Ministerio del Poder Popular Educación Universitaria Universidad Latinoamericana y del Caribe

Especialización en Derecho internacional Humanitario Asignatura: Derecho Internacional Humanitario II

Profesor: Henry Rotver A

Participantes: Álvarez Núñez, Menfis del Carmen. C.I.V-10784.470

Kalnay Albert.C.I.V-C.I.V-18.913.711 Sifontes Rodríguez, Luis Enrique. C.I.V-8.225.156

Vásquez Álvarez, Menphis Desireé. C.I.V-17.555.362

Caracas, marzo de 2017

.

Resulta fundamental Sin Fronteras

. Las infracciones graves del derecho internacional humanitario

constituyen crímenes de guerra que comprometen la

responsabilidad penal individual de quienes, por acción u

omisión, incurran en ellas.

Vil

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN 01

CAPÍTULO I GÉNESIS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

04

1.1. De la batalla de Solferino a las vísperas de la Primera Guerra Mundial 1.1.1.Se forma un Comité 1.1.2 El crecimiento de las Sociedades Nacionales 1.1.3. Adopción del Convenio de Ginebra

04 06 08 08

2. Conceptualización del Derecho Internacional Humanitario 10

2.1. El Derecho Internacional Humanitario como cuerpo de normas internacionales de origen convencional y consuetudinario 2.2. El Derecho Internacional Humanitario como cuerpo de normas internacionales, a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales 2.3 El Derecho Internacional Humanitario como límite del derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra 2.4. El Derecho Internacional Humanitario como protección de las personas y los bienes afectados por el conflicto armado

11

12

17

19

3. Las tres inclinaciones de la protección internacional de la persona humana: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario

20

4. Otros conceptos de uso frecuente asociados al Derecho Internacional Humanitario 21

4.1. Derecho de los conflictos armados

4.2. Derecho Humanitario y Derecho Humanitario Bélico

22 23

5. El principio de la justicia universal el DIH y el DERECHO PENAL INTERNACIONAL 24

5.1. Los Tribunales de Núremberg y Tokio 29

6. Los Tribunales Internacionales ad­ hoc para la antigua Yugoslavia y para Ruanda 31

7.1 .Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 36

8-. Crímenes de guerra 38

8.1- Relevancia, conceptualización y connotación del Derecho Penal internacional

en relación con el DIH y los DH

8.2. Origen del establecimiento de las responsabilidades individuales

8.3. Vínculos de los crímenes de guerra en el derecho penal internacional actual su

convergencia con el DIH y elementos de los crímenes de guerra

8.4. El DPI y la represión a las infracciones del derecho internacional humanitario

42 45 48 56

CONCLUSIONES

60

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 72

Anexo 92

INDICE DE CUADROS Y FIGURAS

Imagen Nº 01. Batalla de Solferino 24/06/1859

04

Imagen Nº 02 HENRY DUNAT

04

Imagen Nº 03. Logo CICR

06

Imagen Nº 04 Convenios Ginebra 09 Imagen Nº 05. Portada Manual Convenios de Ginebra y la Haya

21

Imagen Nº 06 Conflicto Armado 23 Cuadro Nº 1 Contenido del Derecho Internacional de los conflictos armados

29

Imagen Nº 07. Logo Tribunal Ruanda- Yugoslavia

31

INTRODUCCIÓN

Desde el Génesis hasta nuestros días, se ha puesto en manifiesto las

Guerras, inicialmente regidas por el IUS NATURALISMO,

postreramente debido a sus consecuencias surge el IUS POSITIVISMO,

que rige hoy día al Derecho Internacional Público , configurándose así el

Derecho Internacional Humanitario como una de las ramas más antiguas

del Derecho Internacional Público, si bien se le conocía como Derecho de

la Guerra, entre otras significaciones, ha estado presente en las

relaciones internacionales desde tiempos inmemorables. Al mismo tiempo

y aun cuando las Naciones Unidas, apaleada como la organización

internacional más importante del mundo, que posee entre sus propósitos

mantener la paz internacional, ha venido a encontrarse

desafortunadamente con la existencia de conflictos armados, tanto

internacionales como no internacionales, que de algún modo ha impedido

la realización completa de dicho propósito.

De allí que es el Derecho Internacional Humanitario ,no solo una

disciplina en evolución cuyo estudio, yuxtapuesto con el de los derechos

humanos, es indispensable para poder entender la protección de los

individuos, tanto en tiempo de paz como en caso de un conflicto armado,

bien sean estos de carácter Internacional (CAI) o de carácter no

internacional (CANI) . Asimismo, de conformidad con el artículo 83.1 del

Protocolo Adicional I de 1977 de los Convenios de Ginebra que señala:

Las Altas Partes contratantes se comprometen a difundir lo más ampliamente posible, tanto en tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado, los Convenios y el presente Protocolo en sus países respectivos y, especialmente, a incorporar su estudio en los programas de instrucción militar y a fomentar su estudio por parte de la población civil, de forma que esos instrumentos puedan ser conocidos por las

fuerzas armadas y la población civil.

Al Derecho Internacional Humanitario también se le conoce como el

derecho de la guerra o el derecho de los conflictos armados. El DIH forma

parte del Derecho Internacional Público (DIP) y por ende se crea,

interpreta y aplica con base en las mismas reglas del DIP. El DIH tiene

entre sus objetivos regular la conducta de Estados e individuos durante

los conflictos armados. Asimismo, protege a las personas que no

participan o que han dejado de participar en las hostilidades y limita el

empleo de medios y métodos de guerra. El DIH prohíbe los métodos

militares que atentan contra la población civil y los bienes civiles; causan

daños superfluos e innecesarios, y causan daños graves y duraderos al

medio ambiente. Asimismo, el DIH prohíbe el uso de ciertas armas, como

las balas explosivas y las armas láser que causan ceguera.

Es relevante destacar que la Segunda Guerra Mundial probó ser aún más

inhumana y destructiva que la anterior, por lo que hubo la necesidad de

adecuar el marco legal en la materia. Al final de dicha guerra se crearon

los Tribunales de Núremberg y de Tokio, con la finalidad de castigar a los

perpetradores de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y crímenes

de lesa humanidad. De la sentencia de Núremberg se derivaron una serie

de principios que fueron adoptados por la Asamblea General de las

Naciones Unidas en 1950 y que constituyen un aporte muy importante

para el combate de la impunidad por crímenes internacionales. En 1949

se adoptaron los Convenios de Ginebra que, junto con sus Protocolos

adicionales de 1977,26 marcaron un hito al establecer, por ejemplo, un

régimen jurídico para “violaciones graves”, la obligación de los Estados

de castigar a los culpables de dichas violaciones y un marco de protección

jurídica de los CANI. Asimismo, la creación en las últimas décadas de los

tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, el Tribunal Especial

para Sierra Leona y la CPI han contribuido al desarrollo del DIH, no sólo

desde el punto de vista normativo, sino también práctico.

Hoy en día se entiende por crímenes de guerra aquellas conductas

graves contrarias al DIH. Al respecto, el artículo 8 del Estatuto de la Corte

Penal Internacional señala taxativamente que se consideran crímenes de

guerra, valga decir, que son la especie y no el género. Si bien el Estatuto

aún hace la distinción entre CAI y CANI, el contenido de la disposición

permite identificar un mayor número de situaciones que son susceptibles

de ser criminalizadas en ambos casos. Los distintos tipos de tribunales

internacionales (vgr. Tribunal Internacional para Rwanda y la Ex

Yugoslavia, la Corte Especial para Sierra Leona y la Corte Penal

Internacional), creados en las últimas décadas han realizado una labor

enorme en la identificación y el desarrollo de la noción de crímenes de

guerra, en particular, y del Derecho Internacional Humanitario, en general.

Evidentemente dichos tribunales internacionales sólo pueden atender un

número limitado de acusados, por lo que la obligación primaria en la

persecución y castigo de estos crímenes internacionales recae, de

manera primaria, en los Estados.

Emergiendo de allí la importancia del tema, y la pertinencia de indagar

sobre la vigencia y aplicación del Derecho Internacional Humanitario toda

vez que las infracciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH)

hacen parte de los posibles delitos que pueden ser cometidos una vez se

ha reconocido la existencia de un conflicto armado y su correlación con el

Derecho Penal Internacional, para lo cual se escogió realizar la presente

monografía apoyada en una amplia revisión bibliográfica y en los aportes

que dieron un conjunto de especialistas consultados, siendo dirigida a

estudiantes de la especialidad en DIH y DIP de la ULAC o cualquier

persona interesada en la materia.

4

CAPÍTULO I

GÉNESIS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1.1. De la batalla de Solferino a las vísperas de la Primera Guerra

Mundial

Imagen Nº 01. Batalla de Solferino 24/06/1859

md_hist-1859-00056 CICRC

Imagen Nº 02 HENRY DUNAT

md_hist-1863-00113 CICRC

5

El 24 de junio de 1859, durante la guerra por la unidad italiana, los

ejércitos franco-sardos se enfrentan a las tropas austríacas alrededor de

la aldea de Solferino en Italia del Norte. Para ese día, un ciudadano

ginebrino, Henry Dunant, trata de reunirse con Napoleón III por

cuestiones de orden personal. La tarde de la batalla, Dunant llega a la

aldea vecina de Castiglione, en donde se han refugiado más de 9.000

heridos. Día y noche, en la Chiesa Maggiore (Iglesia Mayor) en donde se

hacinan unos 5.000 heridos, Durant y las mujeres del lugar les dan de

beber, lavan y vendan sus heridas, les distribuyen tabaco, bebidas

aromáticas y frutas. Dunant se queda en Castiglione hasta el 27 de junio y

luego reanuda su viaje; regresa a Ginebra el 11 de julio. Aunque está

afectado por dificultades financieras, no puede olvidar lo que ha visto y,

en 1862, publica una obra titulada Recuerdo de Solferino. En él describe

la batalla, luego la situación de los heridos en la Chiesa Maggiore y,

posteriormente, concluye su relato con una pregunta: "¿No se podría,

durante un período de paz y de tranquilidad, fundar sociedades de

socorros cuya finalidad sería prestar o hacer que se preste, en tiempo de

guerra, asistencia a los heridos, mediante voluntarios dedicados,

abnegados y bien calificados para semejante obra?". De esta pregunta

surgió la institución de la Cruz Roja. Dunant preguntó, asimismo, a las

autoridades militares de diferentes nacionalidades si podían formular

"¿(...) algún principio internacional, convencional y sagrado que, una vez

aprobado y ratificado, serviría de base para sociedades de socorro a los

heridos en los diversos países de Europa?" Esta segunda pregunta da

origen a los Convenios de Ginebra.1

1 Tomado Página CICR- https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/57jnvp.htm,

consultada 25/02/2017. 9:00am

6

1.1.1. Se forma un Comité

Imagen Nº 03. Logo CICR

md_hist-1863-00113 CICRC

La obra de Henry Dunant obtiene un éxito enorme; se traduce

prácticamente a todos los idiomas de Europa y es leído por las

personalidades más influyentes de la época. Entre ellas, el ciudadano

ginebrino, Gustave Moynier, abogado, presidente de una sociedad local

de beneficencia (la " Sociedad Ginebrina de Utilidad Pública "). El 9 de

febrero de 1863, Moynier presenta las conclusiones de la obra de Dunant

a la sociedad que preside. Ésta crea una comisión de cinco miembros a la

que encarga de estudiar las propuestas de Dunant. Esta comisión de

cinco miembros -Moynier, Dunant, el general Dufour y los médicos Appia

y Maunoir- es el germen del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).

Reunida por primera vez el 17 de febrero de 1863, la comisión constata

de entrada que los voluntarios imaginados por Dunant sólo podrán actuar

eficazmente, sin correr el riesgo de ser rechazados por los soldados, si se

diferencian de los simples civiles mediante un signo distintivo y si son

7

protegidos de los combates. Es éste el concepto de la neutralización de

los servicios sanitarios y de los enfermeros voluntarios. 2

El 25 de agosto de 1863, el Comité Internacional decide reunir en

Ginebra, bajo su propia responsabilidad, una Conferencia Internacional

para estudiar los medios de remediar la falta del servicio sanitario en los

ejércitos. Para ello, envía una convocatoria a todos los gobiernos de los

países europeos, así como a numerosas personalidades. El 26 de octubre

de 1863, el general Dufour inaugura la Conferencia. En ella se reúnen 36

personas, 14 de ellas delegados de gobiernos, 6 delegados de diversas

organizaciones y 7 personas que asisten a título privado. Este carácter

híbrido, a la vez público y privado, se ha mantenido en las Conferencias

Internacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. En efecto, en la

actualidad, participan en ellas las delegaciones de las Sociedades

Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, las de los Estados

Partes en los Convenios de Ginebra y las de los observadores

(principalmente organizaciones no gubernamentales). La Conferencia de

1863 adopta como base de discusión un " Proyecto de Concordato ",

preparado por el Comité Internacional.

La Conferencia concluye tras haber adoptado 10 resoluciones que

constituyen el fundamento de las Sociedades de socorros a los militares

heridos, embrión de las futuras Sociedades de la Cruz Roja y, más tarde,

de la Media Luna Roja. La resolución 10 encomienda al Comité

Internacional el cometido de intercambiar informaciones entre los Comités

de las diversas naciones.

2 2 Tomado Página CICR- https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/57jnvp.htm,

consultada 25/02/2017. 9:00am

8

1.1.2 El crecimiento de las Sociedades Nacionales

En los meses siguientes, se crean las primeras Sociedades de Socorros:

en Württemberg, en el Gran Ducado de Oldenburgo, en Bélgica, en Prusia

y, posteriormente, en Dinamarca, en Francia, en Italia, en la región de

Mecklemburgo-Schwerin, en España, en Hamburgo y en Hessen. Por su

parte, el Comité Internacional prepara la etapa siguiente, una conferencia

diplomática que deberá transformar las resoluciones adoptadas en 1863

en normas convencionales con fuerza de ley para las partes contratantes,

es decir, los Estados. Pero, el 1 de febrero, los ejércitos austro-prusianos

invaden Dinamarca. Es el comienzo de lo que se denomina la guerra de

los Ducados. El Comité Internacional decide enviar dos delegados al sitio

de los enfrentamientos a fin de curar a los heridos y estudiar las

posibilidades de aplicar algunas de las conclusiones de la Conferencia de

octubre de 1863. El 6 de junio de 1864, el Gobierno suizo (que había

aceptado organizar la conferencia diplomática) dirige una carta de

invitación a todos los Gobiernos de Europa, así como a los de Estados

Unidos de América, de Brasil y de México.3

1.1.3. Adopción del Convenio de Ginebra

La Conferencia sesiona del 8 al 28 de agosto de 1864, con la

participación de delegados de 16 Estados. Adopta como base de

discusión un proyecto de convenio preparado por el Comité Internacional.

El 22 de agosto de 1864, firma el Convenio para mejorar la suerte que

corren los militares heridos en campaña. Acababa de nacer el derecho

internacional humanitario moderno.

