste en septiernbre.de 2002. Sino tarnbien de

Ia extraordinaria intensificacion delas relaciones internacionales q u e ellc ha acarrea- ' .

do, tal y como 10 demuestra la rapidisirna multiplicacion del D.LE convencional sea

bilateral 0 multilateral. del que queda constancia en el crecirniento imparable de la

Coleccion de Tratados de las Naciones Unidas (United Nations Treaty Seriesi.

Tambien quem CI' .stancia de.dicha intensi1icaci6n en la lectura cotidiana denues-

IT G Boletin .Oficial del €stado, donde asiduamente se publican acuerdos y tratados

interr.acionales para dar cumpliruiento a 10 establecido por el art. 96.1 de la C.E. y elart. 1. 5 de nuestro Codigo Civil.

Pero el D.LP.se ha expandido tarnbien materialmente y no se preven hoy Iirnitespara dicha expansion. Se ha quebrado eI estereotipo de un DIE de naturaleza erni-

nenternente politica y diplomatica, a1ampliarse su ambito de validez a campos como

eJeconomico en todas sus facetas 0 el cientffico. No hay ya un solo Ministerio 0 enti-

dad miblica territorial cuya esfera de competencias escape totalmente a esta realidad

evidente sobre todo Sl el Estado es miembro de alguna Organizacion internacional de

integraci6n como la Union Europea, 0bien goza de una estructura p~litica territorial

compleja de naturaleza federal a similar. Como es sabido, este espreclsamente dcasa

de Espana .

E1gran desarrolio de las Organizaciones internacionales participa, sin duda, deeste fen6meno de expansion material del D.I.P en cuanto imtJ' ln riJ' l intprmprl i" n il '" j"

=



96 INSTITUCIONES DE DERECHO INTER-'1ACIONAL PUBLICO

ha posibil itado; ya sabemos que la internacionalizacion de las act ividades economicas,

o la promoci6n y protecc i6n internacional de los derechos humanos sehan desenvue l-

to sobre todo en el marco 0 estructura insti tucionaI del ordenamiento international ,

como bien se observa en la labor realizada por la Cornision de Derechos Humanos de

Ja O.N.U. En definitiv a, si aceptar nos como indicio suficien te de la ampliacion de las

materias de las que se pod ria ocupar el D.I.P. la agenda de Ia Asarnb lea General de las

Naciones Unidas para el ultimo periodo de sesiones celebrado, vemos que en dicha

agenda se in cluyen, junto a aspectos tip icamente in strumentales (cooperacion en tr e

divers as OO.IL, apl icac ion de program as de t raba jo , cuest iones l egales y financieras

propiasde Ia organizacion, estatuto juridico de divers as situaciones), mas de cien

cues tiones que abarcan aspectos hoy c lasi cos del D. l.P . (Derecho humanita rio, medic

a rnbiente , Derecho del espac io , desa rme, derechos human os, comercio y desa rrol lo ,

Derecho del mar , e tc .) y otras cuest iones de reciente y c reci ente in te res, como e l sida ,

e l te rror ismo internacional , l a c lonac ion humana, l a pro tecc ion del patr imonio cul tu-

ral, la sancion de la delicuencia organ izadael envejecimien to humane, el impacto de

la globa lizac ion, l as nuevas t ecnologias, e tc .

B) CAMElOS CUALITATIVOS EN EL CONTENIDO DEL D.I.P

Desde un punta de vist a cua li ta tivo , podemos afi rmar que el D. I.P. contemporaneoha suf rido tambien cambios de orden tecnico y de orden ideologico que han afect ado

a su contenido.

a) El contenido delD.I.P. se ha visto afectado por cambios de orden tecnico

po rqueel o rden de coexistenciay mera coo rdinaci6n car acteristico del D.I.P. clasico

ha dado paso a u . . ' 1 orden de cooperac ion, cuyo objeto no essolo regula r y annonizar l a

conduc ta indiv idua l de los sujetos est at al es sino tarnbien nermi tir un comnort amiento

comun sobre una base norrnativa convencional multilateral, frente a las r;laciones in-

terestatales de naturaleza principalmente consuetudinaria y bilateral del ordenamiento

clasico, Esta transfo rmacion tecnica del D.I.P ha contribuido tamb ien por su parte a

difuminar 1adis tinc ion ent re Derecho publico y privado a raiz sobre todo de la inter-

vencion preponderantedel Estado en dominies an tes reservadosal particular, como

los del comereio in te rnac ional a la invest igac ion c ienti fi ca , donde cada vez se aprec ia

mas l a regulaci cn jur id ica int ernaciona l de las act iv idades privadas.Ahora bien, 1a regulacion.de las relaciones entre pa.rt iculares ,sealJ ,.p; :: rsgnas fi-

sicas 0 jur id icas, que tr ascienden el ambito de aplicacion de un un ico ordenamien to

estatal quedan fuera del contenido del D.LP y son objeto de estudio por parte de otra

discip lina afln complemen taria perc diferente, el Derecho Internacional Privado . La

diferencia entre ambas d isciplin as radica, po r tanto, en la d istinta naturaleza de las

relaciones juridicas que regulan y en la pluralidad de ordenamientos estatales que

afectan a las relaciones de D.I. Privado , Par 'ejemplo, cae den tr o de la esfera del D.I.

Pr ivado un mat rimonio ent re personas de nac iona lidad 0 domicilio diferentes 0 un

cont ra to cuya e jecuci6n tenga Ingar en var ios Estados,

b) El contenido del D.I .P . se ha vis ta afectado igualmente por cambios de orden

ideologico ya que el D.LP c lasi co e ra esencia lmente adjetivo y abs trac to ,s6lo pre -

CONCEPTO DE DERECHO INTER.,"JACIONALPUBLICO (II) 97

ocupado por asegur ar la simple coex istencia entre los Estados, mien tras que el D.LP.

conte rnporaneo t iende a Ia rea li zacion de objetivos mater ia le s y concretos escogidos

en vir tud de su impor tanc ia pol it ica 0 econ6mica, como la funcion principal del desa-

rrollo socioeconomico. La renovacion habida en las fuentes de in spiracion del D.l.P.

explica igualmen te que no pueda hablarse ya de un Derecho de inspiracion exclusi-

v amen te eu ropea u occidental. E1 D.LP, valga la f ra se , tambien se ha descolonizado.

En la actualidad no pueden ya ignorarse, por ejemp lo, las apo rtaciones afr oasiaticas

al D.LP.

C) CONSECUENCIAS DE LOS CAtYrBIOSEN EL CONTENlDO DEL D.I .P :

UNIVERSALISMO Y PARTICULARlSMO EN D.L

Los cambios habidos en e l contenido del D .I .P . conternporaneo repercuten logica-

mente en sus condiciones de funcionamiento, como es el caso delproceso de forma-

cion de las normas, afectado por ejemplo.por la presencia (con pujante voz pero sin

voto) cada vez mas impo rtan te de distintas O.N.G. en las conf er encias diplomaticas

para la adopcion de textos internacionales ( como el Estatuto de la Corte Penal I nter -

nacional 0 el Tratado para la prohibicion de minas antipersonas); el p roceso de inter-

pretacion y apl icac ion de dichas normas, a fectado por un progres ivo aunque select ive

pr oceso de in stitu cionalizaci6n en el que participan Estados perc tambien personas,O.N.G. y especialistas a t itulo individual; 0 e l proceso de soluc ion de las diferencias

int ernacionales, donde las Organizac iones int emac ionales aport an e lementos ineditos

en mater ia de mantenimientc de Is paz 0 de procedimientos especiaies para la pro-

teccion de los derechos humanos por medio de 6rganos colectivos dotados de .com-

petencias de informacion , encuest a y dictamen, tanto en eCpIano'ofunbito'Unlversal

como regional, que han ida reduciendo paulatinamente el margen de soberania de los

Estado s en esta materia. Sin olvidar el actual d esbordamien to del caracter publico

t radicional que s iempre han tenido los l it ig ios int ernaciona les a causadelaproteccion

de 1apropiedad e inversiones ext ranjeras, t raducido en e l recurso a a rreglos a rbit ra le s

entre Estados yempresas.

