DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICAS INTERIORES · l'honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 1217....

DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICAS INTERIORES

DEPARTAMENTO TEMÁTICO C: DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Y ASUNTOS CONSTITUCIONALES

LIBERTADES CIVILES, JUSTICIA Y ASUNTOS DE INTERIOR

Reparto de las competencias entre la Unión Europea y

sus Estados miembros

en materia de inmigración

NOTA

Resumen La Unión Europea dispone de una competencia compartida para desarrollar una política común de inmigración. En esta nota se examina el reparto de las competencias internas y externas entre la Unión Europea y sus Estados miembros, y la intensidad y los límites de la intervención de la Unión. El desarrollo de la política común de inmigración no conduce, sin embargo, a una declinación de la competencia de los Estados miembros. No obstante, estos últimos tienen el deber de lealtad de ejercer su competencia dentro del respeto de los actos y objetivos de la política migratoria de la Unión.

PE 453.178 ES

El presente estudio ha sido solicitado por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo. AUTOR Eleftheria Neframi, profesora en la Universidad París 13, Cátedra Jean Monnet ADMINISTRADOR RESPONSABLE Cristina Castagnoli Administrador DG IPOL, Departamento Temático C: Derechos de los ciudadanos y asuntos constitucionales Parlamento Europeo B-1047 Bruselas Correo electrónico: [email protected] VERSIONES LINGÜÍSTICAS Original: FR Traducción: DE, EN, ES, IT ACERCA DEL EDITOR Para ponerse en contacto con el Departamento temático o suscribirse a su boletín de información mensual, escriba a la dirección: [email protected] Manuscrito terminado en mayo de 2011. © Parlamento Europeo, Bruselas, 2011.

El presente documento está disponible en la siguiente dirección de Internet: http://www.europarl.europa.eu/studies

CLÁUSULA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD

Las opiniones que se expresan en este documento son exclusivamente responsabilidad de los autores y no reflejan necesariamente la posición oficial del Parlamento Europeo. La reproducción y la traducción de este documento con fines no comerciales están autorizadas a condición de que se cite explícitamente la fuente y se avise previamente al editor, adjuntándosele una copia.

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

http://www.europarl.europa.eu/studies

Reparto de las competencias entre la Unión Europea y sus Estados miembros en materia de inmigración

ÍNDICE ÍNDICE 3

1. INTRODUCCIÓN 5

1.1. El principio de atribución 5

1.2. La competencia migratoria en el espacio de libertad, seguridad y justicia 5

1.3. El desarrollo de una política común de inmigración 6

1.4. Cuestiones que se plantean 6

2. OBJETIVOS DE LA UNIÓN EN MATERIA MIGRATORIA 7

2.1. Desde el punto de vista interno 7

2.2. Desde el punto de vista externo 8

3. NATURALEZA Y EJERCICIO DE LA COMPETENCIA DE LA uNIÓN 8

3.1. La competencia interna 9

3.1.1. Competencia normativa compartida 9 3.2. Competencia de coordinación, complemento y apoyo 13

3.3. Competencia externa 14

4. LÍMITES DE LA ACCIÓN DE LA UNIÓN 16

4.1. Reserva explícita de competencia estatal 17

4.1.1. Integración 17 4.1.2. Inmigración a efectos de empleo 18 4.1.3. Mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior 20 4.1.4. Seguridad social 20

4.2. Respeto del principio de atribución y de especialidad 20

4.2.1. Sanciones penales 21 4.2.2. Elección del fundamento jurídico 21

4.3. Límites de la acción exterior de la Unión 22

4.4. Límites territoriales 22

5. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL MARCO DE LA COMPETENCIA INTERNA DE LA UNIÓN EUROPEA 23

5.1. Obligación de ejecución 23

5.2. Obligación de conformidad 25

5.2.1. Respeto de las normas mínimas 25 5.2.2. Respeto de los derechos fundamentales 26 5.2.3. Respeto de las disposiciones europeas más allá de las normas en materia migratoria 27

6. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL MARCO DE LA ACCIÓN EXTERIOR DE LA UNIÓN 27

Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales

6.1. Obligación de ejecución de los acuerdos internacionales 27

6.2. Encuadramiento de la acción internacional de los Estados miembros 28


1. INTRODUCCIÓN

1.1. El principio de atribución

«La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución» (artículo 5, apartado 1, del TUE).

«En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan» (artículo 5, apartado 2, del TUE).

El principio de atribución comprende, pues, dos aspectos.

Por una parte, la Unión sólo actúa en el marco de las competencias atribuidas y de acuerdo con las condiciones previstas en los Tratados. Los Estados miembros han querido resaltar la importancia de este principio en el Tratado de Lisboa, aunque es inherente a la naturaleza de las organizaciones internacionales. Así, según la segunda frase del artículo 5, apartado 2, del TUE y la Declaración relativa a la delimitación de las competencias aneja al Tratado de Lisboa, «toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros».

Por otra parte, la Unión sólo ejerce sus competencias para alcanzar los objetivos que le asignan los Tratados. El artículo 1 del TUE dispone que los Estados miembros atribuirán a la Unión competencias para alcanzar sus objetivos comunes. La relación entre objetivos y competencias reviste una doble importancia. En primer lugar, los objetivos asignados a la Unión sólo se persiguen en virtud de las competencias atribuidas y no pueden invocarse para ampliar las competencias de la Unión. En segundo lugar, la Unión sólo persigue sus objetivos en virtud de la competencia que se le ha atribuido a tal fin y con arreglo a las modalidades previstas. Ahora bien, las interferencias son inevitables en la medida en que el ejercicio de una competencia puede afectar a otros ámbitos.

1.2. La competencia migratoria en el espacio de libertad, seguridad y justicia

Uno de los objetivos comunes de los Estados miembros asignado a la Unión es la elaboración de una política común de inmigración. Dicha política engloba las medidas destinadas a los nacionales de terceros países que se establezcan de forma duradera (legal o ilegalmente) en la Unión Europea1.

El título V de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia, consagra su capítulo 2 a las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración, precisa los objetivos perseguidos y atribuye a la Unión la competencia para realizarlos.

La competencia de la Unión en materia de inmigración le fue atribuida inicialmente por el Tratado de Maastricht, en el marco del antiguo tercer pilar, y fue comunitarizada por el Tratado de Ámsterdam, en el título IV del Tratado CE (artículo 63, apartado 3). El Tratado de Lisboa, siguiendo el Tratado Constitucional, aclara el reparto de competencias entre la Unión y sus Estados miembros. La Unión dispone así de una competencia compartida en el ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia (artículo 4, apartado 2, letra j) del

1 E. BARBE, Justice et affaires étrangères dans l'Union européenne, La documentation Française, 2002, p. 54.


TFUE), cuyos objetivos y modalidades de ejercicio se precisan en el título V de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La competencia de la Unión en materia migratoria se encuadra en el ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia. Se trata de una competencia autónoma, que se distingue por sus objetivos de la competencia relativa a los controles en las fronteras y de la competencia en materia de asilo. Ciertamente, la gestión de los flujos migratorios, objetivo de la Unión en materia de inmigración, está condicionada por la política de controles en las fronteras. Pero se trata de una etapa previa, que no se inscribe en la política migratoria stricto sensu.

1.3. El desarrollo de una política común de inmigración

A diferencia del antiguo artículo 63, apartado 3, del Tratado CE, que hacía referencia a las medidas relativas a la política de inmigración, el artículo 79 del TFUE dispone que la Unión desarrollará una política común de inmigración. Del mismo modo, según el artículo 67, apartado 2, del TFUE, incluido en las disposiciones generales del título relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia, la Unión «desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en la solidaridad entre Estados miembros y sea equitativa respecto de los nacionales de terceros países».

El empleo del término política común no es neutro. No equivale a una competencia exclusiva de la Unión y se utiliza de un modo que no siempre se ajusta a la realidad jurídica2. No obstante, testimonia la voluntad política de perseguir un proceso de integración en profundidad y organizar un reparto de las competencias entre los Estados miembros y la Unión en un sentido cada vez más favorable a esta última3. Esta voluntad, que podía concretarse de forma progresiva4, se anuncia ahora claramente en el Tratado, lo que puede favorecer el ejercicio de la competencia de la Unión y su justificación con respecto al principio de subsidiariedad. No obstante, la competencia de la Unión ha de coexistir con la de los Estados miembros. En un ámbito tan sensible como la inmigración, los Estados miembros no están dispuestos a renunciar a sus competencias.

1.4. Cuestiones que se plantean

Dado que la atribución de competencias a la Unión en materia migratoria no tiene como consecuencia la declinación de la competencia de los Estados miembros, se plantean varias cuestiones:

¿Cuál es el reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros en materia migratoria? ¿Qué asuntos puede reglamentar la Unión? ¿Hay temas cuyo tratamiento se reserve a los Estados miembros?

2 Por ejemplo, la política exterior y de seguridad común reserva un gran espacio al método intergubernamental,

mientras que la política agrícola común es una verdadera política de integración, que ha conducido a la declinación de la competencia de los Estados miembros.

