PILAR AVILA DE LA CRUZ

Protección de datos personales en el Perú 

El Perú reconoce de manera reciente, en la Constitución de 1993 el derecho a la Autodeterminación informativa (Artículo 6°). 

“Toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad 

personal y familiar”.

Marco normativo en materia de protección datos 

q No existe una Ley de Protección de Datos Personales. qSin embargo, existe regulación y protección legal dispersa sobre el tema. 

ü  Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional (año 2004). ü  Proceso Constitucional de Habeas Data (Art. 200­3 de la Constitución Política del Perú). 

q En materia de salud: ü  Ley N° 26842, Ley General de Salud (año 1997) ü  Resolución  Ministerial  N°732­2008/MINSA,  Norma  técnica que  regula la Historia Clínica (año 2008) 

ü  Proceso  de  Consentimiento  Informado  regulado  en  diversa normativa. Ejemplo: Reglamento de ensayos clínicos.

Desarrollo del contenido del derecho por el Tribunal Constitucional 

qEl  derecho  de  autodeterminación  informativa  no  ha tenido  un  total  desarrollo  a  nivel  constitucional  que permita  comprender  cabalmente  su  alcance.  Sin embargo,  El  Tribunal  Constitucional  Peruano  ha  ido precisando su contenido a nivel de la jurisprudencia con algunas sentencias importantes: 

ü Expediente N° 666­1996­HD/TC ü Expediente N° 1797­2002­HD/TC ü Expediente N° 10614­2006­HD/TC

Concepto de Autodeterminación informativa 

STC Nº 1797­2002­HD/TC 

(…) el ejercicio del derecho de la autodeterminación informativa tiene como objeto conocer que es lo que se  encuentra  registrado  o  almacenado  en  centros informáticos  o  computarizados,  cualquiera  sea  su naturaleza  a  fin  de  recabar,  actualizar,  excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que  se  propague  información.  Asimismo,  conocer para  qué  y  para  quién  se  realizó  el  registro  de información  así  como  la  (o  las)  personas  que recabaron dicha información (…)

La Defensoría del Pueblo y el Derecho a la Salud 

qEn  el  marco  de  la  competencias  de  la  Defensoría  del Pueblo, y debido al gran número de quejas por la falta de información  en  los  establecimientos  de  salud.  La institución  inicio  una  campaña  nacional  2007­2009 denominada  “ Tenemos  Derecho  a  Una  Buena Atención en Salud” . 

q Se abordaron 5  temas prioritarios, entre ellos destacan el derecho de acceso a historias clínicas y el derecho a brindar el consentimiento informado de los pacientes.

Proceso de Consentimiento informado 

q  La  LGS  (art.4°)  establece  que  el  usuario  o  su representante  legal   debe brindar el consentimiento respecto  a  una  atención  médica,  quirúrgica  o  de algún otro procedimiento. 

q  El  consentimiento  debe  ser  expreso,  libre  y consiente,  después  de  contar  con  toda  la información  necesaria  sobre  la  atención  que  se  le brinda.

Algunos problemas detectados durante la campaña 

q No  se  solicita  el  consentimiento  informado  al  paciente. Asimismo,  el  proceso  se  simplifica  a  la  sola  firma  del formato.  Dicho  documento  prevé  la  exoneración  de responsabilidad del profesional ante cualquier suceso en la atención. 

q Emisión de normas regionales que disponen el acceso a los servicios de consejería,  prevención y  tratamiento de VIH/SIDA de los niños y adolescentes sin consentimiento de los padres o tutores * 

* El tema viene siendo trabajado por los médicos de la Adjuntía para la Administración Estatal.

La exoneración de responsabilidades de los profesionales de salud 

q Durante  la  campaña,  los  usuarios  de  los establecimientos  de  salud  manifestaron  que  nadie  les explicaba en que consiste el proceso de consentimiento informado,  sólo  se  les  hace  firmar  formatos  donde  se advierte  la  exoneración  de  responsabilidad  del profesional médico. q Asimismo,  se  verificó que no existe norma  técnica  que señale  la  exoneración  de  responsabilidades.  El  MINSA se comprometió a evaluar el formato. q En  marzo  de  este  año,  el  MINSA    a  emprendido  una campaña  nacional  de  información  al  usuarios  sobre diversos temas, entre ellos, el consentimiento informado.