3 3 Tomado Página CICR- https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/57jnvp.htm,

consultada 25/02/2017. 9:00am

9

Imagen Nº 04 Convenios Ginebra

Tomado Página CICR- https://www.icrc.org

Antes del fin de ese año, el Convenio fue ratificado por varios países:

Francia, Suiza, Bélgica, Países Bajos, Italia, España, Suecia, Noruega,

Dinamarca y el Gran Ducado de Baden. Pero una nueva guerra va a

someter a una prueba de fuego el recién aprobado Convenio. Se trata de

la guerra austro-prusiana de 1866. Para culminar la unificación de

Alemania, Bismark considera que debe aplastar Francia; la guerra franco-

prusiana estalla en 1870. Es durante este conflicto que el Comité

Internacional crea la primera Agencia de Informaciones sobre la suerte

que han corrido militares heridos o capturados, información destinada a

sus familias. Otro conflicto, la guerra de Oriente (1875-1878) llevó a los

delegados del Comité Internacional hasta los Balcanes, adonde

retornaron con ocasión de la guerra serbo-búlgara (1885) y nuevamente

durante las guerras balcánicas (1912-1913). Durante todo este período, el

CICR sigue siendo el principal motor del desarrollo del derecho

internacional humanitario. Para esta labor, se basa, particularmente, en

las experiencias de sus delegados.4

4 4 Tomado Página CICR- https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/57jnvp.htm,

consultada 25/02/2017. 9:00am

10

2. Conceptualización del Derecho Internacional Humanitario

El estudio del Derecho Internacional Humanitario plantea el problema de

su definición o conceptualización, para lo cual una de las más acertadas

es, en nuestra opinión13, la que nos presenta Swinarski, por haber

logrado conjugar de forma clara las dos vertientes que han venido a

configurar hoy día lo que conocemos como Derecho Internacional

Humanitario (el Derecho de La Haya o Derecho de la Guerra y el Derecho

de Ginebra o Derecho Internacional Humanitario propiamente dicho):5

«El Derecho Internacional Humanitario» es un cuerpo de normas internacionales, de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra (Derechos de La Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de Ginebra)»

6

Por su parte el CICR lo ha conceptualizado de la siguiente manera:

EL Derecho Internacional Humanitario es un conjunto de normas internacionales de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, que limita, por razones humanitarias, los métodos y los medios utilizados por las partes, a fin de reducir sus efectos y protege a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades así como

los bienes que pueden estar afectados por el conflicto.

Conformado por diversos tratados enfocados en las prohibiciones del uso

de ciertos métodos y medios en la guerra y la reglamentación sobre el

comportamiento en las hostilidades.

5Derecho Internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 985

6 Christophe Swinarski. Principales nociones e institutos del Derecho Internacional Humanitario

como sistema de protección de la persona humana, CICR-IIDH, San José-Ginebra, 1991, segunda edición revisada, p. 25.

11

Sobre la base conceptual, se hace necesario identificar varios elementos

y características de este Derecho Internacional Humanitario, a fin de

suministrar un manejo preciso de los términos en él contenidos al

respecto señalamos:

2.1. El Derecho Internacional Humanitario como cuerpo de normas

internacionales de origen convencional y consuetudinario

Al abordar las fuentes del Derecho Internacional Público y conforme a la

enumeración que proporciona el artículo 38 del Estatuto del Tribunal

Internacional de Justicia, nos encontramos con que éstas son:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares;

b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho;

c) los principios generales del derecho; y

d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho. 7

Estas fuentes, al ser fuentes del Derecho Internacional Público, lo son por

ende en forma idéntica, de una de las ramas de este derecho: el Derecho

Internacional Humanitario. De allí que el Derecho Internacional

Humanitario sea un cuerpo de normas internacionales de origen

convencional y consuetudinario, tal como puede verificarse al estudiar

la construcción histórica de este derecho, sin menoscabo de continuar

formándose ,al igual que el Derecho Internacional Público, del aporte que

proporcionan los principios generales del derecho, las decisiones

judiciales y la doctrina. Respecto a la costumbre, recordemos cómo las

7 Jean Pictet. Desarrollo y principios del Derecho Internacional Humanitario, TM Editores, Instituto Henry Dunant, Comité Internacional de la Cruz Roja, segunda reimpresión a la segunda edición. Santa Fe de Bogotá, 1998, pp. 13-42.

12

antiguas civilizaciones griegas, romanas, cristianas, asiáticas, americanas

y europeas, introdujeron reglas de conducta o de comportamiento a sus

combatientes para minimizar los efectos devastadores de la guerra, y

cómo muchas de estas reglas que unilateralmente adoptaban, fueron

transformándose en acuerdos bilaterales convencionales entre jefes

guerreros hasta llegar a la forma de cuerpos normativos multilaterales

entre Estados, a partir de 1864, con la aprobación del «Convenio para el

mejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos en

campañas», el cual marcó el origen del derecho convencional humanitario

contemporáneo8 9

2.2. El Derecho Internacional Humanitario como cuerpo de normas

internacionales, a ser aplicado en los conflictos armados,

internacionales o no internacionales

Vine a ser esta una de las principales características que nos permite

diferenciar al Derecho Internacional Humanitario del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos: «El Derecho Internacional

Humanitario, sólo se aplica en caso de conflicto armado». Y estos

conflictos armados podrán ser tanto de carácter internacional como no

internacionales. Es ésta una característica medular diferenciadora de dos

de las ramas del Derecho Internacional Público, que suelen confundirse

en su interpretación: el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. Resonemos en este sentido

cómo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se aplica

fundamentalmente en tiempos de paz y cómo a pesar de estar permitida

en la mayoría de los Estados la restricción de ciertos derechos o

8 Pierre Delacoste. «Concepto, génesis y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario», en

Conflicto armado y Derecho Humanitario, TM Editores, IEPRI (UN), Comité Internacional de la Cruz Roja, segunda edición. Bogotá, 1997. 9 Esperanza Orihuela Calatayud. Derecho Internacional Humanitario. Tratados internacionales y otros textos, Mc Graw Hill, Madrid, 1998.

13

garantías constitucionales, los derechos fundamentales o el núcleo duro

de estos derechos (derecho a la vida, al debido proceso, al honor, la

reputación, prohibición de la tortura y de las desapariciones forzadas, etc.)

no pueden derogarse, con lo cual también son exigibles en caso de

conflicto armado (internacional y no internacional).

Es necesario acotar que una vez determinada como principal

característica del Derecho Internacional Humanitario el que éste sea

aplicable a los conflictos armados, se deben efectuar las consideraciones

requeridas para su aplicación valga decir ¿Para aplicar el Derecho

Internacional Humanitario, es necesaria la declaratoria formal que

reconozca la existencia de un conflicto armado?

En tiempos pasados este problema quedaba resuelto con las

declaraciones formales de guerra, o similar; o a través de un ultimátum

con una declaración de guerra condicional, mediante la cual se daba

formal inicio a las hostilidades entre Estados beligerantes. Sin embargo, el

desenvolvimiento posterior a la II Guerra Mundial (IIGM) desplazó los

formalismos en este sentido para dejar paso al factor tan ventajoso de la

sorpresa con lo cual comenzaron a proliferar situaciones de hecho en las

que aún todavía hoy en día es difícil determinar su condición de conflicto

armado, susceptible por tanto de ser manejadas conforme al Derecho

Internacional Humanitario. 10

Actualmente, un conflicto armado comienza con una situación de hecho

que da lugar a la aplicación de las disposiciones del derecho de la guerra;

sin embargo, cada uno de los cuatro Convenios de Ginebra, en sus

artículos 2 y 3, respectivamente, señala que éstos serán aplicados para

10

Bruno Doppler, Aleardo Ferretti, Jean-Jacques Gacond. «El derecho de la guerra», en Cuadernos pedagógicos para instructores, Cuaderno 4, Comité Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 1994. En línea, febrero 25 /02/2017-2:00am. http:/// www.circ.org/spa.

14

los casos de:

-Guerra declarada;

-estado de guerra aunque una de las partes no haya reconocido el estado

de guerra,

-y ocupación total o parcial del territorio de una parte, aun sin resistencia

militar. 11

Por su parte, el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra (artículo

1), al señalar las situaciones en las cuales se aplicara el contenido del

Protocolo, comprende como conflictos armados internacionales, además

de las situaciones ya descritas en los cuatro convenios de Ginebra, las

siguientes:

- Los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación

colonial. – Los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la

ocupación extranjera.

-Los conflictos armados en que los pueblos luchan contra los regí- menes

racistas, todo ellos en el ejercicio de los pueblos a la libre determinación,

consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre

los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de

amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta

de la Naciones Unidas.

En este sentido debemos entender que no es necesaria una declaración

formal de guerra ni un ultimátum para estar frente a un conflicto armado

internacional. Tampoco, para que haya conflicto armado internacional, se

requiere mínimo alguno de intensidad de violencia o de combates ni de

organización militar ni de control del territorio. Puede haber acciones de

combate de poca importancia (incluso puede no haber acción alguna de

combate), pequeñas incursiones en el espacio territorial enemigo, una

11

Bruno Doppler, Aleardo Ferretti, Jean-Jacques Gacond. «El derecho de la guerra», en Cuadernos pedagógicos para instructores, Cuaderno 4, Comité Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 1994. En línea, febrero 24/01/2017.800am. http:/// www.circ.org/sp

15

declaración de guerra o similar sin combate consecutivo, una invasión sin

encontrar resistencia12

De igual modo, y respecto a los conflictos armados que no sean de

índole internacional, hay quienes simplemente señalan: «…para que

exista un conflicto armado interno basta, en general, con que en el

territorio de un Estado se produzca un conflicto armado que no tenga

carácter internacional»18. Sin embargo, el artículo 1 del Protocolo II

Adicional a los Convenios de Ginebra, al referirse al ámbito de aplicación

de dicho Protocolo, señala los siguientes requisitos:

– Se aplica a todos aquellos conflictos armados que no estén cubiertos

por el Artículo 1 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra del

12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los

conflictos armados internacionales, y que se desarrollen en el territorio de

un Alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas

disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un

mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control

tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas

y aplicar dicho Protocolo II.

Es decir, para que exista un conflicto armado interno19, será necesario:

a) que el conflicto no sea internacional según las condiciones indicadas

supra, establecen los artículos 2 y 3 común a los cuatro Convenios de

Ginebra y el artículo 1 del Protocolo I Adicional a los convenios;

b) se desarrolle en el territorio de un Estado parte del Protocolo II

Adicional a los Convenios;

c) se desarrolle entre las Fuerzas Armadas de un Estado y Fuerzas

Armadas disidentes o entre las Fuerzas Armadas y grupos armados;

12

Bruno Doppler, Aleardo Ferretti, Jean-Jacques Gacond. «El derecho de la guerra», en Cuadernos pedagógicos para instructores, Cuaderno 4, Comité Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, 1994. En línea, febrero 24/01/2017.800am. http:/// www.circ.org/sp

16

d) un mínimo de intensidad de violencia: superior a la de los disturbios

interiores o las tensiones internas tales como motines, actos aislados y

esporádicos de violencia;

e) un mínimo de organización militar: un mando responsable y capa-

cidad para respetar el derecho de la guerra, por parte de las Fuerzas

Armadas disidentes o grupos armados;

f) un mínimo control sobre el territorio que permita realizar operaciones

militares sostenidas y concertadas por parte de las Fuerzas Armadas

disidentes o grupos armados.13

No obstante es válido reiterar la complejidad que actualmente reviste,

para el caso de conflictos atípicos o desestructurados, situarnos en la

calificación que ofrece el Derecho Internacional Humanitario, especial-

mente al momento de adentrarnos en conflictos armados no interna-

cionales, en los que aún las partes no se encuentran plenamente diferen-

ciadas, los mandos no respetan las normas más elementales de Derecho

Internacional Humanitario, los actos de violencia son de una magnitud tal

que permiten el desenvolvimiento paralelo de una sociedad ajena al

conflicto; cuando se trata de conflictos en los que el let motiv no viene

dado por intereses legítimos de defensa del territorio, o de ideales anti-

coloniales o antirracistas, sino por una mezcla de ideología política o

religiosa, asociada al interés de proteger variantes de delitos interna-

cionales como el narcotráfico, el tráfico de armas, el terrorismo o la escla-

vitud, o simplemente cuando este deviene como un medio para algunos

regímenes de perpetuarse en el poder.14

13

Ibídem 14

Ibídem

17

El fin de la Guerra Fría ha generado un gran reto para el Derecho

Internacional Humanitario, al igual que para otros segmentos del derecho

y de la política internacional. En efecto, concebido en sus inicios para

modelos de conflictos convencionales, hoy se enfrenta con mayor

frecuencia a conflictos que se han ido desnaturalizando de tal modo, que

atentan contra la posibilidad de aplicar, inclusive, las estructuras

normativas logradas.

2.3 El Derecho Internacional Humanitario como límite del derecho de

las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios

utilizados en la guerra

Con esta expresión la que ratifica el contenido de lo que se conoce como

«Derecho de La Haya o Derecho de la Guerra», aquel conjunto

normativo que se ocupa de la reglamentación de las operaciones milita

res para limitar el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los

métodos y los medios de hacer la guerra.

Sus normas se encuentran reflejadas en:

a. Las Convenciones de La Haya de 1899, revisadas en 1907, producto

de las llamadas Conferencias Internacionales de Paz, celebradas en esos

años y en las cuales se aprobaros tres categoría de Convenciones

orientadas a evitar la guerra, proteger a las víctimas y reglamentar la

conducción de las hostilidades. En la primera Conferencia se aprobaron

seis Convenciones y declaraciones, y en la segunda, 14 (todas ellas son

comentadas en el Capítulo I de este trabajo en el segmento

correspondiente al análisis del estado de la participación de Venezuela,

en los tratados de Derecho Internacional Humanitario).15

15

Ibídem

18

b. Los Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra del 12

de agosto de 1949.

c. Otros tratados que prohíben o regulan la utilización de armas, ej.:

Convención para la protección de los bienes culturales en caso de

conflicto armado. (La Haya, 1954); Convención sobre la prohibición del

desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas

(biológicas y toxínicas y sobre su destrucción) (Ginebra, 10 de abril de

1972); Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de

ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente

nocivas o de efectos indiscriminados (Ginebra, 10 de octubre de 1980);

Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el

almacenamiento y empleo de armas químicas y sobre su destrucción.