3 Y. PASCOUAU, La politique migratoire de l'Union européenne, LGDJ, 2010, p. 25. Según V. Constantinesco, una política común «realiza un proceso de reparto de las competencias a través de a la intervención de los Estados miembros y la Comunidad con el fin último de transferir el ejercicio de la competencia, con un alcance y en una fecha no pueden determinarse por anticipado». V. CONSTANTINESCO, Compétences et pouvois dans l'Union européenne, LGDJ, 1974, p. 287.

4 H. LABAYLE, «L'Union européenne et l'immigration. Une véritable politique commune?», en Mélanges en l'honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 1217.


¿Cuál es la naturaleza de la competencia de la Unión en materia migratoria y cuáles los medios de que dispone? ¿En qué medida y en qué condiciones puede actuar la Unión a escala internacional?

¿Qué obligaciones conlleva el ejercicio de la competencia de la Unión para los Estados miembros? ¿En qué medida está encuadrado el ejercicio de la competencia nacional en materia migratoria?

La presente nota responde a estas preguntas teniendo en cuenta que la competencia de la Unión es interna y externa y abarca tanto la inmigración legal como la ilegal.

2. OBJETIVOS DE LA UNIÓN EN MATERIA MIGRATORIA

Lo que puede hacer la Unión Europea en materia migratoria depende de los objetivos que se le asignan en el Tratado.

Los objetivos perseguidos por la Unión se recogen en el artículo 79, apartado 1, del TFUE: «La Unión desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en los Estados miembros, así como una prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada contra ambas». Estos objetivos se inscriben en el marco del objetivo, más amplio, de brindar a los ciudadanos europeos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores (artículo 3, apartado 2, del TUE y artículo 67, apartado 1, del TFUE).

Estos objetivos expresan el fin último de la acción de la Unión, que consiste en la gestión de la inmigración a escala europea y la integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en ella. Los objetivos de la acción de la Unión desde el punto de vista interno (2.1) difieren de los objetivos de su acción desde el punto de vista externo (2.2).

2.1. Desde el punto de vista interno

Según el Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo de 24 de septiembre de 2008 y el Programa de Estocolmo del Consejo Europeo, de los días 10 y 11 de diciembre de 2009, las migraciones internacionales pueden contribuir al crecimiento económico de la Unión Europea. Se pueden contemplar como una ventaja porque constituyen un factor de intercambios tanto humanos como económicos. No obstante, en la gestión de la inmigración se deben tener en cuenta las capacidades de acogida de Europa en términos de mercado de trabajo, vivienda y servicios sanitarios, escolares y sociales, así como proteger a los inmigrantes del riesgo de explotación por redes delictivas.

Las prioridades de la Unión en materia migratoria no coinciden con las de sus Estados miembros. El objetivo último de la política migratoria de la Unión consiste, como resulta de los distintos actos e instrumentos de Derecho indicativo, en la integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en ella. En cambio, los Estados miembros relacionan los temas migratorios con la seguridad, la política de empleo y la política social. La consecuencia es que el objetivo de integración no puede ser un objetivo directo de la acción de la Unión sin tocar ámbitos sensibles en los que los Estados miembros desean mantener sus competencias.

El objetivo último de integración no se corresponde con ninguna competencia atribuida a la Unión. Las competencias de la Unión en materia migratoria expresan los objetivos


previamente asignados, como la gestión de los flujos migratorios, la reglamentación de los derechos de los nacionales de terceros países que residan legalmente en la UE, y la prevención y la lucha contra la inmigración ilegal. El objetivo de integración sólo puede perseguirse de forma indirecta, a través del apoyo y el respeto de las competencias nacionales.

2.2. Desde el punto de vista externo

Desde el punto de vista de la acción internacional, la Unión ha consagrado en enfoque global del tema de las migraciones5.

La cooperación con los terceros países se dirige a luchar contra la inmigración ilegal, pero también a favorecer el desarrollo de los países afectados6. La Unión ayuda a los terceros países en la gestión de los flujos migratorios y apoya la aportación de recursos a los inmigrantes y a sus países de origen.

El vínculo entre la cooperación al desarrollo y las cuestiones migratorias permite a la Unión integrar estas últimas en el marco de una acción global a escala internacional. El enfoque global de las competencias favorece la coherencia de la acción y la afirmación de la Unión como actor global e influyente.

3. NATURALEZA Y EJERCICIO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN

A fin de alcanzar sus objetivos, la Unión puede intervenir, con arreglo al artículo 79, apartado 2, del TFUE, en los siguientes ámbitos:

a) «Las condiciones de entrada y residencia y las normas relativas a la expedición por los Estados miembros de visados y permisos de residencia de larga duración, incluidos los destinados a la reagrupación familiar;

b) la definición de los derechos de los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro, con inclusión de las condiciones que rigen la libertad de circulación y de residencia en los demás Estados miembros;

c) la inmigración y residencia ilegales, incluidas la expulsión y la repatriación de residentes en situación ilegal;

d) la lucha contra la trata de seres humanos, en particular de mujeres y niños».

Distinguiremos la competencia interna (3.1) de la competencia externa (3.2).

5 Comunicación de la Comisión, de 3 de diciembre de 2002, Integración de las cuestiones de migración en las

relaciones de la Unión Europea con países terceros, COM(2002)703 final. Comunicación de la Comisión, de 8 de octubre de 2008, Reforzar el planteamiento global de la migración: aumentar la coordinación, la coherencia y las sinergias, COM(2008)0611 final.

6 Comunicación de la Comisión, de 1 de septiembre de 2005, El nexo entre migración y desarrollo: algunas orientaciones concretas, COM (2005)0390 final.


3.1. La competencia interna

Desde el punto de vista interno, la Unión está dotada de una competencia normativa compartida (3.1.1), pero también de una competencia operativa de apoyo y coordinación (3.1.2).

3.1.1. Competencia normativa compartida

En el marco de la política de inmigración, la Unión puede adoptar actos legislativos. Los actos legislativos, reglamentos, directivas o decisiones, pueden adoptarse mediante el procedimiento legislativo ordinario o con arreglo a un procedimiento legislativo especial.

En materia de migraciones, los actos unilaterales son adoptados por el Consejo y el Parlamento Europeo de forma conjunta y con arreglo al procedimiento legislativo ordinario (artículo 294 del TFUE). Se trata de una evolución del Tratado de Lisboa, ya que, con el régimen anterior, las medidas relativas a la inmigración legal eran adoptadas por unanimidad por el Consejo previa consulta al Parlamento. Ahora, el procedimiento legislativo ordinario se aplica a la adopción de cualquier medida contemplada en el artículo 79, apartado 2, del TFUE, que abarca tanto la inmigración legal como la ilegal.

Cabe señalar que el artículo 68 del TFUE resalta el papel del Consejo Europeo en la definición de las orientaciones generales que deben guiar la intervención de las Instituciones. Según dicha disposición: «El Consejo Europeo definirá las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa en el espacio de libertad, seguridad y justicia». El poder del Consejo Europeo de definir las orientaciones generales de las distintas políticas forma parte de sus atribuciones, según el artículo 15 del TUE7. En materia de migraciones, desempeñaron un papel motor las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, de los días 15 y 16 de octubre de 1999. No obstante, el artículo 68 del TFUE atribuye al Consejo Europeo el poder de definir las orientaciones de la intervención operativa de las Instituciones, por lo que se refiere a la ejecución de los actos legislativos, aunque cabe pensar que el Consejo Europeo no se inmiscuirá en las atribuciones de la agencia FRONTEX y evitará entrar en los detalles de la ejecución operativa.

nte, las consideraciones que siguen se refieren a la adopción de actos legislativos.

en el ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia es una competencia compartida.

Con ocasión de la adopción de actos legislativos, que contienen los elementos esenciales de la acción normativa, es cuando se plantea la cuestión de la naturaleza y el alcance de la competencia de la Unión. Cabe observar que los actos legislativos pueden prever la adopción por la Comisión de actos delegados, que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo (artículo 290 del TFUE). Además, como excepción al principio de administración indirecta (véase más adelante), la Comisión puede adoptar actos de ejecución (artículo 291 del TFUE). Ahora bien, el tema del reparto de las competencias entre la Unión y sus Estados miembros sólo se plantea por lo que respecta a la adopción de los actos legislativos, pues los actos delegados o de ejecución no son susceptibles de ampliar la intervención normativa de la Unión en virtud del acto de base. Por consiguie

Según el artículo 4, apartado 2, letra j) del TFUE, la competencia de la Unión

7 «El Consejo Europeo dará a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definirá sus orientaciones y

prioridades políticas generales. No ejercerá función legislativa alguna».


El artículo 2, apartado 2, del TFUE establece que: «Cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia compartida con los Estados miembros en un ámbito determinado, la Unión y los Estados miembros podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito. Los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya. Los Estados miembros ejercerán de nuevo su competencia en la medida en que la Unión haya decidido dejar de ejercer la suya.»

La calificación de compartida de la competencia de la Unión favorece la competencia de los Estados miembros. Más concretamente:

3.1.1.1. No se excluye la acción normativa de los Estados miembros Cuando la Unión dispone de una competencia exclusiva, los Estados miembros sólo pueden actuar desde el punto de vista normativo si la Unión les faculta para ello, o desde el punto de vista ejecutivo, para aplicar actos comunes (artículo 2, apartado 1, del TFUE). En cambio, en un ámbito de competencia compartida, los Estados miembros mantienen su competencia normativa, que se ejerce en tanto la Unión no actúe o, en caso de intervención de la Unión, en la medida en que las normas comunes les dejen un margen de apreciación8.

