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DISCRECIONALIDAD, ARBITRARIEDADY CONTROL JURISDICCIONAL

TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ2

DISCRECIONALIDAD, ARBITRARIEDAD Y CONTROL... 3

Palestra EditoresLima — 2006

DISCRECIONALIDAD,ARBITRARIEDAD Y

CONTROL JURISDICCIONAL

Catedrático de Derecho Administrativode la Universidad Complutense de Madrid

TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

Edición y Presentación a cargo dePedro P. Grández Castro


DISCRECIONALIDAD, ARBITRARIEDAD Y CONTROL JURISDICCIONALTomás Ramón Fernández

Primera edición, marzo 2006

Queda prohibida la reproducción total o parcial deesta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

© Copyright : TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

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HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY

Cert N.º 2006-1505

ISBN: 9972-224-01-5

Nº de registro del Proyecto Editorial: 31501010500640

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

DISCRECIONALIDAD, ARBITRARIEDAD Y CONTROL... 5

SUMARIO

Presentación del editor ........................................................... 7

PRIMERA PARTEDISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD: ASPECTOS CONCEPTUALES APARTIR DE SU DISCUSIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL

Capítulo IArbitrariedad y discrecionalidad. ........................................ 23

Capítulo IIDe nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicioarbitrario ................................................................................ 117


SEGUNDA PARTECONSTITUCIÓN Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

SOBRE EL CONTROL DE LA ARBITRARIEDAD

Capítulo IIIEl artículo 9.3, in fine, de la Constitución, unprecepto único en el panorama comparado. ................. 189

Capítulo IVEl Principio Constitucional de Interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos: Quid Novum? .. 209

Capítulo VLa Jurisprudencia Constitucional sobre la arbitrarie-dad del Legislador ................................................................ 243

Capítulo VIAnálisis Crítico de la Jurisprudencia ............................... 297

TERCERA PARTEJUECES Y ADMINISTRACIÓN:

EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL PODER DISCRECIONAL

Capítulo VIIJuzgar a la administración contribuye tambiéna administrar mejor ............................................................. 333

Capítulo VIIIAlcance del control judicial de las PolíticasPúblicas ................................................................................. 373

7PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN

I

Asistimos en nuestro país, a un singular debate sobre lasposibilidades reales del Estado Constitucional de Derecho. Estees un debate no siempre visible, e incluso con actores que nosiempre son concientes de que tal debate exista en realidad. Trasmúltiples intentos fallidos por construir algunas reglas básicasde sometimiento del poder al derecho, la Constitución de 1993,mal hecha y peor utilizada en tiempos de dictaduras empieza aser leída con cierto entusiasmo no sólo por el Tribunal Constitu-cional, sino también por la sociedad en su conjunto. La demandacreciente de solicitudes de tutela de derechos fundamentales, através de los procesos de amparo o habeas corpus, pueden ex-presar en alguna forma, este sentimiento de esperanza en loscontenidos de la Constitución y sus garantías1.

1. Las cifras sobre el número de demandas ingresadas al Tribunal Cons-titucional desde su recomposición en el mes de noviembre de 2000, son

8 PEDRO GRÁNDEZ CASTRO

De vez en cuado no obstante, ese debate a veces casi clan-destino y con protagonistas anónimos, hace su aparición públicay sus actores adoptan nombres y apellidos. Se trata por lo gene-ral de temas recurrentes, es decir, qué corresponde a quien, enqué términos y con qué límites. Como la Constitución no siempreha sido tomada en serio, con frecuencia las competencias de lospoderes públicos no son los que en ella se describen sino lo quela «practica» ha establecido a lo largo de los tiempos. El proble-ma se presenta no obstante, cuando alguna interpretación de lamisma, realizada por algún Juez o Tribunal que asume en seriosu trabajo, se atreve a cambiar esas «prácticas» en un intento pordar vitalidad al Estado Constitucional. Entonces surgen las pro-clamas jacobinas de que la «Constitución es clara», o que «don-de la ley es clara no es necesaria la interpretación» o, la másrecurrente de todas, «el Parlamento es libre para establecer loque mejor convenga a los intereses de la nación», o aquella quehace unos días lanzara uno de los periodistas más reconocidosde nuestro medio, al censurar la labor del Tribunal Constitucio-nal, cuando escandalizado increpó al presidente de dicho orga-nismo, preguntándole: «¿..qué tiene que ver una antena de re-transmisión en la azotea de un edificio con las funciones del Tri-bunal…?» para luego casi en tono de amenaza concluir «…tie-nen demasiado poder ... tanto que pronto lo pueden perder…2».