(París, 13 de enero de 1993); Convención sobre la prohibición del empleo,

almacenamiento, introducción y transferencia de minas antipersonal y

sobre su destrucción. (Oslo, 18 de septiembre de 1997).16

Diversas de las normas contenidas en las Convenciones de La Haya de

1907 han quedado hoy en desuso, sin embargo algunas de sus previ-

siones han entrado a formar parte del derecho consuetudinario. Por otra

parte, los alcances jurídicos contenidos en tratados internacionales para

limitar los métodos y medios de hacer la guerra, cada día abordan nuevas

materias en armonía con los avances tecnológicos y capacidad de

destrucción de las nuevas armas. (Por ejemplo: el Protocolo IV de 1995

sobre armas laser cegadoras anexo a la Convención sobre Prohibiciones

o Restricciones del Empleo de ciertas armas convencionales, que pueda17

16

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobada en Ginebra el 28 de julio de 1951. Cf. texto en Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), en Compilación de instrumentos jurídicos internacionales: principios y criterios relativos a Refugiados y Derechos Humanos, Ginebra, 1999, pp. 117-141. 17

Ibídem

19

2.4. El Derecho Internacional Humanitario como protección de las

personas y los bienes afectados por el conflicto armado

Tiene como propósito «…salvaguardar y proteger a las víctimas de

situaciones de conflicto armado: militares fuera de combate heridos,

enfermos o náufragos, prisioneros de guerra, población civil, así

como, en general, todas las personas que no participan o que ya no

participan en las hostilidades»18. Es lo que se conoce comúnmente

como el «Derecho de Ginebra o Derecho Humanitario» y sus normas

se encuentran reflejadas en:

a. En el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los

militares heridos en los ejércitos en campaña (Ginebra, 22 de agosto de

1864); ampliado más adelante en el Convenio de Ginebra para mejorar la

suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña (Ginebra,

06 de julio de 1906), que incorporó ciertas reglas de las codificaciones de

La Haya, para ampliarse nuevamente con el Convenio de Ginebra para la

mejora de la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en

campaña, de julio de 1929.

b. Los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en los

que consta la más amplia protección a las víctimas de los conflictos

armados, así como para los bienes y los servicios especialmente

protegidos. Última de las codificaciones más completas de carácter

universal, por el gran número de Estados que son parte de estas

convenciones (190 en total)19.

18

Cf. Comité Internacional de la Cruz Roja. Participación en los Tratados de Relevancia para el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y su Aplicación Nacional. Avances registrados y actividades desarrolladas en los países y organizaciones de América en el 2002, mimeografiado, marzo 2003, Anexo 1. 19

Ibídem

20

c. Los dos protocolos de Ginebra del 10 de junio de 1977 adicionales a

los Convenios de Ginebra de 1949, que adaptarían el marco de

protección conforme a la realidad de los nuevos conflictos internacionales

y no internacionales.

3. Las tres inclinaciones de la protección internacional de la persona

humana: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho

Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional

Humanitario.

Profundizando en las precisiones conceptuales vinculadas al Derecho

Internacional Humanitario, y siguiendo a Cançado Trindade 20, es ne-

cesario comprender que las tres grandes vertientes de la protección in-

ternacional de la persona humana son: el derecho internacional de los

derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho

internacional de los refugiados; las cuales no equivalen a una unifor-

midad total en los planos sustantivo y procesal, a pesar de la interacción

que frecuentemente tienen en función de la salvaguardia del ser humano,

tal como puede verificarse en el famoso artículo 3 común a las cuatro

Convenciones de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario, el

cual recoge derechos humanos básicos (incisos [a] hasta [d]), aplicables

en tiempos tanto de conflictos armados como de paz, como con las ga-

rantías fundamentales de la persona humana consagradas en los dos

20

Antonio Augusto Cançado Trindade. «Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario: Aproximaciones y convergencias», en Memoria Coloquio Internacional 10 Años de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, San José de Costa Rica, ACNUR, IIDH, 1995, pp. 79-168. Para este segmento también se siguió el contenido de una conferencia. Rocío San Miguel: «Relaciones del Derecho Internacional Humanitario con otras ramas del Derecho Internacional Público» en Seminario de Derecho Internacional Humanitario dirigido a los oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales. Estado Mayor Conjunto, Caracas, Ministerio de la Defensa, 1998.

21

Protocolos Adicionales de 1977 a las Convenciones de Ginebra

(Protocolo I, artículo 75, y Protocolo II, artículos 4-6), convergencia que no

es mera casualidad, pues los instrumentos internacionales de derechos

humanos ejercieron influencia en el proceso de elaboración de los dos

Protocolos Adicionales de 1977. Ambos derechos, el internacional

humanitario y el de los derechos humanos, promueven la protección de la

persona al igual que el Derecho Penal Internacional.

4. Otros conceptos de uso frecuente asociados al Derecho

Internacional Humanitario

Imagen Nº 05. Portada Manual Convenios de Ginebra y la Haya

md_hist-1860-00057 CICRC

El Derecho Internacional Humanitario está vinculado al llamado Derecho

de la Guerra o de La Haya y el Derecho Humanitario o de Ginebra, desa-

gregando así mismo algunas ideas asociadas a este concepto pro-

venientes de otras ramas del Derecho como el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos y el Derecho Internacional de los Refugiados.

Pero veamos ahora la similitud conceptual entre el Derecho Inter-

22

nacional Humanitario y el Derecho de los Conflictos Armados, así como el

derecho Penal Internacional, al verificar lo que comprende este último

concepto:

4.1. Derecho de los conflictos armados

El Derecho de los Conflictos Armados comprende:

«Conjunto de normas del Derecho Internacional de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinadas a regular problemas acaecidos en período de conflictos armados internacionales o no internacionales.

21

Estas normas restringen, entre otras cosas, la elección de las partes en

conflicto en cuanto a los métodos, medios y objetivos de combate en una

situación operacional determinada. Sus disposiciones se aplican en

particular a: a) las hostilidades en general; b) la conducción del combate

por las fuerzas armadas; c) el comportamiento de los combatientes; d) la

protección de las personas afectadas por el conflicto (personas civiles,

personal sanitario y religioso, personal de la protección civil, de la

protección de los bienes culturales, combatientes).

El derecho de los conflictos armados comprende igualmente el derecho de la neutralidad, que rige los derechos y los deberes respectivos de los Estados beligerantes y de los Estados neutrales»

22

Queda aquí en evidencia la perfecta sincronía entre el contenido del

Derecho Internacional Humanitario y lo que frecuentemente se deno-

mina Derecho de los Conflictos Armados. En efecto, comprenden los

mismos objetivos, sólo se añade al estudio del Derecho de los Conflictos

Armados todo lo relativo a la neutralidad, los derechos y los deberes

21

Pietro Verri. Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Comité Internacional de la Cruz Roja, Colombia, 1998, p. 33. 22

Ibídem

23

respectivos de los Estados beligerantes frente al Estado neutral y los

derechos y obligaciones de los propios Estados neutrales para hacer

respetar su neutralidad.

Es decir gráficamente tendremos un derecho cuyo ámbito de aplicación

queda representado de la siguiente forma:

4.2. Derecho Humanitario y Derecho Humanitario Bélico

El Derecho Humanitario, que es simplemente aquella «denominación

empleada para poner de relieve los fines humanitarios del derecho de los

conflictos armados23. E incluso aquella que dan quienes introducen dentro

del Derecho Internacional Humanitario, una especificidad que denomina

«Derecho Humanitario Bélico»,24 para definirla como una «parcela del

Derecho Internacional Humanitario que incorpora ideales de humanidad al

desarrollo de los conflictos armados y que engloba

Imagen Nº 06 Conflicto Armado

Tomado Página CICRC- https://www.icrc.org

23

Pietro Verri. Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Comité Internacional de la Cruz Roja, Colombia, 1998, p. 33. 24

Ibídem

24

Cuadro Nº 1 Contenido del Derecho Internacional de los conflictos

armados

Derecho Internacional de los

Conflictos Armados (DICA)

Establece normas referentes a

los derechos y deberes de las

partes beligerantes y a la

protección de las víctimas del

combate, cualquiera que sea la

causa del conflicto. Además de

todo lo relativo al Derecho de la

Neutralidad

Derecho tipo Ginebra (DIH)

Estipula la protección de las víctimas de guerra, para

proteger, en tiempo de conflicto armado, a las personas que

no participan, o que ya no participan, en las hostilidades,

como: las personas civiles; el personal médico, paramédico

o religioso; los combatientes que han dejado de luchar, por

estar heridos o enfermos, o porque han sido capturados, se

han entregado, o están indefensos por algún otro motivo.

D

E

R

E

C

H

O

H

U

M

A

N

I

T

A

R

I

O

Derecho tipo la Haya

Estipula reglas relativas a la conducción de las hostilidades,

específicamente por lo que atañe a medios y métodos de

combate.

Derecho de la Neutralidad

Rige los derechos y los deberes respectivos de los

Estados beligerantes y de los Estados neutrales.

Tomado Trabajo Roció San Miguel. Vigencia DIV Vzla

5. El principio de la justicia universal el DIH y el DERECHO PENAL

INTERNACIONAL

La codificación del principio de justicia universal como fuente principal del

ejercicio de la extraterritorialidad de la ley penal en el espacio; su

protección normativa deriva desde el contenido de los principios de

Núremberg, de igual forma en el contenido de la Convención sobre la

Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, de la Convención

sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad

de 1968 y en el contenido de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus

respectivos Protocolos de 1977, los cuales marcan el desarrollo

progresivo hasta la cristalización del Estatuto de Roma, como base

25

jurídica de la creación del Tribunal Penal Internacional de carácter

permanente.25

El estudio de los crímenes de guerra ocupa un lugar importante en la

presente indagación, dado que por medio de ellos se vincula del DIH con

el DPI. El análisis de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949

y del Protocolo Adicional I y II a los mismos de 1977, determina las

peculiaridades encontradas en estos convenios internacionales, únicos en

el derecho internacional, por cuanto los mismos contemplan la justicia

universal obligatoria, primaria, concurrente y absoluta, a excepción del

Protocolo Adicional II citado.26 Asimismo se relacionan con el derecho

Penal Internacional dado que se pueden cometer durante un conflicto

armado, las cuales tendrán distintas consecuencias jurídicas. Igualmente,

los crímenes de guerra cometidos en conflictos armados internos son

considerados por el Derecho Penal Internacional, toda vez que los27

mismos han sido dejados fuera del sistema de eficacia del derecho

internacional humanitario, aunque en la actualidad puede observarse una

implicación mayor de los Estados en enjuiciarlos, a través de la justicia

penal

A causa de la evolución de los crímenes internacionales, no podemos

negar que los mismos, en particular, los crímenes de guerra, están

regulados en normas de IUS COGENS, por una simple razón, el bien

jurídico protegido es la paz y seguridad internacional, así como la

dignidad del ser humano. Un ataque contra dichos bienes constituye un

perjuicio para la población y produce un menoscabo a la sociedad en su

25

J.M. GRAMAJO. 2003, “El Estatuto de la Corte Penal Internacional”, Buenos Aires, Ábaco, pág. 53; M. C. BASSIOUNI. 1999, “Crimes Against…”, loc cit, pág. 522; German War Trials: Judgment in case of commander Karl Neumann, en American Journal of International Law, 1922, Vol. 16, nº 4, pág. 704 a 708, case of lieutenants Dithmar and Boldt, loc cit, pág. 708 a 724; case of Robert Neumann, loc cit, pág. 696 a 704; case of Emil Muller, loc cit, pág. 684 a 696 y; case of Karl Heynen, loc cit, pág. 674 a 684. 26

Ibídem 27

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2016 10:00am

26

conjunto. Junto a lo anterior, la mayoría de los crímenes internacionales

llevan aparejada la regla de juzgar o extraditar, por lo que se convertirá en

una obligación la misma.

De allí que, atendiendo a la universalidad de los tratados que contemplan

los crímenes internacionales, los órganos que los han creado (el CSNU

en relación al Estatuto del TPIY y del TPIR), la consideración de derecho

consuetudinario de algunos de ellos y los bienes jurídicos protegidos de

estos, las obligaciones impuestas en los mismos deben ser consideradas

como erga omnes. Recordemos que el art. 9.1 del Estatuto del TPIY y el

art. 8.1 del TPIR establecen la jurisdicción concurrente, por lo que se

legitima a los Estados a perseguir los crímenes internacionales

contemplados en dichos estatutos.

En este apartado se hace preciso connotar que desde

la Segunda Guerra Mundial, la comunidad internacional ha promovido el

desarrollo de un sistema de jurisdicciones internacionales,

complementarias de los tribunales nacionales, a fin de encausar a los

acusados de genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la

humanidad.Ese sistema tiene dos vertientes: por un lado, se basa en el es

tablecimiento de tribunales ad hoc otros tribunales internacionalizados

que se establecen después de un conflicto; por otro lado, se basa en la re

cientemente creada Corte Penal Internacional.

Tras la Segunda Guerra Mundial, las potencias victoriosas establecieron tr

ibunales penales en Alemania y Japón para juzgar los crímenes de guerra

cometidos durante las hostilidades contras civiles y combatientes de los

aliados. Pese a las reservas sobre el hecho de que fueran las potencias

ganadoras las que tomaran esa iniciativa, dado el horror de los crímenes

cometidos, en particular el homicidio masivo de judíos y otras minorías, la

opinión pública dio amplio apoyo a la realización de los juicios.

27

A diferencia de las guerras anteriores, casi la mitad de las víctimas de la

Segunda Guerra Mundial fueron civiles. Por ello, en agosto de 1949 la co

munidad internacional también apoyó activamente la ampliación del

ámbito del DIH, sobre todo a través del derecho convencional, para

abarcar la situación de los civiles de forma más eficaz.28

El CICR se congratuló del desarrollo del derecho internacional humanitari

o a través de la aprobación de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y

el establecimiento de la obligación de ejercer jurisdicción universal contra

las infracciones graves de sus normas, como forma de evitar que queden

impunes los crímenes de guerra.

Casi cinco décadas después, el término de la Guerra Fría y los nuevos co

nflictos en Europa y en África, que causaron cientos de miles de víctimas

civiles, convencieron al Consejo de Seguridad de la ONU de la necesidad

de considerar una vez más el establecimiento de tribunales penales

internacionales ad hoc.

El conflicto armado en los Balcanes condujo a la ONU a establecer un trib

unal penal internacional en La Haya, Holanda, a fin de juzgar a los acusad

os de crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad. El

acusado más famoso fue el ex presidente de Yugoslavia, Slobodan

Milosevic.

Poco después, la ONU estableció un tribunal en Arusha, Tanzania, para

castigar las violaciones del DIH y otros crímenes internacionales cometi-

dos en Ruanda a comienzos de los años 1990.

Desde entonces, también se han establecido tribunales especiales para e

njuiciar crímenes nacionales e internacionales. Algunos ejemplos de esos

28

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2016 10:00am

28

tribunales mixtos son los de Kosovo, Bosnia Herzegovina, Timor Leste,

Sierra Leona, Camboya y, más recientemente, Líbano.

Esos tribunales penales internacionales (y mixtos) pueden contribuir al

desarrollo y el esclarecimiento del derecho internacional humanitario y el

derecho de los derechos humanos. Pueden fortalecer el respeto del DIH

al hacer justicia para las víctimas; también pueden tener un efecto

disuasivo en los conflictos armados futuros y, al determinar la verdad de

lo sucedido durante un conflicto, contribuyen a la reconciliación y la

reconstrucción.29

La decisión de la comunidad internacional de establecer, en 1998, la Cort

e Penal Internacional también intentó abordar esas preocupaciones procu

rando los medios para asumir los casos que los Estados no puedan o no

deseen procesar.