3.1.1.2. La intervención de la Unión depende de la aplicación del principio de subsidiariedad

Según el artículo 5, apartado 2, párrafo primero, del TUE, «en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión». Los actos de la Unión en materia migratoria deben justificarse, por tanto, con respecto al principio de subsidiariedad.

El control del respeto del principio de subsidiariedad corresponde a los Parlamentos nacionales y al Tribunal de Justicia.

Los proyectos de actos legislativos deben incluir una ficha en la que se indique su repercusión financiera y las razones que permiten concluir que el objetivo concreto de la acción emprendida puede alcanzarse mejor a escala de la Unión, en función de indicadores cualitativos y, si es posible, cuantitativos. Los Parlamentos nacionales, a los que se remite el proyecto de acto legislativo9, se pronuncian sobre la conformidad del proyecto con el principio de subsidiariedad, y, en caso de oposición, la Comisión tiene la obligación de reexaminar su propuesta10.

Los Estados miembros pueden presentar un recurso de anulación contra los actos que no respeten el principio de subsidiariedad11.

8 Por ejemplo, el artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los

Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, prevé que una decisión nacional de retorno de un extranjero debe establecer un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria del mismo. Los Estados miembros pueden precisar dicho plazo al proceder a la transposición.

9 Artículo 2 del Protocolo nº 1 sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea. 10 Artículos 5-7 del Protocolo nº 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. 11 Artículo 8 del Protocolo nº 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.


3.1.1.3. El ejercicio de la competencia de la Unión, tras el control de la subsidiariedad, tiene un efecto de preferencia sobre los Estados miembros

Los Estados miembros se ven privados de su competencia en la medida de la intervención de la Unión. No obstante, el efecto de preferencia depende del alcance exacto y la intensidad de la intervención de la Unión.

Según el Protocolo nº 25 sobre el ejercicio de las competencias compartidas, «cuando la Unión haya tomado medidas en un ámbito determinado, el alcance de este ejercicio de competencia sólo abarcará los elementos regidos por el acto de la Unión de que se trate, y, por lo tanto, no incluirá todo el ámbito en cuestión».

La competencia de la Unión en materia migratoria es una competencia de armonización. Las Instituciones adoptan normas comunes mínimas a través de directivas, que los Estados miembros tienen la obligación de transponer. Los Estados miembros pueden legislar sobre los temas no contemplados por las directivas y también, adoptar excepciones a las normas comunes en la medida en que las directivas lo permitan.

Por ejemplo, la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre de 200312, establece las condiciones de ejercicio del derecho a la reagrupación familiar de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros. En particular, prevé el principio según el cual un nacional de un tercer país que resida legalmente en la Unión Europea tiene derecho a que sus hijos se reúnan con él en el marco de la reagrupación familiar.

El hecho de que las normas comunes se limiten a la armonización no excluye la imposición de obligaciones positivas a los Estados miembros. Así, la Directiva 2003/86/CE crea un auténtico derecho subjetivo a la reagrupación familiar para los hijos menores de 12 años.

La Directiva permite a los Estados miembros introducir determinadas excepciones13. La aplicación de dichas excepciones no debe ser contraria al respeto de los derechos fundamentales.

3.1.1.4. La intervención legislativa de la Unión está encuadrada por la obligación de respetar los derechos fundamentales, no sólo con arreglo al Derecho de la Unión, sino también en virtud del Derecho internacional y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

El Tribunal de Justicia consideró, en la sentencia Kadzoev14, que la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular tiene por objetivo limitar la privación de libertad de los nacionales de terceros países a efectos de expulsión, habida cuenta del principio de proporcionalidad, tal como lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

12 DO L 251 de 3.10.2003. 13 Se trata de la posibilidad de verificar, cuando un hijo tenga más de 12 años y llegue independientemente del

resto de su familia, si cumple algún criterio de integración; de prever que las solicitudes relativas a la reagrupación familiar de los hijos menores se presenten antes de los 15 años de edad; de establecer un período de espera de tres años como máximo entre la presentación de la solicitud de reagrupación familiar y la expedición de un permiso de residencia a los miembros de la familia.

14 TJCE, 30 de noviembre de 2009, C-357/09 PPU, Rec. p. I-11189.


El Tribunal de Justicia considera que las Instituciones están obligadas a respetar los derechos fundamentales cuando se concedan excepciones a favor de los Estados miembros. En el asunto Parlamento/Consejo15, el Tribunal de Justicia controló la validez de la Directiva 2003/86/CE relativa a la reagrupación familiar. Examinó las posibles excepciones de que pueden beneficiarse los Estados miembros desde el punto de vista de los derechos fundamentales de los nacionales de terceros países, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de no discriminación. El Tribunal, refiriéndose a los principios generales del Derecho europeo como fuente de obligación para las Instituciones, tuvo en cuenta el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y la Carta de los Derechos Fundamentales, aunque todavía no tenía fuerza jurídica vinculante. El Tribunal concluyó que no se podía considerar que ninguna de las disposiciones de excepción menoscabara los derechos fundamentales, pero que el control de la intervención de los Estados miembros correspondía al juez nacional (véase más adelante).

3.1.1.5. Los Tratados no limitan la competencia compartida de la Unión en materia migratoria a la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros

Cuando no se precise en el Tratado, la intensidad de la intervención de la Unión se rige por el principio de proporcionalidad.

El artículo 54, apartado 4, del TUE establece que: «En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados». Los actos de la Unión deben justificarse en relación con el principio de proporcionalidad, que es susceptible de control jurisdiccional. El artículo 4, apartado 4, del TUE precisa que «las instituciones de la Unión aplicarán el principio de proporcionalidad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad».

Cuando resulte necesaria una intervención más intensa de la Unión para alcanzar los objetivos perseguidos, en el marco de las competencias atribuidas, el Tratado no excluye la intervención de la Unión a través de reglamentos. A tal fin, no es necesario recurrir a la cláusula de flexibilidad (artículo 352 TFUE, antiguo artículo 308 CE), que sólo es de aplicación cuando no se prevean en los Tratados los poderes de actuación necesarios. Por otra parte, el Reglamento (CE) nº 1030/2002, de 15 de junio de 200216, estableció un modelo uniforme de permiso de residencia para los nacionales de terceros países.

3.1.1.6. El efecto de preferencia, en la medida del ejercicio de la competencia de la Unión, no es definitivo

El Tratado de Lisboa consagra la posibilidad de devolver la competencia compartida a los Estados miembros. El artículo 2, apartado 2, del TFUE prevé que los Estados miembros ejercerán de nuevo su competencia en la medida en que la Unión haya decidido dejar de ejercer la suya. Según la Declaración relativa a la delimitación de las competencias, las Instituciones podrán derogar un acto legislativo «en particular para garantizar mejor el respeto constante de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad». El Consejo, a

15 TJCE, 27 de junio de 2006, C-540/03, Rec. p. I-5769. Para un comentario: BULTERMAN M., Common Market

Law Review, 2008, p. 595-109. 16 DO L 157 de 15.06.2002.


iniciativa de uno o varios representantes de los Estados miembros y de conformidad con el artículo 241 del TFUE, podrá pedir a la Comisión que presente propuestas de derogación de un acto legislativo. Según la Declaración, «la Conferencia se congratula de que la Comisión declare que concederá una atención especial a dichas solicitudes».

3.1.1.7. La Unión ha ejercido su competencia normativa compartida, en virtud del antiguo artículo 63, puntos 3) y 4) del TCE, en particular mediante la adopción de directivas, tanto en materia de inmigración legal como ilegal

El Tratado de Lisboa ha ampliado la competencia de la Unión.

Ahora, puede adoptar medidas relativas a las condiciones que rigen la libertad de circulación y residencia de los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro en los demás Estados miembros (artículo 79, apartado 2, letra b), del TFUE), mientras que, según el antiguo artículo 63, punto 4) del TCE, las medidas comunitarias podían definir los derechos de residencia en los demás Estados miembros y las condiciones en que podían hacerlo los inmigrantes legales. La competencia para reglamentar la libertad de circulación de los nacionales de terceros países que residan legalmente se distingue de la competencia para reglamentar la circulación durante un corto período de tiempo (artículo 77, apartado 2, letra c) del TFUE, antiguo artículo 62 del TCE).

La Unión puede adoptar también, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, actos legislativos relativos a la lucha contra la trata de seres humanos, en particular de mujeres y niños (artículo 79, apartado 2, letra d) del TFUE), medidas que antes se adoptaban en virtud de decisiones marco del antiguo tercer pilar.

Por último, ha desaparecido la disposición del artículo 63 del TCE según la cual las medidas en materia migratoria no impedían a un Estado miembro mantener o introducir disposiciones nacionales compatibles con el Tratado y los acuerdos internacionales. En virtud del Tratado de Lisboa, el ejercicio de la competencia compartida de la Unión conduce a la declinación de la competencia de los Estados miembros, en la medida abarcada por las normas comunes.