Pues bien, la expansion y penet racion del D. loP. en muchos dominies publi cos gra -

cias a la irnportancia del Der echo convencional y a la labor de las Organ izaciones in-

ternacionales hace muy difiei1 hoy estudiar el Der echo Penal oel Der echo del Trabajo

y de la Seguridad Social, par citar s610 dos ejemplos, sin dedicar la atencion deb ida alana ii si s de los aspectos juridi cos int ernacionales de esas disc ip linas. De est a forma , e l

D .LP. ha dejado de ser una asignatura espec ia lizada propia de poli ti cos, d ip lomati cos

y al tos funcionar ios, para convert ir se en una ensef ianza bas ica 0 troncal en un mundo

donde las rel ac iones int ernacionales son cada vez m a s determinantes,

Pero esa expansion trae consigo un probIemanuevo: el delrnantenmiento de la

unidad del ordenamien to jur id ico internacional, tanto desde un punto de vista formal

como material. La un idad fo rmal del D.I. imp lica la existencia de unos misr nos meca-

nismos de produccionnormativa, de interpretacion y de ap licacion de las no rmas, La

un idad material del 0.1. se reconoci6 explicitamente a partir d e la Carta de las Nacio-

nes Un idas, «que refunda en parte el orden juridico in tern acional de Ia postguerra no

solamente sobre unos princip ios jur id ic os sino tambien sobre unos valores e ti cos e lIos

mismos integrados en las reglas as! legalizadasx (DupUY, P.M .: 20). El g ran auge de



98INSTITUCIONES DEDERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

1 ; ; ; l)("oc1;.,macion de esa unidad substanciaj del D.L s e dara a los largo de la segunda

mitad ljei "igk. .!(X CD n la consagracion jurfdica de conceptos como el de «comunidadintemaclOaai>" «humanidad» 0 «patrimonio comun»,

s;,:. embargo, : :' f inal dei s ig le XX y el principio del siglo XXI ha puesto en cuestion,

}lecis3rrl(~nte por esc proceso tie expansion del D.L en una sociedad hetcrogenea y

fiJ.gmentadL' .tal y cum') de\\ ribiamos en el Capitulo I), la unidad 0 universal idad de!';;·dr:naL~.ien'·jundic.,

]~:3ie problema esti especialmente relacionado con uno de los caracteres que des-cnbiamos del DJ. en la primera pregunta de esta Ieccion: el caracter particularista.

COli~O serecordari este caracter hace referencia a la distinei6n, por razon del aleanee

G srn'xro de aplicacion de las normas internacionales, entre normas universa1es 0 ge-

nerale«, per un isdo, y normas parriculares. I"'f otro, 0, 10 que es10misrno, la relacion

y tens: 6: L entre un sistema juridico comun 0 general y cierto numero de subsistemas

oarticulares, ,~statel!slc.D.entre universalisrno yparticularismo es especialrnente e jem-

plar porque /·:GOlTt todo el ordcnamiento intemacionai, a saber, sus tres estmeturas

asi COf11()os principios de soberania, cooperacion y solidaridad que lasilustran.

Si sc t iene en cuenta el caracter universal de la S.L contemporanea, es Iogico queexista un D.I. general aplieable a todos los Estados par haberse formado gracias al

acuerdo general de estos. Pero sise atiende tambien al caracter complejo y heteroge-

nco de la S.L conteI11poninea,que hace cada vez mas dificilla adopcion dereglas ge-

nerales, ao extrafia comprobar tampoco 1apresencia al lado del D.L comuno general

de un conjunto de normas de carac:.» particularVistas estas notas, la novedad del tema 110 radica tanto ene1hecho en sf COmoen la

actual amplitud inusitada de l movimienm particularists jamas alcanzada anteriormsn., ; c , que ba originadoZ~na tension radical respecto de la opcion universalista.

Dicho particulahsmo,sin embargo, refleja realidade·s.sociales·ynonnativas que, 'c

por simplificar, deben analizarse en tres planos distintos aunque intimamente conec-

l:l(bs: :"~lp ri m -> l ug ar , atendipndo & .1aClbito geografico 0 cultural, aparece el deno-

( ; m 3 G O U Y regional o p2rticulo" (que no debe entenderse hoy como una cuest ion

<'~"amenk geog7itka Si110 poiitica); en segundo lugar, atendiendo alproceso de ins-

tituciQn~hz8Cioll,aparece el distinto Derecho elaborado en el seno de cada Organiza-

ci6ninkmacionaI: finalmente, como resultado deladiversificaci6n y especializacion

cd amniw material ddD.I., 68fepr esenta en la actualidad iL.'1 alto grade de sectoria-

lizacion. Como vercn.os, ha s100en relacion con este ultimo fenomeno donde se han·,IDC(c nreocUf<das entre L.ldoctrina msintemaClvi12hsta.

I' ll Cl primer caso, desde amiguo Sf ha planteado la existencia deregla~JeC:ilrac-ter es[rictarnente regional favorecidaspo- bposibilidad de encdntrat;p6~ ejemplo,

..ostr:clbres regionaLes como las que hizo referencia el T.I.J. en su sentencia de i 9 5 0

';r.; el A g u }1 ! o d e; ' iJ?recho de Asilo. Si alI i aceptaba la existencia peculiar de dicho

j;.:;rc:;ho entre las repGblicasiberoamericanas, nada obsta a que, en cualquler otro a m -1~;'0L_gionalsc verifique la existenci;~de un Derecho regional particular. Incluso que

setrasiadell reglas de una region a otras , como en reladen Conel utipossidetis iuris

hizo elT.U. en 1986 en el Asunto de fa controversiajronteriza entre Burkina Faso y

Mali, aplicando aqueHa regIa tipicamente iberoamericana al cDntinenteafricano. Sin

embargo, determinados problemas aparecen cuando la invocaci6n del criterio geo-

grMico, cultural 0 religioso pretende fragmentar determinados. principios generales

como, por ejemplo, e1que sostiene i.auniversalidad de los derechos humanos ponien-

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (II)

dolo en duda desde el punto de vis ta de ~:terminados ~damental ism?s crel~gioso,~

o culturales (siendo signi?cativa l~ pOSIClOnde determmad?s Estados lsiarru:os en

hi (onferencia de las Naciones Umdas sobre los Derechos ,L1lidmanos.edl99,2), 0, en

sentido contrario, cuando desde un ambito geogrificQ.Y S~Cla etermina 0 s~,pretell..

de imponer determinados prirlcipiostipica;nente re?JOnales con gran ca:ga P 0 1 ' · _ 1 : : .

COlCO el principio del libre rnercado 0 el mas complicado de la ~e~ocrac:~~~Res?:~t~

stos dos ultimos es significativo el Documento final de la Decima Corl1er~n"l" d~IosJefes de Estadoo de Gobierno de los Paises no Alineados adoptado enYakarta ei;::.r., .....: : :: ! = p + ~ C A _ . ., ~ - ,'a ..1 1992 en el cue se declaraba que;....:;-;-,.:;~_ t _ . .. . , J .. 1 . . t\ _ : . £. . . . . u · -}. 1

99

. , i s d eb e u ti li zar su pode rio pa ra d ict ar s u c onc ep cion d e l a d emocraci a y de los derechos«nmzun pa j " tecci , de estes dehumanos 0 para imponer condiciones a otros paises, En a prornoclO~ y pro e~ClOn2 • '__ ;.. -

rechos y Iibertades, destacamos la interrelacion que extste entre las dl~ergaS calegolla;, pedimos

una relacion quilibrada entre los derecr.os individuales y los colectivos, y sostenernos que es

competencia y responsabilidad de los gobiernos nacionales hacerlos respetar [",J» (N.U. Doc.