expresivas de esta confianza de la población que ha ido en aumento:Así en el año 2001 el TC ingresaron 1,585 demandas; en el año 20023,094; en el año 2003 3,822; en el año 2004 5,104; en el año 2005 la cifrallegó al record de 10,817 demandas presentadas, de las cuales, el gruesolo constituyen demandas para la tutela de derechos fundamentales através de los procesos de Habeas Corpus y Amparo. (Fuente: Oficinade Planeamiento y Estadística del TC)

2. César Hildebrandt en su programa «Hoy con Hildebrant» transmitidola noche del 01 de febrero de 2006.

9PRESENTACIÓN

Todas estas frases de cliché, no son argumentos inocentesexpuestos muchas veces como si se tratara de «lugares comu-nes» o tesis incontestables. En verdad, detrás de ellas, subyaceuna determinada manera de entender las relaciones entre elpoder público y los ciudadanos o también, para decirlo en tér-minos mas precisos, una determinada concepción del Estadodemocrático y la posición de los derechos.

II

La ultima aparición pública de este debate en torno a lasposibilidades reales del Estado Constitucional de Derecho ennuestro país, ha tenido como protagonista al propio TribunalConstitucional (TC), que sin proponerse ha sido «enfrentado»al Jurado Nacional de Elecciones (JNE). Se trataba de estable-cer si a partir de los artículos 142º y 181º de la Constitución3, sepuede llegar a sostener la imposibilidad absoluta de que lasdecisiones del máximo órgano en materia electoral sean revisa-das por un Juez ante una eventual demanda por violación dederechos fundamentales en el marco de los procesos electora-les. Como en toda Constitución democrática, la Constituciónperuana también tiene una cláusula de resguardo de los dere-chos fundamentales ante su eventual puesta en peligro o viola-ción por parte de cualquier autoridad o incluso por parte de losprivados, tal resguardo está en manos de los Jueces. Se presen-taba de este modo un potencial conflicto entre quienes encon-

3. El Artículo 181º, establece en efecto que las decisiones del Jurado Na-cional de Elecciones, en materia electoral, de referéndum «o de otro tipode consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, defini-tiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.»


traban en las disposiciones constitucionales de los artículos 142ºy 181º una manifestación clara del «principio de irrecurribilidad»de (todas) las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones yquienes, por el contrario, planteaban que siendo tal la regla,existía como excepción la posibilidad, siempre abierta, de recu-rrir ante el Juez Constitucional a través del proceso de Amparocomo prevé también el artículo 200, inciso 2º de la propia Cons-titución4. El debate ha sido aparentemente zanjado con la in-tervención del Parlamento que ha intentado «cerrar» toda po-sibilidad de control de una decisión del Jurado Nacional deElecciones por parte del Juez Constitucional, modificando paratal efecto el Código Procesal constitucional5.

En el fondo de este debate se encuentra un tema recurrentedel derecho público moderno, esto es, la relación entre actos degobierno y vigencia de los derechos o, para decirlo en términos

4. Por su parte el artículo 200º inciso 2), establece en efecto que la garantíaconstitucional del Amparo procede «contra el hecho u omisión, porparte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera oamenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución» , esdecir, aquellos que no están amparados por garantías específicas comoel Habeas Corpus para el caso de la libertad y el Habeas Data para elcaso del acceso y control de la información que contiene datos sensi-bles (art. 2º incisos 5) y 6) de la Constitución).

5. Antes de esta modificación el artículo 5º inciso 8) del Código ProcesalConstitucional establecía que no proceden los procesos constitucionalescuando: «Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Eleccio-nes en materia electoral, salvo cuado no sean de naturaleza jurisdiccionalo cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva…»(Subrayado nuestro). La nueva redacción del citado inciso establece:«No proceden los procesos constitucionales cuando: 8) se cuestionenlas resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electo-rales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajoresponsabilidad.