3.2. Competencia de coordinación, complemento y apoyo

El artículo 4, apartado 2, letra j) del TFUE, que dispone que las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros se aplicarán al espacio de libertad, seguridad y justicia, no es una disposición atributiva de competencia17. Las disposiciones atributivas de competencia en este ámbito se encuentran en el título V de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esto significa que el título V puede contener disposiciones específicas con respecto al título I de la primera parte del mismo Tratado, en el que se inscribe el artículo 4, apartado 2, letra j) del TFUE, relativo a las categorías y ámbitos de competencia de la Unión y cuyo objetivo es aclarar el reparto de competencias.

Así, la competencia de la Unión en materia migratoria no es una competencia compartida en todos sus aspectos. Según el artículo 79, apartado 4, del TFUE «el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para fomentar y apoyar la acción de los Estados miembros destinada a propiciar la integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en su territorio, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros».


Se trata de una competencia de apoyo, complemento y coordinación, que no tiene efecto de preferencia sobre la competencia de los Estados miembros, pues la Unión no tiene competencia normativa en materia de criterios y modalidades de integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente (véase más adelante 4.1.1). La Unión dispone, pues, de una competencia operativa, en el sentido de que su intervención descansa más en un poder de actuación que en una producción normativa18.

Es el Tratado de Lisboa el que otorga a la Unión el poder de adoptar actos legislativos de apoyo y complemento de la acción nacional en materia de integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en la UE. Dichos actos se adoptan con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. No obstante, la Unión, al inscribir su política migratoria en la persecución del objetivo último de integración, ha adoptado ya medidas de este tipo19 y desarrollado un marco jurídico basado en instrumentos de Derecho indicativo, que constituyen un método abierto de coordinación20. A partir de ahora, la Unión puede adoptar actos legislativos destinados a favorecer la integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente, pero sin efectos sobre la competencia normativa de los Estados miembros.

La competencia operativa de coordinación se ejerce también en el plano de la cooperación administrativa. En virtud del artículo 74 del TFUE, el Consejo puede adoptar medidas para garantizar una cooperación administrativa entre los servicios competentes de los Estados miembros y entre dichos servicios y la Comisión. Tales medidas se adoptan a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo (artículo 74 del TFUE)21. Deben justificarse en relación con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

Además, el artículo 70 del TFUE otorga al Consejo la posibilidad de adoptar medidas «que establezcan los procedimientos que seguirán los Estados miembros para efectuar, en colaboración con la Comisión, una evaluación objetiva e imparcial de la aplicación, por las autoridades de los Estados miembros, de las políticas de la Unión contempladas en el presente título, en particular con objeto de favorecer la plena aplicación del principio de reconocimiento mutuo». Dichas medidas se adoptarán a propuesta de la Comisión, y se deberá informar al Parlamento Europeo y los Parlamentos nacionales del contenido y los resultados de dicha evaluación. La adopción de tales medidas constituye una precisión del deber de cooperación leal que incumbe a los Estados miembros en virtud del artículo 4, apartado 3, párrafo primero del TUE22.

3.3. Competencia externa

El Tratado de Lisboa otorga a la Unión una competencia externa explícita en materia de inmigración ilegal. Según el artículo 79, apartado 3, del TFUE, «la Unión podrá celebrar con terceros países acuerdos para la readmisión, en sus países de origen o de procedencia, de

17 TRIANTAFYLLOU D., La Constitution de l'Union européenne, Bruylant, 2005, p. 31 y ss. 18 MICHEL V., Recherches sur les compétences de la Communauté, L'Harmattan, 2003, p. 105. 19 Véase, por ejemplo, la Decisión 2007/435/CE del Consejo, de 25 de junio de 2007, por la que se establece el

Fondo Europeo para la Integración de Nacionales de Terceros Países para el período 2007-2013 como parte del programa general Solidaridad y gestión de los flujos migratorios, DO L 168, de 28.06.2007, p. 18. Decisión 2004/573 del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la organización de vuelos conjuntos para la expulsión, desde el territorio de dos o más Estados miembros, de nacionales de terceros países sobre los que hayan recaído resoluciones de expulsión, DO L 261 de 6.8.2004.

20 CARRERA S., In Search of the Perfect Citizen?, Martinus Nijhoff, 2009, p. 61 y ss. 21 Cabe señalar que el artículo 76 del TFUE, que prevé que las medidas de cooperación administrativa entre los

Estados miembros podrán adoptarse por iniciativa de una cuarta parte de los Estados miembros, no se aplica en materia migratoria, sino sólo para la cooperación judicial en materia penal y la cooperación policial.

22 «Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados».


nacionales de terceros países que no cumplan o que hayan dejado de cumplir las condiciones de entrada, presencia o residencia en el territorio de uno de los Estados miembros». Antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Unión había celebrado ya acuerdos bilaterales de readmisión sobre la base de una competencia externa implícita23.

Según la jurisprudencia AETR24, la competencia externa de la Unión resulta de su competencia interna. Así, la Unión dispone de una competencia externa para todas las cuestiones que abarca su competencia migratoria en el ámbito interno. Por consiguiente, la concesión de una competencia externa explícita para la celebración de los acuerdos de readmisión sólo tiene un significado político.

Dado que la competencia de la Unión en el espacio de libertad, seguridad y justicia es una competencia compartida, y a falta de mención específica en el artículo 79, apartado 3, del TFUE, su competencia para celebrar acuerdos de readmisión también es compartida. Esto significa que no se excluye la celebración de acuerdos de readmisión estatales. No obstante, según el artículo 216, apartado 1, del TFUE, la Unión puede celebrar un acuerdo internacional cuando así lo prevean los Tratados. Por consiguiente, la Unión puede ejercer su competencia para celebrar un acuerdo de readmisión con independencia de los Estados miembros (sobre las consecuencias del ejercicio de la competencia de la Unión sobre la competencia estatal, véase más adelante, 6.1). La introducción de la disposición del artículo 79, apartado 3, del TFUE plantea así dudas sobre la posibilidad de ejercicio de la competencia externa de la Unión en materia de acuerdos de readmisión, posibilidad que se basaba ya en la necesidad de celebrar un acuerdo internacional para alcanzar el objetivo de la lucha contra la inmigración ilegal.

Por lo que respecta a cuestiones distintas de la readmisión de nacionales de terceros países que residan ilegalmente en la UE, la Unión sólo puede celebrar un acuerdo internacional cuando su competencia externa es exclusiva. Según el artículo 3, apartado 2, del TFUE, que ratifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, resumida y precisada en su Dictamen 1/03 relativo a la celebración del nuevo Convenio de Lugano25, la Unión dispone de una competencia exclusiva para celebrar un acuerdo internacional «cuando dicha celebración esté prevista en un acto legislativo de la Unión, cuando sea necesaria para permitirle ejercer su competencia interna o en la medida en que pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas».

Dado el carácter compartido de la competencia interna de la Unión en materia migratoria y la reticencia de los Estados miembros a ceder su competencia a la Unión, no se reúnen las condiciones de exclusividad de la competencia externa implícita de la Unión. En efecto, los Estados miembros sólo declinan de su competencia interna en materia migratoria en la medida de la aplicación de unas normas mínimas y no por entero. Además, la armonización desde el punto de vista interno no es completa. Por último, difícilmente podemos imaginar que un acto legislativo atribuya una competencia externa exclusiva a la Unión. Por consiguiente, la competencia externa implícita de la Unión sólo podrá ejercerse a través de la celebración de acuerdos mixtos26.

23 BILLET C., «EC Readmission Agreements: A Prime Instrument of the External Dimension of the EU's Fight

Against Irregural Immigration. An Assessment after Ten Years of Practice», European Journal of Migration and Law, 2010, p. 45 y ss.; PEERS S., EU Justice and Home Affairs Law, Oxford University Press, 2006, p. 288.

24 TJCE, 31 de marzo de 1971, Comisión contra Alemania, C-22/70, Rec. p. 263. 25 TJCE, 7 de febrero de 2006, Rec. I-1145. 26 PASCOUAU Y., La politique migratoire de l'Union européenne, LGDJ, 2010, p. 150 y ss.


No obstante, el desarrollo de la competencia de la Unión en materia migratoria podría conducir a la exclusividad de su competencia externa, como sucede con los visados para estancias cortas. Por otra parte, con el Tratado de Lisboa ha desaparecido la disposición del antiguo artículo 63 del TCE según la cual las medidas en materia migratoria no impedían a un Estado miembro mantener o introducir disposiciones nacionales compatibles con el Tratado y los acuerdos internacionales.

Cabe señalar que la Unión no ha celebrado acuerdos mixtos con terceros países específicamente en materia migratoria, lo que se explica por el lugar reservado a los asuntos migratorios en la acción exterior de la Unión (véase antes 2.2). El enfoque global de las migraciones y el vínculo entre política migratoria y política de cooperación al desarrollo conducen a la Unión a incluir los temas de cooperación con terceros países en materia migratoria en el marco de sus otras políticas.

Así, la competencia de la Unión en materia de cooperación al desarrollo abarca, dada la amplitud del objetivo de erradicación de la pobreza, las cuestiones migratorias. Es significativo que el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada, fuera celebrado por la Unión en virtud de su competencia de cooperación al desarrollo27.

La cooperación con terceros países en temas migratorios constituye un capítulo de los acuerdos de asociación o cooperación celebrados por la Unión y sus Estados miembros en el marco de la política de cooperación al desarrollo o de la política de vecindad28. El Instrumento de Financiación de la Cooperación al Desarrollo29 comprende además un capítulo relativo a la cooperación en materia migratoria.