N47/6'/5-S/24168, par . 18).

Un segundo plano de analisis del p.artic~la~s,mo viene o~ecid? por elprog;esi-

vo, aunque selective, grado de insti~clO~ahza?lOn de ~asociedad mternacI~nal ..La

cada vez mayor presencia de Organizaciones internacionales ~n t?,do~los am?ltos

del D.L ofrece distintos derechos elaborados por cada Organ~zac~on mtemacI,onal

que seran aplicables a los miembros de cada una dees~s ?rgamzaclOnes. E~c:::acterrelativo de los tratados (incluso en los trat~dos coWlt:tuhvos. de las Org_amza",W!leS

internacionales) suponeIa aparicion en diverso grMo, de dlfe~ent~s .sls;ema~ m~~

titucionalizados de creacion y aplicaci6n de ~n D~re~no propio. A.S], e1 grauo cit;

profundi dad y desarrollo ~e s = pere~~o P:-pg~2.Y'!n~a_e~t~: lO~~9delos d~ ?rga-nizaciones de cooperacion y las Orgamzacl_ones de mt.egracl_on.Imtre est~s ul~mas,I ... I C nidades Europeas han ido evolucionando hasta un sistema deas rmciaies omu ., ~ lifico enintezracion en el que el Derecho comunitario, segun el proPl~ T.J.C.t,. caclflco :;;u

n c-- ' lLe"c l '~ Costa c r; Frde 15 de jul io de 1964, es considerado ulJ.~orde; :"-l.l ;'(;1 i . . .H a c • . J. .: . .~ v ~_ ._ .. . ~. , .

miento juridico propio». .' . . , .Atin mas problemas plantea el fenomeno de illsecto17ahz~c!On denu~s:ro ordena

miento. Aqui se trata de la posible fragmentaci6n delD.L en div~rsos S~~slsLen;~~-~'

pm utilizar la terminologia del rr.r en e1A~~nto delp,ers?nal dlpl?matlco "" 1 : ar~".:~«rezimenes autosuficientes»=. que en funcion de su ambito material ~ehan l~CI g,:"v

rarido en el seno de] D.l.: <lsicabria encontrar, entre otros, el Derecho mtern~'1"r:C!1 de105 confiictos armados, el Derecho imernacional de los derechos humanos, el Der~chC;

inremacional del mar, el Derecho diplomatico y consular, el Dereeho .mternac.lOnal~ej

rnedio ambiente, el Derecho internacional del desanne, el De~echo lllterna~lO~al C1~1

comercio, etc. Este fen6meno de sectoria1iz~ci6n se.ve agudizad,o por ~l knom~hO

reriente de la proliferaci6n dejurisdicciortcs mternaclonales, no solo reglOnales,smo

tambien universales. La reciente creaci6n de diversos tribunal~s penales (pa:-a1a antl-

!lUaYugoslavia, para Ruanda 0 la misma Corte Penal Inte.maclOn~), del Tl1bunal.~-

ternacional de Derecho del Mar, de la instancia de apelaclon del C?:ganode SOIUClOHd D," . d 1. " O·MC ·d·los tribunales remonales de protecclOn de los derechose llerenCIaS e a, o~ . d Dhumanos (Tribunal Buropeo de Derech~s Humanos, Corte _Interam~l1ean: ~e: ' ere-

ehos Humanos), etc., plantea un riesgo ae rup~r~ c~n ~aumdad de mterpletaclon de

las nonnas internacionaIes aplicadas pOl'estas Junsdlcclones.



10 0 INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL pDBLICO

Sin embargo, como entre nosotros ha aclarado CASANOVASLAROSA;lejos de su-

poner una amenaza real a Iaunidad del ordenamiento juridico internacionaI, aquellos

subsisternas materiales «son una manifestacion del pluralismo normative caracteris-

tico del Derecho intemacional. A pesar de su relativa autonornia estos «regimenes in-

temacionales materiales» no son ordenamientos juridicos autonomos (self-contained

regimes)» (CASANOVASLAROSA,1998: 262). Es cierto que, como sistema norma-

tivo, eI Derecho internacional es producto de su propio desarrollo y especializacion

en atencion a la base social que regula y la interaccion continua entre los diversos

sectores. Deahi que sea siernpre necesario un analisis deconjunto como elque llevo a

cabo el'I'LJ. ensu dictamen de 1996 en elAsunto de la licitud de las armas nucleares,

al relacionar eI uso de diehas armas con aspectos relatives a Ialegitima defensa, a los

derechos humanos, al derecho de guerra, del desarme 0 del medio ambiente.

Es indiferente al sistema la via formal seguida en la constitucion de esos subsis-

temas. Los problemas surgen s610si desde algun subsistema se pretende fragmentar 0

suplantar el D.I . general. Hecha esta salvedad, las relaciones entre normas generales y

particulares se rigen por los criterios de prelacion y derogaci6n propios del 0.1., que

se estudiaran en el Capitulo III.

Sirva ahorarecordar que Ia compatibilidad juridica del fenomeno particularists

con elDl. general requiere, en todo caso, el reconocimiento de 1aprimacfa de las nor-

mas de ius cogens y de Ia Carta de la O.N. U . En el primercaso, como ya vimos, el art.

53del Convenio deViena sobre derecho de los tratados de 1969 califica lasnormas de

ius cogens como aquellas que no admiten acuerdo encontrario. En el segundo caso, el

art. 103 dela Carta establece que:

«En caso de confi ic to entre las obligac iones con traidas por los Miembros de las Nac iones

Unidasen v ir tud de la presente Carta y snsobligaciones contraidas en virtud de: cuaiquier otro.

convenio inremac iona l, p reva lece ran las obligac iones impuestas por 1apresen te Carta .» .

Finalmente hay que advertir que la tension entre universalismo y particularismo

favorece el caracter esencialmente polivalente del proceso normative juridico interna-

clonal. Destacar la poliva1encia 0 interaccion de los ambitos espaciales de aplicacion

de las normas internacionales representa negar la oposicion 0 antinomia irreductible

entre universalismo y particularismo, Aunque existennucleos irreductibles de ioca-

lismo y universalismo en el D.L (caso de cualquier costumbre internacional bilateral

en elprimer supuesto, 0 de los principios que rigen hoy las actividades del Estado en

eI espacio ultraterrestre en el segundo supuesto), 10 cierto es que una norma particular

puede llegar a ser universal, y viceversa. Piensese en elproceso nonnativo seguido por

la regla de las tres millas de extension del mar territorial: empez6 siendo una solucion

particularen eI ambito europeo, alcanz61uego eiertavalidez general, despues volvio

de nuevo a ser aplicada en un ambito restringido, y ahora ha practicamente desapare-

cido 0 Iimitado frente a lanueva regla de las doce millas de mar territorial establecida

en la Convencion de 1982 sobre elDerecho del Mar.

Por demas, Iaindividualizacion normativa representada por el particularismo, que

podemos ya definir como .la proteccion juridica de los intereses de grupos de Estados

que poseen unas condiciones tales que reclaman normas de aplicacion privativapara

ellos, suele derivar de factores denaturaleza material. Buenos ejemplos de grupos de

Estados que fomenten elparticularismo son el Grupo de los 770 Grupo delosEstados

en desarrollo, creado por setenta y siete Estados (hoy son ya mas deciento veinte) con

1fl1> v>CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (II)

ocasion del inicio en 1964 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio

y Desarrollo (U.N .C.T .A .D .) y luego consolidado en otros .much?s foro~,y, el Grupo

de los Estados sin litoral, creado en la Telcera Conferencia de ias Naciones Unidas

sobre el Derecho del Mar. .