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más conmovedores todavía, entre democracia y derechos. Comoha escrito ALEXY, los derechos fundamentales pueden presentar-se desde esta perspectiva como profundamente antidemocráticos,puesto que suponen restricciones a la mayoría y su capacidad degobernar a través de leyes6. Si hay una decisión de la mayoría, através de una Ley, o del gobierno a través de una decisión de lapropia administración contraria a un derecho, entonces el Esta-do Constitucional tiene establecido entre sus cláusulas funda-mentales, la inmediata actuación de la jurisdicción para contro-lar este desajuste, ya sea a través de un control directo sobre laley, o a través de los procesos establecidos para la tutela de losderechos. Si ello no es posible, entonces la funcionalidad mismadel modelo está en serio peligro.

Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efectolegal alguno.La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electo-rales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instanciadefinitiva». Al margen del análisis que sugiere este estilo casi desespe-rado del legislador que apelando a una terminología lingüística efectistaintenta recortar la inevitable presencia del control judicial de la legis-lación; nada impediría no obstante que el Juez constitucional,evaluando un hecho concreto, pueda inaplicar esta disposición en arasde salvaguardar el derecho conculcado. Esto además, demostraría unavez más que el Estado Constitucional, más que Estado del Legislador,es un Estado cuyos contornos y límites vienen muchas veces definidospor la magistratura que interpretando la Constitución puede imponer-le límites al propio Parlamento.

6. «Con el sometimiento incluso del legislativo, (se refiere a los derechosfundamentales), privan de poder de decisión a la mayoría parlamentaria-mente legitimada. Lo vemos una y otra vez La oposición pierde primeroen el procedimiento democrático y vence después en el areópago de Karl-sruhe (sede del TF Alemán) Cfr. ALEXY, Robert. «Los derechos fundamentalesen el Estado Constitucional democrático», traducción de Alfonso GarcíaFigueroa, en: Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Ed. Trotta, 2003, pág. 38.


Si no es posible el control jurisdiccional de una actuaciónde cualquier órgano de la administración, sea este constituidoa través leyes orgánicas, simples leyes o, establecidos en la pro-pia Constitución como ocurre con los llamados «órganos cons-titucionales autónomos», entonces la distorsión del modelo deEstado Constitucional es siempre una posibilidad latente.

De este modo, es fácil comprobar, que en el modesto y aveces hasta inocente debate sobre las posibilidades del controlde las decisiones de un órgano como el Jurado Nacional deElecciones, se esconde una toma de posición inaplazable a fa-vor de los postulados del Estado Constitucional y la renunciadefinitiva de los postulados jacobinos. Ni la mayoría más cuali-ficada de algún parlamento ha podido resistirse a la fuerza pro-tectora de los derechos por parte de los Tribunales Constitu-cionales establecidos, como sabemos, tras la derrota de las dic-taduras totalitarias en toda Europa. Por otro lado, el controlde los actos de la administración parece haber ido al encuentrodel Estado Constitucional, incluso desde antes de su formalinstauración en toda Europa como nos enseña don EduardoGARCÍA DE ENTERRÍA7.

De tal modo que, por un lado, la protección jurisdiccionalde los derechos y, por otro, el control jurisdiccional de la ad-ministración, parecen dos caras de la misma moneda. Si losderechos son el centro de la organización política del EstadoConstitucional (art. 1º de la Constitución), entonces la legitimi-dad de cualquier Juez del Estado Constitucional no hay quecontraponerla a la mayoría parlamentaria, sino evaluarla en el

7. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Jueces y control de la Administra-ción, Cuarta edición, Madrid, Civitas, 1998. En esta edición puede versetambién la bibliografía en torno al debate sobre el control de las potes-tades discrecionales de la administración. producido en España.

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marco de sus potestades constitucionales. En consecuencia, sihay posibilidad de amenaza o afectación real de un derechoconstitucional, no hay «competencia autónoma» que avale ydesnaturalice de ese modo el propio centro de gravedad delsistema democrático. Esta parece una lógica sencilla de com-prender si es que ubicamos el debate en sus reales términos sinesconder intereses burocráticos o pequeñas parcelas de poder.

