DIVISIÓN JURÍDICA

Al contestar refiérase al oficio No. 00645

25 de enero, 2012 DJ-0053-2011

Señores Concejo Municipal MUNICIPALIDAD DE MORA Estimados señores:

Asunto: Dictamen negativo, artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Se atiende oficio No. 43-2011-DSM del 15 de noviembre de 2011 recibido por la Contraloría General el 16 de noviembre del año en curso, suscrito por la señora Rosaura Cascante Cascante, Secretaria del Concejo Municipal de Mora, mediante el cual informa sobre el traslado del acuerdo No. ACM-45-01-2011 tomado por el Concejo Municipal, y de la certificación No. 211-04-2011.

En dicho acuerdo, se indica que el Concejo Municipal de Mora en la sesión ordinaria No. 45-2011 del 7 de noviembre de 2011 decidió aprobar el traslado del expediente de la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario seguido al Lic. Ronald Serrano Mena, Auditor Interno de ese Ayuntamiento y solicita a esta Contraloría General de la República, que emita el dictamen con fundamento en el artículo 15 de su Ley Orgánica correspondiente a la sanción anotada.

Según el acuerdo referido, se remite el expediente y la resolución recomendativa

del órgano director como acto previo al dictado del acto final. Posteriormente, para efectos, de concretar el requerimiento del Concejo, mediante oficio DJ-1313-2011 del 28 de noviembre de 2011, se solicitó que el órgano colegiado indicara el tipo de sanción que propone imponer al auditor interno. Mediante oficio ACM-49-01-2011, se indicó que el despido sin responsabilidad patronal. Lo anterior, no tiene efecto sancionatorio alguno, únicamente es un parámetro de referencia para la valoración que debe hacer el órgano contralor.

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I.- ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES. El expediente de procedimiento disciplinario aludido, contiene los antecedentes de mayor relevancia para la emisión del presente dictamen, que de seguido se exponen: 1) El 6 de setiembre de 2010 en la sesión ordinaria 19-2010, el Concejo Municipal de Mora acordó instaurar un órgano director unipersonal para investigar varios hechos denunciados contra el auditor municipal. (Folio 73 del expediente administrativo) 2) El 25 de octubre de 2010 en la sesión ordinaria 26-2010 el Concejo Municipal de Mora fijó el objeto del procedimiento administrativo. Los hechos sometidos a investigación fueron los siguientes: a) El interés personal del auditor municipal en la construcción de un salón multiuso en la comunidad de Quitirrisí, en razón de ser habitante de esa localidad, por lo que habría realizado varis actividades en su condición personal (promover un formato de contrato para la construcción realizado por una abogada particular y pagar una manta), así como en condición de auditor municipal para revisar dicho proyecto, sin tener la competencia sobre Asociaciones de Desarrollo, órgano encargado de la construcción. Se afirma que el investigado actuó sin objetividad ni imparcialidad poniendo en duda su independencia ya que ha actuado de modo arbitrario abusando de su autoridad. b) La supuesta participación del auditor municipal en la confección de infracciones de tránsito sobre un vehículo municipal, básicamente al dar aviso a las autoridades de tránsito sobre la ruta del vehículo que no se encontraba con la revisión vehicular al día. Se afirma que el auditor actuó de mala fe al exceder sus funciones, irrespetar la normativa de control interno, afectando las relaciones entre la administración y la auditoría interna. c) La supuesta incorporación de afirmaciones no realizadas por funcionarios entrevistados en actas levantadas por el auditor municipal (Entrevista a Juan Vianney Méneses Céspedes y Juan Carlos Alvarado Madrigal). d) Supuestamente extralimitarse en sus funciones al indicarle a un inspector para que fuera a clausurar una obra. e) Supuestamente arrebatar a una funcionaria municipal la copia del acta de una entrevista que se había negado a firmar y luego indicarle frente a otros compañeros que no podía hablar sobre el contenido de la entrevista, todo lo cual produjo en la funcionaria un estado nervioso alterado. f) Supuestamente irrumpir en la oficina de la Asesoría Legal para solicitar al abogado que le prestara la computadora para ubicar unos documentos que necesitaba para contestar un recurso de amparo. Luego, de ubicarlos pretendió enviarlos a su correo electrónico o copiarlos en una llave maya, lo cual el abogado no aceptó, por lo que el auditor debió pedirlos mediante nota para obtener una copia. g) Que supuestamente el auditor interno luego de solicitar unas planillas a la encargada de Recursos Humanos, emitió una advertencia a ese departamento ordenándoles corregir errores que no indicó. Tampoco los aclaró luego de ser consultado por los interesados. h) Que supuestamente el auditor municipal solicitó al ingeniero municipal en forma verbal acompañarlo a realizar una inspección en un lugar no especificado. Ante la negativa del ingeniero, por no haberlo solicitado previamente y

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por medios formales, el auditor presentó un oficio requiriendo el servicio y señalando que existía una negativa de colaboración a la auditoría municipal contraria a la Ley General de Control Interno. i) Supuestamente enviar un oficio al ingeniero municipal relacionado con la construcción de un salón multiuso en Quitirrisí, donde pide documentación dando un plazo calificado de abusivo e irrazonable de un día, pues debía contestar un recurso de amparo, además en ese oficio aparentemente hizo aseveraciones sin fundamento alguno sobre la responsabilidad del arquitecto en esa construcción. También se indica que en esa ocasión pidió que se le remitirá el expediente de una licencia constructiva pero sin los respectivos planos, lo cual es contrario al ordenamiento, pues estos forman parte integral del expediente y contenían información, sin la cual el análisis del auditor hubiese renunciado sesgado. j) Presionar a una funcionaria para que realizara una inspección sobre una calle de Tabarcia de Mora, pese a que el requerimiento excedía las obligaciones para las que fue contratada y sus conocimientos técnicos y profesionales, lo cual aparentemente era del conocimiento del auditor pero su propósito era lograr un criterio que sirviera s supuestas intenciones sesgadas y poco objetivas. k) Que el auditor municipal participó en actividades electorales brindando ayuda en la elección de los miembros del Concejo Municipal, específicamente al candidato David Solís, quien fue electo como regidor. l) Supuestamente fugar información de los asuntos que se encuentra analizando la auditoría interna, pues se recibió una denuncia de una particular, sobre hechos que se encontraban en conocimiento de la auditoría interna. m) La supuesta omisión de suministrar una copia del Manual de Procedimientos de la Auditoría Interna a funcionarios municipales. (Folios del 74 a 83 del expediente administrativo) 3) El 3 de enero del 2011 el órgano director emitió el auto de apertura del procedimiento administrativo. (Folios del 84 a 135 del expediente administrativo)

4) El 13 de enero de 2010, el investigado presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de nulidad absoluta contra el acto de apertura del procedimiento administrativo. (Folios del 140 a 200 del expediente administrativo) 5) El 12 de enero de 2011, el investigado propuso al órgano director un listado de testigos de descargo. (Folio 201 del expediente administrativo) 6) El 27 de enero de 2011, el investigado propuso al órgano director un listado de testigos de descargo. (Folio 202 del expediente administrativo 7) El 27 de enero de 2011 el órgano director resolvió el recurso de revocatoria. (Folios del 209 al 210 del expediente administrativo)

8) El 31 de enero de 2011, el investigado informó al órgano director la interposición de un recurso de amparo relacionado con el procedimiento administrativo. (Folios del 203 a 206 del expediente administrativo)

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9) El 3 de febrero de 2011, el órgano director trasladó la audiencia del procedimiento para el lunes 21 de febrero de 2011. (Folios del 211 del expediente administrativo) 10) El 11 de febrero de 2011 se suspende la comparecencia señalada y se programa para el 28 de febrero de 2011. (Folios del 359 del expediente administrativo) 11) El 28 de febrero de 2011 se inició la audiencia del procedimiento administrativo. (Folios del 687 al 878 del expediente administrativo) 12) El 10 de mayo de 2011 se notificó al órgano director la resolución sin lugar del recurso de amparo interpuesto por la parte investigada. (Folios del 637 al 641 del expediente administrativo) 13) El 13 de mayo de 2011, el investigado interpone varios recursos contra el órgano director. (Folios del 648 del expediente administrativo). 14) El 13 de junio de 2011 en la sesión 24-2011 del Concejo Municipal se conoció el recurso de apelación interpuesto por la parte investigada el 13 de mayo de 2011. (Folios del 684 a 685 del expediente administrativo) 15) El 4 de agosto del 2011 se continuó con la audiencia testimonial. (Folios del 687 al 878 del expediente administrativo) 16) El 12 de octubre de 2011 se le concedió al investigado la audiencia para rendir conclusiones. (Folio 879 del expediente administrativo) 17) El 19 de octubre de 2011 el investigado presentó sus conclusiones. (Folios del 883 al 884 del expediente administrativo) 18) El 3 de noviembre de 2011 el órgano director rindió el informe de recomendaciones al Concejo Municipal. (Folios del 885 al 936 del expediente administrativo) 19) Por medio del oficio ACM-45-01-2011 del 8 de noviembre de 2011, la Secretaria Municipal del cantón de Mora, transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria No.45-2011, sobre remitir el expediente del procedimiento y la resolución recomendativa para que este órgano contralor emita el dictamen correspondiente –Artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. (Folios del 937 del expediente administrativo) 20) El 15 de noviembre de 2011, mediante oficio 43-2011-DSM 1 la secretaria del Concejo Municipal de Mora trasladó a este órgano contralor el expediente del procedimiento y la resolución recomendativa según lo acordado por el Concejo

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Municipal en la sesión ordinaria No.45-2011. (Folios 938 del expediente administrativo) 21) El 30 de noviembre de 2011, mediante oficio 45-2011-DSM remite al órgano contralor la certificación del expediente administrativo. (Folios 1 al 2 del legajo adjunto)

22) El 28 de noviembre de 2011, mediante oficio DJ-1313-2011 (11927), la División Jurídica solicita al Concejo Municipal detallar el tipo de sanción que propone imponer al auditor municipal. Dicho oficio fue notificado el 30 de noviembre de 2011. (Folios del 3 al 4 del legajo adjunto) 23) El 6 de diciembre de 2011 mediante oficio ACM-49-01-2011, el Concejo Municipal informa a la División Jurídica que se encontraría en disposición de acoger la recomendación del órgano director en cuanto a imponer la sanción de despido sin responsabilidad patronal. Dicho oficio fue recibido en la Contraloría General el 7 de diciembre. (Folios del 5 al 6 del legajo adjunto) 24) El 13 de diciembre de 2011 mediante oficio DJ-1355 (012596), la División Jurídica previno al Concejo Municipal sobre la falta de un oficio en el expediente administrativo. (Folios del 7 al 10 del legajo adjunto) 25) El 19 de diciembre de 2011 mediante oficio DJ-1378-2011 (12901), la División Jurídica previno al Concejo Municipal sobre la falta de oficios en el expediente administrativo. El 9 de enero de 2012, la Municipalidad recibió el oficio. (Folios del 11 al 13 del legajo adjunto) 26) El 11 de enero de 2012, mediante oficio SCMM-003-2012, la secretaria del Concejo Municipal dio respuesta a las prevenciones realizadas por la División Jurídica. Folios del 14 al 33 del legajo adjunto)

II.- SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.

Lo primero que se debe indicar, es que existe una regulación especial en cuanto a los nombramientos y la terminación de la relación de servicios de los auditores y subauditores que prestan sus labores para los sujetos pasivos, sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, como es el caso que nos ocupa.

En efecto, el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República; y el numeral 31, párrafo último de la Ley General de Control Interno disponen que el auditor interno y el subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles, y sólo podrán ser suspendidos, despedidos o destituidos de sus cargos, por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación

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de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como del dictamen previo favorable emitido por esta Contraloría General de la República.

La inobservancia del régimen de inamovilidad establecido en esta norma, será

sancionada con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica. Además, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiere tenido lugar.

Por consiguiente, no se debe perder de vista, que existe un fuero de protección o garantía de inamovilidad legalmente establecida a favor del auditor y subauditor internos de los entes y órganos de la Administración Pública, lo que significa que dichos funcionarios tienen derecho a mantenerse en su puesto, en tanto no exista una justa causa que dé motivo a la terminación de la relación de servicio, y por supuesto, con el dictamen favorable de la Contraloría General para aplicar la sanción correspondiente.

En realidad, la denominada “inamovilidad” del auditor y subauditor, forma parte

de las garantías que la Contraloría General de la República ha procurado establecer y el legislador ha respaldado, en tanto ese personal integra el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, y algunas veces, esos funcionarios se exponen al antagonismo de la propia administración activa a la cual sirven.1 En ese sentido, no se puede entender que son puestos o cargos de confianza, pues el nombramiento y la remoción de esos servidores no son decisiones absolutas que recaigan en el empleador, y menos, están sujetos a la pérdida o no de la confianza.

Un antecedente relevante respecto de la inamovilidad antes aludida, se puede

localizar en el anteproyecto de la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en donde los representantes de este órgano contralor exponen a la Asamblea Legislativa, lo siguiente:

"Para hacer eficiente el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública se hace imprescindible darle garantía de inamovilidad a ciertos funcionarios que resultan claves dentro del sistema, por ser en cierto sentido inmediatos colaboradores de la fiscalización y esa inamovilidad se garantiza en tanto la Contraloría General no dictamine con criterio que resulta vinculante, que existe causa suficiente para la separación de dichos funcionarios. Lo expuesto permitirá que dichos servidores puedan actuar en su respectiva esfera de acción aplicando criterios profesionales y

1 Para mayor abundamiento obsérvese las resoluciones R-CO-92-2006 y R-DC-119-2009, emitidas por el Despacho de la Contralora General de la República, el diecisiete de noviembre de 2006 y dieciséis de diciembre de 2009, respectivamente.

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técnicos con mayor libertad y objetividad, sin que pendan sobre ellos presiones inconvenientes (incluyendo la posibilidad de un despido) por parte de sus superiores. Asimismo, se introduce como innovación (además de lo anterior) que la inobservancia de lo dispuesto en el dictamen citado, o su no obtención de previo a declarar un despido, constituye desobediencia administrativa, sancionable por la propia Contraloría General (...). Además, la responsabilidad de dicho funcionario puede extenderse a los perjuicios económicos que se irroguen a la Administración con su proceder. Finalmente, la norma califica con nulidad absoluta el despido que se haya declarado sin haberse obtenido el dictamen previo de la Contraloría General, en que reconozca que existe causa legal suficiente para la separación de los funcionarios que tiende a proteger la norma,..." Entonces, resulta claro que la tutela de los cargos de auditor o subauditor, a que refiere el numeral 15 de la Ley en cuestión, alcanza hasta que surja una "causa justa" que posibilite al "Estado- Patrono" a dar por terminada la relación de servicio, con o sin responsabilidad patronal; es decir en los mismos términos que lo establece el artículo 192 constitucional1. [...]” (El resaltado no es del texto original)

Nótese, que en el caso del auditor y subauditor internos la Ley 7428 no se limita

únicamente a establecer su inamovilidad, sino que también dispone de los axiomas y mecanismos que tienden a hacerla efectiva, en lo esencial, sobre la competencia de la Contraloría General para dictaminar con carácter vinculante, así como sobre la procedencia o no de la terminación de la relación de servicio público, aún y cuando el nombramiento sea por tiempo indefinido. Y por último, acerca del debido proceso o derecho de defensa que ha de haberse seguido en cada caso, lo que permite pensar que más allá de un régimen de inamovilidad, lo que se quiso establecer fue un régimen de estabilidad y objetividad para ese tipo de servidores.

Corolario de lo anterior, se tiene que la relación de servicios del auditor y

subauditor internos se encuentra regulada dentro del régimen de derecho público, en la especie, la Ley Orgánica de la Contraloría General en su artículo 15, cuyo contenido, es retomado en el numeral 31 de la Ley General de Control Interno, que establece la denominada “Garantía de inamovilidad”. Como se expuso en líneas atrás, esa garantía implica que dichos funcionarios sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por “justa causa” y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación del expediente, y con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor. Asimismo, ese para la ejecución de la sanción, es un requisito legal indispensable que la Administración con la potestad disciplinaria cuente con un dictamen previo favorable de esta Contraloría General, cuyo valor jurídico es la vinculación absoluta, pues éste se otorga una vez revisado el caso en concreto, con el fin de determinar si se han tutelado los derechos del auditor o subauditor sujeto al examen administrativo.

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III.- SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS En circunstancias habituales, este órgano contralor inicia su análisis con los aspectos de debido proceso propios de la tramitación del asunto a dictaminar, no obstante, en este caso se debe iniciar con un enérgico llamado de atención al Concejo Municipal y al órgano director unipersonal por la flagrante violación al deber de confidencialidad de la identidad del denunciante que se ha observado en el expediente administrativo. Como preámbulo, se debe indicar que los artículos 6 de la Ley General de Control Interno y 8 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública disponen sobre los funcionarios de la Contraloría General, la Administración y las auditorías internas el deber de guardar la confidencialidad de la identidad de los ciudadanos que presenten denuncias ante sus oficinas. Así lo establecen ambos numerales:

Artículo 6º—Confidencialidad de los denunciantes y estudios que originan la apertura de procedimientos administrativos. La Contraloría General de la República, la administración y las auditorías internas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que presenten denuncias ante sus oficinas. La información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo. Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría General de la República. (Ley General de Control Interno - Publicado en la Gaceta No 169 del 4 de setiembre de 2002) (el destacado no es del original) Artículo 8º—Confidencialidad del denunciante de buena fe e información que origine la apertura de procedimientos administrativos. La Contraloría General de la República, la Administración y las auditorias internas de las instituciones y empresas públicas, guardarán confidencialidad

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respecto de la identidad de los ciudadanos que, de buena fe, presenten ante sus oficinas denuncias por actos de corrupción. La información, la documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúen las auditorías internas, la Administración y la Contraloría General de la República, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que consten en el expediente administrativo. No obstante, las autoridades judiciales podrán solicitar la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada. (Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Ley Nº 8422 Publicada en La Gaceta N° 212 del viernes 29 de octubre del 2004) (el destacado no es del original) El contenido de ambos artículos ha sido desarrollado ampliamente por este órgano

contralor en sus criterios y por la Procuraduría General de la República en sus dictámenes. Al respecto, interesa destacar el siguiente extracto del órgano asesor, por la pertinencia para el asunto en trámite:

“… Esta diferencia entre denuncia y prueba es importante, porque si la denuncia no es una prueba, no debería ser considerada como un documento parte del expediente de un procedimiento administrativo. Empero, aún bajo el supuesto de que la denuncia sea una prueba, es lo cierto que la identidad del denunciante no puede ser considerada una prueba. Por ende, ESA IDENTIDAD NO TIENE QUE CONSTAR EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. …

Importa recalcar que el primer párrafo del artículo 6 otorga una garantía de confidencialidad no sujeta a límites temporales. La norma impone un deber y éste no es sino guardar confidencialidad sobre la identidad del denunciante. Un deber que en modo alguno se condiciona a que la auditoría interna finalice su informe. …

El objetivo de la garantía es preservar la identidad del denunciante, de manera que no sea expuesto a represalias por el hecho que está denunciando. Se alienta con ello la posibilidad de que el ciudadano acuda a los órganos de control, interno y externo, a efecto de exponer situaciones que considera irregulares en relación con la Hacienda Pública . Generalmente, la persona no va a temer represalias de la auditoría interna ni de la Contraloría General de la República; si hay represalias provendrán de la administración o sus funcionarios. Si el

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objetivo es proteger la identidad del denunciante carecería de sentido lógico que la garantía se otorgue cuando el asunto es objeto de investigación por la Auditoría Interna, pero que esa garantía desaparezca una vez que el informe sea concluido y pase a la administración activa para que tome las decisiones correspondientes . Bajo ese supuesto, se protegería la identidad frente al órgano de control pero se desprotegería frente al órgano con poder de decisión. Y, por ende, frente a quien puede tomar represalias.” (Dictamen C-076-2004 de 04 de marzo de 2004). (el destacado, subrayado y mayúscula no son del original)

Debemos reiterar que el deber recae sobre el órgano contralor, las auditorías internas y la Administración, en cuyo caso, los funcionarios a los que se le dirija la denuncia deberán tomar las consideraciones necesarias para resguardar la identidad del suscriptor, máxime tratándose del órgano con competencia para ordenar la tramitación de un procedimiento administrativo disciplinario contra el denunciado.

Las observaciones anteriores son necesarias para iniciar el recuento de múltiples

acciones que ha detectado esta División Jurídica en el expediente sometido a valoración, las cuales transgreden el deber citado; destacamos las siguientes:

• Incorporación en el expediente de varias denuncias: todas con los nombres y las firmas

visibles de los denunciantes. (Folios del 1 al 50, 55 al 72 del expediente administrativo)

• Contenido del acuerdo tomado en el artículo 8 de la sesión 26-2010 celebrada el 25 de octubre de 2010 por el Concejo Municipal: En ese acuerdo se le detalla al órgano director los hechos que debe investigar, sin embargo, la información consiste en una transcripción de las denuncias recibidas, la cual contiene el nombre y apellidos de los diversos denunciantes, es decir, es factible identificar los hechos denunciados por cada persona. (Folios del 74 a 83 del expediente administrativo)

• Contenido del auto de inicio del procedimiento administrativo dictado por el órgano director: En los resultandos se hace referencia al nombre de los denunciantes, incluso a la fecha de presentación de la denuncia y seguidamente se transcriben los hechos, tal como cada individuo los denunció. (Folios del 74 a 83 del expediente administrativo)

• Suministro a varios testigos de fotocopias de las denuncias sobre las cuales debían declarar por parte del órgano director: No solamente en el acta de notificación se expresó el nombre de la personas que habían denunciado los hechos sobre los que debían rendir testimonio, sino que se les adjuntaba fotocopia de la respectiva denuncia original (Folios del 281 a 285, 289 a 352, 393 a398, 472 a 493, 859 a 663, 668 a 670, 673 a 683 del expediente administrativo)

• Manifestaciones realizadas por el órgano director durante la recepción de prueba

testimonial, en la cual se encontraba presente el investigado y su asesor legal: A manera

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de ejemplo se citan las siguientes: “Bien don (nombre) usted es uno de los denunciantes mediante nota fechada el 11 de junio del 2010, esa denuncia principalmente se refiere al tema de las construcción verdad del salón Quitirrisí tal vez si nos explica un poco la denuncia o nos plantea la denuncia” (Folios 733 del expediente administrativo). “Bien doña (nombre), usted presentó una denuncia fechada el 11 de junio del 2010 contra el señor auditor referente a la construcción del salón multiuso del salón de Quitirrisí de Mora, tal vez si nos comenta primero acerca de esa denuncia los hechos que la originaron lo que la motivo (sic) a usted a plantearla.” (Folios 752 del expediente administrativo). “Bien doña (nombre) usted ha sido ofrecido como testigo por la seccional de (nombre) en una denuncia que ellos interpusieron por supuestas irregularidades…” (Folios 813 del expediente administrativo).

• Contenido del informe de la recomendación final emitida por el órgano director: En ese

documento el análisis de hechos probados y no probados se realizó en función de las denuncias presentadas. Nuevamente, se menciona expresamente el nombre de los denunciantes.

A partir del recuento anterior queda evidenciado que tanto el Concejo Municipal, en su condición de órgano decisor, como el Lic. Heiner Ugalde, en condición de órgano director transgredieron el deber de confidencialidad sobre la identidad de los denunciantes. El Concejo Municipal violentó tal deber al transcribir en un acuerdo municipal el contenido de las denuncias con los nombres de los respectivos denunciantes. Sin que ello sea suficiente, el órgano director repite tal indiscreción al incorporar las denuncias originales en el expediente administrativo y transcribir su contenido en el acto de apertura, manejándolo como si se tratara de material probatorio, lo que le permitió al denunciado conocer la identidad de las personas que suscribieron los oficios. No obstante, el órgano director va mucho más allá, al divulgar no sólo la identidad de los denunciantes en los citatorios, sino al suministrar en varios casos las copias de las denuncias, sin ni siquiera velar porque la identidad de la persona o cualquier indicio para su identificación fuese debidamente eliminada del texto que divulgó a terceros. Aún más inquieta a este órgano contralor observar que en la audiencia testimonial prácticamente se encaró a los denunciantes frente al denunciado al requerirles que se refieran a las denuncias planteadas.

Valga destacar que los bienes jurídicos protegidos por los artículos 6 de la Ley

General de Control Interno y 8 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública fueron totalmente desprotegidos y los fines de ambas normas fueron inobservados. Así, la protección que el Estado garantiza al ciudadano para que se acerque a las instancias administrativas a denunciar los hechos que considere irregulares y a los funcionarios que eventualmente los cometieron, sin que su identidad sea divulgada en ninguna fase posterior al escrito de su denuncia fue eliminada. El propósito de esa normativa es promover la rendición de cuentas, el control y la participación ciudadana y parte esencial de ello es que no exista temor de

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represalias o reproches posteriores por parte de los denunciantes, quienes probablemente callarían para evitar conflictos laborales o personales con las personas denunciadas.

Por eso es inaudito que en este caso, la identidad de estas personas se haya

divulgado al denunciado y a los testigos, incluso que se les haya sometido a un interrogatorio frente al investigado y su asesor legal, cuando es una responsabilidad y deber de la Administración resguardar celosamente tal información.

Sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren caber por la transgresión del deber descrito en el caso concreto, se realiza un llamado de atención enérgico para que en la futura tramitación de otros procedimientos administrativos no se cometan errores similares a los señalados.

IV.- SOBRE EL DEBIDO PROCESO:

En reiterados votos, la Sala Constitucional ha establecido con meridiana claridad

los elementos objetivos esenciales que conforman el principio del debido proceso y el derecho de defensa -la formación del expediente-, principios proclamados en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que:

“... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, el principio de “bilateralidad de la audiencia” del “debido proceso legal” o “principio de contradicción” (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) Derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) Oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) Derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) Notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y e) Derecho del interesado de recurrir la decisión dictada...” (Ver Voto 649-9 de 04 de febrero de 1998)2

2 Para mayor comprensión sobre la relevancia del debido proceso, se pueden observar los votos emitidos por la Sala Constitucional Nos: 7203 de las 9:10 horas del 18 de agosto de 2000, así como 1739-92, 2360.94, 4125-94, 2198-98, 10198-98, 2109-98, 1545-2001, 13140-2003, 5306-2005, 7272-2005, entre otros.

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Aunado a lo anterior, otros principios sustanciales deben ser observados en las actuaciones de la Administración, al respecto se destacan, los principios de intimación e imputación, informalidad, motivación de los actos, comunicación de los actos, celeridad, oralidad y acceso al expediente.

Interesa referirse a los principios de intimación e imputación, los cuales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional debemos entenderlos de la siguiente manera:

“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.” (Voto N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase los votos N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el N° 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998)

En términos más sencillos, es indispensable que la Administración al emitir el

acto de apertura indique expresamente los hechos (en forma ordenada, detallada y cronológica) que dan inicio al procedimiento y con base en ello realice una acusación formal, es decir le individualice al investigado la falta o los diversos faltas que se le acusan, la calificación legal (el marco jurídico infringido, así como el que fundamenta el trámite del procedimiento) y las pretensión punitivas que se persigue (tipos de sanciones a imponer: de índole disciplinario y/o pecuniario) Valga destacar que el incumplimiento de los requisitos anteriores supone la indefensión de las partes investigadas. Así lo ha indicado la Sala Constitucional:

“… la Sala ha señalado que toda persona investigada debe ser puesta desde un inicio del procedimiento en conocimiento y que debe intimársele mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales, lo que no ocurrió en el presente caso, produciéndole indefensión a la amparada durante el resto del procedimiento.” (Resolución Nº 5100-99 de las 17:30 del 30 de junio de 1999) (En similar sentido resolución Nº 2003- 15337 de las 15:03 horas del 19 de diciembre del 2003).

Bajo este contexto, es criterio de esta División Jurídica, que la administración

solicitante no cumplió a cabalidad con los requisitos mínimos del debido proceso. Lo anterior, por cuanto el acto de intimación e imputación de cargos del procedimiento

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administrativo de marras visible a folio 84 y siguientes, no cuenta con algunos elementos mínimos para garantizarle a la parte un conocimiento cierto y preciso de los hechos y las faltas de los aspectos reprochados.

Con respecto al auto de intimación e imputación emitido a las diez horas con

quince minutos del tres de enero de dos mil once se aprecia que no se realizó una relación oportuna, expresa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputaron a la parte, sino que se optó por transcribir las denuncias, tal como las presentaron los denunciantes. Eso implica que en el acto de apertura, a partir del considerando tercero se encuentra un listado de hechos que no presenta rigurosidad técnica sobre el orden y el contenido que debe sustentar cada afirmación realizada (aunque se trate de grado de probabilidad). Al respecto, se aprecian las siguientes debilidades:

• En el considerando tercero J no se hace aproximación a la fecha en que la parte

se incorporó a colaborar a Ucamora y no se precisa el tipo de Asociación a la que se hace referencia en el texto. Además, no se precisa en qué consiste el tipo de colaboración que supuesta prestó, ni queda claro por qué se afirma que su colaboración fue en su condición de auditor, cuál es la base fáctica para afirmar que su participación extralimitó el interés personal en razón de ser vecino de la zona y por ende, cuáles gestiones o productos de auditoría realizó en ese período.

• En el considerando tercero M no se expone en qué términos y por cuáles medios

la comisión pro construcción del salón comunal fue objetada por Dinadeco, Ucamora y la Alcaldía Municipal.

• En el considerando tercero N no se hace referencia a los datos del recurso de

amparo citado. No detalla ni describe las supuestas gestiones que la parte habría realizado contra el proyecto.

• El considerando tercero O no es un hecho propiamente sino una manifestación

que podría ser propia de la sección de imputación.

• En el considerando tercero R no se describen las circunstancias de hecho que sustenta la afirmación.

• Los considerandos tercero H a N exponen sin distinción hechos objetivos,

imputación y juicios de valor sin coherencia. No se cuenta con una descripción detallada de las acciones del auditor, de los oficiales de tránsito y de los resultados de operativo, para dar lugar a las apreciaciones posteriores, las cuales son propias de la imputación.

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• En el considerando tercero B, visible a folio 116, no es clara la relación cronológica de los hechos descritos, pues se inicia con hechos sucedidos el 23 de junio de 2010, luego se cita una nota del 2 de junio y aparentemente se retoman hechos del 23 de junio de 2010. Finalmente, no se expone el resultado de la petición efectuada al auditor municipal.

• En el considerando tercero C, visible a folio 117, no es claro si se hace

referencia a hechos ocurridos el 23 de junio de 2010 o a otras ocasiones.

• En el considerando tercero D se requiere alguna precisión o referencia sobre los hechos que fueron interrogados a la funcionaria Michelle Fournier, pues únicamente se indica compra de material en el 2008.

• En el considerando tercero F visible a folio 120, no se identifica la persona y el

medio por el cual se le solicitó al auditor que informara sobre los supuestos errores en la planilla, los cuales había señalado en una advertencia dirigida al Departamento de Recursos Humanos.

• En el considerando tercero H no se referencian las supuestas aseveraciones

realizadas por la parte en el oficio DA-053-2010 dirigido al señor Wilbur Arce y que son calificadas en ese mismo párrafo como aseveraciones sin fundamento.

• En el considerando tercero J la aparente falta que se pretende reprochar carece de la descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos, además carece de respaldo probatorio. Se debe enfatizar que si la intención es intimar la participación del auditor en la campaña electoral para elegir a regidores se identifica una omisión total de descripción de hechos en grado de probabilidad y de referencia de pruebas que pueda sustentar tal afirmación y ante todo que permitan llegar a comprobar tal situación. El único sustento al respecto es el supuesto dicho de un regidor, el cual no consta en un acta pero que aparentemente “muchas personas presentes en ambas sesiones afirmaban que efectivamente lo había dicho.”, nótese que ni siquiera se pone la identificación de esas personas.

• El considerando L visible a folio 124 repite hechos ya descritos en el acto de apertura, propiamente en los considerandos J al R visibles a folio 111 al 113.

• En el considerando M visible a folio 115 no se indica el detalle de las personas, las ocasiones y fechas aproximadas en que se le ha solicitado al auditor que facilite una copia del Manual de Procedimientos de la Auditoría Interna.

• El considerando N visible a folio 125 repite hechos ya descritos en el acto de

apertura, propiamente en los considerandos H al n visible a folios 113 a 115

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Las observaciones anteriores consisten en debilidades objetivas que demuestran la ausencia de una investigación preliminar profunda y seria para recabar datos y pruebas, a partir de los hechos denunciados. Si bien, son aspectos meramente de descripción, se trata de información elemental para haberle garantizado a la parte una comprensión plena de los reproches que se le pretendían plantear dentro del procedimiento administrativo. Ello, aunado a la descripción desordenada de todos los hechos, en algunos casos repetitiva (caso del proyecto en Quitirrisí y multas de tránsito), así como la propia identificación confusa de los considerandos (con letras sin seguir un orden lógico) demuestra la poca rigurosidad en la relación oportuna, expresa, clara, precisa y circunstanciada que deben tener los hechos intimados.

También se advierte la omisión del órgano director de referenciar cada hecho con la prueba documental o de otra índole que lo sustenta; si bien, en la parte final del acto de apertura se encuentra una tabla que describe los documentos que constan en el expediente, no deja de ser una sana práctica mencionar al final del considerando de cada hecho, la prueba que sustenta la manifestación efectuada y su ubicación dentro del expediente.

Ahora bien, no sólo se han ubicado debilidades con la intimación realizada, sino que se considera que también se presenta una ausencia de rigurosidad técnica en el planteamiento de la imputación.

A partir de los hechos denunciados y que fueron retomados íntegramente en el

acto de apertura podemos considerar que las situaciones fácticas en investigación se pueden resumir en: a) La actuación ajena a la competencia para fiscalizar la construcción de un salón multiuso en la comunidad de Quitirrisí y conflicto de intereses. b) La supuesta participación del auditor municipal en la confección de infracciones de tránsito sobre un vehículo municipal. c) La supuesta incorporación de afirmaciones no realizadas por funcionarios entrevistados en actas levantadas por el auditor municipal d) Supuestamente extralimitarse en sus funciones al indicarle a un inspector para que fuera a clausurar una obra. e) Supuestamente arrebatar a una funcionaria municipal la copia del acta de una entrevista que se había negado a firmar y luego indicarle frente a otros compañeros que no podía hablar sobre el contenido de la entrevista, todo lo cual produjo en la funcionaria un estado nervioso alterado. f) Supuestamente irrumpir en la oficina de la Asesoría Legal para solicitar al abogado que le prestara la computadora para ubicar unos documentos que necesitaba para contestar un recurso de amparo. g) Supuestamente omitir indicar en una advertencia enviada al Departamento de Recursos Humanos los errores identificados. h) Girar órdenes a funcionarios municipales para que le suministran información con plazos muy reducidos o para que realicen ciertos actos sin planificación previa. i) Pedir información parcial sobre una licencia constructiva. j) Presionar a una funcionaria para que realizara una inspección sobre una calle de Tabarcia de Mora, pese a que el requerimiento excedía las obligaciones para las que fue contratada y sus conocimientos técnicos y profesionales. k) Participar en actividades electorales brindando ayuda en la elección de

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los miembros del Concejo Municipal, específicamente al candidato David Solís, quien fue electo como regidor. l) Supuestamente fugar información de los asuntos que se encuentra analizando la auditoría interna, pues se recibió una denuncia de una particular, sobre hechos que se encontraban en conocimiento de la auditoría interna. m) La supuesta omisión de suministrar una copia del Manual de Procedimientos de la Auditoría Interna a funcionarios municipales.

Así, aunque se trate de un mismo documento y de un mismo procedimiento administrativo, lo cierto es que cada hecho o situación reprochada debe estar cubierta por los principios básicos del debido proceso, de allí que para cada una de esas situaciones fácticas se requería efectuar una imputación individual que concretara el reproche como tal que estaba realizando la Administración al auditor, es decir se requería identificar la supuesta falta cometida. No se considera suficiente que en el Considerando Cuarto del acto de apertura se señalara el marco jurídico infringido, si a la parte no se le ha indicado las faltas que se derivan de la relación de hechos expuesta.

Otra inconsistencia que se ubica en el acto de apertura se relaciona con el material probatorio, por cuanto a lo largo de los hechos descritos en el Considerando tercero, se cita varia documentación que no acompaña al auto de apertura en condición de prueba, ni se encuentra mencionada en el cuadro donde ésta se detalla, visible a folio 129. Específicamente se trata de los siguientes documentos:

Oficio citado Número de folio 1. UIMM-01-2010 117 2. DA-055-2010 120 3. DA-039-2010 121 4. Oficio 034-10 121 5. DA-053-2010 121 6. DDCU-051-10 122 7. DA-054-10 122 8. Oficio del 11 de

junio de 2010 de Marta Cortés

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9. Acta de la sesión 06-2010 del 7 de junio de 2010

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10. Acta de la sesión 06-2010 del 7 de junio de 2010

123

11. CM-MM-40-24-4-010

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Esta situación se considera contraria a los principios del debido proceso, pues recae en un deber de la Administración poner a disposición del administrado toda la prueba con la que se pretende sustentar una investigación disciplinaria por supuestas faltas cometidas. Como parte de los principios del debido proceso se encuentra la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate. Tal finalidad se considera obstruida si en la relación de hechos se citan documentos y datos, a los cuales no se le da acceso a la parte ni se justifica el motivo que le impidió a la Administración aportarlos. Deviniendo en alta complejidad para el investigado poder ejercer el derecho de defensa, sino cuenta con la prueba citada dentro de los hechos de cargo.

Tampoco se puede perder de vista que, de acuerdo con el artículo 214 de la Ley

General de la Administración Pública, el objeto más importante del procedimiento administrativo es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final, lo cual no se podría alcanzar si la Administración y el investigado no tienen el acceso a diverso material que sustentaría la veracidad o falsedad de las faltas atribuidas. No se puede desconocer que el procedimiento administrativo en cuestión surgió por la presentación de diversas denuncias contra el auditor, las cuales citaban los documentos descritos, por eso, llama la atención que la Administración en una etapa de investigación preliminar no se ocupara de valorar la pertinencia de citar esos documentos y por ende de incorporarlos al expediente administrativo, si los iba a mantener como parte de los hechos reprochados.

En otro orden de ideas, continuando con el análisis del cumplimiento de las etapas procesales, se identifica que en el expediente no consta el acta de notificación del auto de apertura a la parte. Al respecto, la secretaria del Concejo Municipal en el oficio SCMM-003-2012 del 11 de enero de 2012 explicó al órgano contralor, refiriéndose a varios folios faltantes del expediente administrativo, “…el folio 136 corresponde al acta de notificación que se le hizo al señor Ronald Serrano Mena de dicha resolución, por lo que se ha procedido a reproducir la información que contenían dichos folios y se han insertado los números 135 y 136 en la esquina inferior derecha para identificar que corresponden a documentos faltantes en el expediente. Se aclara que la información adjunta corresponde a la que contenía los folios 135 y 136, a excepción de la constancia de notificación, pues era un documento único del cual no tenemos copia. Adjuntamos adicionalmente copia de la certificación emitida por esta Secretaría en donde al señor Serrano Mena se le certificaron los folios 135 y 136 del expediente y recibió en su totalidad, por lo que aún y cuando no consta la notificación es claro que la misma si (sic) se llevó a cabo puesto que el mismo funcionario nunca alegó que no se le hubiese realizado la notificación.”

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Si bien, el extravío y la falta de folios del expediente administrativo resulta preocupante y demuestra serias debilidades de control interno en el manejo de la documentación en la Municipalidad, para efectos de verificar el conocimiento de la instauración del procedimiento administrativo por parte del señor Serrano, se debe indicar que ciertamente en el expediente no consta alguna manifestación expresa del intimado sobre omisión alguna en ese sentido, e incluso se observa que el 10 de enero de 2011 señaló medio para recibir notificaciones y solicitó copia certificada del expediente completo del procedimiento incoado (folio 137), lo que nos permite constatar que desde el mes de enero de 2011 la parte tuvo conocimiento del mismo. No obstante, no permite acreditar con certeza la fecha en que la notificación habría sido realizada a la parte.

Con respecto a las gestiones recursivas, en el expediente se constata que el día 13

de enero de 2011, la parte presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de nulidad absoluta contra el acto de apertura (visible a folio 140). Posteriormente, el 16 de mayo de 2011 interpuso los recursos de falta de interés municipal en el proceso, prescripción del acto y extemporaneidad del acto final y silencio positivo de la Municipalidad debido a la omisión del órgano director de presentarse a la continuación de la audiencia de recepción de prueba el día 14 de marzo y de señalar una nueva audiencia para tales fines (visible a folio 648).

Sobre el primer recurso citado (contra el acto de apertura) se verifica que

mediante la resolución 02-2010 del 27 de enero de 2011 el órgano director rechaza el recurso de revocatoria por extemporáneo y traslada el recurso de apelación y el recurso de nulidad para conocimiento del Concejo Municipal (visible a folio 209). En cuanto a la verificación del plazo para interponer el recurso, esta División Jurídica no puede emitir criterio, pues al no constar en el expediente el acta de notificación a la parte no es posible conocer la fecha a partir de la que se deben contar las veinticuatro horas previstas en el artículo 346 de la Ley General de la Administración Pública.

Lo anterior se agrava por cuanto en el resto del expediente administrativo no se ubica una resolución del Concejo Municipal, en el cual se pronuncie sobre el recurso de apelación contra el acto de apertura, sino que, por parte de ese órgano colegiado, únicamente se constata la atención de una gestión recursiva, cuyo acuerdo fue tomado en la sesión ordinaria No.24-2011 celebrada el 13 de junio de 2011, la cual se circunscribe a la gestión recursiva planteada el 16 de mayo de 2011 (falta de interés municipal en el proceso, prescripción del acto y extemporaneidad del acto final y silencio positivo de la Municipalidad).

Llama la atención de esta División Jurídica que en el informe de recomendación

del acto final, el órgano director, propiamente en el resultando décimo sexto, afirma “Que en la sesión municipal número 24-2011, se procedió a fallar la apelación interpuesta por el señor Ronald Serrano contra el auto inicio del procedimiento.”

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Haciendo una revisión del oficio ACM-24-06-2010 del 14 de junio de 2011, donde se transcribe el acuerdo 24-2011, tal como se indicó anteriormente, se observa que se analizan únicamente los argumentos relacionados con la ausencia del órgano director a la continuación de la audiencia de recepción de prueba y la omisión posterior de reactivar el procedimiento, mas no se hace referencia al recurso de apelación y al incidente de nulidad absoluta planteada contra el auto de inicio.

Por consiguiente se ha infringido el artículo 352 inciso 2) de la Ley General de la

Administración Pública, el cual dispone “1. El órgano director deberá resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, pero podrá reservar su resolución para el acto final, en cuyo caso deberá comunicarlo así a las partes. 2. El recurso de apelación deberá resolverse dentro de los ocho días posteriores al recibo del expediente.”. Nótese que ni siquiera se realizó una manifestación acerca de si confirmaba la declaratoria de extemporaneidad declarada por el órgano director en el recurso de revocatoria.

Este órgano contralor debe hacer un llamado de atención a los órganos director y

decisor del procedimiento, al primero, por inducir a error a la parte y a terceros al indicar en el informe de propuesta de acto final que la gestión recursiva de alzada fue atendida por el Concejo Municipal en una sesión donde ni siquiera se conoció el asunto, sino que se analizó una segunda gestión recursiva, así como por no advertir tal omisión en forma oportuna. Al segundo, por no haber atendido la gestión debidamente, aún para declararla extemporánea, si es que ello era procedente. Esto es importante porque más allá de la posibilidad que hubiese tenido el Concejo para rechazar la gestión de plano, ello le habría permitido al órgano decisor conocer y valorar las manifestaciones de la parte que advertían vicios graves en el contenido del acto de apertura. Precisamente, por la ausencia de un pronunciamiento, en la actualidad se desconoce si el Concejo Municipal tuvo oportunidad de valorar tal situación.

Como ejemplo, se debe indicar que la parte fundamentó la vicios graves de

nulidad basado en que “…no existe claridad en relación con la imputación de algunos hechos, existe confusión de los contenidos así como, no se me indica el lugar al cual debo dirigir mis argumentos o recursos, lo cual me expone como investigado puesto que, me enfrento a un acto administrativo que no es claro, ni preciso. / Lo antes dicho hace visible un vicio esencial del acto que da inicio a este procedimiento administrativo, por cuanto es disconforme con el ordenamiento jurídico, situación que hace imposible su ejecución según se desprende de nuestro ordenamiento jurídico.”

Tal como se indicó en páginas anteriores ciertamente el auto de apertura contiene

algunos vicios graves relacionados con la falta de claridad de la imputación y confusión en el manejo de los hechos, entre otros, de allí que hubiese sido importante que el órgano decisor, aún de oficio, conociera esta situación para ordenar su corrección inmediata, lo que habría evitado continuar con las siguientes etapas del procedimiento con el riesgo de obtener un resultado infructuoso por violación al debido proceso.

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Con respecto a la realización de la audiencia oral se constata en el acto de

apertura que la parte fue convocada para el día 7 de febrero de 2011. Posteriormente, mediante resolución 03-2010 se suspendió la fecha señalada y se reprogramó para el día 21 de febrero de 2011, luego mediante resolución 04-2010 se suspende la convocatoria anterior y se traslada para el 28 de febrero de 2011. Luego, en un acta de notificación de fecha 19 de mayo de 2011 se convoca a la parte a la continuación de la audiencia para el día 2 de junio del año 2011. En otra notificación del día 19 de julio de 2011, se convoca a la parte para la continuación de la audiencia el día 4 de agosto de 2011.

De acuerdo con los resultandos de la recomendación de acto final, la audiencia

oral y privada inició el 28 de febrero de 2010 y continuó el 04 de agosto de 2011. Llama la atención de este órgano la situación manifestada por la parte en la

gestión recursiva de fecha 13 de mayo de 2011, presentada el día 16 de mayo ante la Secretaría del Concejo, en la cual indica “Que el día 28 de febrero del año en curso el Órgano Director señalo (sic) para la recepción de prueba testimonial, ese día no se pudo concluir la recepción de la prueba, por lo que se señalo (sic) las ocho horas del 14 de marzo del 2011, para terminar con la recepción de prueba testimonial./ A la hora señalada para continuar con la recepción de prueba, el suscrito y mi Abogado Lic. Edwin Astúa Porras, nos presentamos, y el Órgano Director del Procedimiento no se presentó. Hasta el día de hoy no consta documento alguno que justifique la ausencia del Órgano Director del Procedimiento tampoco exista motivación alguna, del porque (sic) no se ha continuado con el proceso.”

En el expediente consta que el Concejo Municipal rechazó las gestiones

recursivas que pretendían la declaratoria de terminación anormal del proceso, al indicar, en el acuerdo tomado en la sesión No. 24-2011, en lo que interesa “Los alegatos de la parte podrían generar algún tipo de responsabilidad al órgano director- en caso de comprobarse, situación que no es analizada en este momento-pero jamás podrán generar una terminación anormal del proceso./ Aún más, debe recordar el recurrente que el proceso estuvo suspendido aguardando la resolución del Recurso de Amparo que se tramita bajo el expediente 11000840-007-CO, mismo que ya fue resuelto y declarado sin lugar.” (visible a folio 684 del expediente administrativo)

El razonamiento anterior del Concejo Municipal se considera insuficiente y ajeno

a principios básicos del debido proceso, pues más allá de rechazar las gestiones y de insinuar la posibilidad de la existencia de responsabilidad subjetiva del órgano director, omitió valorar la gravedad de una tardanza tan extensa para el señalamiento de la continuación de la audiencia oral para la recepción de la prueba ordinaria.

Tomando como parámetros de ejemplo los artículos 261 inciso 1) y 319 incisos

1) y 2), los cuales disponen:

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Artículo 261.- 1. El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley.

Artículo 319.- 1. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto

final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior.

2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia.

Resulta evidente que no debería ser admisible que un órgano director posponga

por un período tan extenso la continuación de una audiencia de recepción de prueba, si bien los anteriores son plazos ordenatorios, cuya violación no implica una nulidad por sí misma, deben ser tomados en consideración como parámetro de la correcta tramitación del procedimiento, pues de lo contrario se transgreden los principios de justicia pronta y cumplida, celeridad y eficiencia, además de los principios de concentración e inmediación de la prueba. Nótese que la Ley General de la Administración dispone que para introducir hechos nuevos o completar la prueba luego de concluida la comparecencia, el órgano director dispone de un plazo máximo de quince días para realizar la segunda comparecencia. Así, con mucha mayor razón debe entenderse que la continuación de la audiencia para concluir la recepción de la prueba de cargo y de descargo no debería extenderse más allá del plazo establecido para las causales especiales descritas.

El principio de justicia pronta y cumplida es de rango constitucional (artículo 41), los principios de celeridad y eficiencia se establecen en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. Al tratarse de procedimientos administrativos de carácter sancionatorio estos principios deben ser observados rigurosamente porque se trata de una materia odiosa con efectos negativos para el administrado, los cuales no se producen únicamente con el dictado de una eventual sanción, sino que inician con el trámite mismo del procedimiento ante la posibilidad latente de ser sancionado, incluso con la pérdida del trabajo.

Asimismo, para efectos procesales, tal dilación es indebida y contraria a los

principios que pregonan que en los procedimientos administrativos la causa debe ser analizada, preferiblemente en una misma audiencia donde se reciba la prueba de cargo y de descargo, así como los alegatos de defensa de las partes, lo cual debe ser seguido, a la mayor brevedad, del dictado de acto final. Es decir, se trata de realizar la tramitación en el menor tiempo posible y de forma que las gestiones procesales se

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encuentren lo más cercana posible unas de otras, para procurar que las percepciones del juzgador tomadas en la audiencia no sean olvidadas con el transcurso del tiempo y minimizar los riesgos que se produzca un cambio en la figura del juez.

En el caso en análisis, tales principios también aplican al órgano director, el cual

debe emitir un informe de recomendación, por lo que es necesario que realice las gestiones procesales en forma oportuna, célere, y eficiente para resguardar los principios de concentración e inmediación de la prueba. Evidentemente, al haber iniciado una audiencia el 28 de febrero de 2010 y continuarla el 04 de agosto de 2011, con alrededor de cinco meses de diferencia entre una y otra, se destaca que ello no se cumplió, resultando preocupante que en el expediente no conste ninguna justificación que pueda explicar de forma razonable las causas de tal dilación. En ese caso se considera conveniente que el Concejo Municipal valore si existen indicios de negligencia, descuido u otras en el proceder del órgano director, pues no sólo aparentemente no se presentó a la audiencia convocada para el mes de marzo (según el dicho de la parte), sino que hasta en el mes de mayo realizó un nuevo señalamiento, el cual pudo concretarse hasta en el mes de agosto.

Adicionalmente, se le debe indicar al órgano decisor que es incorrecta la

afirmación realizada en el acuerdo tomado en la sesión No. 24-2011 del 13 de junio de 2011, que a la letra dice “Aún más, debe recordar el recurrente que el proceso estuvo suspendido aguardando la resolución del Recurso de Amparo que se tramita bajo el expediente 11000840-007-CO, mismo que ya fue resuelto y declarado sin lugar.” De acuerdo, con la resolución de las catorce horas y cuarenta minutos del veintisiete de enero de dos mil once, dictada dentro del citado expediente, el procedimiento no se encontraba suspendido, sino que la orden girada por la Sala Constitucional consistió en el impedimento del órgano decisor de dictar el acto final. Así lo indicó, ese Tribunal “La suspensión dispuesta por el artículo 41 citado, implica ordenar a las autoridades recurridas, NO DICTAR ACTO FINAL EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO QUE SE TRAMITA EN CONTRA DEL RECURRENTE, RONALD SERRANO MENA, hasta tanto la Sala no resuelva en sentencia el recurso.” (visible a folios 205 y 206 del expediente administrativo).

Por consiguiente, el órgano director no tenía ningún impedimento para efectuar la

continuación de la comparecencia oral y privada, máxime cuando la primera fue realizada con posterioridad a la fecha de la resolución constitucional citada, por lo que no se comprende el razonamiento para considerar que se podía realizar la primera el 28 de febrero y que existiera impedimento o suspensión para convocar en una fecha cercana para su continuación y conclusión, lo cual le habría permitido al órgano decisor tener avanzadas las etapas procesales para dictar el acto final cuando la Sala Constitucional lo autorizara.

Bajo las circunstancias anteriores, esta División Jurídica ha identificado varios

vicios, los cuales se pueden resumir en el siguiente listado:

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• En el acto de apertura se omitió realizar una relación oportuna, expresa, precisa,

clara y circunstanciada de los hechos.

• Descripción desordenada de todos los hechos, en algunos casos repetitiva (caso del proyecto en Quitirrisí y multas de tránsito, los cuales se describen en diversas secciones independientes y sin coherencia a lo largo del auto de apertura), así como la propia identificación confusa de los considerandos (con letras sin seguir un orden lógico), lo cual obedece a que el acto de apertura consistió en la transcripción textual de varias denuncias presentadas ante el Concejo Municipal contra el auditor municipal.

• Omisión de determinar las supuestas faltas cometidas por la parte.

• Omisión de incorporar al material probatorio de cargo varios documentos

citados en los hechos reprochados.

• Omisión del órgano decisor de resolver el recurso de apelación contra el acto de apertura interpuesto por la parte desde el 13 de enero de 2011. Lo anterior, aunado a la ausencia del acta de notificación del traslado de cargos a la parte impide determinar si la gestión recursiva fue presentada en forma oportuna o extemporánea.

• Dilación excesiva entre la realización de la primera audiencia oral y privada (28 de febrero) y la continuación efectuada el 4 de agosto para concluir con la recepción de la prueba de cargo y descargo (no consistió en la introducción de nuevos hechos o de prueba para mejor resolver o proveer). Aunado, a esta situación se destaca la dilación del órgano director para realizar las notificaciones de convocatoria con posterioridad a la audiencia de febrero, pues se ubica una en el mes de mayo señalando para el día 2 de junio del año 2011 (no se efectuó) y otra el día 19 de julio de 2011 para el día 4 de agosto de 2011.

Del recuento anterior se desprende que en el expediente administrativo constan

vicios graves, particularmente los relacionados con la intimación e imputación del auto de apertura, la omisión de incorporar en forma completa la prueba de cargo y la omisión de resolver el recurso de apelación contra el acto de apertura, los cuales violentaron el debido proceso, exponiendo a la parte a una eventual indefensión, lo que causa la nulidad de esta gestión procesal. Tal como se detalló anteriormente, algunos de los hechos se exponen en forma desordenada y descoordinada, en algunos casos se omiten detalles de circunstancia, modo, tiempo y lugar, en vez de ello, se realizan apreciaciones subjetivas propias de la redacción de una denuncia pero no de un acto de apertura formal, así como la omisión de incorporar al material probatorio al rededor de once oficios citados en los hechos de cargo.

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Asimismo, se debe destacar que se considera muy grave que una acusación tan

seria como la eventual participación política de un auditor interno en la elección de regidores se haya realizado careciendo de toda cita de hechos precisos y circunstanciados y ante todo de pruebas, basándose únicamente en una conjetura o manifestación emitida en un acta del Concejo, donde incluso se presentó controversia y confusión sobre el dicho de la persona que habría comentado tal situación (ver folios 96, 97108) . También se considera grave que se reproche el excederse en competencias de fiscalización de un proyecto comunal y conflicto de intereses, sin que se detalle el tipo de acciones, la fecha y el contenido de tales actos, así como la prueba documental que lo sustenta. No es suficiente con indicar “… Además ha realizado diversas gestiones contra el proyecto solicitando informes a dependencias municipales, presionando para detener la construcción de la obra, presentando denuncias y pidiendo informes ante el Colegio de Ingenieros y Arquitectos, el Instituto Nacional de Seguros, Dinadeco, con total subjetividad). (folio 87). Para efectos de una correcta relación de hechos es indispensable que se precisen los aspectos de modo, tiempo y lugar de cada informe, denuncia, medio de presión, etc.

Ahora bien, en otros casos aunque se comprenda el hecho, carece de la mención

de la eventual falta que se reprocha, por ejemplo, la situación presentada con la funcionaria Michelle Fournier, al respecto no se comprende si la falta es entrevistar a un funcionario con poco conocimiento de un asunto, arrebatar un documento a otro funcionario, usar tono amenazante, indicar en público a un funcionario que no puede comentar lo conversado en una entrevista, o las consecuencias del estado de salud de la funcionaria. En igual sentido, sucede con el hecho relacionado con el Licenciado Julio Chaves Vargas, al respecto, no se indica cuál es la falta, si es solicitarle al abogado que se retirara de su computadora cuando contestaba dos recursos de amparo, si es la negativa de decirle cuál es el documento que iba a buscar, si es la insistencia de pedir el acceso a la máquina pese a que el abogado estaba contestando documentos con un plazo breve, si fue el efectivo acceso a los archivos de la máquina, si fue la intención de enviar los archivos encontrados por correo electrónico o grabarlos en llave maya, si fue la incomodidad mostrada cuando se le dijo que debía solicitarlos por escrito, si fue la solicitud por escrito de los archivos.

Se debe destacar que el ejercicio anterior se debe realizar para cada uno de los hechos que se pretenden investigar; en el caso de marras, dado que el Concejo ordenó investigar todos los hechos descritos en varias denuncias, era indispensable que el órgano director realizara tal análisis y sus resultados los plasmara en forma concreta y expresa en el auto de apertura.

Por consiguiente, se considera que se ha transgredido el debido proceso, al respecto, la Sala Constitucional ha indicado desde años atrás:

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IV. Obsérvese cómo en el proceso ha de procurarse la garantía de una serie de derechos en forma integral. Sea, de verse alguno de ellos alguno de ellos disminuido o vedado de ejercer en un todo, el proceso integro sufre como consecuencia la nulidad por trasgresión del debido proceso. Por ello debe valorarse con sumo cuidado cada caso, pues no obstante existir la posibilidad de determinar elementos básicos en relación con aquel principio, deviene prácticamente imposible, conformar un esquema o marco unívoco -aplicable siempre el cual resulte infalible protector del debido proceso. Máxime si se considera que las circunstancias del proceso, son en última instancia las que permiten concluir si se satisfizo o no el principio. (...) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto [sic] al debido proceso.” (Resolución N° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997.)

Como consecuencia y en acatamiento del artículo 223 de la Ley General de la

Administración se considera que el acto de apertura es nulo. Así lo indica la norma:

Artículo 223.- 1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades

sustanciales del procedimiento. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta

hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. En conclusión, aunque la parte haya participado en diversas fases del

procedimiento administrativo, e incluso en el acto de recomendación de resolución final se tuviera por no probados la mayoría de los hechos, se considera que los vicios anteriores son muy graves y causales de nulidad del acto de apertura, por lo cual no pueden ser convalidados, dado que el intimado estuvo en una situación de incertidumbre e incerteza sobre los verdaderos hechos reprochados, las faltas cometidas y el acceso a la prueba de cargo (la cual en algunos casos fue suministrada por él mismo), situación que no puede ser admisible en una administración integrante de un estado de derecho que debe ser riguroso observador del debido proceso, sus garantías y derechos.

Adicionalmente, es necesario indicar a la Administración que en la tramitación de

futuros procedimientos administrativos es recomendable que corrija debilidades detectadas en este expediente, como lo son: el resguardo de la identidad del denunciante, el extravío de folios del expediente, la resolución oportuna de gestiones

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recursivas, el apego a los principios de concentración e inmediación de la prueba, la eficiencia en la tramitación de las diversas etapas procesales.

V.- SOBRE LA CAUSA JUSTA:

En términos generales, el análisis de la justa causa consiste en una valoración de los elementos objetivos y subjetivos sustanciales que sirven de motivo para establecer la responsabilidad administrativa o civil, bajo los criterios de imputación subjetiva del dolo o la culpa grave; y en consecuencia, la posible aplicación de una sanción administrativa; valoración que debe estar precedida por la existencia de un procedimiento administrativo en el que se hayan respetado y salvaguardado los principios rectores del debido proceso y de defensa de la parte. En el caso de marras debido a los vicios de procedimiento señalados en el aparte anterior no es necesario realizar un estudio exhaustivo de la justa causa, pues aunque se determinara que existen elementos de fondo para rendir un dictamen no sería posible, pues el expediente está viciado de nulidad. Pese a lo anterior, esta División Jurídica realizará algunas observaciones sobre la causa que según la Administración daría lugar al despido sin responsabilidad patronal del auditor interno municipal, para efectos de que se valore la pertinencia de tramitar otro procedimiento administrativo por los mismos hechos, apegado al debido proceso. De acuerdo con la recomendación de informe de acto final, el órgano director a folio 929 del expediente administrativo, indica que gran cantidad de los hechos denunciados no se pudieron probar, ya sea por falta de pruebas, o porque el hecho no era imputable a la parte investigada. Sin embargo, destaca que existen dos elementos de importancia para la resolución. El primer aspecto se refiere a que, con base en la investigación, se acreditó que el señor Ronald Serrano participó del proceso de gestión del gimnasio de Quitirrisí, y posteriormente ejerció su función como auditor sobre el mismo tema. El segundo aspecto se refiere a las pésimas relaciones institucionales entre una gran cantidad de departamentos y sus funcionarios y la Auditoría Interna. Para efectos sancionatorios, tomó relevancia el primer aspecto, pues se concluye que “…al participar don Ronald de dicho proceso debió abstenerse de su participación como auditor municipal en las labores de control interno del mismo./ Es evidente que existe un claro conflicto de intereses que afecta la objetividad e imparcialidad que debe tener la Auditoría Municipal de conformidad con la legislación vigente./ El deber del auditor era abstenerse de dicho conocimiento y con ello no poner en riesgo la credibilidad de los órganos de control interno institucionales./ Dicha falta es una clara violación a la legislación vigente y debe ser sancionada.”.

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Los hechos intimados sobre este tema (aunque carecen de datos relevantes y de una relación clara, precisa y circunstanciada) indicaban lo siguiente:

• El señor Ronald Serrano se incorporó a colaborar a UCAMORA y a una asociación para la construcción de un salón multiuso en la comunidad de Quitirrisí de Mora.

• El señor Ronald Serrano prestó colaboración, confeccionando con sus recursos una manta publicitaria del proyecto, consiguió una abogada para que redactara un contrato con la empresa constructora, envió un correo electrónico con el contrato y retiró un documento necesario de la Contraloría General de la República.

• Que el 27 de enero del 2010 asistió a la colocación de la primera piedra del proyecto y manifestó su interés de conformar una comisión de vecinos pro construcción del edificio.

• Que dicha comisión fue objetada por Dinadeco, Ucamora y la Alcaldía Municipal, por considerarla improcedente.

• Que el señor Serrano se convirtió en enemigo del proyecto y provocó una constante persecución, realizando diversas gestiones en su condición de auditor, por ejemplo, solicitando informes a dependencias municipales, presionando para detener la construcción de la obra, presentando denuncias y pidiendo informes ante el Colegio de Ingenieros y Arquitectos, el Instituto Nacional de Seguros, Dinadeco, con total subjetividad.

• Que la competencia del auditor se circunscribe a asuntos municipales y no a las actividades propias de las Asociaciones de Desarrollo.

• Que existe un interés personal del señor Ronald Serrano de apropiarse de la conducción de la Asociación de Desarrollo y de ahí el interés de perseguir a varias personas.

• Es evidente la ausencia de objetividad e imparcialidad del caso y se pone en duda su independencia.

• Que el señor Ronald Serrano ha amenazado a varios directivos de Ucamora.

Llama la atención que todos los hechos del acto de apertura sobre el tema se hayan tenido por probados en la resolución de recomendaciones de acto final sin realizar precisiones o ajustes. En criterio de esta División Jurídica, en primer lugar, de la prueba documental y testimonial, no queda establecido cuándo el auditor ingresó a colaborar a Ucamora y a la asociación citada, así como en qué condición lo hizo, si como vecino o auditor, y si fuera en el último caso cuáles gestiones o productos de auditoría emitió. En segundo lugar, se mencionan cuatro participaciones concretas que habría ejecutado, cuales son confeccionar con sus recursos una manta publicitaria, conseguir una abogada para que redactara un contrato, enviar por correo el contrato y retirar un documento de la Contraloría General.

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Sobre el financiamiento de la manta publicitaria, la testigo Lilliam Hernández afirmó que el señor Ronald Serrano le había dicho directamente a ella que no tenía problema en financiarla. Al respecto, indicó “…él me dijo que la iba a hacer de nuevo porque no decía DINADECO verdad en la parte de abajo, entonces que él con mucho gusto pagaba una nueva…” Posteriormente, reafirmó “…Él si (sic) me lo dijo por teléfono, yo lo pago no tengo ningún problema…” (ver folio 762 del expediente administrativo). No obstante, el señor Serrano rechazó ese hecho en el recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acto de apertura, visible a folio 142, de allí que, ante la contradicción de la testigo y la parte, era necesario que se incorporaran otros elementos de prueba, ya sea documentales o testimoniales para comprobar con grado de certeza tal situación, lo cual en el expediente no se ubicó. De hecho, el testigo Víctor Mena indicó que a él no le constaba que el señor Serrano hubiese pagado la manta de su peculio (ver folio 740).

Sobre el retiro de un documento de la Contraloría General, se tiene como cierto

que el auditor realizó ese acto, pues él mismo lo acepta en el recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acto de apertura presentado el día 13 de enero de 2011 (visible a folio 142 del expediente administrativo). Sin embargo, advierte que “Fue de buena fe que a petición de la señora Lilliam Hernández y encontrándome en la Contraloría General de la República que recogí un oficio, por cuanto según ella no podía retirar el mismo...”. No obstante, durante la prueba testimonial no se cuestionó a la señora Hernández sobre la afirmación del auditor que constaba en el expediente desde el mes de enero, por lo cual surge la duda si realmente el retiro del documento obedeció a un interés personal del auditor sobre el proyecto o como un favor a la señora Hernández aprovechando su vista al órgano contralor.

Sobre la contratación de una abogada y el envió de un correo electrónico con un

contrato adjunto, surgen dudas, pues aunque los testigos Lilliam Hernández y Víctor Mena vinculan al auditor con esos hechos, tanto el señor Ronald Serrano (en el recurso de revocatoria con apelación en subsidio, folio 142) como la supuesta abogada contratada Sofía Emiliana Carvajal (en condición de testigo, folio 866 y siguientes) niegan un vinculo contractual con tales fines.

Por el contrario, la abogada Carvajal afirmó que los contactos para contratarla

para la redacción de un contrato relacionado con una obra en Quitirrisí fue con un ingeniero y la señora Lilliam. Al respecto, afirmó “Creo que fue él primero que me llama y después me llama doña Lilliam, cuando doña Lilliam me llama… fue o sea uno primero y después el otro no preciso cuál de los dos…doña Lilliam me llama y me dice lo mismo también que están haciendo un proyecto, que necesita un contrato, que la abogada que estaba acá pues no tenía tanto conocimiento para poder hacer ese contrato, en buena teoría verdad, y entonces que a ellos les gustaría tener un insumo adicional, entonces yo con mucho gusto le digo lo mismo, que yo tengo unos borradores y que no me costaba nada enviarle uno.” El testimonio de la señora Carvajal fue posterior al de la señora Lilliam Hernández, sin embargo, el órgano director no requirió

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un nuevo testimonio para mejor proveer de la señora Hernández, por lo cual no se puede desvirtuar las afirmaciones rendidas por la abogada.

Sobre el envío de un correo por parte del auditor con un archivo facilitado por la

abogada Sofía Carvajal, ella explicó “… Pero cuando yo trato de mandar el correo electrónico con el documento el correo no salía, no sale, no sale, no sale… incluso yo llamo a la municipalidad trato de hablar no me acuerdo si fue con algunas de las secretarias pero no era Rosaura y le digo de que estoy tratando de enviar un correo (…) Como el documento urgía porque incluso doña Lilliam me llamó de nuevo que necesitaban algo para poder iniciar ellos la redacción del contrato entonces yo llamo a Ronald, y le digo a Ronald que como (sic) hago para trasladarles el documento, ahora yo no tengo entendido que él tuviera relación con nada del tema, me recurro como hoy porque él incluso se disgusta conmigo porque yo lo llamé a él para decirle que como (sic) hacía para mandar el correo. De todas maneras yo le decía a él que si me hacía el favor de mandar el correo que yo les estaba redactando, y entonces me dice que bueno que él puede reenviar el correo…” (folios 866 y 867 del expediente administrativo). La afirmación anterior es coincidente con la realizada por el señor Serrano en el recurso de revocatoria con apelación en subsidio visible a folio 142.

De allí que surja la duda entre el dicho de algunos testigos y el de los señores

Carvajal y Serrano, por lo cual no se comprende bajo qué análisis o justificación se pudo tener por probado tal hecho específico en la resolución de recomendación de acto final, pues no se ha ubicado material probatorio específico en el expediente que desvirtúe las afirmación de la parte y de la testigo directa y presencial, menos aún sin cuestionar a las personas que ella cita en su testimonio.

En conclusión, la supuesta colaboración del auditor, a través de acciones concretas, lo que habría demostrado un interés personal de su parte resulta cuestionable, pues la prueba arroja dudas razonables entre el descargo de la parte y los testimonios entre sí. Por consiguiente, para acreditar tales hechos se hubiese tenido que aportar otras pruebas documentales o testimoniales contundentes. Valga destacar en este punto la importancia de la función de la investigación preliminar, la cual debe realizar la Administración de previo a iniciar un procedimiento administrativo cuando tiene conocimiento de una denuncia o situación aparentemente irregular, pues esta le permite disminuir los riesgos de que en la fase procesal, el testimonio de una persona aclare la situación (sin necesidad de abrir el procedimiento, o bien alerte de la necesidad de profundizar en la búsqueda de pruebas para acreditar los hechos y la confiabilidad de los eventuales testigos). Recuérdese que en nuestro ordenamiento jurídico sólo se puede sancionar por faltas debidamente acreditadas y la duda razonable funge como eximente de responsabilidad.

Ahora bien, los testigos Víctor Mena y Lilliam Hernández afirmaron que el señor Serrano manifestó en algún momento su interés de formar una comisión de vecinos para colaborar en la construcción del salón multiuso en Quitirrisí, por su parte, la testigo Karen Calderón, mencionó que a ella se le comentó que el señor Serrano tenía cierto

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interés en que la obra se pudiera realizar. Además, se acreditó que la parte es vecino de la Comunidad de Quitirrisí. Al respecto, considera esta División Jurídica que aún con las afirmaciones de los testigos, el expediente carece de pruebas adicionales para acreditar con grado de certeza la existencia (motivo y causa) del supuesto interés personal.

Ahora bien, suponiendo que el señor Serrano, en su condición de habitante de la

localidad, en algún momento hubiese tenido un interés particular de colaborar en un proyecto de beneficio comunal, tal como lo podría hacer cualquier habitante de la Nación, lo cual no se logró concretar por razones de organización, ello no debería ser motivo suficiente para impedirle el cumplimiento de sus deberes en calidad de auditor interno de la Municipalidad de Mora, donde debe velar por los intereses públicos municipales.

Por consiguiente, ya sea por el conocimiento que tuvo en su condición de vecino o por una denuncia interpuesta por un tercero (un testigo indicó que él había interpuesto una denuncia en la auditoría municipal relacionada con los permisos municipales del proyecto en Quitirrisí, folio 858), el señor Ronald Serrano tuvo conocimiento de la intención de construir una obra comunal en el Cantón de Mora.

Al tratarse de una construcción en beneficio de una comunidad en el Cantón de

Mora, resulta razonable que la Auditoría Interna se cuestione aspectos de legalidad y conveniencia sobre el cumplimiento de requisitos propios del ámbito municipal y, a partir de eso, deba hacer las consultas pertinentes para determinar el estado del proyecto y ejercer las acciones posteriores que considere adecuadas dentro de la Municipalidad. A partir de la prueba documental que consta en el expediente se identifican los siguientes oficios:

No. De oficio Dirigido a Observaciones Folios DA-022-2010 del 14 de abril de 2010

Arq. Wilburth Arce, Dirección y Control Urbano Municipal

Solicitud de expediente de construcción del salón comunal, copias de clausuras y formula de control de visitas.

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DA-052-2010 del 03 de junio de 2010

Departamento Financiero de Dinadeco

Solicitud de expediente donde se aprobó a la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de Mora para el proyecto de construcción comunal

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Ahora bien, como un producto de auditoría oficial, únicamente consta en el

expediente a folios 19 y 20 el oficio DA-023-2010 del 19 de abril de 2010, en el cual el auditor emite una advertencia al Alcalde Municipal al indicarle que según información suministrada por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos y el Departamento de Ingeniería Municipal, la obra de construcción del salón multiuso de Quitirrisí, no constaba a esa fecha con:

• Permiso Municipal para movimiento de tierras (que ya había sido realizado a esa fecha)

• Planos visados por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos • Planos de instalación eléctrica • Copia de cuaderno de bitácora • Estudios preliminares • Estudio de suelos • Estudio de análisis de taludes • Permiso de construcción municipal • No se cuenta con el respectivo alineamiento del MOPT • No se cuenta con la póliza del INS, con la respectiva cobertura, sea

aproximadamente ciento setenta millones de colones • No se cuenta con el permiso de disponibilidad de agua, entre otros.

La información anterior se considera importante y propia de los servicios

preventivos que presta la Auditoría Interna, pues está advirtiendo a la Administración de una construcción en el Cantón que presenta irregularidades legales por incumplimiento

DA-053-2010 del 09 de junio de 2010

Arq. Wilburth Arce, Dirección y Control Urbano Municipal

Solicitud de información relacionada con la construcción de salón comunal. Se indica que debido a la interposición de un recurso de amparo en su contra por hechos relacionados se requiere el informe.

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DA-056-2010 del 10 de junio de 2010

Departamento Financiero de Dinadeco

Solicitud de fotocopia de contrato de obra aprobado a la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de Mora para el proyecto de construcción comunal

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de requisitos. Esta situación no sólo representa el irrespeto del ordenamiento jurídico, sino que su incumplimiento podría poner en riesgo la vida o la salud de los habitantes de la comunidad, si la obra se concluye y habilita sin los estudios y permisos respectivos.

No se puede perder de vista que aún las Uniones Cantonales y las Asociaciones de

Desarrollo deben actuar apegadas al ordenamiento jurídico y aunque estén promoviendo obras para el bienestar y progreso comunal, ello no las exime de actuar apegadas a la ley cumpliendo los requisitos correspondientes para garantizar que los recursos públicos invertidos darán lugar a una obra de calidad y verdadero provecho comunal, y en condiciones de seguridad para los usuarios y vecinos. Con respecto a dos notas que el auditor interno dirigió en el mes de junio de 2010 al Departamento Financiero de Dinadeco, solicitando documentos relacionados con la aprobación de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de Mora para llevar a cabo el proyecto de construcción comunal de reiterada cita, y otro en que se aprobó el contrato de obra. Entre los resultados de la investigación no se arrojan elementos para analizar la finalidad de esos oficios y su vinculación con los asuntos e intereses municipales, razón por lo cual no es posible determinar si eventualmente hay una extralimitación de competencias, o bien obedece a algún motivo razonable (ejercicio de derecho de defensa en un recurso de amparo, o para emitir un producto de auditoría de interés municipal). De hecho, no hay referencia sobre las respuestas brindadas por esa institución y las eventuales acciones posteriores realizadas por el auditor al recibir la información. Ante el desconocimiento de la causa, motivo y fin de las consultas planteadas, lo cual habría requerido que en la investigación no sólo se acreditara la existencia de las notas, sino las razones por la que se emitieron, el uso que se le pretendía dar o que se le dio a la información dentro de la Corporación Municipal, no es factible emitir criterio alguno.

Se debe indicar que la Contraloría General en la Norma 1.1.3 de las Normas para el ejercicio de la auditoría interna en el Sector Público”, estableció que “Los servicios que presta la auditoría interna deben ser ejercidos con independencia funcional y de criterio, conforme a sus competencias”, y se destaca además que las Normas Internacionales para el ejercicio profesional de la Auditoría Interna del Instituto de Auditores Internos indican:

“1120 Objetividad individual Los auditores internos deben tener una actitud imparcial y neutral, y evitar cualquier conflicto de intereses. Interpretación: El conflicto de intereses es una situación en la cual un auditor interno, que ocupa un puesto de confianza, tiene un interés personal o profesional en competencia con otros intereses. Tales intereses en competencia pueden hacerle difícil el cumplimiento imparcial de sus tareas. Puede existir un conflicto de intereses aún

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cuando no se produzcan actos inadecuados o no éticos. Un conflicto de intereses puede crear una apariencia de deshonestidad que puede socavar la confianza en el auditor interno, la actividad de auditoría interna y la profesión. Un conflicto de intereses podría menoscabar la capacidad de un individuo de desempeñar sus tareas y responsabilidades con objetividad. 1130 Impedimentos a la independencia u objetividad Si la independencia u objetividad se viese comprometida de hecho o en apariencia, los detalles del impedimento deben darse a conocer a las partes correspondientes. La naturaleza de esta comunicación dependerá del impedimento. Interpretación: El impedimento o menoscabo a la independencia de la organización y a la objetividad individual puede incluir, entre otros, a los conflictos de intereses, limitaciones al alcance, restricciones al acceso a los registros, al personal y a los bienes, y limitaciones de recursos tales como el financiero. La determinación de las partes apropiadas a quienes deben exponerse los detalles de un impedimento a la independencia u objetividad depende de la expectativas sobre las responsabilidades de la actividad de auditoría interna y del director ejecutivo de auditoría ante la alta dirección y el Consejo según se describe en el estatuto de auditoría interna, así como de la naturaleza del impedimento. 1130.A1 Los auditores internos deben abstenerse de evaluar operaciones específicas de las cuales hayan sido previamente responsables. Se presume que hay impedimento de objetividad si un auditor interno proporciona servicios de aseguramiento para una actividad de la cual el mismo haya tenido responsabilidades en el año inmediato anterior. 1130.A2 Los trabajos de aseguramiento para funciones por las cuales el director ejecutivo de auditoría tiene responsabilidades deben ser supervisadas por alguien fuera de la actividad de auditoría interna. 1130.C1 Los auditores internos pueden proporcionar servicios de consultoría relacionados a operaciones de las cuales hayan sido previamente responsables. 1130.C2 Si los auditores internos tuvieran impedimentos potenciales a la independencia u objetividad relacionados con la proposición de servicios de consultoría, deberá declararse esta situación al cliente antes de aceptar el trabajo.” No obstante lo anterior, los elementos probatorios del expediente no permiten

dilucidar la existencia de un conflicto de intereses, básicamente por insuficiencia o contradicción probatoria, pues no se logró acreditar que el auditor tuviera en competencia otros intereses personales.

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V.-CONCLUSIÓN.

Con fundamento en los razonamientos expuestos, se concluye que en el presente procedimiento administrativo no se ha cumplido a cabalidad con las exigencias del principio del debido proceso, razón por la que no se puede dictaminar en forma positiva o negativa la justa causa, es decir las razones de fondo del procedimiento.

Por lo tanto, con fundamento en lo anterior se considera que el procedimiento

sancionatorio seguido contra el Auditor Interno de esa Municipalidad, señor Ronald Serrano Mena, no se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 15 de repetida cita y a la normativa conexa que rige la materia, razón por la cual se emite un dictamen preceptivo y vinculante NEGATIVO a su aplicación.

Sin otro particular, atentamente,

Licda. Paula Serra Brenes Licda. Vera Solano Torres Gerente Asociada Fiscalizadora-Abogada

Anexo: Expediente del procedimiento administrativo y legajo. VST/hca Ci: Archivo Central Criterios y dictámenes. G: 2011002901-1