Esta necesidad de constituir una Corte Penal Internacional con las caracte

rísticas, antes referidas no es nueva. En especial, después de la primera

guerra mundial se vio reflejada la necesidad de adoptar un código penal

internacional y la creación de un tribunal penal internacional, para lo cual

se impulsaron varias campañas para poder realizar estos proyectos. En

forma paralela, aparte de las propuestas, se puede ver algunos intentos

prácticos de creación de jurisdicciones penales internacionales

El primero de ellos lo podemos encontrar en el Tratado de Versalles de

1919, con el que se pone fin a la Primera Guerra Mundial, en su artículo

227. Allí se establece que el ex Kaiser Guillermo II debía ser sometido a

pública acusación ante un Tribunal, conformado por jueces pertenecientes

a las principales potencias, "por ofensas supremas contra la moral

internacional y la autoridad sagrada de los tratados". Este intento fracasó

29

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2016 10:00am

29

por cuanto las autoridades de los países Bajos negaron la extradición del

imputado por delito político. Asimismo, en dicho tratado, en los arts.228 al

230, se establece que el gobierno Alemán debía entregar en manos de

las potencias Aliadas a todos los in dividuos acusados de haber cometido

actos en violación de las leyes y costumbres de guerra. Finalmente, los

acusados fueron juzgados por los tribunales alemanes y recibieron

castigos leves.30

5.1. Los Tribunales de Núremberg y Tokio

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los países vencedores firmaron en

Londres el 8 de agosto de 1945 el Acuerdo para el procesamiento y el

castigo de los grandes criminales de guerra del Eje Europeo. Mediante

dicho acuerdo se crearon los tribunales internacionales para juzgar a los

altos dirigentes políticos y militares de Alemania y de Japón. La Ley nº 10

del Consejo de Control Aliado en Alemania constituyó el Tribunal de

de Nüremberg, y la Proclama especial del Comandante Supremo de las P

otencias Aliadas para el establecimiento de un Tribunal Militar

Internacional para el Lejano Oriente, adoptada en Tokio el 19 de enero de

1946. El Tribunal Militar de Núremberg condenó a pena de muerte a 12

jerarcas nazis, hubo siete sentencias de encarcelamiento, tres

sobreseimientos y se declaró con el título de criminales a tres

organizaciones. En forma análoga fue el procedimiento del Tribunal Militar

Internacional para el Extremo Oriente, con sede en Tokio, en el que se

condenó a pena de muerte a siete jefes y altos cargos militares japoneses

e impuso penas privativas de la libertad a otros dieciocho acusados.

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2016 10:0

30

30

2. Ambos tribunales recibieron muchas críticas por parte de la doctrina por

tratarse de jurisdicciones creadas por los vencedores del conflicto para

juzgar los crímenes de las potencias vencidas. Se considera que durante

el procedimiento no fueron respetados los principios de imparcialidad y

objetividad del debido proceso, debido a que los jueces eran

exclusivamente nacionales de las Potencias vencedoras. Mientras que

otros sostuvieron que los resultados respondían a una necesidad de

justicia material que no se hubiera producido de haber dejado el castigo

por parte de Tribunales nacionales. Otras de las objeciones que se le

hicieron a dichos tribunales fueron la vulneración a los principios de

legalidad (falta de leyes penales internacionales propiamente dichas

anteriores a la comisión del delito), irretroactividad de la ley penal, falta de

tipicidad (imprecisión del concepto y contenido de los crímenes de guerra,

contra la paz y contra la humanidad) y el principio del juez natural, que

establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o

sacado de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de

la causa.

Sin embargo, si bien las opiniones sobre la legalidad de los principios

jurídicos aplicados por el Tribunal de Núremberg son diversas, en el seno

de Naciones Unidas, la Asamblea General, mediante resolución 95 (I),

confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el

Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg. Estos principios

los formuló la Comisión de Derecho Internacional a pedido de la

Asamblea General mediante la resolución 177 (II). Tanto el Estatuto del

Tribunal de Núremberg como el de Tokio representaron un cambio

sustancial en la materia, ya que era la primera vez que se distinguía entre

crímenes contra la paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la

humanidad, pudiendo ser acusados los individuos aun cuando alegaran

haber actuado como funcionarios del Estado.

31

6. Los Tribunales Internacionales ad­ hoc para la antigua Yugoslavia y par

a Ruanda

Imagen nº 07. Logo Tribunal Ruanda- Yugoslavia

Finalmente, dos pasos importantes en este camino han sido la creación d

e los Tribunales "ad hoc" para juzgar a los presuntos culpables de

violaciones graves al derecho internacional humanitario en la ex

Yugoslavia y el creado para juzgar a los responsables de genocidio y

otras violaciones del Derecho Internacional Humanitario en Ruanda.

El primero, ha sido creado por el Consejo de Seguridad mediante

resolución 827 del 25 de mayo de 1993. Este tribunal se encarga de

juzgar a los presuntos responsables de haber cometido graves

violaciones al derecho internacional humanitario, convencional o

consuetudinario, o delito de genocidio o crímenes contra la humanidad, en

el territorio de la ex Yugoslavia cometidos a partir del 1º de enero de

1991. Este tribunal dispone en el artículo 9 de su estatuto una jurisdicción

subsidiaria del tribunal con los tribunales internos. De esta manera

permite el ejercicio de su jurisdicción a los tribunales internos,

estableciendo una primacía del Tribunal Internacional sobre aquellos.31

En cuanto al segundo de ellos, el implementado para el territorio de Ruan

da, ha sido creado mediante resolución 955 del Consejo de Seguridad del

8 de noviembre de 1994. El 30 de abril de 1998, el Consejo de Seguridad

31

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2017.11:00am

32

mediante Resolución 1165 (1998), enmendó los artículos 10­12 del

Estatuto, donde enumera los órganos de dicho Tribunal y asimismo,

determina la forma de elección de los jueces.

Posee competencia para juzgar a los presuntos culpables de los delitos

de genocidio y otras violaciones del derecho internacional humanitario,

como así también a los ciudadanos ruandeses presuntamente

responsables de tales actos o violaciones cometidos en territorios de

Estados vecinos en el período que va desde el 1º de enero al 31 de

diciembre de 1994. La labor de estos tribunales será de gran importancia,

ya que facilitará la determinación del contenido y de las formas de

genocidio, a saber:

- Instigación a cometer genocidio, conspiración para cometer genocidio,

complicidad en el genocidio, así como la comisión de genocidio

propiamente dicha. Ambos tribunales fueron instituidos en el marco del

capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, en momentos en que el

Consejo de Seguridad determinó formalmente que la situación en ambos

países constituía una amenaza para la paz y la seguridad internacionales.

Aún así, tratándose de tribunales "ad hoc", constituyen verdaderos tribuna

les que en la actualidad están demostrando su efectividad. Ambos

órganos respetan las normas del debido proceso, los principios de

objetividad e imparcialidad, a diferencia de lo ocurrido en los Tribunales

de Núremberg y Tokio. 32

Asimismo, es importante destacar que su labor se vio en varias oportunid

ades plagadas de dificultades ya que debieron afrontarse ante algunos

problemas en su funcionamiento, como ser, la deficiencia de reglas en el

procedimiento y dificultades en la captura y entrega de los acusados. Por

32

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2017.11:00a

33

tal motivo, se fueron dictando nuevas reglas de procedimiento, el 17 de

noviembre de 1999 y las reglas de detención, el 29 de noviembre de

1999, entre otros de los documentos legales que se fueron adoptando

desde que entró en funcionamiento dicho tribunal. 33

En la actualidad el Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia está

llevando a cabo diecisiete juicios, y ha completado cuatro, en los que

recayó sentencia definitiva respecto de Drazen Erdemovic (sentenciado a

cinco años de prisión con relación a crímenes contra la humanidad),

Dragan Papic (sobreseído y puesto en libertad), Dusko Tadic (condenado

a la pena de 20 años de prisión) y finalmente la reciente sentencia dictada

con fecha 3 de marzo del 2000, donde el Tribunal ha condenado a

Tihomir Blaskic a la pena de 45 años de prisión en razón del crímenes

contra la humanidad cometidos durante la guerra de Bosnia.

Se encuentran detenidos a disposición de este Tribunal treinta y cinco per

sonas. Asimismo, han sido acusados ante el Tribunal de La Haya de

Crímenes de guerra tres dirigentes serbios, el actual presidente Slobodan

Milosevic, el ex líder de los serbios bosnios Radovan Karadzic y el ex

comandante del Ejército serbio de Bosnia Ratko Mladic, por los cuales el

gobierno de Estados Unidos ha colocado por toda Bosnia 10.000 carteles

ofreciendo una recompensa a los que cooperen en el arresto de los

individuos nombrados34.

Por otro lado, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda emitió su

primera inculpación sumaria en noviembre de 1995. En 1998 había tres

juicios en curso. Uno de los casos más sensacionales ante el Tribunal,

hasta ahora, ha sido el juicio al ex Primer Ministro Rwandés Jean

Kambanda. El ex Primer Ministro se confesó culpable del delito de

33

Ídem 34

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2017.11:00a

34

genocidio y posteriormente fue sentenciado a cadena perpetua. Esta fue

la primera vez en que se ha condenado a una persona por el delito de

genocidio. En un juicio conexo, el ex alcalde del distrito rwandés de Taba,

Jean­Pierre Ayakesu, fue condenado el 2 de septiembre de 1998 por

genocidio contra los ciudadanos tutsi, así como por los delitos de

violación, tortura y otros actos inhumanos, y sentenciado posteriormente a

reclusión perpetúa.

Un gran avance ha realizado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos

cuando el 24 de enero del 2000 ha dado paso para que pueda ser

extraditado Elizaphan Ntakirutimana, pastor de la iglesia Ruandesa, al

Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ICTR), al denegar la apelación

presentada por el imputado. Acusado por el ICTR de conspiración para la

comisión de genocidio por hechos acaecidos en 1994 al haber promovido

que miembros de la etnia Tutsi buscaran refugio en su iglesia y

posteriormente permitir la entrada a oficiales Hutus armados y

paramilitares llevando a cabo una masacre de un día de duración. Es el

primer caso en cual el gobierno de Estado Unidos, país jugó un papel

instrumental cuando el Consejo de Seguridad creara el Tribunal Penal

Internacional para Ruanda, entregue a una persona para ser juzgada por

un Tribunal Internacional, esto sentará un precedente importante a la hora

de vacilaciones por parte de funcionarios norteamericanos.

A raíz de esta pequeña reseña vemos la dificultad que hubo en establecer

un tribunal penal internacional para sancionar violaciones graves del

derecho internacional. Hoy, el Tribunal Penal Internacional para la antigua

Yugoslavia, en La Haya y el instituido para Ruanda, en Arusha, muestran

que el objetivo puede ser alcanzado.35

35

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm 25/02/2017.11:00a

35

Así las cosas, resulta necesario que la comunidad internacional adopte

una corte que respete los principios internacionalmente aceptados del

derecho penal y que sus sentencias sean así inobjetables. En tal sentido

la creación de una Corte Penal Internacional permanente nos debería

asegurar que ningún habitante del mundo pueda ser penado sin juicio

previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por

comisiones especiales, así como también nos permite creer en que los

más graves delitos del derecho internacional no quedarán impunes. De

allí el surgimiento del proceso de creación de una Corte penal

internacional

7. El proceso de creación de una Corte Penal Internacional

Hoy día, el tratado más importante del DPI es el Estatuto de Roma, por

medio del cual se creó la Corte Penal Internacional (CPI). Algunos autores

encuentran que la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito

de Genocidio y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles,

Inhumanos o Degradantes hacen parte del derecho penal internacional,

dado que tipifican crímenes internacionales que, en virtud del principio de

jurisdicción universal, pueden dar lugar a investigaciones y sanciones

penales contra las personas responsables. En el presente aparte se

describe entonces de manera exclusiva el Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional3637

36

Hernán Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago, Academia de Humanismo Cristiano, 1979, pág. 349. 37

Ídem

36

7.1 .Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

El Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998, creó la Corte

Penal Internacional, en adelante CPI, primer órgano permanente

encargado de investigar y juzgar individuos que cometan crímenes de

lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio o agresión, cuando los

respectivos Estados no quieran o no puedan juzgarlos (principio de

complementariedad). El Estatuto de Roma tiene cuatro ejes temáticos. En

la primera parte se incluyen las disposiciones que crean la Corte Penal

Internacional y establecen su organización y funcionamiento interno; en la

segunda parte se definen los cuatro crímenes internacionales que pueden

ser investigados por la CPI; en la tercera parte se desarrollan normas de

derecho penal procesal; y en la cuarta parte se indican la relación y los

vínculos existentes entre la Corte Penal Internacional y los Estados parte.

El profesor Theodor Meron, de la Universidad de Nueva York, sin duda

una de las primeras autoridades académicas del mundo en materia de

derecho internacional humanitario, dice en su último libro que lo más

importante del Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, por el cual se

crea la Corte Penal Internacional de carácter permanente, son los

artículos 6,7 y 8, sobre los delitos de competencia del nuevo tribunal.

Dichas normas se ocupan del genocidio, los crímenes de lesa humanidad

y los crímenes de guerra, respectivamente, y están inspiradas en el

artículo 6 del Acuerdo de Londres, del 8 de agosto de 1945, por el cual se

estableció el Tribunal Militar Internacional de Núremberg para el

juzgamiento de los jerarcas de la dictadura hitleriana, poco después de

terminar la Segunda Guerra Mundial. Este último precepto, por su parte,

ha sido calificado de "monumento importantísimo de la civilización jurídica

moderna" por el maestro Antonio Cassese, quien presidía hasta hace

poco el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, ''incluso si

desmiente uno de los principios fundamentales de dicha civilización [...]

según el cual nadie puede ser castigado por una acción que, en el

37

momento de llevarse a cabo, no se consideraba como criminosa (nullum

crimen sine lege).

Existen al menos cuatro elementos del Estatuto que vale la pena resaltar:

i) la definición de los crímenes que puede investigar y juzgar la CPI, ii) el

reconocimiento de derechos concretos a las víctimas, iii) la adopción de

criterios para determinar la responsabilidad penal individual y iv) la

definición de criterios para determinar los casos en los cuales la CPI

puede intervenir. En cuanto a lo primero, es importante recordar que la

competencia de la Corte Penal Internacional se circunscribe a graves

crímenes de derecho internacional, específicamente: i) genocidio; ii)

crímenes de guerra, cometidos en conflictos armados internacionales e

internos; iii) crímenes de lesa humanidad; y iv) agresión. En relación con

el segundo tema, el Estatuto hace un aporte particularmente importante a

la lucha contra la impunidad, al establecer una serie de derechos en

cabeza de las víctimas de graves crímenes internacionales. Estos

derechos pueden agruparse en: derechos de participación, derechos de

protección y derechos de reparación (Vega González, 2006). Frente al

tercer tema, es importante resaltar como un gran avance la consagración

del principio según el cual toda persona que cometa un crimen

internacional es individualmente responsable del mismo, sin que pueda

eximirse de responsabilidad, invocando su cargo oficial, haber actuado

obedeciendo órdenes superiores o el paso del tiempo.38

Es necesario destacar que la segunda rama del derecho internacional de

protección de la persona humana es el derecho penal internacional. El

derecho penal internacional prohíbe la comisión de algunas conductas

que se denominan “crímenes internacionales” y que por su gravedad o

barbarie deben ser juzgadas por la Corte Penal Internacional cuando el

Estado que debe juzgar a los presuntos criminales no puede o no quiere

38

Brian D. Tittemore, "Khmer Rouge crimes: The elusive search for justice", en Human Rights Brief, Vol. 7, No.