3 . FUNDAM. . .ENTO DEL D ER EC HO IN TE RN AC IO NA L P UB LIC O

A partir del siglo XX advert imos entre los autores cierto desinteres en el tra-

tamiento del tema del concepto del Derecho Internacional, para pasar a centrar su

~tenci6nen el fundamento del Derecho Internacional . Es logica esta posicion si

se tiene en cuenta que, sentada la premisa por el positivismo de que el Derecho

InternacionaI regula las relaciones entre los Estados, 10que se buscaba era la base

en que fundarlo. En realidad, como hasido sefialado, ~l de~?minado problema del

«fundamento- del Derecho internacional no es una discusion sobre sus bases so-

ciales, teoricas 0 politicas sino un debate sobre su natu.:aleza.como Derecho y, en

consecueneia sobre la juridicidad del sistema y la obhgatonedad de. sus normas

(CASANOVAS,1998: 50). Ante este problema encontramos dos capit~les maner~s de

reaccionar, aunque con innumerables variantes: lade aquel1o~ que megan el caracter

juridico de nuestro D.I .P . y la d.eI.o·sque 10.afinnan, ~D?:rue mtetJ.t~~doencontrar la

base de su obligatoriedadpor distintos medics. AIanalisis esquematico deunas y de

otras tendencias pasamos a continuacion.

A) REFERENCL\·ESQUEIVIATICA·A LOS NEGADORESDE sU·CA.~eFERJURlDrco

Parece obligadoen un estudio sobre el fundamento del D~recho Inte;na~ional,

aunque sea esquematicamente, hacer referencia a aqu~llas doctnnas que ~as drr:c~.~-mente han atacado a nuestro Derecho. Su dureza estriba en que han querido dafiarle

en su propia esencia: la juridicidad. .' . • .Consideramos un intento vano el pretender una ' invesngacion propia de tales

. .~ bai , 1 ;.' d r: t av o A d o lf o , , 1 . . ~negacionesdespues de 1rragnlnco tra aJ o soore ta maLerla e 0U S :avV u. llU vv ALL~

~ i ; u l ; d ;<~W;;;ndes V61kerrechts und Kritik desVolkerrechtsleugnen>, quien reali-

zo una excelente critica de las mismas. Por ella, nosotros nos limitamos a hacer l_lna

referencia .esquematica. Los grupos principales que han seguido esta orientacion

han side:

. ".4 . .....; f - .. .. . " , -. ,. .. , ~= .:..............:! . . 1 . -. . . - . - . . . . .. . . , oolite-a ) U n p ru ne r grupo esta formado por no junstas, Co.") aecir, blJ- lVIV~V~, 1_ J .lHV

logos 0 expertos en relaciones intemacionales, y consiste en afirmar que elDerecho

lnternacionaI no es otra cosa que una simple politica d~fuerza. Para estos ~utores eI

Derecho Internacional esmas bien una politica internacional enque las relaclOnes en-

tre los Estados no son mas que relaciones basadas en la fuerza. El derecho sereduce a

la fuerza, y el nombre de este s610sirve para cubrir una s~rie de fo~~s que obs~r~~los Estados en sus relaciones, Estas posiciones, de amplia repercusion en la opimon

publica, han sido mantenidasdenuevo en los afios posteriores a la segunda guen;amundial par el norteamericano MORGENTHAUPolitics among Nations ...) 0 el frances

R~vmflnrl A RON tPaiv: of 01/,0>-""> \ .



fNSTn~:CfONES DE nFR'--C'O ;'''ITERNAC' '''lAL p(WL:CO

h) Otra de las tendencies es li, que reduce elDerecho Intei .acionai a UI,(\ «sim-

plc ruoral entre nacioucs: 0 a una c=mitas gent ium. : r ssutorcs comprendidos dentro

de ;.<:; noes qu~ nieguer; la existel1Cl~lde T'orma~;·,te:na,>onaics, sino que consideran

que el contcnido de esias no es jundico, SlUO sirnplemente moral, En esta tendencia

~nCo~ltramosa,£16s?fos como HOEDE~ y AUS_Tl?:. Tambien tiene cabirlaen est] len-

ce:r~la el aleman Julius Br,))ER, i - ' : ; - ; ; quien. at negar 13 existencia «e ~':1a,,;omunjdad

supraestatal las norruas llamadas internacior.aies son reglas simolernente morales

aunque admite que esas norrnas rncrales puedan ser disrintas a la moral privada, '

r;) Unultimo gr. ipo ha side forrnado con aquellos que consideran al Derecho

IMell :aeional co.no un ~(;recho imperfecto. Dentro de elha s ide incluido eI jurista

aleman S/\vTG]\':', p2ra quien e1 Derecho Internacional adolecia de Iesimnerfecciones

rropjas de ·,)(':···.\:~redGen penod« de formacion y que le hacen manif;starse como

me '.In:~plcDy6c,!,--ie,rc" Junto a S~L.gny, hill, side clasificados en eSte grupo W WIL-

:;'0;-·1,,,ne8to /.·'~:.:·.:A7"·' y Walter BURCKHARDT (1'RUYOL:45-46).

Hoy dia, todas estas doctrines tienen una facil critica. La existencia del Derecho

Internacional eshoy innegable. La ardua labor de codificacion llevada a cabo durante

i.asegunda mitaddel sigh xx es buena prueba de su existencia. En eI fondo todas est as

tesis parten de unmismo pres_upuestofalso: no puede hablarse de Derecho respecto

~e algo que no presenta los mlS11l0S caracteres y la m is ma e str uc tu ra Q ue el Derecho

m.emo. De esia foem<"en lamecida en qF':'; estas doctrinas constatan oue el Derecho

lnternacional no , ;"~guaJque el Derecho interno, l legan a la conclus i6; de que no es

0er':cho, 0 10 es de i'or;;;,.lSU: generic 0 imperfecta, Pero este presupuesto es falso, EI

Derecho Internacional estan Derecho.como elDerecho interno; pero, como veremos

pr_c:~seTItaikrencid~ especialmente en la elaboracion de sus normas y de su aplicacion:'

Diferencias que se justifican por el medic social de] que surge y 81 que se anlica que

es. ~G::::) es . un media social v.iferema :,i de ia socicdades ..itemas 0 estatales,

L.ciusc, ccm.. ha sido sefialado, es ".-,dosoque el Derech» interna-ioual «tienda» ha-

~ia f,.i !:erecho interne. En realic;:.(. evoluciona segun su propia logic? y encuentra en

I a H 0 C lO n de soberania u n f ac to r e se nc ia l de diferenciacion (COJIfJEACA'" 87).

B) DISTlNP,S POSKIONES DOcr; '\L\ IES QUE HAN PUSCADU

..C FUNL\..,'VlE·TO AL DEREC!'-lO T<"EH~:\·~IONA..L

~;: cl intento de encontra r a l Derec.,o Intemaciona l una base que fundarlo,

desligandolo de la que habia pr.-:valecl.dodurante sighs se suceden [aslX"':Icionesde

forma vtfti.ginosa. Tc-"ltoen l~li Curse fL·. 196j (Dmz uEV:::LASCO: CUTSO•.. ), como ,en

las ocho pnrneras ediciones de iii present- cora reauzabar.-» un detalladc analisis.de

las misrnas, lo que nos permite limitarnos «n t.:'; ediciona un breve esquem.