III

Al otro lado del Atlántico, en la última década del sigloXX en España, se ha desarrollado también un debate similarentre los profesores de Derecho Administrativo en torno alcontrol jurisdiccional de la administración o del poder en gene-ral8. Sin duda se trató de la polémica más interesante y quemayores frutos ha dejado a la dogmática jurídica contemporá-nea, no sólo por la basta contribución de artículos y monografíasque rodearon al debate, sino también por la forma cómo, segúncreo entender, se ha ido decantando y definiendo tal debate afavor del Estado Constitucional y sus postulados.

Se trataba también en dicha ocasión de establecer, si elEstado Constitucional postula o no la tesis de la total sumisióndel poder al derecho a través de la jurisdicción, sea ésta ordi-naria para el caso del contencioso administrativo, o constitu-cional, para el caso de la tutela de los derechos fundamentales.

8. Aunque el debate atrajo luego la participantes de otras disciplinas comofue el caso del profesor Manuel ATIENZA quien hizo observaciones inte-resantes desde la Filosofía del Derecho. Cfr. del autor. «Sobre el controlde la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica»,en REDA, Nº 85, marzo 1995.


Tal debate sin ser un debate constituyente, por que llega 20años luego de vigente la Constitución de 1978, constituye dealgún modo, para el caso español, los papers del federalista hispa-no sobre la posición constitucional de la administración en elmoderno Estado Constitucional de Derecho.

El debate ha sido zanjado no sólo en términos teóricossino por la propia jurisprudencia que ha cerrado filas a favordel control como no podía ser de otro modo9. El Estado Cons-titucional se ha robustecido y los derechos se han puesto a buenrecaudo. Por otro lado, la administración no por ello ha dejadode ser eficiente, como han querido argumentar desde la posi-ción contraria los partidarios de la llamada doctrina de los «ac-tos de gobierno» o los que se colocan aún hoy, a favor de unadogmática contemplativa en un intento por reivindicar una es-pecie de «political questions europea», para recusar un control to-tal del poder por parte de la jurisdicción.

Para América Latina, al menos en este extremo del debatesobre el control del poder por parte de la jurisdicción, no tiene ono debería tener la misma resistencia que supuso en los países conun parlamento mejor consolidado histórica y socialmente. Sabidoes que en estas tierras la legitimidad democrática de los parla-mentos y del poder público en general, ha sido permanentementecuestionada. La mayoría de los gobiernos democráticos, cuandohan concluido su mandato de modo pacífico, lo han hecho concifras de respaldo, que con frecuencia no llegaban a los dos dígitos.De otro lado, casi todos los gobiernos, luego de concluido su man-dato enfrentan serias acusaciones de abuso de poder, violacionesde derechos humanos o de corrupción que, lamentablemente las

9. En el presente volumen se da cuenta no sólo de tal debate sino tam-bién de la jurisprudencia al respecto, vid. Especialmente el capítulo V.

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mas de las veces no pueden ser sometidos a la jurisdicción porcomponendas políticas o por argucias legales de los mejores des-pachos de abogados que suelen concurrir en su defensa.

Por tanto, la actuación de la jurisdicción en este escenario notiene, al menos en términos teóricos, los mismos obstáculos parasu actuación en el control del poder y, desde luego, podría reci-bir de inmediato el respaldo social y también teórico sin duda,para una «revuelta» contra quienes actúan al margen de la Cons-titución. En consecuencia, ni la dignidad democrática de la ley estan fuerte como en otras latitudes, ni la doctrina de los «actos degobierno» puede asentarse con suficiente fuerza moral como paraimpedir la actuación jurisdiccional. Hace falta sí, desde luego, con-vicción y decisión principista de parte de la magistratura que asu-ma su rol en un espacio donde su actuación podría significar unapromesa real para la consolidación del Estado Constitucional.