1, Washington, D. C, American University, Fall 1999, Págs. 3-5

38

hacerlo. A diferencia del derecho internacional de los derechos humanos,

el derecho penal internacional se aplica a las personas y no a los

Estados– que han cometido crímenes internacionales. Los crímenes

internacionales son los crímenes de guerra, los crímenes de lesa

humanidad, el genocidio y la agresión. Cada uno de estos crímenes y el

órgano internacional creado para evitar su impunidad (la Corte Penal

Internacional) La tercera rama, el derecho internacional humanitario,

solamente opera cuando existe un conflicto armado interno o

internacional. Los sujetos obligados por las normas de DIH son todos los

actores armados; esto incluye, por supuesto, a las fuerzas armadas del

Estado, pero también a las otras partes del conflicto. La finalidad de esta

rama del derecho es proteger a la población no combatiente y limitar el

uso desproporcionado de la fuerza. Siendo necesario en este apartado

entender y delimitar los crímenes de guerra39

8-. Crímenes de guerra

Los crímenes de guerra son tan antiguos como la guerra, que fue una de

las primeras actividades sociales de la especie humana y será sin duda la

última. Y aún si no se acepta que la guerra es un crimen, como pretende

el pacifismo radical, hay que admitir que las peores manifestaciones de la

barbarie casi siempre tienen lugar como consecuencia o so pretexto de

los conflictos armados. Más aún, el concepto mismo de responsabilidad

individual por la comisión de delitos contra el derecho internacional

apareció en el contexto de las leyes y costumbres de la guerra, y los

únicos tribunales internacionales convocados hasta ahora para juzgar

crímenes internacionales, con la excepción parcial de la futura Corte

permanente, se han dedicado de manera exclusiva a investigar y40

39

Hannah Arendt, Eichmann en Jerusalén: un estudio sobre la banalidad del mal, Barcelona, Editorial Lumen,

1999 40

Timothy L H. MacCormack, "From Sun Tzu to the Sixth Committee: The evolution of an international criminal law regime", en MacCormack & Simpson, The law of war crimes..., pág. 32.

39

sancionar atrocidades perpetradas en desarrollo o con ocasión de

hostilidades militares de algún tipo41. De ahí que el artículo 8 del Estatuto

de Roma tenga un linaje mucho más ¡lustre, en términos de antigüedad,

que los otros dos dispositivos glosados hasta ahora. Uno de los padres de

la nueva institución, el profesor. Bassiou recuerda que el primer proceso

penal de que se tiene noticia por la iniciación de una guerra injusta tuvo

lugar en Nápoles, en 1268, contra Conradin von Hohenstafen; y el primer

juicio internacional documentado por crímenes de guerra fue el incoado

por un tribunal de veintiocho jueces del Sacro Imperio Romano-

Germánico contra Peter von Hagenbach en Breisach, Austria, en 1474,

por atrocidades cometidas contra la población civil en su intento de

someterla al dominio de Carlos de Borgoña42. Definidos en principio como

las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra o, según otra

formulación, como las infracciones graves al derecho internacional

humanitario, los crímenes de guerra de competencia de la Corte aparecen

codificados en el artículo 8 del Estatuto de Roma en cuatro grupos:

infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 (ocho delitos);

otras violaciones de las leyes y costumbres de la guerra internacional

(veintiséis delitos); violaciones del artículo 3 común de los Convenios de

Ginebra de 1949 (cuatro delitos); y violaciones de las leyes y costumbres

de la guerra no internacional (doce delitos). Como salta a la vista, la

tipificación es muy ambiciosa, casi exhaustiva, pues incluye cincuenta

conductas típicas que cubren buena parte de las manifestaciones de

barbarie y ferocidad que suelen presentarse en los enfrenamientos

bélicos, y en algunos temas, como el de las atrocidades sexuales, va más

lejos que los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales

de 1977.

41

Ternon, El Estado criminal..., pág. 44. 42

M. C. Bassiouni, Derecho penal..., Págs. 60 y 61.

40

Igualmente se debe dejar por senado que existen algunas omisiones: en

los conflictos internacionales, no se contemplan como crímenes de

guerra los retrasos injustificados en la repatriación de prisioneros de

guerra y de civiles, ni los ataques indiscriminados contra la población civil

y los bienes civiles; en los conflictos no internacionales, no se incluye la

prohibición de producir hambre a la población civil, ni la destrucción de

recursos naturales en forma generalizada y grave, con daños ambientales

de largo plazo; y entre las armas proscritas no se mencionan las armas

nucleares, las armas biológicas, las armas que causan ceguera y las

minas antipersonales. De conformidad con la más avanzada

jurisprudencia humanitaria, el artículo 8 in fine del Estatuto dispone que

sus reglas sobre infracciones del jus in bello no limitan el derecho del

Estado a mantener o restablecer el orden público interno y a defender la

unidad e integridad del territorio por medios legítimos, y no se aplican a

las situaciones de disturbios y tensiones interiores pero sí a los conflictos

armados internos de carácter crónico e incluso a los enfrentamientos

entre fuerzas irregulares .43

Conviene añadir que los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que

forman parte del derecho aplicable por la Corte permanente según el

artículo 21 del Estatuto, establecen en sus respectivos artículos 51,

52,131 y 148 que amnistiar crímenes de guerra constituye un delito

internacional44

Éstos y otros desarrollos normativos recientes, derivados de las

decisiones de los tribunales penales ad hoc para la antigua Yugoslavia y

para Ruanda e incluso de las negociaciones en curso entre Naciones

43

T. Meron, Warcrimes law..., pág.309.

44 Hernán Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago, Academia de Humanismo

Cristiano, 1979, pág. 349

41

unidas y Camboya para el eventual juzgamiento de los líderes

sobrevivientes de la dictadura de Pol Pot45, permiten concluir que la Corte

cuneta con herramientas jurídicas suficientes para administrar pronta y

cumplida justicia en materia de crímenes de guerra. Para ser algo más

que un tigre de papel, la Corte Penal Internacional requiere por fuerza el

respaldo político, la colaboración técnica y el apoyo económico de los

estados miembros de las Naciones Unidas, amén de la participación

activa de la ciudadanía universal. Pero su sola creación como institución

jurídica, como criatura de tratado, constituye un avance de gran

significación para la puesta en marcha de una jurisdicción penal

internacional y para el desarrollo de una cultura de la democracia y de los

derechos humanos en el ámbito global. Como ha dicho el maestro Luigi

Ferrajoli en su libro Derechos y garantías: la ley del más débil, los

derechos no caen del cielo y un sistema de garantías no se construye en

diez o veinte años46. Los derechos surgen de las luchas políticas y

sociales, y un sistema de garantías tarda generaciones en construirse y

ponerse al servicio de la gente de sudor y de pena, que sufre y muere. La

nueva Corte permanente es el resultado de más de cincuenta años de

esfuerzos y trabajos de muchas personas y organizaciones

comprometidas con el fin de la impunidad y con el castigo de los verdugos

de sus pueblos, y entraña la promesa de la justicia, la justicia judicial, la

única que los hombres tienen derecho a impartir, para los humillados y

ofendidos que no han encontrado la protección de la ley bajo su bandera

y la buscan ahora a la sombra de la humanidad, nuestra auténtica

ciudadanía47.

45

Brian D. Tittemore, "Khmer Rouge crimes: The elusive search for justice", en Human Rights Brief, Vol. 7, No. 1, Washington, D. C, American University, Fall 1999, Págs. 3-5 y 23. 46

22 L Ferrajoli, Derechos y garantías: La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pág. 157. 47

Ibídem

42

8.1- Relevancia, conceptualización y connotación del Derecho Penal

internacional en relación con el DIH y los DH.

Un vez señalado lo que establece el ER y los Convenios en materia de r

crímenes de guerra, resulta necesario pasar a señalar brevemente la

interacción de tres disciplinas jurídicas vinculadas entre sí pero que no

deben llegar a confundirse, como lo son el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el

Derecho Penal Internacional, siendo todos estos sectores del Derecho

de suma relevancia en el mundo de hoy por el lamentable hecho de las

mencionadas situaciones de violencia que vienen suscitándose a nivel

mundial .

En este apartado es importante agregar que, específicamente en cuanto a

las situaciones de mayor violencia, como lo son los conflictos armados, si

bien de conformidad con él, prácticamente inexistente, IUS AD BELLUM,

el recurso a la guerra se encuentra prohibido para solucionar las

controversias entre los Estados (según se establece en el numeral 4 del

artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas), también es cierto que las

guerras son inevitables y son un fenómeno latente, lo cual hace tan

necesaria la existencia de las tres ramas del Derecho indicadas, todas

las cuales tienen en común perseguir como finalidad última

justamente la limitación de la violencia y la protección de las

personas y su dignidad.48

En este orden de ideas, puede observarse en primer término que el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho

48

Una introducción a la delimitación y entendimiento de los crímenes de guerra Alejandro J. Rodríguez Morales

43

Internacional Humanitario, sobre cuya relación no se harán mayores

referencias al no ser el tema central de este trabajo, se encuentran

estrechamente vinculados, no obstante lo cual éste último se presenta

como una suerte de especificación de las normas que conforman el

primero en el contexto particular de un conflicto armado, bien sea

internacional o interno, por lo que se habla de que constituye una lex

specialis. Es bien sabido, por su parte, que tanto el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos como el Derecho Internacional Humanitario

tienen un carácter preventivo, no así represivo, de modo que, en cuanto

tales, no se ocupan de imponer sanciones a las personas que hayan

infringido sus normas, algo para lo cual no han sido concebidos.

Precisamente es el Derecho Penal Internacional el que está

específicamente dirigido a imponer sanciones y establecer la

responsabilidad penal individual por la comisión de determinadas

conductas a las que se considera como crímenes internacionales,

categoría dentro de la cual se ubican los crímenes de guerra. Así, es

posible definir al Derecho Penal Internacional como “aquel sector del

ordenamiento jurídico que se compone de normas punitivas

internacionales, que tipifican crímenes, establecen penas y determinan la

responsabilidad penal de los individuos, con el objeto de salvaguardar los

más vitales bienes jurídico-penales de la humanidad, ante la posible

impunidad de su lesión”49

Conforme a lo anteriormente expuesto el Derecho penal internacional se

constituye como una disciplina jurídica de carácter prominentemente

punitivo, puesto que precisamente le está dado imponer sanciones

49

RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro J. La Corte Penal Internacional. Complementariedad y competencia. Pág. 26. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2005

44

penales a quienes incurran en las conductas que se consideran criminales

según sus normas. En este sentido, pues, debe decirse que aquí se trata

en tal virtud de una responsabilidad penal del individuo que se deriva de

tales normas, las que, valga destacarlo desde este momento, son

internacionales, esto es, no son disposiciones de derecho interno o local,

dictadas por un Estado en particular, sino que emanan más bien de la

comunidad internacional, en la forma de tratados o convenciones.

Legítimamente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio

de 1998 representa el principal instrumento jurídico de la actualidad en

materia de Derecho penal internacional, en tanto condensa toda la

evolución de esta disciplina jurídica. Asimismo constituye un verdadero

“Código penal supranacional”, en el que se tipifican crímenes

internacionales así como las penas correspondientes a los mismos,

además del procedimiento y aspectos institucionales de la Corte, por lo

que se constituye como un texto sumamente completo en la materia,

siendo así el principal instrumento normativo de Derecho penal

internacional de la actualidad, aunque no el único50. Igualmente el

Derecho penal internacional es aplicable únicamente en relación con las

personas, no así con los Estados ni con empresas o corporaciones, y por

ello se habla de responsabilidad individual. Esto es de importancia porque

es justamente una de las principales características del Derecho penal

internacional, en virtud del cual no podría pretenderse hacer responsables

a Estados o personas jurídicas, como sí puede ocurrir en el ámbito del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (así, por ejemplo, ante

la Corte Interamericana de Derechos Humanos) o del Derecho

Internacional Público (así, por ejemplo, ante la Corte Internacional de

Justicia).51

50

Una introducción a la delimitación y entendimiento de los crímenes de guerra Alejandro J. Rodríguez Morales 51

45

Siendo imperante advertir en todo caso que la responsabilidad del Estado

no excluye la responsabilidad de los individuos ni viceversa, no obstante

lo cual debe indicarse que ciertamente ambas formas de responsabilidad

están estrechamente vinculadas lo que encuentra reflejo en que para

hacer responder al Estado resulta necesario que la infracción le sea

atribuible, lo que sólo puede afirmarse si la misma ha sido llevada a cabo,

como indican los artículos sobre responsabilidad del Estado preparados

por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las

Naciones Unidas, por un órgano del Estado que actúe en esa calidad en

el ejercicio de sus funciones (artículo 5); o bien, como establece el artículo

91 del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra, por las

personas que formen parte de sus fuerzas armadas.

8.2. Origen del establecimiento de las responsabilidades individuales

En el orden internacional, la idea de hacer responder al individuo en el

Derecho internacional encuentra distintos antecedentes que han

posibilitado que hoy en día se reconozca sin problemas la subjetividad del

individuo frente a las normas internacionales, por lo que ya no son los

Estados los únicos sujetos que se vinculan frente a las mismas. Así, una

primera experiencia de responsabilidad internacional del individuo la

constituyó la constitución de un tribunal internacional ad hoc en 1474 para

juzgar a Peter Von Habenbach por los crímenes que éste cometió durante

la ocupación de la ciudad de Breisach, poniéndose de relieve en tal virtud

la necesidad de hacer responder a los individuos directamente mediante

mecanismos internacionales. Tendrían que pasar muchos años para la

aparición de un nuevo intento de declaratoria de responsabilidad

internacional del individuo al término de la Primera Guerra Mundial,

46

cuando se quiso juzgar al Káiser Guillermo II, suscribiendo el Tratado de

Versalles de 1919, el cual establecía en su artículo 227 la constitución de

un tribunal internacional a tales efectos, lo que no se logró por razones

políticas.