4. LÍMITES DE LA ACCIÓN DE LA UNIÓN

Según el principio de atribución, la Unión debe actuar en la medida en que se le atribuya una competencia a tal fin. Sólo la revisión de los Tratados con arreglo al procedimiento de revisión ordinaria permite incrementar las competencias atribuidas30. Por otra parte, el Tratado de Lisboa ratifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el recurso a la cláusula de flexibilidad (artículo 352 del TFUE, antiguo artículo 308 del TCE) no permite ampliar las competencias de la Unión. Según la Declaración relativa al artículo 352 del TFUE, esta disposición «no puede servir de base para ampliar el ámbito de las competencias de la Unión más allá del marco general que establecen las disposiciones de los Tratados en su conjunto, en particular aquellas por las que se definen las funciones y acciones de la Unión. Este artículo no podrá en ningún caso servir de base para adoptar disposiciones que tengan por efecto, en esencia, por sus consecuencias, modificar los Tratados sin seguir el procedimiento que éstos fijan a tal efecto.»

Dado que el título V de la tercera parte del TFUE y, en particular, el artículo 79 del TFUE, definen las misiones y acciones de la Unión en materia migratoria, la competencia de la Unión no puede ejercerse más allá de los límites previstos en los mismos. En efecto, el objetivo de desarrollo de una política común de inmigración debe conciliarse con el respeto de la competencia que se reserva explícitamente en los Tratados a los Estados miembros (4.1). La acción de la Unión en materia migratoria no se limita únicamente en función de la

27 Decisión 2006/616 del Consejo, DO L 262, de 22.9.2006. 28 DE BRUYCKER P., WEYEMBERGH A., The External Dimension of the European Area of Freedom, Security and

Justice", en TELO M., The European Union and Global Governance, Routledge, 2009, p. 210 y ss. 29 Reglamento (CE) n° 1905/2006, DO L 378, de 27.12.2006. 30 Declaración relativa a la delimitación de las competencias, párrafo tercero.


reserva explícita de la competencia estatal. Debe respetar también el principio de atribución y de especialidad (4.2). Los límites de la acción de la Unión se aplican asimismo al ámbito externo (4.3) y pueden ser territoriales (4.4).

4.1. Reserva explícita de competencia estatal

La competencia de la Unión en materia migratoria no afecta a la competencia de los Estados miembros en materia de integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en ellos (4.1.1), a la fijación del volumen de entrada de nacionales de terceros países a efectos de búsqueda de empleo (4.1.2) ni al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior (4.1.3). El ejercicio de la competencia de la Unión debe tener en cuenta los intereses de los Estados miembros en materia de seguridad social (4.1.4).

4.1.1. Integración

La integración no figura entre los objetivos de la política común de inmigración, tal como se recogen en el artículo 79, apartado 1, del TFUE. Esto significa que la integración no puede ser el objetivo directo e inmediato de una intervención legislativa de la Unión y que las Instituciones no pueden adoptar actos relativos a las condiciones de integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en los Estados miembros. Si el objetivo de integración es una prioridad de la Unión en materia migratoria, no es un objetivo asociado a una competencia legislativa.

Según el artículo 79, apartado 4, del TFUE, queda excluida la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en materia de integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en su territorio. Se trata de una reserva de competencia estatal y un límite a la competencia de la Unión. La Unión dispone de una competencia en la materia, pero es una competencia de apoyo y coordinación (véase antes).

Según dicha disposición, introducida por el Tratado de Lisboa, las medidas de fomento y apoyo se adoptarán como medidas legislativas, con arreglo al procedimiento de codecisión entre el Parlamento Europeo y el Consejo (véase antes 3.1.2). El marco jurídico en materia de medidas de integración que se había establecido con el método abierto de coordinación (MAC) a través de instrumentos de Derecho indicativo, se institucionaliza en el Tratado, sin que ello modifique la naturaleza de la competencia de la Unión.

El fomento y el apoyo de la integración de los inmigrantes legales no figuran entre los ámbitos pertenecientes a la competencia de coordinación y apoyo de la Unión (artículos 5 del TFUE y 6 del TUE). No se trata de un ámbito de competencia, sino de un aspecto del ámbito constituido por el espacio de libertad, seguridad y justicia, que es una competencia compartida según el artículo 4 del TFUE, pero con respecto al cual el artículo 79, apartado 4, del TFUE instituye una lex specialis. Cabe señalar, no obstante, que las políticas de empleo y las políticas sociales sólo se encuadran en la competencia de coordinación de la Unión (artículo 5 del TFUE).

La integración de los nacionales de terceros países en situación de residencia legal es una competencia de los Estados miembros, pues el Tratado excluye una posible declinación de la misma a favor de la Unión. Con arreglo al artículo 2, apartado 5, del TFUE:

«En determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en los Tratados, la Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o


complementar la acción de los Estados miembros, sin por ello sustituir la competencia de éstos en dichos ámbitos.

Los actos jurídicamente vinculantes de la Unión adoptados en virtud de las disposiciones de los Tratados relativas a esos ámbitos no podrán conllevar armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros».

Por tanto, la competencia de apoyo se distingue de la competencia compartida en que la competencia de apoyo no puede conducir a una declinación de la competencia de los Estados miembros. En este sentido, se trata de una reserva de competencia estatal que limita la acción de la Unión.

La Unión no puede adoptar medidas de armonización en materia de integración de los nacionales de terceros países en situación de residencia legal en virtud de la cláusula de flexibilidad (véase antes). Se podría considerar que, si la integración de los nacionales de terceros países es el objetivo último de la política migratoria de la Unión, su realización podría legitimar, según el artículo 352 del TFUE, la adopción de medidas de armonización, aun cuando no estuviera prevista por el Tratado. Ahora bien, el artículo 352, apartado 3, del TFUE dispone que «las medidas basadas en el presente artículo no podrán conllevar armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros cuando los Tratados excluyan dicha armonización».

Los Estados miembros conservan, pues, su competencia en materia de integración de los inmigrantes legales. Se plantea así el tema de la utilización por los Estados miembros de su competencia. ¿Pueden entrar en conflicto los criterios de integración con las normas comunes relativas a las condiciones de entrada y residencia y a los derechos de los nacionales de terceros países en situación de residencia legal?

Las normas comunes pueden remitir a los criterios nacionales de integración en el marco de las excepciones a las obligaciones resultantes de las normas comunes. Por ejemplo, entre las excepciones a favor de la competencia nacional previstas por la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar, figura la posibilidad de verificar si un hijo que tenga más de 12 años y llegue independientemente del resto de la familia satisface algún criterio de integración. No obstante, los Estados miembros no pueden ignorar las normas comunes en nombre de tales excepciones (véase más adelante).

4.1.2. Inmigración a efectos de empleo

El Tratado de Lisboa introduce una nueva disposición que constituye una reserva de competencia estatal. Se trata del artículo 79, apartado 5, del TFUE: «El presente artículo no afectará al derecho de los Estados miembros a establecer volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de terceros países con el fin de buscar trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia».

La inmigración económica es un tema delicado, ya que afecta a los objetivos y competencias de los Estados miembros en materia de empleo y política económica. Los Estados miembros han expresado en varias ocasiones su reticencia a un desarrollo de la competencia de la Unión y su repercusión en la política de admisión a efectos de empleo.

Antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el Consejo adoptó dos Resoluciones sobre la limitación de la admisión de nacionales de terceros países en el territorio de los


Estados miembros a fines de empleo31 y para ejercer en ellos una actividad profesional por cuenta propia32. En virtud de estas Resoluciones, los Estados miembros adoptaron un enfoque común sobre los criterios que deben cumplir los nacionales de terceros países y el valor añadido que pueden aportar a la economía del país de acogida. Tuvieron especial interés en precisar que dichas Resoluciones no se aplican ni a los beneficiarios de la libre circulación de las personas y miembros de su familia, ni a los nacionales de terceros países cuya admisión se efectúe en el marco de una reagrupación familiar, ni a los nacionales de terceros países beneficiarios de los derechos resultantes de acuerdos celebrados con terceros países.

La reserva de competencia estatal no es, pues, absoluta, y debe leerse en combinación con las disposiciones específicas de las distintas políticas de la Unión.

Según el artículo 79, apartado 5, del TFUE, la política común de inmigración no se ocupa de los volúmenes de entrada de nacionales de terceros países a efectos de empleo, incluido el empleo no asalariado. Ahora bien, la competencia reservada a los Estados miembros se limita a la fijación de los volúmenes de entrada de nacionales de terceros países procedentes de terceros países, es decir, con ocasión de su primera entrada en la Unión Europea.

Por consiguiente, la competencia de la Unión en virtud del artículo 79, apartado 2, del TFUE para definir los derechos de los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro y las condiciones para su libertad de circulación y residencia en los demás Estados miembros abarca el acceso al empleo o el régimen de seguridad social de los trabajadores migrantes33. En este sentido, el artículo 79, apartado 2, del TFUE constituye una lex specialis con respecto al artículo 46 del TFUE, relativo a la libre circulación de los trabajadores. Es significativo que la Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo de 2009, adoptada en el marco del antiguo artículo 63, punto 3), letra a) y punto 4) del TCE, se refiera a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado (tarjeta azul europea)34.

La Directiva sobre la tarjeta azul europea precisa que no menoscabará el derecho de los Estados miembros a determinar los volúmenes de admisión de nacionales de terceros países que entren en su territorio a fines de empleo altamente cualificado.

La inclusión de esta reserva en el Tratado refleja los temores de los Estados miembros ante la ampliación del procedimiento legislativo ordinario, y de la mayoría cualificada, en el ámbito migratorio.

Se trata, pues, de una cuestión importante no cubierta por la competencia de la Unión, que abarca todas las demás cuestiones relativas a la inmigración a fines de empleo.

Cabe señalar que la reserva de competencia estatal en virtud del artículo 79, apartado 5, del TFUE sólo se aplica cuando la acción de la Unión en materia de inmigración laboral se basa en el artículo 79 del TFUE, y no cuando el acceso al empleo de los nacionales de terceros países depende de otros ámbitos de competencia (véase más adelante 4.2.2).

31 Resolución de 20 de junio de 1994, DO C 274 de 19.9.1996. 32 Resolución de 30 de noviembre de 1994, DO C 274 de 19.9.1996. 33 PEERS S., «Legislative Update: EU Immigration and Asylum Competence and Decision-Making in the Treaty of

Lisbon», European Journal of Migration and Law, 2008, p. 241. 34 DO L 155 de 18.6.2009.


Además, la reserva de competencia estatal sólo se refiere a la fijación de los volúmenes de entrada, y no al acceso al empleo de las personas ya admitidas, o que deban admitirse en virtud de otros fundamentos jurídicos, como la reagrupación familiar. La reserva sólo afecta a los nacionales de terceros países procedentes de terceros países, y no de otro Estado miembro, aunque no se le aplique la política de inmigración de la Unión (véase más adelante 4.4). En cambio, la reserva de competencia estatal debería aplicarse a la entrada de nacionales de terceros países que cuenten ya con acuerdos de empleo o contratos de trabajo35.

4.1.3. Mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior

Según el artículo 72 del TFUE (antiguo artículo 64, apartado 1, del TCE), «el presente título se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior».

No se trata de una limitación de la competencia normativa de la Unión, sino más bien de su competencia operativa36. La adopción de medidas de ejecución de los actos de la Unión es competencia de los Estados miembros (véase más adelante). El ejercicio de la competencia operativa de la Unión deberá limitarse al apoyo y la coordinación de la acción estatal.

Esta reserva de competencia estatal no excluye todo control. El Tribunal de Justicia ha recordado la obligación de los Estados miembros, en virtud de su deber de lealtad (artículo 4, apartado 3 del TUE, antiguo artículo 10 del TCE), de ejercer su competencia en materia de mantenimiento del orden público y seguridad interior de forma que no menoscabe el pleno efecto de las disposiciones de los Tratados en otros ámbitos37.

4.1.4. Seguridad social

La competencia migratoria de la Unión abarca las medidas relativas a la seguridad social de los trabajadores nacionales de terceros países, pues el artículo 79, apartado 2, del TFUE constituye una lex specialis con respecto al artículo 48 del TFUE relativo a la competencia de la Unión en el ámbito de la seguridad social de los trabajadores. No obstante, el ejercicio de la competencia de la Unión está limitado por la Declaración relativa a los artículos 48 y 79 del TFUE:

«La Conferencia considera que, en caso de que un proyecto de acto legislativo basado en el apartado 2 del artículo 79 perjudica a aspectos fundamentales del sistema de seguridad social de un Estado miembro, como su ámbito de aplicación, coste o estructura financiera, o afecta al equilibrio financiero de ese sistema, según se recoge en el párrafo segundo del artículo 48, se tendrán debidamente en cuenta los intereses de dicho Estado miembro».

4.2. Respeto del principio de atribución y de especialidad

Más allá de las reservas de competencia estatal inscritas en el Tratado, el ejercicio de la competencia de la Unión en materia migratoria no puede interferir en los ámbitos no contemplados en el artículo 79 del TFUE. Esta cuestión presenta especial interés por lo que

35 PEERS S., «Legislative Update: EU Immigration and Asylum Competence and Decision-Making in the Treaty of

Lisbon», op. cit., p. 245. 36 PEERS S., «Legislative Update: EU Immigration and Asylum Competence and Decision-Making in the Treaty of

Lisbon», op. cit., p. 224. 37 TJCE, 9 de diciembre de 1997, Comisión / Francia, C-265/95, Rec. p. I-6959. En este caso concreto, Francia

ignoró las normas relativas a la libre circulación de las mercancías.


respecta a la adopción de sanciones penales (4.2.1). Además, la competencia migratoria de la Unión sólo se ejerce cuando el objetivo principal de la acción emprendida sea uno de los objetivos del artículo 79 del TFUE, aun cuando los nacionales de terceros países puedan verse afectados por el ejercicio de la competencia de la Unión en virtud de otros fundamentos jurídicos (4.2.2).

4.2.1. Sanciones penales

El objetivo de la lucha contra la inmigración ilegal y la trata de seres humanos conduce a la Unión a prever sanciones penales. Por ejemplo, la Directiva 2009/52/CE, de 18 de junio de 2009, adoptada en el marco de la lucha contra la inmigración ilegal, prevé normas mínimas en materia de sanciones y medidas contra los empleadores de nacionales de terceros países en situación de residencia ilegal38. Ahora bien, la competencia de la Unión para establecer unas normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y las sanciones para delitos graves, entre los que se encuentra la trata de seres humanos, se encuadra en la cooperación judicial en materia penal (artículo 83 del TFUE).

No obstante, el Tribunal de Justicia ha considerado que la aplicación efectiva del Derecho de la Unión requiere la adopción por los Estados miembros de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los actos de la Unión adoptados con arreglo a los distintos ámbitos de competencia, incluida la competencia migratoria, pueden encuadrar la competencia estatal imponiendo a los Estados miembros la adopción de sanciones e indicando el tipo de las mismas39. La intervención de la Unión no debe interferir en la competencia penal de los Estados miembros, a falta de armonización en virtud del artículo 83 del TFUE.

4.2.2. Elección del fundamento jurídico

La definición de los derechos de los nacionales de terceros países en situación de residencia legal no corresponde en exclusiva a la política migratoria de la Unión. Las disposiciones específicas constituyen el fundamento jurídico de la acción de la Unión en relación con los nacionales de terceros países afectados por la misma.

Así, el artículo 56 del TFUE, relativo a la prohibición de las restricciones a la libre prestación de servicios en la Unión, prevé en su párrafo segundo que «El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión».

Según las normas desarrolladas por el Tribunal de Justicia en relación con el fundamento jurídico y que expresan el principio de especialidad, la elección del fundamento jurídico depende del objetivo principal de la acción emprendida40. La Unión sólo puede ejercer su competencia en virtud del artículo 79 del TFUE si el objetivo principal de la acción es uno de los objetivos de la política de inmigración. En cambio, si la acción de la Unión tiene por objetivo regular el comercio de servicios, no se aplican las disposiciones relativas a la competencia migratoria. Así, los actos adoptados en virtud del artículo 56 del TFUE y

38 DO L 168 de 30.6.2009. 39 TJCE, 13 de septiembre de 2005, Comisión contra Consejo, C 176/03, Rec. p. I-7879. Véase asimismo la

Comunicación explicativa de la Comisión (COM (2005) 583 final), así como HAGUENAU-MOIZARD C., «Sanction nationale du droit communautaire: sanctions effectives, proportionnées, dissuasives», en DUTHEIL DE LA ROCHERE J. (dir), L'exécution du droit de l'Union européenne, Bruylant, 2009, p. 205.

40 KOHLER C., ENGEL J-C., «Le choix approprié de la base juridique pour la législation communautaire: enjeux constitutionnels et principes directeurs», Europe, enero 2007, p. 5-10.


relativos a los nacionales de terceros países en situación de residencia legal se aplicarán también a los Estados miembros a los que no se aplique la política migratoria de la Unión (véase más adelante 4.4).

Del mismo modo, el comercio internacional de servicios se encuadra en la competencia de la Unión en materia de política comercial común. El artículo 207 del TFUE atribuye a la Unión una competencia exclusiva (artículo 3, apartado 1, letra e) del TFUE) que abarca el comercio de servicios, mientras que el antiguo artículo 133 del TCE sólo cubría este ámbito en parte. La competencia de la Unión no sólo abarca la celebración de acuerdos internacionales, sino también la adopción de actos legislativos unilaterales. Así, la adopción de un acto dirigido a regular el comercio internacional no tendrá como fundamento el artículo 79 del TFUE, a pesar de la competencia de la Unión en materia de inmigración laboral. En cambio, la competencia migratoria de la Unión se ejercerá en relación con los nacionales de terceros países que aspiren a una libertad de circulación superior a una estancia corta.

4.3. Límites de la acción exterior de la Unión

La competencia externa de la Unión en materia migratoria no es una competencia exclusiva (véase antes 3.2). Las posibilidades de ejercicio de la misma a escala internacional, al margen de la celebración de acuerdos de readmisión, son pues limitadas, ya que las cuestiones migratorias están integradas en un marco de ejercicio global de las competencias externas.

Cuando la Unión actúa en el marco de un enfoque global de las cuestiones migratorias, en combinación con cuestiones que son de su competencia exclusiva, no puede ignorar los límites de su competencia. Si bien el ejercicio de la competencia de la Unión en materia de cooperación al desarrollo abarca las cuestiones migratorias sin necesidad de recurrir a la competencia migratoria, la Comisión no puede actuar más allá de su mandato, pues el enfoque global es horizontal y no conlleva la ampliación de las competencias de la Unión.

La reserva de competencia estatal en materia migratoria limita la acción internacional de la Unión incluso en los ámbitos de su competencia exclusiva. Así, un acuerdo internacional sobre los servicios negociado por la Comisión en el marco de la política comercial común, que es una competencia exclusiva de la Unión, no puede incluir disposiciones relativas a un ámbito de competencia reservada a los Estados miembros (artículo 79, apartado 5, del TFUE) o a un ámbito cuya armonización esté excluida (artículo 79, apartado 4, del TFUE).

4.4. Límites territoriales

El ámbito de aplicación material de la competencia de la Unión en materia de inmigración encuentra sus límites en el estatuto de excepción de que gozan el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, y que abarca el espacio de libertad, seguridad y justicia en su conjunto. En virtud de los Protocolos nº 21 y nº 22 anejos al Tratado de Lisboa, la participación de estos Estados miembros en los actos relativos a la política de la Unión en materia de inmigración depende de su propia elección. No obstante, dichos Estados miembros no se benefician de su estatuto de excepción cuando los actos de la Unión relativos a los nacionales de terceros países se adopten en virtud de otros ámbitos de competencia (véase antes 4.2.2).

Por otra parte, dado que la competencia migratoria de la Unión es compartida, se puede contemplar el establecimiento de cooperaciones reforzadas (artículo 20 del TUE y artículos 326-334 del TFUE). En ese caso, los actos adoptados en el marco de la cooperación


reforzada, en materia de inmigración legal o ilegal, sólo vincularán a los Estados miembros que formen parte de ella, y los demás Estados miembros tendrán la posibilidad de participar en ella con posterioridad.

5. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL MARCO DE LA COMPETENCIA INTERNA DE LA UNIÓN EUROPEA

El artículo 291, apartado 1, del TFUE, que consagra el principio de administración indirecta, reserva la competencia de ejecución de los actos de las Instituciones a los Estados miembros, excepto en los casos en que se confiera a la Comisión una competencia de ejecución (artículo 291, apartados 2-4, del TFUE) y en que los Tratados doten a la Unión de una competencia operativa (véase antes). La adopción de medidas de ejecución por los Estados miembros no sólo es expresión del principio de administración indirecta, sino también del deber de lealtad.

Según el artículo 4, apartado 3, párrafo segundo del TUE (antiguo artículo 10 del TCE), «los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión». Según la misma disposición, los Estados miembros «se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión».

Los Estados miembros tienen, pues, una obligación de ejecución de las normas comunes (5.1) y una obligación de conformidad a las normas comunes en el ejercicio de sus propias competencias (5.2).

5.1. Obligación de ejecución

Cuando la Unión ha ejercido su competencia adoptando normas comunes, los Estados miembros tienen la obligación de adoptar las medidas de ejecución necesarias. Puede tratarse de una ejecución normativa, cuando deben transponer directivas, o de una ejecución administrativa, cuando deben aplicar reglamentos. En todos los casos, el juez nacional se encarga de la ejecución jurisdiccional, en el sentido de que debe garantizar la aplicación efectiva del Derecho de la Unión, absteniéndose de aplicar el Derecho nacional contrario (con arreglo al principio de primacía) y adaptando las normas de procedimiento nacionales a las exigencias de una protección jurisdiccional efectiva (principio de efectividad).

La obligación de transposición de las directivas puede plantear cuestiones particulares debido a la naturaleza de este acto, ya que deja a los Estados miembros la competencia en cuanto a la forma y los medios para alcanzar el resultado perseguido (artículo 288, párrafo tercero, del TFUE).

Dado que en materia migratoria, ya se trate de inmigración legal o ilegal, la acción de la Unión no abarca todo el terreno, limitándose hasta ahora a la armonización de las disposiciones nacionales, los Estados miembros deben adoptar las medidas de transposición de las directivas en el marco de su autonomía institucional. Esto significa que los Estados miembros tienen libre elección de los actos de transposición, pero están vinculados por el


principio de efectividad. El Tribunal de Justicia ha considerado así que la transposición de las directivas requiere la adopción de actos jurídicamente vinculantes41.

La autonomía institucional de los Estados miembros se expresa también por el hecho de que la obligación de transposición no repercute en el reparto de las competencias migratorias entre el Estado y sus entidades territoriales. La obligación de transposición incumbe a los Estados miembros. Los Estados miembros incurren en incumplimiento por falta de transposición o mala transposición, aun cuando la obligación de adopción de las medidas necesarias corresponda a las entidades territoriales. Por otra parte, según el artículo 4, apartado 2, del TUE, la Unión respetará la identidad nacional de los Estados miembros, «inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional».

Los Estados miembros deben adoptar las medidas de transposición de las directivas en el plazo prescrito por éstas. En caso de falta de transposición o de mala transposición, los Estados incurren en incumplimiento y la Comisión puede iniciar un procedimiento ante el Tribunal de Justicia (artículos 258-260 del TFUE).

La ausencia de transposición no impide a los particulares invocar ante el juez nacional las disposiciones claras, precisas e incondicionales de las directivas. El Tribunal de Justicia, con motivo de una remisión prejudicial interpretativa de la Directiva de retorno, recordó que, cuando un Estado miembro se abstenga de transponer una directiva en el plazo prescrito o la transponga de forma incorrecta, los particulares podrán invocar contra dicho Estado las disposiciones de la misma que, desde el punto de vista de su contenido, resulten ser incondicionales y suficientemente precisas. En ese caso concreto, consideró que los artículos 15 y 16 de la Directiva 2008/115/CE, relativos al internamiento a efectos de expulsión, son de contenido incondicional y lo suficientemente preciso, que no requiere otros complementos específicos para hacer posible su aplicación por los Estados miembros 42.

Cabe señalar que el Consejo de Estado francés fue consultado por un tribunal administrativo sobre si la Directiva de retorno, no transpuesta al Derecho francés en el plazo prescrito, podía ser invocada directamente por los extranjeros que impugnaran una medida de conducción a la frontera de que fueran objeto. El Consejo de Estado, en su Dictamen de 21 de marzo de 201143, consideró que las disposiciones invocadas, relativas al plazo concedido para la salida voluntaria, eran suficientemente precisas e incondicionales para tener un efecto directo en Derecho interno.

En el mismo Dictamen, el Consejo de Estado francés consideró que el Estado miembro podía ser privado de la posibilidad de invocar las excepciones previstas por una directiva que no hubiera sido transpuesta. Por lo que se refiere también a la Directiva de retorno, el concepto de «riesgo de fuga», que permite reducir o suprimir el plazo para la salida voluntaria, debe ser definido por la legislación nacional sobre la base de criterios objetivos. El Consejo de Estado precisó que el Estado no podía invocar dicho riesgo para justificar una reducción o supresión de plazo en tanto el Derecho nacional no estableciera dicha definición.

41 TJUE, 10 de marzo de 2005, Comisión contra Alemania, C-531/03. 42 TJUE, 28 de abril de 2011, Hassen El Dridi, C-61/11 PPU. 43 CE, Dictamen MM. J. y T., n° 345978 y 346612.


Conviene observar también que los particulares perjudicados por la inejecución de las normas comunes pueden comprometer la responsabilidad del Estado ante el juez nacional, con arreglo a las condiciones establecidas por la jurisprudencia Francovich44.

5.2. Obligación de conformidad

Dado que el ejercicio de la competencia de la Unión en materia migratoria no desposee a los Estados miembros de la suya, estos últimos pueden adoptar medidas nacionales que vayan más allá de la normativa europea. Las medidas nacionales han de ser conformes a las normas mínimas en cuyo marco se adopten (5.2.1), pero también a las disposiciones europeas relativas a los derechos fundamentales (5.2.2) y a las demás políticas de la Unión (5.2.3).

Conforme al principio de primacía, el juez nacional tiene la obligación de no aplicar ninguna disposición nacional, legal o reglamentaria, que sea contraria a las disposiciones adoptadas por la Unión, aun cuando la aplicación de la norma nacional venga dictada por el juez constitucional45.

5.2.1. Respeto de las normas mínimas

Dado que los actos adoptados en materia migratoria tienen por objetivo armonizar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, estos disponen de un margen de apreciación para su aplicación, sobre todo cuando dicho margen adopta la forma explícita de una excepción (véase antes 3.1.1). No obstante, los Estados miembros tienen la obligación de respetar las normas mínimas y no actuar en un sentido que pueda poner en peligro su efectividad.

Cuando el juez nacional que controla la legalidad de una medida estatal tenga dudas sobre su conformidad con las normas mínimas, puede o debe (según el caso) consultar al Tribunal de Justicia mediante una remisión prejudicial interpretativa. La remisión prejudicial en materia migratoria puede efectuarse con arreglo al procedimiento prejudicial de urgencia.

En la sentencia El Dridi de 28 de abril de 2011 (véase antes), el Tribunal de Justicia interpretó que la Directiva de retorno se opone a una normativa nacional que prevea la imposición de una pena privativa de libertad a un nacional de un tercer país en situación de residencia ilegal por el único motivo de que este permanezca en el territorio de dicho Estado sin motivo justificado, infringiendo una orden de salida del mismo en un plazo determinado. Si bien la Directiva de retorno confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar o mantener disposiciones más favorables para los nacionales de terceros países en situación de residencia ilegal, no permite a dichos Estados aplicar normas más severas en el ámbito que rige.

Ciertamente, los Estados miembros disponen de competencia penal para adoptar medidas coercitivas capaces de disuadir a los nacionales de terceros países de que permanezcan en su territorio de forma ilegal. Ahora bien, el ejercicio de la competencia penal no puede poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva, y como consecuencia privarla de su efecto útil46.

44 TJCE, 19 de noviembre de 1991, C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357. 45 TJCE, 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629. TJUE, gde ch., 8 de septiembre de 2010, Winner

Wetten GmbH, C-409/06. 46 Punto 55 de la sentencia El Dridi.


Cabe observar asimismo que los Estados miembros, en virtud del deber de lealtad (artículo 4, apartado 3, del TUE, antiguo artículo 10 del TCE), tienen la obligación de no adoptar medidas nacionales contrarias a los requisitos de las directivas, ni siquiera antes de la expiración del plazo de transposición47.

5.2.2. Respeto de los derechos fundamentales

El margen de maniobra de los Estados miembros para la ejecución de las normas europeas en materia migratoria está regido por la obligación de respetar los derechos fundamentales. Según el artículo 67, apartado 1, del TFUE, «La Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales».

En el asunto Parlamento / Consejo48, el Tribunal de Justicia consideró que el ejercicio de la competencia estatal, en el marco del margen de apreciación que la Directiva sobre la reagrupación familiar deja a los Estados miembros, es susceptible de control por lo que se refiere al respeto de los derechos fundamentales. El control del Tribunal se impone así a las disposiciones de una directiva que permita a los Estados miembros aplicar excepciones, ya que estas podrían imponerles o autorizarles a adoptar o mantener leyes nacionales que no respeten los derechos fundamentales.

Dicho control debe tener en cuenta la competencia de los Estados miembros para adoptar medidas de mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior (artículo 72 del TFUE). El control jurisdiccional se efectúa en función del principio de proporcionalidad, pues el Tribunal examina la adecuación de la medida nacional al objetivo perseguido, su necesidad y el equilibrio entre los distintos intereses.

En la sentencia El Dridi de 28 de abril de 2011 (véase antes), relativa a la interpretación de la Directiva de retorno, el Tribunal de Justicia precisa que, cuando una directiva deja a los Estados miembros la posibilidad de adoptar varios tipos de medidas de ejecución, la elección de la medida más restrictiva de los derechos y libertades del extranjero en situación de residencia ilegal debe respetar el principio de proporcionalidad (punto 41).

El control del respeto del principio de proporcionalidad incumbe, en primer lugar, al juez nacional, ante el que se impugnan los actos estatales. El juez nacional tiene la facultad, o la obligación, dependiendo del caso, de formular una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, que tiene la competencia de interpretación de las normas mínimas de las directivas y, en consecuencia, del encuadramiento indirecto de la acción discrecional de los Estados miembros.

Conviene señalar a este respecto que las normas internas relativas al control de la constitucionalidad de los actos legales o reglamentarios de los Estados miembros que afectan a los derechos y libertades fundamentales, no deben atentar a la facultad o la obligación de remisión prejudicial del juez nacional, pues las disposiciones nacionales de control de la constitucionalidad deben interpretarse con arreglo al Derecho de la Unión49.

47 TJCE, 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p. I-7411. 48 C-540/03, anteriormente citado. 49 El Tribunal de Justicia se pronunció en este sentido en el marco de una remisión prejudicial del Tribunal de

Casación francés sobre el dispositivo relativo a la cuestión prioritaria de constitucionalidad. Véase, TJUE, gde ch., 22 de junio de 2010, Aziz Melki, Sélim Abdeli, C-188/10 y C-189/10.


5.2.3. Respeto de las disposiciones europeas más allá de las normas en materia migratoria

Los Estados miembros tienen la obligación de lealtad (artículo 4, apartado 3, del TUE, antiguo artículo 10 CE) de no adoptar medidas que puedan poner en peligro la realización de los objetivos de la Unión.

Al ejercer sus competencias reservadas, los Estados miembros tienen la obligación de lealtad de no infringir las normas y principios del Derecho de la Unión Europea. El margen de intervención de que disponen los Estados miembros en materia migratoria no puede perjudicar la aplicación de disposiciones más específicas que puedan afectar a la situación de los nacionales de terceros países, como las relativas a la ciudadanía europea50 o a la libertad de circulación51.

6. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL MARCO DE LA ACCIÓN EXTERIOR DE LA UNIÓN

Los Estados miembros tienen la obligación de ejecutar los acuerdos internacionales celebrados por la Unión Europea en materia migratoria (6.1). También tienen la obligación de facilitar a la Unión el ejercicio de su competencia (6.2).

6.1. Obligación de ejecución de los acuerdos internacionales

Según el artículo 216, apartado 2, del TFUE, los acuerdos celebrados por la Unión vinculan a los Estados miembros. Los acuerdos internacionales de la Unión constituyen así normas comunes que deben ser ejecutadas por los Estados miembros. La falta de ejecución constituye un incumplimiento que puede ser sancionado por el Tribunal de Justicia.

La competencia migratoria de los Estados miembros resulta afectada por la celebración de acuerdos de readmisión por la Unión Europea. Los Estados miembros tienen la obligación de lealtad de ejecutar dichos acuerdos, que sustituyen a los acuerdos estatales anteriores.

La competencia migratoria de los Estados miembros no puede obstaculizar la ejecución de los acuerdos internacionales celebrados por la Unión y que afecten a la libre circulación de los nacionales de terceros países. Así, la reserva de competencia estatal relativa a la inmigración a efectos de empleo (véase antes 4.1.2) no puede oponerse a la ejecución de los acuerdos de asociación que consagren derechos a favor de los nacionales del país socio52. Cabe señalar que los acuerdos de asociación, acuerdos mixtos, vinculan a los Estados miembros en su conjunto, independientemente del reparto de competencias53.

50 Por ejemplo, el Tribunal de Justicia juzgó que el artículo 20 del TFUE, relativo a los derechos de los ciudadanos

de la Unión, se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer país un permiso de trabajo cuando tenga a su cargo hijos menores de edad que sean ciudadanos de la Unión y residan en el Estado miembro de que se trate, del cual sean nacionales. Dicha negativa privaría a los hijos del nacional de un tercer país del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. Véase TJUE, 8 de marzo de 2011, Gerardo Ruiz Zambrano, C-34/09.

51 BARBOU DES PLACES S., «Droit communautaire de la liberté de circulation et droit des migrations. Ou est la frontière?», en L'Union européenne: Union de droit, Union des droits, Mélanges en l'honneur de Philippe Manin, Pedone, 2010, p. 341-356. Véase TJCE, 24 de enero de 2008, Payir, C-294/06, Rec. p. I-203. TJCE, 25 de julio de 2008, Metock, C-127/08, Rec. p. I-6241.

52 PEERS S., «EU Migration Law and Association Agreements», en MARTENCZUK B., VAN THIEL S., Justice, Libery, Security, Brussels University Press, 2008, p. 53 y ss.

53 E. NEFRAMI, L'action extérieure de l'Union européenne, LGDJ, 2010, p. 171.


6.2. Encuadramiento de la acción internacional de los Estados miembros

Conforme al deber de lealtad (artículo 4, apartado 3, del TUE, antiguo artículo 10 del TCE), los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumplimiento de su misión. Por lo que respecta a la celebración de acuerdos de readmisión, dicha obligación encuadra el ejercicio de la competencia de los Estados miembros. Ciertamente, los Estados miembros pueden celebrar acuerdos bilaterales de readmisión cuando la Unión no haya ejercido su competencia con relación al mismo socio. Ahora bien, cuando se inicie una inicio de acción concertada y la Comisión reciba un mandato de negociación del Consejo, los Estados miembros tienen la obligación de cooperación leal con la Comisión. Aunque los Estados miembros no se ven desposeídos de su competencia por la mera existencia de un mandato de negociación, el Tribunal de Justicia ha consagrado una obligación de estrecha cooperación54.

Por otra parte, y más allá de la celebración de acuerdos de readmisión, los Estados miembros que ejercen su competencia compartida en materia migratoria a escala internacional multilateral (por ejemplo, en la OCDE), tienen la obligación de lealtad de garantizar la unidad de la representación internacional de la Unión presentando una posición común. Sin embargo, no se trata de una obligación de resultado, ya que la Unión no actúa a escala internacional de forma autónoma en los temas migratorios.

Por último, el ejercicio de la competencia externa de los Estados miembros no deberá infringir las normas comunes internas. La obligación de conformidad en el ejercicio de la competencia estatal interna se aplica asimismo a la acción internacional de los Estados miembros.

54 TJCE, 2 de junio de 2005, Comisión / Luxemburgo, C-266/03, Rec. p. I-4805. TJCE, 14 de julio de 2005,

Comisión contra Alemania, C-433/03, Rec. p I- 6967.

DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICAS INTERIORES · l'honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 1217....

Documents

Transcript of DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICAS INTERIORES · l'honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 1217....