IV

Los trabajos reunidos en este volumen y cedidos gentilmentepor su autor para su difusión entre el público latinoamericano,constituyen piezas fundamentales del debate al que de modogenérico aludíamos en las líneas precedentes. Las tesis que ensus páginas se defienden comparten una irreducible convicción afavor de una sociedad organizada en torno a los Derechos fun-damentales, que tiene como su principal garante a la magistratu-ra. El Profesor Tomás Ramón FERNÁNDEZ, ha sido no sólo el ini-ciador involuntario de este debate, como el mismo lo confiesa,10

sino una de las voces más claras y convincentes para cualquiera

10. Como puede constatarse, el trabajo que da inicio al debate aludido, esprecisamente el del Profesor Tomás-Ramón FERNÁNDEZ titulado: «Arbi-


que se sitúa del lado de los postulados esenciales del EstadoConstitucional de Derecho. Como bien lo pone de manifiesto encada uno de los trabajos que aquí se recogen, El Estado Consti-tucional exige racionalizar las decisiones del Poder, exige con-trol y ese control, en última instancia, no puede estar sino enmanos de los jueces como expresión del control del poder por elderecho.

La publicación de este volumen, coincide como decíamosal inicio, con un debate auspicioso para la instauración del Esta-do Constitucional y democrático de derecho en nuestro país.Un debate que debe llevarnos, si es que la historia tiene underrotero más o menos predecible, por la senda de los contro-les y por la gesta de los jueces, claro está, a condición de que talgesta sea a favor de los derechos y no para conculcarlos comoya tantas veces ha sucedido también en nuestro país.

V

En esta línea, el pensamiento de los administrativistas es-pañoles que creativamente insertaron el artículo 9.3 en la Cons-titución de 197811, ha sido ya auspiciosamente recibido por lajurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que, en másde una ocasión ha acudido a la cita textual de los trabajos del

trariedad y discrecionalidad», en: Estudios sobre la Constitución española.Homenaje al Prof. Eduardo García de Enterría, edición coordinada por Mar-tín-Retortillo, Tomo III. Madrid, Civitas, 1991.

11. L. MARTÍN-RETORTILLO, uno de los discípulos mayores del profesor GAR-CÍA DE ENTERRÍA, ha dado testimonio sobre la incorporación de taldisposición como un aporte más de los administrativistas españoles através de su propia presencia en la Asamblea Constituyente. Cfr. sutexto: Materiales para una Constitución, Madrid, Akal, 1984.

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Profesor Tomás Ramón FERNÁNDEZ para respaldar sus decisio-nes contra la actuación «discrecional», cuando no arbitraria, dela administración. Así puede leerse en la sentencia pronunciadaen el expediente Nº. 2763-2003-AC/TC, donde el Tribunalparafraseando a nuestro autor, ha censurado la «arbitrariedad»con que actuó la comisión nombrada por el Ministerio de Rela-ciones Exteriores en el marco de la Ley N.° 27550, para revisarlos retiros y ceses indebidos de diplomáticos ocurridos en elaño 1992 tras el golpe de Fujimori. En dicha ocasión el Tribunalsostuvo:

«(…)la discrecionalidad –que existe para que la Administración pueda apre-ciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público– tiene comorequisito la razonabilidad y no puede ser sinónimo de arbitrario, que es todoaquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, in-congruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a todadecisión, y desprendido o ajeno a toda razón capaz de explicarlo. Es por elloque, en el acto discrecional, la fundamentación debe extenderse a motivarsuficientemente las decisiones administrativas, de acuerdo con los criteriosrazonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Así lo entiende To-más-Ramón FERNÁNDEZ [«De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicioarbitrario», Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto,Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 80, octubre- diciembre de 1993] alseñalar que «el concepto de arbitrariedad se vincula así, en su esencia últi-ma, al concepto de motivación, de la que los humanos no podemos prescindiren cuanto entes de razón, ni en el plano del logos, que es y no puede dejarde ser el del pensamiento (se piensa con palabras), ni, por supuesto, en elplano del Derecho, es decir, del pensamiento y del razonamiento jurídico. ElDerecho exige siempre justificación, demanda razones, preserva la razón. Sunaturaleza es justificar decisiones, actuaciones. Por eso no puede y no podránunca rehuir la cuestión del fundamento, de la motivación.» (...).