Sería después de la Segunda Guerra Mundial cuando verdaderamente

tendría lugar el establecimiento de la responsabilidad penal internacional

del individuo con los juicios de Núremberg y Tokio, dejándose sentado

claramente que las personas naturales deben responder por sus

actos ante el Derecho internacional, siendo sus normas aplicables a

éstos y no sólo a los Estados, en tanto los crímenes internacionales

son llevados a cabo precisamente por los individuos,

independientemente de que actúen o no como agentes estatales. Es

por esta razón que el Principio I de los Principios de Derecho internacional

reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de

Núremberg, documento preparado por la CDI en 1950, establece que

“toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho

internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción”,

reiterando la responsabilidad individual a la que hacía referencia el

artículo 6 del Estatuto del mencionado tribunal.52

Cabe añadir en este punto, precisamente, que la consolidación de la

exigencia universal de una responsabilidad penal internacional de los

individuos por la comisión de crímenes internacionales está directamente

entrelazada tanto con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

como con el Derecho Internacional Humanitario, por cuanto justamente

sería la serie de atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra

52

Cruz Roja Española (ed.). «Estatuto del Tribunal militar internacional de Núremberg, 1945» (PDF). Consultado el 26 de febrero de 2017. 2:00am.

47

Mundial la que daría lugar a una particular atención mundial hacia tales

sectores del Derecho, y de allí que en 1948 se suscribiera la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y en 1949 se actualizarán y

ampliaran los Cuatro Convenios de Ginebra, incluyéndose precisamente

en estos últimos normas específicas acerca de la represión de las

infracciones graves a sus disposiciones (así, los artículos 49 del I

Convenio de Ginebra, 50 del II Convenio de Ginebra, 129 del III Convenio

de Ginebra y 146 del IV Convenio de Ginebra). De esta manera, se

constata que el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal

Internacional tiene lugar con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial,

en virtud de la profunda marca dejada por los aberrantes crímenes

cometidos durante la misma.

Habiendo hecho esta referencia y continuando con la evolución de la

subjetividad internacional del individuo, cabe observar que la misma ha

sido confirmada por los Estatutos y la jurisprudencia de los Tribunales

Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, cuya

competencia ratione personae se restringe a las personas naturales o

físicas (artículos 7 y 6 respectivamente), consagrándose así nuevamente

la responsabilidad penal internacional del individuo, es decir, la imposición

de deberes a éstos mediante normas del Derecho internacional, sin

necesidad de intermediación o intervención del Derecho o legislación

nacionales.53

Finalmente, el Estatuto de Roma ha reiterado la idea fundamental en

Derecho penal internacional de responsabilizar al individuo por los actos

que cometa y que sean considerados crímenes internacionales, incluso

aunque los mismos no se encuentren tipificados en el Derecho interno,

53

http://www.solidaritat.ub.edu/observatori/dossiers/tpi/tpidossier.htm,consutlado el 26/02/2017 3:00am

48

pues, en definitiva, el paradigma a este respecto ha cambiado y ahora se

sostiene sin dificultades que la normativa internacional es directamente

aplicable a las personas y no únicamente a los Estados en tanto sujetos

tradicionales o clásicos del Derecho internacional.54

8.3. Vínculos de los crímenes de guerra en el derecho penal internacional

actual su convergencia con el DIH y elementos de los crímenes de guerra

Paralelamente a la evolución del derecho Penal Internacional, es

indiscutible que los individuos deben responder por las conductas

tipificadas como crímenes en instrumentos o tratados internacionales,

algo que es de vital relevancia en relación con el cumplimiento del

Derecho Internacional Humanitario en tanto, como se dirá de inmediato,

diversas infracciones de su normativa son a la vez constitutivas de

conductas criminales a la luz del Derecho penal internacional y por tanto

posibilitan el castigo de los responsables.55

En relación con la delimitación y el concepto de los crímenes de guerra en

el Derecho actual se debe afirmar ante todo que, por supuesto, es esta

categoría de crímenes internacionales la que cuenta con más historia,

siendo prácticamente la base de todos aquellos, pues justamente serían

las atrocidades cometidas en el marco de contiendas bélicas las que

darían lugar a la demanda de represión penal de tales conductas. De otra

parte, debe observarse que existe una serie de documentos

fundamentales en donde se describen y en que se hace referencia

expresamente a los crímenes de guerra, el más reciente de todos ellos, el

Estatuto de la Corte Penal Internacional, por lo cual se ha considerado

54

Una introducción a la delimitación y entendimiento de los crímenes de guerra Alejandro J. Rodríguez Morales 55

Ídem

49

conveniente analizar estos crímenes desde las previsiones de tal

instrumento, acotando, no obstante, que el mismo presenta algunas

inexactitudes, las cuales se mencionarán expresamente

Inicialmente debe destacarse que el artículo 8.1 del Estatuto de Roma

contiene una especie de cláusula umbral respecto a los crímenes de

guerra, de conformidad con la cual la Corte Penal Internacional podrá

conocer de tales crímenes cuando se cometan como parte de un plan o

política o como parte de la comisión en gran escala de los mismos, lo que

recuerda los caracteres de generalidad o sistematicidad que debe reunir

el ataque contra la población civil en los crímenes de lesa humanidad.56

Esta cláusula umbral ha sido incluida en el Estatuto a efectos de limitar o

restringir la definición de los crímenes de guerra a situaciones

particularmente graves y de trascendencia para la comunidad

internacional, teniendo que satisfacerse, para considerar a estos crímenes

dentro de la competencia material de la Corte, este requisito adicional,

que no aparece en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la

ex- Yugoslavia (artículos 2 y 3), ni del Tribunal Penal Internacional para

Ruanda (artículo 4), así como tampoco en ninguno de los Convenios de

Ginebra ni en las regulaciones de La Haya, aunque sí aparece de forma

semejante en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la

Seguridad de la Humanidad (artículo 20). El objeto de incluir tal exigencia

adicional, entonces, es impedir que sean sometidos a consideración de la

Corte crímenes de guerra ejecutados aisladamente, pues estos deben ser

56

QUEL LÓPEZ, F. Javier. La competencia material de los Tribunales Penales Internacionales: consideraciones sobre los crímenes tipificados. En ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción (Ed.). Creación de una jurisdicción penal internacional. Pág. 96. Colección Escuela Diplomática. No. 4. Madrid, España. 2000.

50

castigados en el propio ámbito interno y de acuerdo con las pautas de la

disciplina y el Derecho militar.57

Es en definitiva, la citada cláusula umbral, como afirma QUEL LÓPEZ,

“es un cuerpo extraño al derecho humanitario bélico que

afortunadamente no ha sido incorporado como condición

suplementaria, sino como principio reafirmador de la competencia de

la Corte en casos especialmente importantes”58, por lo que el estado

actual de la noción de crímenes de guerra no ha retrocedido con la

inclusión de este precepto en el Estatuto de Roma, debiendo interpretarse

que se trata de una norma que sólo rige a efectos de la competencia

ratione materiae de la Corte, pudiendo señalarse entonces que ésta sólo

conocerá de unos “crímenes de guerra stricto sensu”59,lo que muestra

la limitación del ámbito de acción del nuevo tribunal en lo atinente a

dichos crímenes.

En proporción a este primer elemento de los crímenes de guerra en el

Estatuto sólo se dirá que el mismo ha sido formulado de modo alternativo

y no acumulativo, es decir, basta que sean parte de un plan o política

determinados o que sean cometidos en gran escala, es decir,

masivamente, por lo que no se exige la verificación de ambos extremos,

sino tan sólo de uno de ellos. Prolongando el análisis de los elementos

generales de los crímenes de guerra, destaca el que los mismos deben

haber sido cometidos en el contexto de un conflicto armado, bien sea

interno o internacional, según sea el caso. Si no existe conflicto armado

alguno, evidentemente no podrá configurarse tampoco ningún crimen de

57

QUEL LÓPEZ, F. Javier. La competencia material de los Tribunales Penales Internacionales: consideraciones sobre los crímenes tipificados. En ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción (Ed.). Creación de una jurisdicción penal internacional. Pág. 96. Colección Escuela Diplomática. No. 4. Madrid, España. 2000. 58

Ídem 59

CAMARGO, Pedro Pablo. La Corte Penal Internacional (CPI) en la represión de delitos contra el derecho internacional humanitario. En, de varios autores: La Corte Penal Internacional. Pág. 164. Editorial Leyer. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 2001.

51

guerra. En cuanto a esto, el Tribunal para la ex-Yugoslavia ha expresado

en la sentencia de fecha 2 de octubre de 1995, dictada por la Cámara de

Apelaciones en el caso Prosecutor vs. Tadic (párrafo 67), 60que existe

conflicto armado siempre que se verifique el recurso a la fuerza armada

entre Estados o violencia armada prolongada entre autoridades

gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos

dentro de un Estado, independientemente de que el combate actual tenga

lugar o no en ese sitio.

En lo que respecta a la definición de conflicto armado internacional, en

oposición a aquél de carácter interno, puede acudirse al artículo 2 común

de los Convenios de Ginebra, según el cual se entenderán como tal los

casos de “guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja

entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de

guerra no haya sido reconocido por una de ellas”, agregando que también

se incluyen “todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del

territorio de una Alta Parte contratante, aunque esta ocupación no

encuentre resistencia alguna militar”. La inclusión de las ocupaciones

concuerda con la nota 34 al artículo 8.2.a.i.4 de los Elementos de los

Crímenes, la cual advierte que el término “conflicto armado internacional”

incluye la ocupación militar.

Respecto a la noción de conflicto armado interno o sin carácter

internacional, a diferencia de lo que ocurre en relación a la definición de

los conflictos armados internacionales sobre los que nada dice el

Estatuto, de lo dispuesto por el artículo 8.2.f ha de colegirse que se trata

de conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado

cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades

gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. A

60

Caso No. IT-94-1-A - Tribunal Penal Internacional para la eEXYUGOSLAVIA.http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf,conusltado el 26/02/2017 4:00am

52

su vez, hay que advertir en cuanto a estos últimos que según los

parágrafos d y f del artículo 8, las disposiciones relativas a los crímenes

cometidos en el contexto de un conflicto armado sin carácter internacional

no se aplican a situaciones de disturbios o tensiones internas, tales como

motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de

carácter similar.61

Otro elemento común a destacar de los crímenes de guerra es que,

además de que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un

conflicto armado, se requiere que la misma haya estado relacionada con

él (véase, por ejemplo, el artículo 8.2.a.i.4 de los Elementos de los

Crímenes). En este sentido, como afirma DÖRMANN, “los actos no

relacionados con el conflicto armado, por ejemplo, un homicidio por

razones personales que nada tienen que ver con el conflicto armado

(valga decir, un soldado celoso mata a un empleado civil en las

barracas porque este último tenía una relación con su ex-esposa) no

han de ser considerados como crímenes de guerra”, requiriéndose así

que los actos típicos estén estrechamente relacionados (“closely related”

de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal para la ex-Yugoslavia) con

el conflicto como tal.62

Finalmente, el último elemento del tipo de los crímenes de guerra en el

Estatuto es el elemento mental o intencional (mens rea), requerido en

relación a éstos, debiendo hacerse una distinción dependiendo de la

categoría de crímenes de guerra de que se trate. En efecto, los

Elementos de los Crímenes en su artículo 8 requieren ciertos elementos

intencionales según se trate de un crimen u otro; sin embargo, hay un

elemento de intencionalidad que ciertamente es común a todos los

61

DÖRMANN, Knut. Crímenes de guerra en los «Elementos de los Crímenes». En AMBOS, Kai (Coordinador). La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma. Pág. 114. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2002. 62

Idem

53

crímenes de guerra previstos en el Estatuto, conforme al cual el autor

debe haber tenido conocimiento de que había circunstancias de hecho

que establecían la existencia de un conflicto armado (así, el último

elemento de cada crimen de guerra en el texto de los Elementos de los

Crímenes).63

En ese orden de ideas y conforme a lo expresado en la introducción al

artículo 8 de los Elementos de los Crímenes se hace una aclaratoria en

cuanto al conocimiento que ha de tener el autor de la existencia de un

conflicto armado, indicándose que no se exige que el autor haya hecho

una evaluación jurídica acerca de la existencia un conflicto armado ni de

su carácter internacional o no internacional; por lo que no se requiere que

el perpetrador haya realizado un juicio de valor en Derecho de la

existencia del conflicto así como tampoco de su naturaleza. Asimismo, se

especifica que no se exige que el autor tenga conocimiento de los hechos

que hayan determinado que la naturaleza del conflicto.

Hacendosa necesario en este apartado destacar que en lo atinente al

conocimiento requerido, de acuerdo con el último párrafo de la citada

introducción al artículo 8, “únicamente se exige el conocimiento de las

circunstancias de hecho que hayan determinado la existencia de un

conflicto armado”, de modo tal que no se exige un nivel elevado de

conocimiento de las razones y naturaleza del conflicto, sino únicamente

de aspectos fácticos que permitan pensar que existe el mismo, por lo que

basta probar la vinculación desde un punto objetivo entre los actos

realizados y el conflicto en tanto que tal, con lo que ya queda en evidencia

la existencia de éste,cada una de las categorías de los crímenes de

guerra contiene adicionalmente una determinada intención o mens rea,

por ejemplo, en el caso de los crímenes del artículo 8.2.a, que el autor

haya conocido las circunstancias de hecho que establecían la protección

63

DÖRMANN, Knut. Crímenes de guerra en los «Elementos de los Crímenes». En AMBOS, Kai (Coordinador). La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma. Pág. 114. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2002.

54

de las personas o bienes de acuerdo con las normas humanitarias, es

decir, de los Convenios de Ginebra de 1949. En este sentido, pues, es

necesario analizar según sea el caso el elemento intencional adicional,

además del general o común a todos los crímenes de guerra.64

Cabe advertir a su vez en lo que corresponde a la formulación de los

crímenes de guerra en el Estatuto de Roma que, a primera vista, pudiera

criticarse arguyendo que se ha recurrido a una tipificación en blanco,

puesto que se hace remisión a los Convenios de Ginebra, así como

incluso a las leyes y usos de la guerra, con lo que pareciera que

verdaderamente se trata de tipos penales en blanco, en los que la

descripción de la conducta ha quedado incompleta. No obstante, aquí se

considera que el artículo 8 no ha de ser interpretado en dicha forma, sino

que más bien ha de entenderse que la remisión que se hace es a efectos

de sustentar el carácter criminal y violatorio del Derecho Internacional

Humanitario de las conductas recogidas en el tipo, reiterándose en ese

mismo sentido que la definición de crímenes de guerra en este

instrumento es restringida, por lo que han quedado fuera de la

competencia de la Corte otros comportamientos que también pueden ser

tenidos como crímenes de guerra.65

Efectivamente, debe subrayarse en este punto que el Estatuto de la Corte

Penal Internacional incurrió en el error de no incluir dentro de la categoría

de crímenes de guerra una serie de conductas ciertamente lesivas y

graves del Derecho Internacional Humanitario, especialmente en el

contexto de conflictos armados sin carácter internacional, en que, por

64

Críticas ante la ausencia de supuestos relevantes en caso de conflicto armado interno, LIROLA DELGADO y MARTÍN MARTÍNEZ, Isabel y Magdalena M. La Corte Penal Internacional. Justicia versus Impunidad. Pág. 129. Editorial Ariel. Barcelona, España. 2001. 65

Ídem

55

ejemplo, no se incrimina el empleo de armas prohibidas. Es por ello que la

regulación que de los crímenes de guerra se hace en el Estatuto de Roma

no puede entenderse como definitiva ni como vinculante para el Derecho

Penal Internacional, por lo que el concepto de crímenes de guerra resulta

mucho más amplio que el establecido en tal instrumento. Viniendo a ser

oportuno resaltar que en la actualidad se viene entendiendo que la

definición de los crímenes de guerra no debe estar sujeta a distinciones

según se trate de conductas realizadas en el contexto de un conflicto

armado internacional o de un conflicto armado sin carácter internacional,

por lo que puede hablarse de una especie de unificación a este respecto

que resulta imperativa, en tanto, como se estableciera ya en la sentencia

dictada en el caso Prosecutor vs. Tadic por el Tribunal Penal Internacional

para la ex- Yugoslavia, en fecha 2 de octubre de 1995, “lo que es

inhumano y, en consecuencia, proscrito por el Derecho Internacional

que regula los conflictos armados internacionales, no puede ser

inhumano e inadmisible en el marco de un conflicto interno”.66

Finalmente en lo atinente a la regulación de los crímenes de guerra en el

Estatuto de Roma, hay que anotar que conforme al artículo 124 del

mismo, los Estados pueden optar por no reconocer la competencia sobre

estos crímenes por un lapso de siete años, lo que se conoce como

cláusula de opting-out, con la que se deja en la impunidad a los autores

de estos crímenes, quedando fuera de las manos de la Corte su

juzgamiento, destacándose una vez más las imperfecciones, inevitables,

del Estatuto, que hacen más limitado su funcionamiento.