8 ) El positivismo voluntar ista

Para la concepcion voluntarista, el derecho se funda en 1&voluntsd del Estado:

la fuerza obligator ia del Derecho Internacional reposa en 1avoluntad del Estado

('i)?"CEPTO DE DERECHO INTER.c"JACIONAL PUBLICO al l 103

soberano. Dentro de esia direccion estan, con sus correspondientes var iantes, t res

posiciones:

a') La teoria del Lrerecho estatal externo.--Esla posicion parte de Ia idea deccmsiderar h volunrad exclusive del Estado singular come la creadora de las normas

internacionales. Fna teoTf,\Jleva como fundarnento filosofico las doctrinas de Hegel

y, en el campo polit ico, Ja doctr ina de la soberania absoluta. En realidad, los conve-

nios intemacionales obligan para esta teoria en tanto en cuanto son Derecho estataI yentiende que el Derecho Internacional es el propio Derechc estatal que ha de regir las

re1aciones del Estado en materia externa.

b') La teoria de fa autolimitacion 0 de la autoobligacion, representada por JE-

LUh'EK, el gran teorico del Estado. Par te este autor de que la soberania del Estado le

prohibe quedar sometido a ninguna voluntad ajena; perc ella no es obice ---Qbserva

Jellinek-> para que el propio Estado pueda Iimitar supropia voluntad respecto de los

OtTOS Estados en cuanto a las relaciones que mantienen con estes . Pero ella no supo-

ne que e1gran autor aleman rechace la existencia del Derecho Internacional, pues el

mismo nos dice que «el hecho de [aobservancia de determinadas reglas.enlas relacio-

nes internacionales ha dado fuerza a la idea de que eran juridicamente obligatorias»

(JELLINEIC 475). Pero, aun admitida la existencia del Derecho Internacional, at fun-

damentarlo en la «teoria de la autoobligacion» 10 deja enuna situacion muy precaria,

puesto que en cualquier momenta el Estado puede uerogar su propia voluntad.

c ') La teoria de fa voluntad colectiva 0 del pac to normative fue de otro gran

jurista aleman.Enrique TRIEPEL.Su doctrina tiende a abandonarlos criterios anterio-_

res debasar el Derecho Internacional en la voluntad de cada unode losEstados para

sustituirlos, en su famosa obra Volkerrecht und Landesrecht, que vio la luz en el afio

1899, por los acuerdos colectivos que tienen su origen en una voluntad COHl1 .h "1 nacida

de las voluntades particulares de los Estados. S610puede ser fuente del Derecho In-

t ernacional , a firmaba Triepe l, una voluntad comun de varies 0 numerosos Estados por

rnedio de la cual VaDOS Estacos adoptan una regla que debe regir su conductade una

manera permanente (TR1El'EL: 83).

:-,) EZnormativismo y 1 0 teoria dogmatica

La superacion Jet rOS111 .v>~no voluntarista fue intentada por varias direcciones

doctrinales. Le ellas citarer.ios a las dos siguientes como mas sobresalientes,

a ') La teoria de la norma fundamental suprema estaba encabezada por Hans

KELSEN, denominada tan.bieu «normativismo» 0 «positivismo critico» (KELSEN, 1946:

438), para distinguirla, sin duda, del positivismo voluntarista, anterionnente expuesto,

y frente a]cualla lIamada Escuela deViena se coloca en una postura critica.

Para Ke1seny su Escuela la validez y la obligatoriedad juridica no depende, como

en las doctrinas anteriormente examinadas, de una voluntad, sino de otra norma juri-

dica que le atribuye tat efecto, existiendo una norma fundamental (Grundnorm) que

tiene un caracter hipotetico y constituye e1 presupuesto que otorga validez a la tota-



104 INSTlTUCIONESDEDERECHOINTERNACIONALPUBLICO

lidad del ordenamiento juridico. Esta norma basica Ia encontr6 Kelsen en la regIa

pacta sunt servanda; sin embargo, an te lo s p rob lemas que p lanteaba la ex istencia de

una ~e~lidad jur1d i~a mayo r que la de las meros pacto s, por mas amplios que estes se

concibiesen, cambio la norma base a aquella «que califica como hecho productor de

Derecho a la costumbre, resul tante del comport amiento de los Estados unos can otros ,

Es esta la norma segun la cual cada Estado esta obligado a campor tar se como lo s otr os

Estados se compo rtan con lSI en su s relaciones rnutuas» (KELSEN, 1957: 509-510 . y1932; 369). '

.c~ '! La !eoria dogmatica fue otra reacc i6n ~ontra e~posi tiv ismo volunta ri st a, que

ejercio gran infiuencia, especialmente entre los juristas italianos, y fue fo rmu lada par

PERASSI. C oincide con el normativismo de Kelsen en la afirmacion de que en cada

orden~ie.n~o juridic~existe l~~ norma fundamental sobre la produccion juridica,

cuya juridicidad.habra de admitirse como un postulado. Su funcion es la de servir

d e base a la j u ridicidad de todo el Ordenamiento (PERASSl, 1938 : 44 ), delcual forma

parte la norma fundamental ( PERASSI, 1917: 201) . La d iferencia fundamental con el

norm~tivismo kelse~iano radica en que para individualizar la norma base hay que

recumr a la Dogmatica, Po r tal se en tiende la ciencia que tiene por mision determinar,

d en tro de un SI stema de normas, las canones de valo raci6n de las relaciones sociales.

En otras pa1abras , l a Dogmatics individualiza Ia norma base a traves de los datos deIa sociologia juridica.

En su Ult~a e~oca,. P~r~ssi sustituye la norma base unica porun grupo de ellas,

cuya «formac ion solo histor icamente es expli cable, y cuya jur id ic i dad en e l Ordena-

rniento int ernacional es, por consiguiente, un.postul ado: (PERASSI, 1939: 46-47).

La influencia de Perassi se ha dejado sentir en las magnfficas construcciones de

.AGo!, GlliI.IANO, que lafalta d e espacionos impide exponer aqui, y para las que nos

re~tImos, a~a~te de las obras originales de sus autores, que citamos en el apartado

ded icado a b ibliog rafla y al resumen que de las mismas hicimos en otro trabajo (Dmz

DE VELASCO:Curso..., 89-96). Lo rnismo cabe decir de los intentos de superacion del

normativismo y la dogmatica llevados a cabo par ZICARDI y SPERDUTI(Drsz DEVE-LASCO:Curso ..., 79-82).

c) Direcciones que buscan elfundamento de validez del Derecho en fasociedad

~a aport ac i6n fundamental de la cor ri en teque se denomina sociologismojuridicoconsiste en haber destacado que el Derecho no es s610 un conjunto de normas sino

un f en6meno social (CASANOVAS,1998: 52 ). Entre las doctrinas enmar cadas e~ estatendencia citamos las s iguientes.

a') La doctrina solidarista francesa cuyos primeros fundamentos estill en las

obras d~l gran ?oc i610go DURKHEIM,del iuspubl ic is ta Leon DUGUlT, y se apl ican a l

campo internaciona l por George SCELLEprinc ipalmente. Est a doct rina ha sido l lama-

da de «la conv icci6njurid ica connin» , y tambien «doctrina sociol6gica francesa».' .,.

Parte esta doctr ina del estudio de la r ealid ad social, de la cual se ex traen las datos

necesa rios par medio de la observacion y tambien de la idea de que el hombre ha vivi-

do si empre en sociedad y ha colaborado con sus sernejantes, cosa que se concreta en

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CONCEPTODEDERECHOINTEfu'lACIONALPUBLICO(II) 105

la solidaridad. Para el funcionamiento de la misma se requieren unas normas sociales

de conducta que reglamenten tanto las relaciones de los grupos sociales como de los

se res indiv idua les. Est as normas pueden tener caracter moral, economico 0 juridico;

pero «las reglas adquieren el caracter de norma juridica en eJ momenta en que, par

razones que pueden variar, la masa de lo s espiritus tiene concienciade que la sancion

de esta regla puede ser asegurada de una manera permanente por una reacci6n social

que reciba de unao rgan izacion mas0

menos desarrolladas (DUGUIT: 116).Las ideas de Duguit fueron recogidas pr incipalmente per Politis y par Scelle, Para

este u l tim o, «G6 1e l as ' reg las soc ia le s, garanti zadas per Is sanc ion dela autor idad pu -

blica, constituyen las reglas de Der echo» (SCELLE, 1948: 5 ). La procedencia de estas

reglas la encuentra el autor enel «hecho social mismo y en Ia conjuncion de la etica y

e lpoder, productos de la sol idar idad socia l» (SCELLE,1948: 6). Est as ideas l e si rven de

base para afirmar que la fuente materia! del Derecho no es mas que «la conjunci6n de

la etica y del poder en el seno de la vida: colectiva, que es la f uente pr ofunda 0 material

del ordenjuridi co . Este ult imo esel con j un to de norm as 0 reg las de Derecho en vigor

en una determinada sociedad y en un momento dado» (SCELLE, 1948: 9). La base en

que se sustenta el ordenamiento juridico es, s enci llamente, l a colec tividad en la cual

h a nacido, y la evoluci6n del memo social condicionar a la evoluci6n del propio o rden

normative (SCELLE, 1948: 9).

Por 10 que se ref ie re concret amente a ! Derecho Internacional , sus «inst it uc iones

jur id icas t ienen un origen y una funci6n eminentemente soc io logica» (SCELLE, 1948:9), y «en par ti cu la~ e l orden juridi~o internacianal». encuent ra su Uit i,mo ~da ;n~nto

e n «los hechos sociales q u e so n o ng en y causa . eficiente de todo.fenomeno juridico»

(SCELLE,1948: 9); Pa ra Sce ll e, « la fuente del Derecho Internacional se desprende de

las rel aciones in te rnac iona les, coma la fuente del Derecho en general de Ias rel ac iones

L '1dividua les. Su carac te r obl igator io der iva de lanecesidad de est as rel ac iones, ya sean

originariamente indi spensables para 1avida de cada grupo, ya porque adquieran pOI la

division del trabajo la fuer za de una necesidad biolog ica» (SCELLE, 1932 : I, 31 ).

b ') Doctrina institucionalista italiana.~Esta doctrina, que tambien encuentra

en el contenido social de la Sociedad el fundamento ult imo del Derecho Internacio-

nal, esta encabezada en Italia por SANTI ROM!LNG. Para 61y sus seguidores, Derecho

y Sociedad se identifican en la «institucion». Estas ideas , que t ienen validez para el

Derecho en general, se concretan mas tarde en e1 Derecho internacional al intentar

buscar su fundamento.Rechaza el principio pacta sunt servanda como no su scep tib le de demostracion a

como un pos tu lado, y , a rremet iendo contra l as direcciones normativa y dogmatica, nos

dice que « si este es jurid ico , sera necesario probar su ju ridicidad , ya que en otr o case

no puede asumi r e l fundamento del ordenamiento jur id ico» (RoMANo : 21).

Para Romano, con secuente con considerar al Der echo como un producto que nace

del h echo social, 10que inter esa al ju rista es comprobar la ex istencia de la Sociedad, ya

sea intemacional, estatal 0de otro t ipo, pues «su exi st encia s igni fi ca s iempre y por def in i-

c i6n laexi stenc ia de un ordenamiento jur id ico que ti ene e fi caci a yvalor por S1,en cuanto

se concreta en el sujeto y se id entifica con el» (ROMANO:22). Trasl adadas est as ideas a !

Derecho Internacional , s igni fica t anto como que , probada la exi st encia de Ia Sociedad

internacional , ella trae como consecuencia e1 que tenga un ordenamiento juridi co , cuyo

fundamento ha y que buscar lo en la Soc iedad intemac iona ! misma (ROMANO:22).



106rNSTITUCIONES DE DERECHO lNTERNACIONAL PUBLICO

. Las ide~s capitale~ de Romanohan sido seguidas por gran parte de 1adoctrina ita-

~a~:, entre Ia que desta~a la obra de MONACO, quien acept6 las ideas cent ra les incor-

;..o~_a.~dolas desde Ics pnme~Gs inomentos ~.su produccion juridica y continuandolasc-.k evidentes perfccci -nanuer .tos ell sa produccion posterior

" .

•__ c') La = » : de fa «voluntad del cuerpo social» cuyo representant- mas carac- .

rerizado es.e~ p ro ie so r R ola nd o Q UA D RLLa idea central es la de que ]avoluntad del

cucrpo S_OClal crea y se mani fies ta en una si tuacion ps ico16gica permanente que, por

ser com~n a una plur~hdaddenllembros, se convierte en autoritaria.Dicha situaciones esencial para Ia existencra rip b 'nrvt-e-n c (nU.~nT 1(\<:,...,. 62"'\ .__ '..- ~ , - , - - _~r - - .:- - - -- J.. . i. . .. .. \ '< nL-.1~) _L_~_)L U~y 'u e n o n e c e sl ta - pa r a

~~~eva~lda una ,norma superior, ~mo que la hac~ ?epender de ~ hecho psicologico

.... ctlV? (Q. ,.DRl, I_95~..626) . Finalmente, Quadri establece unajerarquia de fuentes

d. , . l s rmgU!end; ' los prmcipros q". 'c so n iuentes primarias .expresio n rll'rC~'t,. clel cuerno. 1 d' ) _ _ - - - . ' LO ~ ~_ . . o;_. U ~pu

S<; ':HL,e otr . . : fuejct.cs derivadas de rango inferior (QUADRl, 1952: 626).

)'orCl:tin, 'Jd'iende de la posible objeci6n que su teoria pueda considerarse alservicio de; 1~ as grn d t L~ ,.: ."~ ~ an es po encias, a autoridad social, afirma, es siempre un

;,~~l~meno co: '::'~~'v,q~e~engl~ba un gra~ n~lmero de sujetos y «la experiencia dernues-

•1"-iue los peQ1~eno:oEstados nan cont ribuido de forma decisiva ala fo rmacion de los

grandes pnncipios del Derecho Internacional» (QUADRI, 1952: 627). .

d') .Per Ultlmo~la .£eoria de l~ valid~z ~e~Derecho.comofon6meno psico/6gico su-

~o~e LW:.1,ntentode, explicarel fenorneno juridico fuera de la ciencia del Derecho. Dicha

o~c;ma"lOn, J1W:;~..,~. ', ' . .. .. . co n tmu a d a p o r SO RE NS EN Y seguida por GULMANN, entre

ot1OSdan.eses,parte de una idea generalizada, como es lade buscar las bases del Derecho

~TI !a Sociedad; pero .~;:, l ;ora. de parti cularizar incurr en en elext remo de reduci r laval ' d .

del ?ere~~~,a.un .siniPle fen61l 1enopsico16gico. Facilmente se advierte la inf luencia ~e~:

... ,~,}elOlogla, pero Cit: una ra_:natail particularizada de ella como es IaPsicologia social.

_. por ello no es extrano que Ross rechace 1a i dea de validezcomo una cateaona'·'·e·~·llal"·lt(.-~n·· y~~ 1 ". b• ' _ C~L • , ••"'c. ".> ' : , ."c, a '-rue 0 qw:' existen son expreSlOnes racionalizadas de ciertas

ex..pen.enclaS de . va;,.dez (Ro ss: j.:~ vss \ Elsentido del deber yd ' .. 'J " d; _ •_ _. ' • •v J 'j. ~", .,,_11 U e resDonsabl.Kiajuridica .surge Iit ravcs de un mecan isme de supuestos varios, 10 rnismo oue ocurre enel C8S0 de los deberes rnorales. .. ' ..

_ , Sorensen, exponiendo l~ ideas de Ross, Ilego a decir que «la validez del Derecho

<;S, por consiguieme, ,un renomeno psicologico, una racionalizacion de ciertas motiva-

:Ic'~es que, a caus_ade la or~a~2aci6psocial y de la t radicion , se iznponen arcsdn;fJ:.:.La.ll.O con urn. vuerza p,",tlculiL» (SCLPN~EN, 1946: 2~1}.El propio Sorensen llpoo il.

~'\;::'~~i.l~a,~usturh=== cuando afh.ma que «la validez del Dei~ch6tJ(,;];p~lde

. \ ~ , . : ,~eLJul1d~c~ m~rno, y_ el te~n:no."vahdeZ}:. e s u na expresion qu e siD!esolamente

P,L rtpresenta, i , U 1 LlOllo.neJ,QPSICOJ.Gg:ICOe orden oarticular» (SORENSF>:. 1946: 241. ,_'. /'

d) Las direccione::; iUsnaturalistas

En DJ.~ exi~te una tradicion, practicamente ininterrumpida des de los fnndadores

de nl 'estr a cl~nc)a del D.r., de c?~lsiderar que ef fundamento ultimo delIU estel en

el Derecho NaturaL La mayor dlticult,uj para sus seguidores es la de sefialar que scenhende por tal .

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL pDBLICO (II) 107

El iusnaruralismo moderno dista mucho de hacer apelaciones genericas a la justicia,

ala moral.orden natural, etc., 0 a dejar reducido e1 Derecho Natural a un sistema de

axiom as desde los que se fueran deduciendo las reglas positivas. Por el contrario, 1 0 que

se ;;·,tenta es «concretar eI Derecho Natural no, repetimos, en un orden abstracto, lejano,

evanescente, de preceptos 0 directivas . .sino en unos «principios generales del D~rechQ»

perfectamente singulores y especificos, asi .como rambien positivados, 3. travesde unas

u otras tormas, y no pcrdidosen la imprecision y, mucho rnenos, en la fonnulacion de

las famosas buenas intenciones» (GARCiA DE EmERRiA: Pr610go ala Topica y jurispru-

den c i a de Viehweg, p. 15).En la doctrina.internacionalista de IE.segunda mitad de l siglo xx se ha producido

un renacimiento de estas nosiciones revalorizando el «irreductible» derecho natural.

Este renacimiento se ha dado can caracter general demostrando una clara reaccion

contra el positivismo clasico, A esta corrientedoctrinal pueden adscribrse el esta-

dounidense J. B. SCOTT, e! ingles J. L. BRIERLY, el ausrriaco A. VERDWiSS - - cuYOc :

trabajos han sido.continuados por B. SIMMA-, los franceses 1. LEF!m. y L. DELRE2

o los espafioles ya fa llec idos A. DE LUNA, A. M!AJA DELA MUELA YA. TRUYOL, entre

otros muchos .

e) El militantismo juridico

En la l inea de movimientos doctrinales dereaccion con tra el positivismo, que fue L

doctrina dominante durante 1amayor parte del s iglo xx, aparecenun conjunto de auto-

r es q u e, desde diversas perspect ivas , critican de l pcsitivismo su «neutralidad ideologi-

ca», su radical separaci6n entre Derecho y valores, asi como entre .Derecho y poHtica,.

.para reivindicar precisamente 10contrar io. Los autores de es. ta ~endeT).ci9,119se.confoz

man conpreconizar una aproximacion mas abierta como la que hace el sociologismo

juridico al que antes hemos hecho refcrencia, sino que, desde orientaciones ideologicas

dis tintas e inc'uso con tradictor ias. ipre tenden hacer del Derecho In ternacional '( y de la

doctrina del Derecho Intemacional) un instrumento de accion poiitica..'

En estas tendencias encont ramos una corr iente anglosajona, representada por G.

SCHVlARZENBERGER y T \ l 1 . S. MCDOUGAL, que insisten sobre Ia funcion ideologica del

derecho y los valo res que cornporta y una corriente producida principalrnente en la

antigua U.RS.S. como mas ampliamente difundidas

Dent ro de csta mi sma tendencia mi li tant is ta puede inclui rse un i rnportante sector

doctrinal del cUGninado Tercer Mundo. El objetivo de estas corrientes eS difereme,

pues se centra sobre todo en e1intento de promover.la instauracionde un [",evo orden

inLrnacio71aL , : )] i n' ;' p almen1 e en materia economica . En cstc militantismo hay autores

tan diversos como I V ! : . B::DJAC'uI, G , ~t\BISAAB, M .· BENCHICKH, M . BEl\'NOL'1'fA, Y A.

MAHIOU que, a pesar de ser de formaciones juridicas diversas, comciden en esta mis-

rna perspectiv3 (NEGlJYEN Quoc Dlt;H, eta! . : 82).

f) Las posturas postmodernas 0 criticas

En los ul timos decenios del siglo XX se ha producido en eI campo del pensamiento

social y juridico una orientaci6n que se sima criticamente frente a 10 anterior y que se

; au




concibe como postmoderna (una vision mas detallada de estas posturas puede consul-

tarse en CASANOVAS, 1993: 191-196, y 1998: 64-67).,Las raices de este movimiento son tan variadas y complejas como el final del se-

gundo milenio. El final del siglo xx se ha caracterizado par una critiea a los modelos

teoricos anteriores, dentro del marco de 10 que se ha dado en Hamar «postmoderni-

dad». La descolonizacion, las nuevas tecnologias, el deterioro ambiental, la aparicion

de la soe iedad y la eultura de masas y, en defini tive, la crisis de los ideales de la

Ilustracion y de Ia cieneia clasica han s ido sus detonantes, En este contexte, estasaproximaciones tienen sus rakes mas fuertes en la metodologia del estructuralismo

Iingiiistico y antropologico del frances Levi-Strauss, el existencialismo y la teoria

critica postmarxista de Ia escuela de Francfort (Horkheirner, Marcuse, Habermas), el

«deconstruccionismo» del filosofo frances 1. Derrida, la sociologia liberal, y en diver-sascorrientes del radicalismo social anglosajon.

En el campo del Derecho Internacional el criticismo supone una reaccion contra

Iaconcepcion liberal del Derecho, representada fundamentalrnente por el Derecho

Intemacional Publico que selleva a cabo en Europa, el Derecho Internacional del Ter-

cer Mundo y de la descolonizacion, el triunfalismo norteamericano de laposguerra,

el Iiberalismo politico de los Estados Unidos, el derecho econornico internacional y

las politicas neoliberales de desarrollo, comercio y transacciones de capital intema-cionales. '

Esta corriente, que adopt6 en sus inicios eI nombre de Critical Legal Studies, se

caracteriza por explicarel Derecho internacional como una' «conversacion sin conte-nido», como una estructura fundarnentalmente contradictoria, compuesta por normas

indeterminadas, vacias y manipulables, Para esta corriente critica,muy enla l inea del

pensamiento marxista, ,la ideologia se encuentra, como superestructura, en labase del

derecho y la politica yes funcion del iusinternacionalista desenmascararla. Por ello,

esta corriente propone.desde el.mencionado deconstructivisnio y analisis cuasilitera-

rio de los textos, mostrar las contradicciones propias del discurso iusinternacionalista

tradicional, descubriendo la indeterminaciony politizacion del Derecho Internacio-

nal. Estas contradicciones en las que cae el Derecho Internacionalson UIla de sus

principales preocupaciones.

De esta forma, uno de los objetivos pr incipales de esta tendencia es mostrar el

caracter retorico de la estructura del Derecho Internacional, En este sentido busca. de

una parte, la impugnacion de ias construcciones dogmaticas anteriores (iusnaturalis-

mo, positivismo, sociologismo, ...)y, de otra parte, manifiesta una especial hostilidad

al pragmatismo conceptual irrefiexivo de un gran numero de autores que, intentandosuperar los debates doctrinales bajo un pretendido ec1ecticismo, realizanundiscurso

lleno de contradicciones.

Los autores adscritos a esta corriente son numerosos, siendo su procedencia prin-

cipalmente anglosajona C D . KEl\'NEDY, V . A. CARTY, Ph. j \.LLOT) 0 de Europa del Norte

(M. KOSKENIEMMI), pero, salvo muy raras excepciones, carece de adeptos entre los

internacionalistas de tradicion latina.

En nuestra opinion, sin menospreciar el trabajo intelectual de algunos de estos

autores y sin negar la necesidad de que un modelo cientifico de esa orientaci6n exista

en nuestra disciplina, por 10 que ell0 supone de apertura a otras , creemos que U n a

concepcion cientifica de' esas caracteristicas, par su desvinculacion del analisis subs-

tantivo, por .B U criticismo exagerado que puede !levar al nihilismo y por la confusion

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (Ill' 109

metodologica que implica, no puede llegar a constituir un modele cientifico mayori-

tario en nuestra disciplina.

* * *

Como puede observarse, el problema del fundamento del D.LP 'es una cuestion

ardua y que permanece abierta. Pese a los intentos de algunos eminentes internacio-

nalistas - STRUPP,OUSSEAU, BALLADORE- PALLlERl, AGO- dedejar fuera delaspre-ocuDaciones de los cultivadores de la ciencia del D.Lel problema que nOS haocupado,

el rnismo sigue vivo. EI problema dela razon dela obligatoriedad dela norma juridica

seguira preocupando siempre, y con mayor razon, el de las normas internacionales,

dadas las frecuentes violaciones de las mismas y la propia estructura de la Sociedad

internacional e n q ue operan, Por ello nos parece acertada Is observacion de Trnyol d e

que «incluso siconcedemos que la cienciajuridica, en cuanto tal, puede desentenderse

del problema, ello es sobre labase de que setraslade a la filosofia del Dereeho, con 10

eual solo se desplaza la solucion» (TRUYOL: 68).Y esque lapos icion adoptada en relacion con eIfundamento del derecho no ca-

rece de repercusiones practicas importantes. Asi, en el Capitulo I hemos descnto la

postura imperialista de los Estados Unidos que intentan mantenerse 10 mas posible

almargen del D.I . a lavez que se autoproclaman como garantes del respeto de lale-

galidad internacional (0 almenos de aqueUa legalidad internacional que se acomoda

a sus intereses), Esa posicion de los Estados Unidos no aparece de repente, sino queproviene de una concepcion del D.L provocada en granmedida por las posiciones

doctrinales de origen anglosajon de G. Schwarzenberger y M. McDouga!, que CO!l-

templa el D.I. mas comb un instrumento ideologico que como un sistema jur_idico.

,Esta,concepci6n,de viej0 arraigo anglosaj6ne impulsada por lamoda de la ciencia

polit ica en los Estados Unidos, termina llevando el estudio del Derecho Interna-

cional al ambito de las relaciones internacionales . Para estos autores, el Derecho

Internacional esta al servicio de la politica, factor privilegiado e incluso exclusive

de las relaciones internacionales. Conforme a la influencia deesas corrientes doc-

trinales, el Derecho internacional es un ins trumento (yno el mas importante) de su

politica exterior y un simple elemento (y no necesariamente de caracter esencial) en

el ambito de la toma de decisiones,Vemos, por tanto, en este ejemplo comola pos tura sobre el fundamento del D.L

termina influyendo en la misma configuracion del orden internacional, Pero tambien

es cierto que rararnente los sujetos del D.L, 0mas exactarnente los hombres que obranen su nombre, se plantean el problema filosofico de Ia obligatoriedad de las normas;

ella no quiere decir que enel fondo de sus motivaciones nopeseel saber 0 el creer que

debe darse curnplimiento a1D.Lpor un compromise anterior.porque exista una norma

imperativa que obliguea ello, porque la sociedaden que estan inmersos as! 1 0 recla-

me, 0 porque existan unos postulados dejusticia que obliguen moral 0juridicamente,

segun las opiniones, a a catar el Derecho IntemacionaL 'En cualquier caso, al margen de crisis puntuales, el alto grado de cumplimiento ~el

Derecho Internacional actual permite realizar una exposicion del Derecho Internacio-

nal, como nosotros pretendernos hacer en esta obra, que, rechazando el encerramientoen una cualesquiera de las concepciones teoricas, proceda a describir preferentemente

el estado del Derecho positivo a traves de un examen sistematico y una presentacion

' - ' ' - 1

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11 0INSTITUCIONES DE DERECHO fu'TERNACIONAL POBLICO

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B) Complementaria

S~recomienda, adernas de Jacotidiana consulta del epigrafe sobre incluido en las paginas preceden-

tes de estas Instituciones, vcr tambien los eplgrafcs 2. Historiadel Derecho internacional y 3. Cuestiones

generales del Derecho internacional. en particular lossubepigrafes 3.1 y 3.2, del catalogo de materias de

la revista Public International Law. A Current Biblicsraphy ofBooks and Articles, publicada por elMax-Planck-lnstitut, as! como eJ epigrafe 14 de la publicacion deNaciones Unidas Bibliographie mensuelle/

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LAS FUENTES DEL DEREeHO INTERNACIONAL PUBLICO

1. IDEAS GENERALES

EIgrupo de capitulos que ahora iniciamos, hasta el IX, esta dedicado a un examen

de las fuentes en sentido formal 0 propio. A traves de ellas, generaimente, se crean,

modifican 0 extinguen las normas juridicas internacionales, Son, pues, procedirnien-

tos 0medias a traves de los que el D.L nace, se modifica0extingue, El criterio expo-

sitivo y enumerative elegido es el mismo que emplea el art. 38 del Estatuto del T.I.l;

mas tarde expondremos el porque de haberlo escogido, JU11tO a las referidas fuentes,

hemos creido conveniente estudiar tambien, siguiendo LaIetra del citado art 38 del

Estatuto, los medios auxiliares 0 de cornprobaci6n del 0.1. Con ello queda excluido

que estos ultimos sean fuentes en el sentido formal 0 propio del termino,

La enurneracion de referencia no tiene caracter exhaustive. Con ello queremos

manifestar que el D.L puede ser ereado por otros procedimientos no mencionadosen el cit ado art. 38, como ocurre ~por e jemplo-- con una parte de lformado en el

seno de las Organizaciones internacionales por medio de resoluciones, recomenda-

cicnes, etc. De estes 110S ocuparemos tambien aqui, concretamente en el Capitulo .

VIII, adernas de hacerlo en otro lugar, .en nuestro manualsobre Las' Organizacio-

nes internacionales, al examiner en susprimeros capitulos la teoria general de las

Organizacionesinternacionales. De todas formas, qneremos poner de relieve que

el Derecho de las Organizaciones internacionales nace,en su mayor parte, par pro-

cedimientos secundarios de produccion juridica, pues tiene su origen y fimdarnento

en elTratado creador de las Organizaciones de referencia 0 en un Acuerdo posterior

entre los miembros de la Organizacion.

El orden de exposicion que seguiremos en este Capitulo comprende un examen

general delas fuentes; el estudio de una de las fuentes principales 0primarias reco-

gidas por eI art. 38, los principios generales del derecho; y sendos epigrafes sobre

los rnedios auxil iares para 1a determinaci6n del D.L citados en dicho art iculo, asaber, la jurisprudencia y la doctrina cientifica, Son, por supuesto, razones primor-

dialmente pedagogicas las que justifiean el contenido de este Capitulo. Dejamos,

por tanto, para el Capitulo IVel analisis detenido de la costumbre y del proceso co-

dif icador , que ha cobrado rnucha importancia en el D.L contemporaneo, as! como

de los aetos unilaterales, y, para los tres siguientes (el V, VI YVII), el de los tratados

internacionales; costumbre y tratados constituyen sin duda el micleo de las fuentes

primarias del 0.1. y merecen nuestra mayor atencion.

* EI presente Capitulo ha sido redactado por el Dr. MAt%EL DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Catedratico

(Emerito) de Derecho Internacional Publico y Privado de Un i ve rs i d ad .

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Diez de Velasco, M. _Instituciones Del Derecho Internacional (Caps. 1-2)

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