La cita se ha vuelto ineludible una vez más para el Tribu-nal en el Expediente Nº 1803-2004-AA/TC (un caso promovidopor exceso en la aplicación de la regla de gradualidad en el


ejercicio del poder fiscalizador de la SUNAT), donde el Tribu-nal ha declarado, inconstitucional por desproporcionado, loscriterios que usa el órgano de recaudación fiscal al momento de«condonar» un porcentaje de deuda tributaria como «premio»por no impugnar la decisión de la administración. En dicha oca-sión el Tribunal sostuvo que:

«Cuando la Administración ejerce un poder discrecional, como en este caso,para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios derazonabilidad y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección,«El único poder que la Constitución acepta como legítimo, en su correctoejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racio-nal, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto,susceptible de ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esamisma medida, de contribuir a renovar y reforzar el consenso sobre el quedescansa la convivencia pacífica del conjunto social» (Tomás-RamónFERNÁNDEZ, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica a la jurispruden-cia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96).

En la misma sentencia, el Tribunal ha introducido por víainterpretativa la cláusula de interdicción de la arbitrariedad enel ejercicio del poder público que, como hemos anotado, tienecomo fuente más cercana el artículo 9.3 de la Constitución Es-pañola. En este sentido, el Tribunal ha sostenido que:

«(…) aunque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su artículo3º, así como en el artículo 43º, el Estado democrático y social de derecho, haincorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercidoen forma arbitraria e injusta y así ha puesto un límite infranqueable paratodo poder público.» (Fundamento jurídico 14º)

La obra del Profesor Tomás Ramón FERNÁNDEZ, ha sido denuevo recordada en la sentencia pronunciada por el máximoTribunal en el Expediente Nº 090-2004-AA/TC. Se trataba eneste caso de un cambio en la orientación jurisprudencial que el

19PRESENTACIÓN

Tribunal venía a dar a la potestad del Presidente de la Repúbli-ca en el pase al retiro de los oficiales de las Fuerzas Armadas yPolicía Nacional. La jurisprudencia reiterada del Tribunal antesde esta sentencia establecía que,

«el pase a la situación de retiro por causal de renovación en las FuerzasArmadas y Policía Nacional es una Facultad discrecional del Presidente de laRepública, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de laPolicía Nacional»(entre otras Cfr. Exp. 1906-2002-AA/TC).

En un esfuerzo por «optimizar la defensa de los derechosfundamentales» el Tribunal estableció en el Expediente 090-2004-AA/TC, que era necesario someter a control esa discrecionalidaddel Presidente y que tal control era desde luego una inevitablemotivación del acto de cese de los Oficiales de las Fuerzas Ar-madas y de la Policía Nacional. Citando a nuestro autor, sostu-vo el Tribunal que:

«...el mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está lanada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, conmayor motivo todavía, el simple silencio al respecto»., En consecuencia,vino a decir que, «...en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, elórgano jurisdiccional tiene como cuestión crucial la motivación (...) de la quedepende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello,inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica prohibiciónconstitucional de todo uso arbitrario de aquél (Fundamento jurídico 13).

En consecuencia, las ideas del Profesor Tomás RamónFERNÁNDEZ, no son extrañas en estas tierras y han sido asumi-das no sólo por la entusiasta y joven doctrina del derecho pú-blico peruano, que empieza a despegar en tiempos de aperturademocrática, sino también como acabamos de ver, por el máxi-mo Tribunal en más de una de sus sentencias. Esperamos puesque la publicación de este volumen, contribuya a fortalecer elpensamiento democrático en nuestro país, aportando argumen-


tos en este debate siempre abierto entre «potestades autóno-mas incontrolables», «actos de gobierno» «political questions»o con el nombre que se presenten éstas; frente a la postura afavor del Estado Constitucional, la vigencia de los derechos yel control de las «discrecionalidades» a través de la sujecióntotal a la jurisdicción, por que ello supone el sometimiento delpoder al derecho.

Por nuestra parte, queremos agradecer la generosidad delProfesor Tomás-Ramón FERNÁNDEZ por esta contribución quellega en un momento crucial para la consolidación, esperamossin treguas, del Estado Constitucional en nuestro país.

Lima, enero de 2006

Pedro P. Grández CastroEditor

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