66

Fiscal v Duško Tadić - Juicio" (PDF) . Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. 14 de julio de 1997.Consultado 26/02/2017 .4:00am

56

8.4. El DPI y la represión a las infracciones del derecho internacional

humanitario

Los crímenes de guerra, consisten en violaciones graves del Derecho

Internacional Humanitario, exigiéndose tanto su prevención como su

represión. Tal y como se ha esbozado antes, a efectos de prevenir tales

conductas el Derecho Internacional Humanitario, y particularmente su

difusión y enseñanza, juega un papel fundamental. Sin embargo, a

efectos de su represión, es necesaria la adopción de una serie de

medidas, las cuales pasan a reseñarse sucintamente, siendo puntual

advertir que diversos instrumentos del Derecho Internacional Humanitario

imponen a los Estados la obligación expresa de reprimir las infracciones

de sus disposiciones, como se evidencia en los artículos 49 del I

Convenio de Ginebra, 50 del II Convenio de Ginebra, 129 del III Convenio

de Ginebra, 146 del IV Convenio de Ginebra y 85 del Protocolo Adicional I

a los Convenios de Ginebra. En tal virtud, la primera medida que debe

tomarse a efectos de la represión de los crímenes de guerra es adoptar

un cuerpo de ley que tipifique como tales las conductas que violen

gravemente el Derecho Internacional Humanitario de conformidad con los

tratados y convenios sobre la materia.

Efectivamente, en virtud de que en el Derecho interno de cada país se

exige por mandato del principio de legalidad penal que la conducta

delictiva esté previamente descrita en la ley para considerarla como tal y

poder castigar a quien incurra en la misma es que resulta imperativa la

sanción de leyes que impongan las penas respectivas a quienes infrinjan

gravemente el Derecho Internacional Humanitario, esto es, a quienes

cometan crímenes de guerra.67

67

Citada en SALMÓN, Elizabeth. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Pág. 138. Coedición de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Comité Internacional de la Cruza Roja. Lima, Perú. 2004.

57

Cabe destacar, a su vez, que otra medida fundamental para cristalizar la

represión de los crímenes de guerra se refiere a la consagración del

denominado principio de jurisdicción universal, en virtud del cual los

Estados pueden ejercer su jurisdicción respecto a tales crímenes

independientemente del lugar donde hayan sido cometidos o la

nacionalidad de los autores o de las víctimas, por lo cual debe

garantizarse que la legislación nacional permita tal actuación universal de

la jurisdicción doméstica68

Por otra parte, debe remarcarse que la represión de los crímenes de

guerra puede tener lugar en tribunales domésticos o en tribunales

internacionales, por lo cual es conveniente distinguir entre jurisdicción

internacional, jurisdicción universal y jurisdicción interna, por cuanto a

veces se ha percibido una cierta confusión en el manejo de tales

conceptos.

En cuanto a esto, entonces, debe apuntarse que por jurisdicción

internacional puede entenderse aquella que ejerce un tribunal o una corte

cuya creación sea consecuencia de un mecanismo propio del Derecho

internacional, por ejemplo, una convención o tratado internacional que así

lo disponga. Entretanto, ha de entenderse por jurisdicción universal, en

cambio, aquella que puede ejercer cualquier tribunal o corte de un Estado

determinado (es decir, de carácter doméstico), ante la comisión de

determinados crímenes internacionales cuya entidad determina

precisamente el interés de todos los Estados en su persecución y castigo,

por lo que se les habilita para ello en ejercicio de dicha jurisdicción

universal, independientemente del lugar en que se cometan, la

nacionalidad de los autores o las víctimas, o el sitio de la aprehensión de

68

SEGALL, Anna. Punishing Violations of International Humanitarian Law at the National Level. Pág. 40. International Committee of the Red Cross. Geneva, Switzerland. 2001.

58

los presuntos responsables. Finalmente, cuando se habla de jurisdicción

interna se hace referencia, como lo enseña la ciencia procesal, a la

función de administrar justicia que es realizada por un tribunal o una corte

de un cierto Estado ante un asunto respecto del cual posee un

determinado nexo jurisdiccional (básicamente, el territorial).

Muy vinculado con lo anterior se encuentra la obligación, derivada del

principio conocido como aut dedere aut judicare (entregar o juzgar),

conforme a la cual debe permitirse en la legislación de cada país la

cooperación judicial para la persecución y el castigo de los criminales de

guerra, de modo que no basta con que se cuente con una ley que

castigue los crímenes de guerra sino que también permita su posible

extradición a un Estado que así lo requiera.

De esta manera, y siguiendo a BASSIOUNI, debe apuntarse que tal

obligación comprende el deber de enjuiciar o de extraditar de manera

efectiva u justa, el deber de cooperar con los Estados que traten de

enjuiciar o de hacer cumplir sentencias penales y de prestarse

mutuamente asistencia judicial eficaz, el deber de cooperar con los

Estados que quieran efectuar el traslado de prisioneros, así como el

reconocimiento y cumplimiento de sentencias penales formuladas en el

extranjero69

Por último y para complementar este conjunto de medidas necesarias

para la adecuada represión de los crímenes de guerra, hay que destacar

que éstos, al igual que Según se expresa en los crímenes internacionales

en general, deben ser considerados imprescriptibles, lo cual es de vital

relevancia puesto que muchas veces el tiempo juega en contra de la

69

BASSIOUNI, M. Cherif. La represión de crímenes internacionales: jus cogens y obligatio erga omnes. En PELLANDINI, Cristina (Asesora jurídica). Represión nacional de las violaciones del derecho internacional humanitario. Pág. 44. Comité Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, Suiza. 1997.

59

justicia, y en esta materia es inadmisible que ello ocurra Así, pues, los

responsables de crímenes de guerra no pueden beneficiarse del

transcurso del tiempo para alegar la prescripción de sus acciones

criminales, pudiendo perseguírseles en cualquier momento, lo cual debe

consagrarse de tal manera en las legislaciones internas de cada país para

asegurar la debida represión de tales infracciones graves del Derecho

Internacional Humanitario.De otra parte, debe igualmente resaltarse que

ante la comisión de crímenes de guerra debe declararse la improcedencia

del cargo oficial, en virtud de lo cual queda proclamada la igualdad de

aplicación de las normas del Derecho Penal Internacional, esto es, que no

se admiten distinciones basadas en el cargo oficial, pudiendo ser

considerada penalmente responsable cualquier persona, incluso Jefes de

Estado o de Gobierno, agentes del Estado, funcionarios públicos, entre

otros, por lo que dicho cargo oficial no puede ser considerado como una

causa excluyente de responsabilidad penal ni constituir per se un motivo

para la reducción de la pena que corresponda.

Adicionalmente, cabe observar que ante la comisión de crímenes de

guerra tampoco rigen las inmunidades y prerrogativas de derecho interno,

que no obstarán a efectos de la persecución y el castigo de las personas

que gocen de las mismas.

Par finalizar debemos acotar que en la represión de las infracciones

graves del Derecho Internacional Humanitario no pueden prevalecer ni

establecerse amnistías o indultos, ya que ello deviene en un obstáculo

directo para llevar a la práctica la exigencia de justicia ante la comisión de

este tipo de conductas, así como la necesidad de evitar su impunidad,

que conduce a mayores niveles de violencia y que por lo general impide

que las partes en conflictos puedan alcanzar una solución pacífica a sus

controversias, imposibilitando poner fin al conflicto bélico.

60

CONCLUSIONES

Concluyentemente en el último decenios la humanidad ha atravesado

una verdadera espiral de violencia representada por distintas situaciones,

tales como revueltas, disturbios, atropellos policiales y militares, opresión

de regímenes totalitarios así como, incluso, conflictos armados, costando

todas estas situaciones la vida de millares de personas, en muchos

casos, de individuos a los que el Derecho Internacional Humanitario

ofrece particulares garantías de protección sobre las que hay consenso

acerca de su necesario respeto pero que en la realidad han quedado

vulneradas, constituyendo muchas veces lo que en la actualidad se

conoce como crímenes de guerra, puntualizando los apartados del

presente trabajo de la siguiente manera:

1º) El derecho internacional humanitario (DIH) está conformado por un

conjunto de normas encaminadas a proteger a la población no

combatiente y a limitar los usos y medios de la guerra. En esa medida,

busca: i) garantizar la protección de las personas que no participan en las

hostilidades, y de las personas que por cualquier motivo han dejado de

hacerlo, por ejemplo, los heridos e incluso los prisioneros de guerra; ii)

proteger los bienes civiles, culturales, religiosos y sanitarios que pueden

resultar afectados por un conflicto armado; y iii) limitar el uso de la fuerza,

para lo cual prohíbe el uso de ciertas armas y ciertos métodos de guerra.

2º) Los tratados o convenios que integran el DIH son principalmente los

cuatro convenios de Ginebra de 1949, complementados con los

protocolos adicionales de 1977. Esta normativa se caracteriza por ser de

obligatorio cumplimiento para los gobiernos y los ejércitos que lo

representan, así como para los diferentes grupos armados que hacen

parte de un conflicto armado. En efecto, para que un grupo armado

resulte vinculado por el DIH no es necesario que haya ratificado los

tratados internacionales que consagran tales normas, ni que se trate de

61

un Estado nacional. El DIH es derecho obligatorio para todas las partes

de un conflicto armado nacional o internacional.

3º) El primer Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la

suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en

campaña (Convenio I) (Aprobado el 12 de agosto de 1949 por la

Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales

destinados a proteger a las víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra

del 12 de abril al 12 de agosto de 1949) TEMÁTICA El Primer Convenio

de Ginebra se aplica a conflictos internacionales, es decir, a aquellos que

se suscitan entre dos o más Estados. Tiene como objetivo primordial

proteger, en toda circunstancia, a los heridos y a los enfermos de las

fuerzas armadas que se encuentran en campaña, quienes, en su calidad

de personas protegidas, no pueden ser obligados a renunciar, ni renunciar

voluntariamente a los derechos consagrados en los convenios (artículo 8).

Además de la asistencia y trato con humanidad, sin distinción

desfavorable basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, la religión, las

opiniones políticas, o en cualquier otro criterio análogo, se reconocen

otros derechos a estas personas. Por ejemplo, deben ser respetados y

protegidos en toda circunstancia (artículo 12), y, en caso de captura,

deben ser atendidos por la potencia que captura como si se tratara de sus

propios heridos (artículo 15). Se establece también una protección

especial al personal sanitario y religioso, así como a los establecimientos

fijos y a las unidades sanitarias móviles del Servicio de Sanidad. Éstos no

podrán, en ningún caso, ser objeto de ataques, sino que serán respetados

y protegidos por las partes en conflicto (artículo 19). Adicionalmente,

aclara el estatuto jurídico de las partes en conflicto, la designación de las

potencias protectoras y de su sustituto, el trato de heridos, enfermos y

náufragos, prisioneros de guerra y de la población civil, entre otros.

NÚMERO DE ESTADOS PARTE 192 ÓRGANO QUE VIGILA SU

CUMPLIMIENTO Comité Internacional de la Cruz Roja

62

4º)El II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la

suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas

armadas en el mar (Convenio II) (Aprobado el 12 de agosto de 1949 por

la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales

destinados a proteger a las víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra

del 12 de abril al 12 de agosto de 1949) MATERIA El Convenio II se

aplica a los náufragos, a los heridos y a los enfermos en el mar (artículo

13), en donde el término “naufragio” se aplica sin atención a las

circunstancias en que se produzca, incluido el amaraje forzoso o la caída

en el mar (artículo 12). En general, reconoce derechos y establece

garantías similares a las del Convenio I, haciendo ajustes, adiciones y

supresiones necesarias para que se adapte a las necesidades de los

enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar. NÚMERO DE

ESTADOS PARTE 192 ÓRGANO QUE VIGILA SU CUMPLIMIENTO Vs

Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).

5º)III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato

debido a los prisioneros de guerra (Convenio III) (Aprobado el 12 de

agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios

Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra,

celebrada en Ginebra del 12 de abril al 12 de agosto de 1949) TÓPICO El

Convenio III ordena dar un trato digno a los prisioneros de guerra y

reconoce su derecho, en todas las circunstancias, al respeto de su

persona y de su honor (artículo 14). En este sentido, el Convenio

establece que por prisioneros de guerra debe entenderse todo

combatiente capturado por la parte adversaria, es decir, todo miembro de

las fuerzas armadas (se excluye personal sanitario y religioso) de una

parte en conflicto que haya sido capturado (artículo 4). Una persona no

combatiente nunca puede ser considerada prisionera de guerra. Los

prisioneros de guerra conservan su plena capacidad civil. Por tanto, la

potencia detenedora no podrá limitar el ejercicio de esa capacidad, bien

63

sea en su territorio o fuera del mismo, más que en la medida requerida.

En ese sentido, aunque se puede limitar su libertad, no se les puede

encarcelar, a menos que violen las leyes de la potencia detenedora

(artículo 21); en caso de que se adelanten diligencias penales en su

contra, tienen derecho a un proceso justo. Adicionalmente, la limitación

legítima de la libertad debe estar acompañada por la garantía de ciertas

condiciones básicas, entre otras, asistencia médica, alimentación y

vestido. Por otra parte, no se les puede imponer la realización de

actividades militares o labores peligrosas y humillantes, aunque puede

obligárseles a trabajar, a cambio de una módica indemnización.

Finalmente, los prisioneros de guerra que se consideren gravemente

enfermos o que sufran grandes mutilaciones deben ser repatriados

(artículo 109). En todo caso, al final de las hostilidades, todos los

prisioneros de guerra, sin importar su condición, deben ser liberados y

repatriados sin demora (artículo 118).