Consentimiento informado y VIH/SIDA en niño/as y adolescentes 

q En abril  del  presente  año,  se  identificaron dos  regiones que  han  emitido  ordenanzas  regionales  que  regulan  el acceso  de  menores  de  edad  (10  años  a  más)  a  los servicios de consejería, diagnóstico y  tratamiento de  ITS y VIH/SIDA, sin el requerimiento o autorización previa de los padres o representantes legales. 

q Actualmente  la  institución  viene  preparando  una supervisión  nacional  a  los  Gobiernos  Regionales  para verificar que  regiones han emitido ordenanzas  similares. Asimismo, a inicios de este mes la Defensoría del Pueblo se ha pronunciado sobre el tema

Consentimiento informado y VIH/SIDA en niño/as y adolescentes 

La DP ha señalado : v El consentimiento informado en menores de edad, debe ser realizado por  los padres o  tutores  (Art. 4°LGS y art. 44° CCP). v La  Ley  Contrasida  y  las  normas  técnicas  en  el  tema establecen  “En situaciones especiales como niños, personas con trastornos mentales  o  con  incapacidad  para  decidir  sobre  la  realización  de  las  pruebas diagnósticas  para  VIH/SIDA  se  deberá  contar  con  firma  de  apoderado  o representante debidamente identificado”. 

v  La  autonomía  de  los  Gobiernos  regionales  y  locales deben ceñirse a  la política nacional en materia de salud (Ministerio de salud), y no excederse en su competencia.

Derecho de acceso a Historias clínicas 

q Los artículos 15° y 44° de la LGS regulan el derecho de acceso a  la copia de la historia clínica por el paciente o familiar  directo,  este  último  cuando  el  primero  no  se encuentre en condiciones de solicitarlo. 

q La  Norma  técnica  del  año  2008  MINSA  establece  la gestión  y  el  tramite  de  las  historias  clínicas  en  los establecimientos de salud públicos. Asimismo,  la norma regula  la  protección  de  datos  personales  relacionados con el formato de historia clìnica. 

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Problemas detectados durante la campaña 

q Negativa a entregar la HC a los pacientes. qHistorias  clínicas  no  informatizadas  (manuales),  que dificultan  el  acceso  del  usuario  debido  a  que  se traspapelan en el ínterin de la interconsulta. q La Defensoría del Pueblo identificó serios problemas de acceso  a  la  historia  clínica  debido  al  alto  costo  que supone  la  fotocopia  del  documento,  ello  ocurre sobretodo  en  las  regiones  donde  el  costo  de  la  HC  es utilizado  para  cubrir  otras  necesidades  del establecimiento de salud.

Conclusiones Respecto al desarrollo de la protección de datos 

q El Perú no cuenta con una Ley de Protección de Datos Personales. q  A  pesar  de  los  esfuerzos  realizados  por  el  Tribunal Constitucional  sobre  el  derecho  a  la  autodeterminación informativa,  aun  no  se  ha  logrado  desarrollar  el contenido esencial del derecho en el país. q  La  diversidad  de  normas  emitidas  no  denotan  un esfuerzo  conjunto  por  tratar  de  desarrollar  el  tema  de manera articulada.

Conclusiones En materia de salud q No  existe  norma  técnica  específica  que  regule  el proceso  de  consentimiento  informado  en  el  país.  El concepto  se  encuentra  disperso  en  varias  normas. Ejemplo, el reglamento de ensayos clínicos. qLos  usuarios  del  servicio  de  salud  no  tienen conocimiento  que  tienen  derecho  a  brindar  su consentimiento  informado  en  la  atención,  no  se  les brinda información al respecto. q En  el  caso  de  niño/as  y  adolescentes  afectados  con VIH/SIDA,  el  consentimiento  de  los  padres  es fundamental en el caso de tratamientos especiales.

Conclusiones 

qExisten dificultades para acceder a la HC, se señala que el  paciente  interpreta  erróneamente  la  HC  y  luego demanda por presunta negligencia medica. qA pesar de la regulación de la gestión de la HC, se han presentado varias quejas a  la Defensoría del Pueblo de pérdida de las HC manuales en las interconsultas de los pacientes. En la práctica la norma no ha solucionado un adecuado manejo de las HC. q El  elevado  costo  de  la  copia  de  la  HC  a  usuarios ocasiona que éstos no la soliciten, afectando su derecho de acceso.

MUCHAS GRACIAS