6º) IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la

protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio

IV) (Aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática

para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a las

víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra del 12 de abril al 12 de

agosto de 1949) TEMÁTICA El Convenio IV de Ginebra confiere una

protección especial a los civiles, particularmente a las mujeres y a los

niños, en su condición de sujetos afectados por el conflicto, que no

participan directamente en él. El Convenio reconoce el derecho de estas

personas de ser respetadas en su integridad, honor, convicciones y

prácticas religiosas; incluso, en caso de existir procesos penales, tienen

derecho a un proceso con el lleno de las garantías básicas. El Convenio

distingue dos categorías de personas civiles en poder del enemigo: i)

personas civiles en tierra enemiga, a quienes se les reconoce el derecho

a salir del país, siempre que las circunstancias de seguridad no se

64

opongan a ello (artículo 35). En caso de no poder salir, deben recibir un

trato adecuado (artículo 38); y ii) población de territorios ocupados, a

quienes se les reconoce el derecho a continuar viviendo normalmente.

Los traslados o las deportaciones de estas personas están prohibido

(artículo 49). En todo caso, el ocupante tiene derecho a defenderse de los

actos hostiles a su administración (artículo 64). A pesar de las diferencias

de hecho entre estos dos grupos de civiles, tienen derechos en común,

entre los que se destacan: el derecho a no ser sometidos a ninguna

sujeción (artículo 31) y el derecho a recurrir a una potencia protectora

para pedir su intervención (artículo 30). Adicionalmente, en caso en que

deban ser internados, debido a las circunstancias de seguridad, tienen

derecho a recibir un trato análogo al que se exige para los prisioneros de

guerra, pero en su condición de civiles (artículos 79 al 135). Está

prohibida la toma de rehenes o civiles prisioneros que no hacen parte de

las hostilidades, o por el solo hecho de pertenecer a la potencia enemiga.

7º) Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de

1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados

Internacionales (Protocolo I) (Aprobado el 8 de junio de 1977 por la

Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo

Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados)

TEMÁTICA El Protocolo I pretende proteger a las víctimas en los

conflictos armados de carácter estrictamente internacional. Tiene como

característica tratar de evitar todo acto que afecte o represente

represalias en contra de las personas y los bienes que protegen, es decir,

los heridos, los enfermos y los náufragos, el personal sanitario y los

servicios sanitarios, el personal y los servicios de protección civil, los

prisioneros de guerra, las personas civiles, los bienes civiles y culturales,

el medio ambiente natural y las obras e instalaciones que contienen

fuerzas peligrosas (artículos 20, 51-56).

65

8º) Protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter

internacional (Protocolo II) (Aprobado el 8 de junio de 1977 por la

Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo

Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados) ASUNTO

El Protocolo adicional II se aplica solamente a los conflictos internos.

Existe conflicto armado interno, según el Protocolo, cuando se desarrolla

“en el territorio de una Alta Parte contratante” y enfrenta a las fuerzas

armadas del Estado con “fuerzas armadas disidentes o grupos armados

organizados”. Se consideran organizados si actúan bajo “la dirección de

un mando responsable” y ejercen control efectivo sobre “una parte del

territorio del Estado”, de forma que puedan “realizar operaciones militares

sostenidas y concertadas” (artículo 1). Quedan por fuera del ámbito de

aplicación del Protocolo tensiones y disturbios interiores, tales como

motines, actos aislados y esporádicos de violencia y otros actos análogos,

que no llegan a ser considerados conflictos armados (artículo 1.2). El

Protocolo ordena a las partes combatientes dar un trato humano a todo

aquel que no participe directamente en las hostilidades, sin distinción

desfavorable basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, la religión, las

opiniones políticas o en cualquier otro criterio análogo (artículo 2). El

objetivo del Protocolo es proteger a la población civil no combatiente y

limitar los medios y métodos de la guerra. En particular, cabe recordar la

obligación de respetar el artículo 3 común a los cuatro convenios de

Ginebra. Este artículo establece obligaciones mínimas que los Estados

deben cumplir en caso de que en su territorio se desarrolle un conflicto

armado no internacional: “En caso de conflicto armado que no sea de

índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes

Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de

aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que

no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de

las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas

puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por

66

cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con

humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la

raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o

cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier

tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas

a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el

homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la

tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la

dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d)

las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal

legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como

indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos

serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como

el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las

Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por

poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las

otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores

disposiciones no surtirá efecto

9º) Protocolo III. El nuevo símbolo el Cristal Rojo

10º) Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

(Adoptada y abierta a la ratificación por la Asamblea General en su

resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948) TEMÁTICA La

Convención tipifica genocidio, en tiempo de paz o en tiempo de guerra,

como un delito de derecho internacional (artículo I) y define el genocidio

como “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados

con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,

étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembro del grupo; b)

Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c)

Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que

67

hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas

destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado

por fuerza de niños del grupo a otro grupo”. (artículo II) Adicionalmente,

prohíbe equiparar el genocidio con el delito político para efectos penales y

de extradición (artículo VII). Así mismo, obliga a los Estados a adoptar las

medidas necesarias para sancionar penalmente de manera eficaz y

castigar a los culpables de genocidio (artículo V). APROBACIÓN Por

Colombia, mediante la Ley 28 de 1959 RATIFICACIÓN 27 de octubre de

1959 ENTRADA EN VIGOR General: 12 de enero de 1951, nonagésimo

día después de la fecha en que fue depositado el vigésimo instrumento de

ratificación o de adhesión, de acuerdo con el artículo XII de la

Convención. Para Colombia: 27 de enero de 1960. NÚMERO DE

ESTADOS QUE HAN RATIFICADO 140 (Office of the United Nations High

Commissioner for Human Rights, 2007d) ÓRGANO DE APLICACIÓN En

caso de controversia sobre la interpretación de la Convención, las parte

pueden recurrir a la Corte Internacional de Justicia. Si se trata de juzgar la

responsabilidad de un Estado, conoce la Corte Internacional de Justicia.

Si se trata de juzgar la responsabilidad de un individuo, la competencia es

de la Corte Penal Internacional. En todo caso, el delito de genocidio está

sometido al principio de jurisdicción universal, por lo cual cualquier Estado

puede juzgar a una persona que haya cometido genocidio en cualquier

parte del mundo. TIPO DE DECISIONES QUE EMITE EL ÓRGANO La

Corte Penal Internacional.

11º) El origen de la justicia penal internacional lo encontramos en la

constitución de los tribunales militares internacionales de Núremberg y de

Tokio, sin perjuicio de otorgar la relevancia debida al Tratado de Versalles

de 1919, el cual pretendió instaurar un sistema de justicia penal

internacional. Las dificultades con las que se encontraron estos tribunales

y la forma en la que aplicaron derecho, ha dado origen a numerosas

críticas, sobre todo en relación a la vulneración del principio de legalidad.

68

el contenido de sus resoluciones judiciales y de sus estatutos son en la

actualidad parte del derecho consuetudinario

12º) La creación de tribunales penales internacionales para el

enjuiciamiento de crímenes internacionales se ha llevado a cabo a través

de acuerdos entre Estados, como sucedió con la Corte Penal

Internacional; mediante sendas resoluciones del Consejo de Seguridad de

las Naciones Unidas, por las cuales se constituyeron el Tribunal Penal

Internacional para la antigua Yugoslavia y el de Ruanda o, por acuerdos

entre Estados y la ONU, como ha sucedido con el Tribunal Especial para

Sierra Leona, con las Salas Extraordinarias para el enjuiciamiento de los

crímenes cometidos durante el período de la Kampuchea democrática en

Camboya y con el Tribunal Especial del Líbano, entre otros. Estos últimos

tribunales son híbridos, ya que aplican tanto normas nacionales como

internacionales y están compuestos por jueces nacionales y extranjeros.

14º) Ni los convenios de Ginebra, ni los protocolos adicionales crean un

órgano internacional encargado especialmente de vigilar su cumplimiento.

Sin embargo, teniendo en cuenta el papel decisivo que ha desempeñado

el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en la consolidación de los

instrumentos internacionales de derecho internacional humanitario y sus

actividades humanitarias de intervención en los conflictos armados, es

este el organismo que se reconoce universalmente como el encargado de

vigilar el cumplimiento de estos instrumentos.

15º) El CICR es un organismo privado, con vocación universal, que

impulsó la adopción de los cuatro convenios de Ginebra y sus dos

protocolos facultativos. Aunque no puede imponer sanciones a las partes

en conflicto frente a las infracciones al DIH, ha producido una serie de

comentarios sobre cada uno de los artículos de estos instrumentos. Estos

comentarios se consideran doctrina autorizada, es decir, son asumidos

69

como parámetros que permiten interpretar y entender el alcance de las

normas de los convenios y de sus protocolos

16º) Las más graves infracciones al DIH constituyen crímenes de guerra.

En consecuencia, la Corte Penal Internacional es competente para juzgar,

de manera subsidiaria, a las personas que han perpetrado esos crímenes.

17º) El principio de legalidad, postulado esencial del derecho penal, tanto

nacional como internacional, que puede ser considerado como un límite a

la justicia universal si los Estados no tienen debidamente tipificados los

delitos en su ordenamiento jurídico

18º) El principio de justicia universal y los crímenes de guerra.

Internacional, sin perjuicio de la facultad que tienen los Estados para

perseguirlos. Llegados a este punto, resulta necesario estudiar los límites

de la justicia universal, aspecto importante que facilita la comprensión y

dificultad de la aplicación de este título jurisdiccional. La inmunidad,

prescripción, non bis in ídem y amnistías son analizadas y puestas en

relación con la justicia universal.

19º) la represión de los crímenes internacionales puede llevarse a cabo

bien por la justicia penal internacional, bien por la jurisdicción doméstica

de cada Estado. La justicia penal internacional difiere de la justicia

universal en varios aspectos. En primer lugar, la justicia penal

internacional es practicada por órganos judiciales internacionales,

mientras que la justicia universal es empleada por órganos judiciales

estatales.

20º) la justicia penal internacional conlleva la aplicación del derecho penal

internacional y del DIH como normas primarias, cosa bien distinta ocurre

con la jurisdicción universal, en donde los tribunales nacionales aplicarán

principalmente derecho doméstico, pudiendo emplear las normas de

derecho penal internacional y del DIH para interpretar correctamente la

70

norma nacional. Por último, al aplicarse normas de derecho internacional

en la justicia penal internacional, determinados principios básicos del

derecho penal podrán interpretarse de una manera más flexible, como

ocurre con el principio de legalidad o la inmunidad de jefes de Estado o de

altos cargos estatales.

21º) Los órganos judiciales nacionales que utilicen la justicia universal,

aplicarán los principios esenciales del derecho penal estrictamente, sin

excepción alguna.

22º) A pesar de la evolución y actual desarrollo de la justicia penal

internacional, los Estados siguen siendo los principales actores en la

represión El principio de justicia universal y los crímenes de guerra, de los

crímenes internacionales.

23º) Los principales instrumentos del DIH no establecen un organismo

encargado de garantizar su cumplimiento, las más graves infracciones al

DIH han sido consideradas en el derecho internacional como crímenes

de guerra y, de acuerdo con el Estatuto de Roma, pueden ser juzgados

por la Corte Penal Internacional.

24º) La justicia universal, su legitimación, su alcance. Tomándose en

consideración el principio de beligerancia, el cual es o ha sido El

principio de justicia universal y los crímenes de guerra, constituye junto

con el principio de justicia supletoria el origen de la justicia universal para

crímenes de guerra, con las diferencias que les separan en todo caso.

25º)- El origen de la jurisdicción universal se encuentra en la persecución

de la piratería, la esclavitud y la falsificación de moneda. Posteriormente,

se ha extendido a la persecución del genocidio, crímenes de guerra,

crímenes de lesa humanidad, apartheid, tortura y ciertos actos de

terrorismo.

71

26º) Las características de las infracciones graves del DIH son las

siguientes: 1) son crímenes de guerra; 2) solo pueden cometerse en el

seno de conflictos armados internacionales; 3) originan la aplicación del

principio de justicia universal obligatoria; 4) son numerus clausus; 5)

solamente se pueden cometer contra personas protegidas especialmente

por el DIH; 6) son crímenes internacionales.

27º) De otra parte, aquellas otras violaciones graves del DIH se

caracterizan por lo siguiente: 1) son crímenes de guerra; 2) pueden

cometerse tanto en conflictos armados internacionales como no

internacionales; 3) pueden perseguirse mediante la justicia universal

facultativa; 4) pueden cometerse incluso contra personas no protegidas

especialmente por el DIH; 5) algunas violaciones graves del DIH son

crímenes internacionales.

28º) Las características de los actos contrarios o meras contravenciones

del DIH serían las siguientes: 1) no son crímenes de guerra; 2) pueden

cometerse en conflictos armados internacionales y domésticos; 3)

originan una responsabilidad penal o disciplinaria; 4) no están sujetas al

principio de justicia universal, dada su escasa relevancia.

29º) Los presupuestos que debe reunir todo crimen de guerra son los

siguientes: existencia de un conflicto armado, conexión entre la contienda

armada y el crimen, ciertos elementos subjetivos y la gravedad del hecho

punible. Un conflicto armado surge siempre que hay un recurso a la

fuerza armada entre Estados o una situación de violencia armada

prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos organizados o

entre tales grupos dentro de un Estado. Los conflictos armados pueden

ser internacionales o no internacionales, así como mixtos. Los primeros

surgen cuando un Estado ejerce cualquier tipo de violencia armada contra

otro Estado. También pueden El principio de justicia universal y los

crímenes de guerra.

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92

ANEXO

Cuadro (CICR) comparación entre los crímenes de guerra definidos en el

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) y otras fuentes

del derecho internacional humanitario (DIH). La finalidad es, por una

parte, determinar el origen de los términos utilizados en el Estatuto de la

Corte Penal Internacional para definir los crímenes de guerra y, por otra,

hacer resaltar las diferencias que hay en la formulación y el contenido de

estas definiciones en relación con las obligaciones dimanantes del

derecho humanitario.

Se comparan los crímenes a los que se aplica el Estatuto de la Corte

Penal Internacional con las infracciones siguientes:

Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y

su Protocolo I adicional;

La violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra

aplicables a los conflictos armados internacionales (a partir de los

siguientes instrumentos: Declaración de La Haya de 1899,

Reglamento Anexo al Convenio IV de La Haya de 1907, Protocolo

de Ginebra de 1925, la Convención de La Haya sobre Protección

de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y sus

protocolos, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,

Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones

Unidas y del Personal Asociado de 1994 y el Estatuto del Tribunal

Penal Internacional de ex Yugoslavia);

las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra

aplicables a los conflictos armados que no son de índole

internacional (a partir de las siguientes normas o instrumentos:

artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949,

Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949,

de1977, el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya

sobre Protección de Bienes Culturales en case de Conflicto

Armado de 1999, la Convención sobre los Derechos del Niño de

1989, la Convención sobre la Seguridad del Personal de las

Naciones Unidas y del Personal Asociado de 1994, y los Estatutos

de los Tribunales penales internacionales de Ruanda y de ex

Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona).