DNI CDN / [email protected] … · ... del Aniversario de la Convención Internacional de los...

2009 triple celebración

• Vigésimo aniversario de la Convención

• Trigésimo aniversario de DNI-Internacional

• Décimo Quinto aniversario de DNI-Costa Rica

Pensamiento y Acción boletín @ n•1-2009

El Interés Superior del Niño: eje central de la Convención

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Editorial

Edición Especial en el marco de la celebración del Aniversario de la Convención Internacional de los Derechos del Niño 20

El 20 de noviembre de 1989 los Estados miem-bros de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, aprobaron por unanimidad la Convención Internacional sobre los derechos del Niño, un hecho histórico para el mundo y en especial para los millones de niñas, niños y adolescentes, que cuentan desde entonces con un instrumento vin-culante y un marco oficial para la protección y garantía de sus derechos humanos. Para quienes trabajamos en la defensa y promoción de estos derechos culminaba así una larga lucha y empeza-ba otra: promover la nueva herramienta, fiscalizar su aplicación y apoyar las acciones dirigidas a lle-var a la práctica sus principios.

Tras 20 años de aprobada la Convención, se suman aciertos, pero persisten debilidades, lo que exige el compromiso renovado de todas las organizaciones e instituciones que trabajamos en el tema. Ningún Estado, sociedad o gobierno que pretenda mejorar la calidad de vida de sus habitantes puede relegar el interés superior del niño, todo lo contrario, debe ubicarlo como eje e inspiración de sus políticas.

A DNI Costa Rica este XX Aniversario le per-mite reafirmar ese compromiso. Pero la fecha es doblemente especial. La organización celebra en este 2009 15 años de trabajo con programas a nivel nacional, regional e internacional. Y eso no es todo, el movimiento internacional de DNI ce-lebra su trigésimo aniversario. (1)

Las celebraciones son también una oportuni-dad para promover la reflexión y el análisis en un tema que lo exige todos los días. Como se lo propuso desde su fundación, DNI-Costa Rica, promueve el Pensamiento y la Acción. Esta vez pone sobre la mesa los principios de la Conven-ción para generar debate y lo que es igualmente importante, reunir opiniones que ayuden a trazar el camino y a encontrar soluciones.

Con esta intención presentamos el primero de siete Boletines sobre los diferentes principios de la Convención: Boletín Pensamiento y Acción 1: Principio del Interés Superior.

Para cada boletín hemos contado con el aporte valioso de expertos en el campo de los derechos humanos: juristas, activistas y defensores de los derechos humanos, en particular de los derechos de los niños, niñas y adolescentes tanto en el ni-vel internacional, iberoamericano como nacional. Entre los expertos se cuenta con el aporte de al-

gunos de los miembros del Comité de Derechos del Niño de la ONU.

Cada uno de los boletines hace una explicación de lo que representa el principio y de cómo debe concretarse. Tradicionalmente se habla de cuatro principios de la Convención, pero desde DNI Costa Rica comprendemos que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son derechos humanos y, por lo tanto, es necesario darle esa dimensión incorporando otros tres principios. Consideramos que estos tres puntos adicionales hacen más integral el marco filosófico y rector de la Convención.

Este es el orden y el tema que seguirán los boletines:

1. Boletín 1: Interés Superior2. Boletín 2: Supervivencia y Desarrollo 3. Boletín 3: No discriminación4. Boletín 4: Participación5. Boletín 5: Exigibilidad6. Boletín 6: Interés Público7. Boletín 7: Protección Integral

El 20 de noviembre, se espera presentar la publicación que recupera todos los aportes producidos a lo largo del año en los diferentes boletines.

Para el primer Boletín Pensamiento y Acción so-bre el Interés Superior queremos agradecer los aportes significativos de:

• Dr. Jean Zermatten, Jurista Suizo y Miembro del Comité de Derechos del Niño

• Dr. Miguel Cilleros, Jurista Chileno, Profesor Universitario y Consultor Experto de Unicef Chile

• Msc. Rodolfo Vicente, Abogado Cos-tarricense, Experto en Justicia y De-rechos de la Niñez y Adolescencia, Profesor Universitario y Miembro Asociado de Defensa de Niñas y Niños – Internacional, DNI Costa Rica

• Dr. Fabián Volio, Abogado Consti-tucional Costa Rica, exMinistro de Justicia de Costa Rica

• Lic. Darío Gómez, Abogado, Consul-tor Experto en Justicia Penal Juvenil para DNI Costa Rica y miembro Asociado de DNI Costa Rica

En cada editorial destacaremos algunos aspectos de la Convención sobre los Derechos del Niño y sus principios, con el propósito de introducir el debate. Virginia Murillo H.

Presidenta Ejecutiva DNI Costa Rica

(1) DCI International, International Children’s Rights Monitor, Special Issue 1989 BULL’s- EYE!


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www.dnicostarica.org/ [email protected] Edición Especial en el marco de la celebración del Aniversario de la Convención Internacional de los Derechos del Niño 20


La Convención entró en vigencia el 2 de septiembre de 1999 en concordancia con el artículo 49, inciso 1 convirtiéndose en un instrumento jurídicamente vinculante para los Estados Parte. Contempla to-dos los derechos humanos: los civiles y libertades, derechos políticos, derechos económicos, sociales y culturales. Estos quedan establecidos en sus 54 artículos y cuenta con dos Protocolos Facultati-vos(2). La Convención reconoce que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y define obligaciones y roles a los diferentes actores, tanto públicos como privados. Parte de que los Estados son los garantes directos de los derechos humanos de las personas menores de edad.

Con la Convención como marco, se inició un pro-fundo proceso de readecuación de las legislaciones en los Estados firmantes, buscando hacerlas garan-tistas de derechos y poniendo las instituciones a tono con el interés superior del niño.

Atrás tenían que quedar -al menos en el plano de la intención- la arbitrariedad de la “justicia de meno-res”; el ejercicio omnipotente, privado, discrecional e impune de la autoridad parental y las acciones ca-ritativas-represoras de los gobiernos.

Asimismo, aumentó paulatinamente la plataforma para la voz de las niñas, niños y adolescentes y la tribuna se volvió más atenta, ya no eran solo futuro, sino también presente. Las situaciones “viejas” de violación a los derechos de esta población empe-zaron a ser abordadas con nuevos instrumentos técnicos y conceptuales.

Nuevo referenteLa Convención se convirtió en referente de los nuevos marcos jurídicos y de todo tipo de progra-mas, proyectos y políticas sociales que pretendían garantizar las condiciones económicas, sociales y culturales necesarias para el desarrollo integral de todas las personas menores de edad.

Pero el proceso no ha terminado. Persisten proble-mas en la implementación y una gran deuda con las personas menores de edad.

Al igual que en muchos otros ámbitos de la realidad social, una legislación adecuada es necesaria pero no suficiente. El cumplimiento de los derechos econó-micos, sociales y culturales de las personas menores de edad es, por un lado requisito indispensable para la satisfacción de otros derechos, y por otro, requie-re de condiciones particulares tanto a lo interno de los países como en contextos regionales.

También se perciben visiones que, alegando supues-tos excesos en los derechos y déficit de deberes, abanderan el retorno de medidas no para proteger a los jóvenes sino para protegerse de ellos. Insisten en utilizar medidas “duras” y “superduras” para re-cobrar el control sobre una población que se consi-dera una amenaza.

El Comité de las Naciones Unidas sobre los Dere-chos del Niño reconoce a los Estados los avances en la aplicación de la Convención y los esfuerzos que se hacen para garantizar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, también

en repetidas ocasiones les llama la atención e insiste en que los esfuerzos sean constantes y sostenibles. Al mismo tiempo les recuerda que tiene que existir mayor inversión social.

Aun queda mucho por hacer, revisar, reorientar, fortalecer y mantener los logros alcanzados tanto por parte de los Gobiernos como de los actores de la sociedad civil organizada. Desde esta perspectiva es que queremos desde DNI Costa Rica contribuir con la realización de estos 7 boletines, sobre los principios de la Convención a fin de que se convier-tan en una herramienta útil para el trabajo y para la reflexión de todos y todos los actores públicos y privados.

(2) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados y Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía

A las 10h30 a.m del 20 de noviembre de 1989 se alcanzó la meta. La Asamblea General dió luz verde a la Convención. El mismo año que se celebraba el trigésimo aniversario de la adopción de la Declaración de los Derechos del Niño. Siguieron las firmas y las ratificaciones de los Estados Parte. Desde entonces 193 países la han ratificado; solo falta que lo haga Estados Unidos.

Un día Histórico

Virginia Murillo H. Presidenta Ejecutiva DNI Costa Rica


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Sin embargo, esto no ha sido siempre así y se puede decir que el interés que le damos al niño es una no-ción mas bien moderna, nacida en los siglos XVII y XVIII, cuando han empezado a calmarse las grandes hambres y la mortalidad infantil severa que reinaban ,para considerar que el niño no era solamente un riesgo o una carga, sino que constituía o podía cons-tituir también una fuente de esperanza. Toda la An-tigüedad y la Edad Media han sido más bien épocas de maltrato para el infante por parte del hombre, estaba considerado como un adulto en miniatura, es decir un ser sin finalizar, frágil y débil.

Tratándose del concepto en sí mismo del interés del niño, “el interés superior del niño” es una alo-cución que ha entrado en la historia jurídica de la humanidad de manera muy reciente, primero bajo la noción de “bien del niño”, después en su forma actual del “interés superior del niño” por la con-sagración que le ha dado la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en su artículo 3.

Es por tanto, un concepto jurídico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios de mane-ra global, ya que el contenido permanece bastan-te impreciso y las funciones son múltiples. Es en consecuencia más examinado respecto a un punto preciso o explicado por la jurisprudencia, que ver-daderamente explicado de manera sistemática. Abs-tracto, él debe “...permitir al derecho adaptarse a las exigencias concretas de la vida...” (5)

El interés superior del niño, tal como definido por la CDN: En la Convención de las Naciones Unidas relativa a los derechos del niño, existen algu-

nos artículos fundamentales que fijan los principios ineludibles, primordiales y que rigen la aplicación de toda la Convención. Se indica generalmente que los artículos 1 al 5 de la CDN son artículos “sombrilla”, es decir que cubren todas las demás disposiciones. Quisiera por tanto, poner en relación tres artículos que me parecen a la vez fundamentales y justificar la noción de niño. El interés superior del niño sujeto de derecho y que no pueden leerse (ni compren-derse) sin estar vinculados los unos a los otros.

El artículo 2 (no discriminación o principio de igualdad entre los niños), del artículo 3 (el interés superior del niño) (6) y el artículo 12 (la posibilidad de ser escuchado/la palabra del niño). Estas dispo-siciones son como pivotes alrededor de las cuales se articulan todos los derechos enunciados por los otros artículos del texto.

El artículo 3 inciso.1 CDN funda el principio del interés superior del niño:

“En todas las decisiones que conciernen a los niños, que sean el hecho de instituciones públicas o privadas de protección sociales, de los tribunales, de las autoridades administrativas o de los órganos legislativos, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial.”

El interés del niño y los otros artículos de la CDN: El interés superior del niño ha sido promul-gado por el art. 3 inciso 1. Esta expresión ha sido recogida en varios artículos de la Convención como referencia para tenerla en cuenta en las situaciones particulares. Se encuentra pues en los siguientes artículos:

El artículo 9 fija el principio según el cual el niño tiene el derecho de vivir con sus padres. Esto apare-ce como un principio muy importante para el niño mismo, así como para la familia.

El artículo 18 establece el principio según el cual los dos padres deben estar implicados en la educa-ción de los niños; es lo que se llama responsabilidad común en la educación...

Hoy en día, el niño se sitúa en el centro de todas nuestras preocupaciones y su lugar en la sociedad no se discute. Esto no significa, que el niño reciba toda la debida protección, ni que no sea maltratado. Lo que quiero decir con esto es que él existe en calidad de niño y que, en nuestras sociedades occidentales, en todo caso, aunque también en muchas culturas, él es un ser que representa una gran parte de nuestras esperanzas, de nuestras nostalgias, de nuestros temores.

(3) Extracto Informe de Trabajo, Zermatten Jean, Interés Superior del Niño: Del Análisis Literal al Análisis Filosófico, Institut des Droits des Enfants, Suiza, 2003(4) Jurista Suizo, Miembro del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas

Jean Zermatten (4)

El interés Superior del Niño: del análisis literal al alcance filosófico (3)

En la cifra 1 de este artículo, La CDN admite que una separación del niño de sus padres es posible mediante una decisión oficial y en la medida en que esta decisión sea tomada en el respeto del interés superior del niño. Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de su familia (abusos de todo tipo, malos tratos activos) o cuando se le abandona a sí mismo (malos tra-tos pasivos). Igualmente en la cifra 3 del mismo artículo, se propone el principio según el cual el niño debe mantener relaciones personales y con-tactos directos con sus dos padres, salvo que esto fuera contrario al interés superior del niño. Se hace referencia aquí a situaciones de conflicto abierto entre el niño y uno de sus padres (a veces los dos) o a situaciones idénticas a las descritas en la cifra1 (relaciones contraindicadas con el o los padres).

En la cifra 1 de esta disposición, última frase: es el interés superior del niño que debe guiar esta responsabilidad común.


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El artículo 20 prevé que el niño que está privado de su medio entorno tiene derecho a una protec-ción y a una ayuda especiales del Estado, en particu-lar a una solución de reemplazamiento (adopción, ingreso o kafalah).

El artículo 21 de la CDN prevé las situaciones en las que el niño, privado de su medio familiar, está sometido a la situación de reemplazamiento de la adopción (nacional o internacional). En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una protección especiales y debe vigilar el respeto de los procedi-mientos instrumentalizados para dar a esta medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso.

El artículo 37 trata de los principios generales que deberían presidir la administración de la justicia de los “menores(7)”, en particular la exclusión de la tortura, las penas o tratamientos inhumanos y la interdicción de la pena capital. Aunque, este artículo fija también las reglas procesales mínimas a respetar por las instancias judiciales, en la medida de lo posi-ble especializadas en los menores.

En la letra c, se impone que el niño sea tratado con humanidad y que, si este está privado de libertad, que sea separado de los adultos, excepto si lo con-trario se verificara más adecuado en el interés su-perior del niño; se piensa aquí en el caso en el que el niño está encarcelado con uno de sus padres o en el que la madre da a luz estando detenida.

El artículo 40 es la continuación del artículo 37 en materia de justicia de “menores”, aunque va más allá en lo que se refiere a los derechos reconocidos de los niños cuando estos entran en conflicto con la ley y que ellos comparecen delante de las instancias judiciales.

El principio del interés superior del niño es un principio general que debe reinar sobre toda la Convención, pero que se le requiere de manera específica, cuando se debe justificar la excepción de un derecho que es reconocido al niño, en par-ticular de un derecho que podría ser calificado de derecho “natural” a mantener relaciones con los padres. Cuando la elección supone cortar con estas relaciones (la adopción por ejemplo) o suspenderlas (ingresos, privaciones de libertad); la decisión que se tome debe respetar siempre este principio. Esto quiere decir que en estas situaciones, el interés indi-vidual del niño prima el interés de la familia (a tener relaciones con su hijo) o del Estado (a asegurar la estabilidad de las familias).

El bien del niño y el interés superior del niño: Analizando literalmente la CDN se puede probable-mente decir que el interés del niño y el interés su-perior del niño son alocuciones cuyo contenido es el mismo. El calificativo superior debe posiblemente estar considerado como un superlativo de alcance declarativo y no de alcance restrictivo. Sin embargo, el bien del niño se separa del interés del niño, en el sentido en que constituye un estado ideal para alcanzar (el bien moral, físico y social de cada niño).

En consecuencia, se puede decir que si el bien del niño es el bienestar del niño del que habla el preámbulo de la Convención, el interés superior del niño es el instrumento jurídico concebido por la Convención, que tiende a alcanzar este estado idealizado y que funda la garantía del niño en que se tenga en cuenta su interés de manera sistemática. Esta distinción será explicada en el punto siguiente,

(7) Concepto en comillas porque así se menciona en la CDN, sin embargo se refiere a la persona menor de edad a quien le recae la responsabilidad penal.. En muchos países la edad oscila entre 12 y 14 años y son principalmente las personas adolescentes que entran dentro de lo que se denomina jus-ticia de menores o en la actualidad denominada justicia penal juvenil.

En la cifra 1, se expone el hecho de que al niño, en su propio interés, no se le pueda dejar en su medio familiar y que en consecuencia deba recibir esta ayuda del Estado. Aquí no se habla del interés superior del niño, sino solamente del interés del niño.

El interés Superior del Niño: del análisis literal

al alcance filosófico

En la cifra 1, está claramente indicado que en el momento de cualquier procedimiento de adop-ción (elección de los padres que confían el niño en adopción, elección de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc...), sea el interés superior del niño que prime y que determine la mejor solución que se deba tomar.

La cifra 2, letra b, iii, impone que cuando un niño es escuchado por una autoridad oficial, él pueda ser interrogado según las reglas pro-cesales establecidas y con la presencia de sus padres, a no ser que esto no sea contrario a su interés superior. Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de los padres o que está implicado, con sus padres, por ejemplo, en la comisión de delitos.

Jean Zermatten


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describiendo la función del concepto y intentando, al final, una definición.

Las funciones del Interés Superior del Niño Se puede decir que la noción del interés del niño, tal como está definida en la CDN, aunque también por ejemplo en la Convención de la Haya sobre la adop-ción es una noción que tiene dos funciones “clási-cas” el de controlar y el de encontrar una solución (criterio de control y criterio de solución) (8)

Se puede decir que el Interés Superior del Niño contempla una serie de características. De manera sintética se citan: (10)

1 el art. 3 cf. 1 constituye un principio de interpre-tación que debe ser utilizado en todas las formas de intervención con respecto a los niños y que confiere una garantía a los niños de que su suerte será examinada conformemente a ese principio de interpretación.

2 Esta disposición impone sin embargo una obliga-ción a los Estados: la de tomar en cuenta el interés superior del Estado desde que una decisión oficial debe ser tomada.

3 Este artículo 3 cf. 1 no puede ser estudiado se-paradamente. Esta dependencia confiere a este concepto una dimensión particular, en particular si se le enlaza al principio de no discriminación (art. 2 CDN) y a la obligación de tomar en cuenta la palabra del niño (art. 12 CDN).

4 El concepto del interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado que debe ser pre-cisado por la práctica y que debería serlo por las reglas de aplicación.

5 El criterio del interés superior del niño relativo al tiempo ya que él es dependiente de conocimientos científicos sobre la infancia y sobre la preeminencia de una teoría dada en un momento determinado; relativo al espacio, ya que este criterio debería to-mar en cuenta las normas válidas en un país dado o en una región dada (11).

6 La noción de largo plazo (12) debería ser una noción que presenta la situación del niño, en la perspectiva de su futuro.

7 La noción del criterio del niño es evolutiva.

8 El criterio del interés del niño es subjetivo en un doble nivel. (13)

9 El interés del niño está también marcado por una subjetividad personal que se manifiesta en un tri-ple nivel (los padres, de los niños, del juez).

Una propuesta de definición: Quisiera proponer una definición. El interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bien-estar del niño en el plan físico, psíquico y social. Fun-da una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia.

En caso de duda en la dificultad ejercida para de-terminar el mejor interés del niño en el momento de conflicto con otros intereses o de los intereses de otras personas o grupos de personas, debemos ser lo bastante humildes para reconocer que esta noción, que no es objetiva, no puede realmente estar fundada por elementos claros u objetivos y que debe ser suplantada por la noción contraria del “menor mal”.

El dúo: el artículo 3 y artículo 12 de la CDN: Es evidente que el artículo 3, inciso 1 no puede verse de forma aislada. Pertenece a un todo (la Conven-ción sobre los Derechos del Niño) y establece un

• Criterio de control: el interés superior del niño sirve aquí para velar a que el ejercicio de derechos y obligaciones res-pecto de los niños sea correctamente efectuado. Es todo el dominio de la protección de la infancia que está concernida por este aspecto de control.

• Criterio de solución: en el sentido en el que la noción misma del interés del niño debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la buena solución. Esta es la que será elegida puesto que es “en el interés del niño”. Es “la pasarela indispensable entre el derecho y la realidad psicológica” . (9)

(8) FULCHIRON H. De l’intérêt de l’enfant in Une Convention, plusieurs regards. Les droits de l’enfant entre théorie et pratique, IDE, Sion, 1997, p.30 ss(9) PICHONNAZ P., artículo citado, p. 163 (2.1)

Jean Zermatten (4)



(10) Para mayor amplitud, Zermatten, Jean, Informe de Trabajo Interés Superior del Niño: Del Análisis Literal al Análisis Filosófico, Institut des Droits des Enfants, Suiza, 2003, págs. 11 y 12 (11) FULCHIRON H., op. cit. p. 36(12) RUMO-JUNGO A., Das Kind und die Scheidung seiner Eltern: ausgewalte Fagen, in le Bien de l’Enfant, op.cité. p. 156(13) FULCHIRON H, op.cit.p.36


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nuevo status: el niño (14) sujeto de derechos. Esta composición confiere una dimensión especial a este concepto, especialmente si se refiere a la obligación de tener en cuenta la voz del niño (art. 12 CDN).

Los vínculos entre el art. 12 y el art. 3 parecen par-ticularmente importantes ya que los dos tienen la misma construcción:

Es cierto que el artículo 3 de la CDN, puede ser considerado en términos de alcance “de protec-ción” en el sentido de que la toma de decisiones debe intervenir más para encontrar el bien del niño, un concepto más acorde con el movimiento “asis-

tencialista” que ha prevalecido durante muchas décadas. Sin embargo, no podemos ver el artículo 3 de la CDN sólo de este modo, que sería hacer caso omiso de la obligación de consultar a los niños en todas las decisiones que les afectan.

La relación con el artículo 12 es evidente. ¿Cómo una toma de decisiones puede determinar el interés su-perior del niño, sin el conocimiento de la opinión del niño sobre este tema? En nuestra opinión, el derecho del niño que figura en el artículo 12 de la CDN tam-bién se extiende a todas las situaciones donde entra en juego la decisión a tomar sobre el interés del niño, parece claro que, el procedimiento para establecer el interés superior del niño, debe basarse en la consulta del niño y que dicha consulta, si el niño tiene la capa-cidad de expresar adecuadamente su juicio, deberían tenerse en cuenta de manera especial.

Asimismo, cabe señalar que el artículo 3 de la CDN establece que los niños (en plural) tienen que ex-presarse sobre todos los asuntos que les concier-nen. Esto va más allá de la interpretación literal del artículo 12, que habla sólo de los niños en singular.

La relación entre el artículo 3 y el artículo 12, abre aquí la necesidad de consultar con los niños (y no sólo a un niño en un tal procedimiento judicial o administrativo), sobre cuestiones que les afectan. El hecho de que el artículo 3, también expresa que los órganos legislativos deben de preocuparse por el interés superior del niño, demuestra que la consulta (rol activo del sujeto de derechos) afecta a todos los niños, sobre todos los temas.

Desde mi punto de vista, no hay tensión entre el artículo 3, que sería visto como una expresión de las preocupaciones de protección de la Convención y el artículo 12, el cual sería , la expresión de la participación de los niños en la toma de decisiones y, por tanto, se establecería el nuevo estatus del niño como sujeto de derechos. Estos dos artículos debe-rían ser considerados como complementarios.

El artículo 3, establece un ideal a alcanzar: el bienestar del niño, el segundo fija un método sencillo para determinarlo: permite al niño expresar su opi-nión sobre este aspecto. En situaciones prácticas, no habrá contradicción alguna, ya que el que decide debería ser el mismo y debería preocuparse, para decidir cuando:

• En primer lugar escuchar al niño sobre el caso en cuestión y sobre las posibles,

• Luego, teniendo en cuenta las opiniones del niño, a buscar el mejor interés.

Estos son, por tanto, dos etapas del mismo proceso de toma de decisiones.

En lugar de ver un conflicto entre estos dos artículos, cabe señalar que el art. 12 de la CDN, apoya el artícu-lo 3 de la misma, ayudando a cumplir sus dos funcio-nes y que dicho artículo 3 proporciona oportunidad para que los niños influyan en la definición del interés superior, gracias al peso establecido para su opinión, da plena justificación al artículo 12 y le evita le impide ser solamente un derecho de retórica.

(14) Para efectos del presente texto se entiendo niño a toda persona menor de edad

Jean Zermatten



• Le dan un derecho real y concreto al niño que es objeto de una decisión de expresarse (art. 12) y ver que sus intereses se tomen en cuenta (art. 3)

• Se trata de obligar a lo tomadores de decisiones a hacer arreglos especiales para evaluar la situación individual de cada niño en el proceso que tienen que seguir,

• Conducen a los tomadores de decisiones a que presten especial atención a la palabra del niño o a su mejor interés, como un elemento importante en sus decisiones

• Obliga a los Estados Partes a prever legislaciones ad hoc y mecanismos espe-cíficos para recoger e interpretar la palabra del niño y buscar soluciones que deben respetar la voz del niño

• En conjunto, llevan a considerar al niño como sujeto de derechos, es decir, un niño que participa en las decisiones que se adoptan sobre él.


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“ Propongo que el contenido del principio del interés superior del niño es la satisfacción

de sus derechos y no la particular visión de la

vida buena de los padres o de las autoridades.

En consecuencia, todas las medidas - públicas

o privadas - que se adopten respecto de los

niños, deben tener por fundamento sus derechos

y deben ser consistentes con una visión plural de

la vida, fundamentada en las ideas de libertad y

autonomía”.

I Introducción

Uno de los preceptos más conocidos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es su artículo tercero, que se refiere al respeto de su interés superior, noción, esta última, que antecede largamente en el tiempo a la aprobación de la Conven-ción. El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, creado para supervigilar y promover el cumplimiento de la Conven-ción, ha considerado al interes superior del niño, como un principio general que debe ser utilizado para la interpretación de los demás artículos de la CIDN y para favorecer una aplicación integral de este tratado.

Sin embargo, ni el Grupo de Trabajo para la Redacción de la CIDN ni el Comité de los Derechos del Niño, han dado una definición precisa de su significado jurídico. Tampoco han definido la función específica que el principio debe cumplir al interior del sistema de protec-ción de los derechos humanos de la infancia.

Ante la ausencia de una determinación con-ceptual, han primado las antiguas ideas acerca del interés superior del niño, interpretacio-nes que, en mi opinión, han de ser superadas en el marco de la CIDN. Siguiendo la ante-rior tradición, el interés superior del niño, correspondería a un concepto difuso, vago e indeterminado cuya delimitación jurídica se basaría tanto en criterios normativos, como

en parámetros psicosociales que variarían en cada país, es decir, un principio de escaso po-der normativo y que ampliaría las facultades de intervención sobre la infancia.

Antes estas ideas es posible sostener la idea contraria, esto es que el interés superior del niño cumple una función normativa fuerte que resulta coherente con la perspectiva de derechos que adopta la CIDN. Mi punto de vista se funda en la hipótesis siguiente: al ser incorporada a la Convención, la noción inte-rés superior del niño pierde su significación tradicional cambiando de contenido y función sistemática en la normativa sobre la infancia.

Con la Convención, el interés superior del niño asume el carácter de norma funda-mental, desempeñando un rol estrictamente jurídico y adquiriendo un contenido deter-minado que se proyecta hacia las políticas públicas, rigiéndolas. Propongo que el con-tenido del principio del interés superior del niño es la satisfacción de sus derechos y no la particular visión de la vida buena de los padres o de las autoridades. En consecuen-cia, todas las medidas - públicas o privadas - que se adopten respecto de los niños, de-ben tener por fundamento sus derechos y deben ser consistentes con una visión plural de la vida, fundamentada en las ideas de li-bertad y autonomía.

II El Interés Superior del Niño como “Principio - Garantía.”

La CIDN contiene “principios” -que a falta de otro nombre denominaré “estructuran-tes”- entre los que destacan los de no-discri-minación (art.2), efectividad (art.4), autono-mía y participación (art.5 y 12), y protección (art 3). Los principios, en el marco de un sistema jurí-dico basado en el reconocimiento de derechos, permiten entre otras funciones fundamentar los modos de resolver situaciones en que se producen conflictos entre reglas y derechos jurídicamente reconocidos. Entendiendo de este modo la idea de “principios”, la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades al momento de resolver casos difíciles, esto es, son particularmente obligatorios para las autoridades públicas, y van dirigidos precisa-mente hacia (o contra) ellas, principalmente como una carga argumentativa.

En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño que asumir que éste debe limitarse a “inspirar” las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés su-perior del niño dispone una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.

Es posible señalar, por tanto, que la disposi-ción del artículo tercero de la CIDN cons-tituye un “principio” que obliga a diversas autoridades, e incluso a instituciones priva-das, a estimar el “interés superior del niño” como un criterio primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados.

Dicho de otro modo, los niños tienen derecho a que se adopten aquellas medidas coherentes con la promoción y protección de sus dere-chos, no las que los conculquen, cualesquiera que sean las particulares concepciones del bienestar que tengan quienes las dicten.

Si aplicamos estas ideas al análisis del artículo 3.1 de la CIDN, comprobamos que su formu-lación es paradigmática en cuanto a situarse como un límite a la discrecionalidad de las autoridades:

En este punto es posible afirmar que lo que hemos denominado “principio”, po-demos también denominarlo, en el caso específico del interés superior del niño en la CIDN, como “garantía”, entendida esta última, como lo hace Ferrajoli, como vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos y, más en general, a (15) Profesor Investigador Universidad

Diego Portales, Consultor de UNICEF-Chile.

Miguel Cillero Bruñol (15)

El Interés Superior del Niño y

los Derechos del Niño


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los principios axiológicos sancionados por las leyes. Ensayando una síntesis, podríamos decir que el interés superior del niño en el marco de la CIDN es un principio-garantía de los derechos de los niños, que además expresa una protección reforzada y prioritaria de estos derechos.

III ¿Cuál es el Interés Superior del Niño? La satisfacción de sus derechos.

Desde el reconocimiento explícito de un catá-logo de derechos del niño, hecho jurídico que se produce con la ratificación de la CIDN por los distintos Estados, se superan las expresiones programáticas del “interés superior del niño”, y es posible proponer que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios dere-chos; interés superior y derechos, en este caso, se identifican. Todo “interés superior” pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo decla-rado derecho, por su parte, sólo lo que es consi-derado derecho puede ser “interés superior”.

En las legislaciones pre-CIDN, y lamentable-mente en algunas que siendo post-Convención no han asumido plenamente el enfoque de los derechos, la interpretación del contenido del interés superior quedaba entregada a la autori-dad administrativa en el plano de las políticas y programas sociales, o a la judicial en el ámbito

del control/protección de la infancia. Antes el Juez, el Legislador o la autoridad administrativa “realizaban” el interés superior del niño, lo “constituían” como un acto potestativo que derivaba de su investidura o potestad jurídica, en vez de fundarlo en los derechos de los afectados o peticionarios; la justicia o injusticia de su actuar dependía de que la autoridad se comportara de acuerdo a ciertos parámetros que se suponía re-flejaban su idoneidad: el ejemplo clásico es el Juez buen padre de familia presentado como modelo en legislaciones y en la dogmática basada en la doctrina tutelar o de la situación irregular.

En esta orientación teórica, el “interés superior” tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen deter-minados derechos, atribuyéndose en su lugar poderes/deberes (potestades) a los adultos, los cuales deben dirigirse hacia la protección de esos sujetos jurídicos carentes de capacidad, pero so-cialmente valiosos, que son los niños.

La CIDN, en cambio, propone otra solución. Es-tablece el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los derechos que consagra, asegurando una aplicación integral y sistemática, identificando el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio cobra un nuevo sentido en la medida que (1) existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y (2) que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos.

IV ¿Cómo aplicar el principio? : Integralidad, Máxima Operatividad y Mínima Restricción de los Derechos del Niño.

El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad conte-nido en el artículo 5 de la CIDN. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esta protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o “nivel de vida adecuado” (art.27.1.CIDN).

Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en la esfera judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan proteger o restringir por la re-solución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la satisfacción máxima de los derechos y la menor restricción de ellos, atendiendo a alguna regla de preferencia entre los derechos que sea razonable y justificada.

La aplicación de este criterio justifica, por ejem-plo, la disminución al mínimo posible -siempre perfectible- de la intervención a través de recur-sos “penales” sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separación del niño de su entorno familiar. En efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el

medio de desarrollo del niño, obstaculizan seve-ramente el ejercicio no sólo de los derechos ex-presamente privados o restringidos, sino también, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privación de libertad o fuera del medio familiar. Este es el fundamento para señalar que la privación de libertad y la se-paración de la familia son medidas excepcionales y de último recurso.

Pero incluso en estos casos, se deben proveer todos los mecanismos para que el niño pueda ejercer los derechos que expresamente no se le han privado. Así el adolescente privado de liber-tad por haber cometido un grave delito contra la integridad física o la vida de otra persona, ten-drá derecho a que se le satisfaga su derecho a la educación; también el niño separado de uno o ambos padres tendrá derecho a que se le asegure la posibilidad de “mantener relaciones perso-nales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” como dispone el art. 9.3 de la CIDN.

Para concluir esta pequeña síntesis, quiero seña-lar que el interés superior del niño se consti-tuye en un límite a cualquier restricción de los derechos de la infancia y en un incentivo de la ampliación de su protección, amparo que, por el propio mandato de la CIDN, ha de ser prioritario y considerar como un componente fundamental para su determinación la propia opinión del niño (art.12 CIDN), quien, como sujeto.

Miguel Cillero Bruñol

El Interés Superior del Niño y

los Derechos del Niño

“En todas las medidas

concernientes a los niños

que tomen las instituciones

públicas o privadas de

bienestar social, los tribunales,

las autoridades administrativas

o los órganos legislativos, una

consideración primordial a la

que se atenderá será el interés

superior del niño”.


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La noción del “interés Superior de la Persona Menor de Edad” ha adquirido una trascendencia institucional que supera las fronteras. Empero, al mismo tiempo, junto al consenso de las naciones se alzan voces en el campo doctrinario que marcan sus debilidades.

Su aplicación dicen unos, pone la justicia al servicio de los modelos sociopolíticos dominantes. Su eva-luación subjetiva, dicen otros, facilita la arbitrarie-dad del juzgador. Este interés, es siempre definido por el Adulto-Adulta, por lo que existe el riesgo de contemplar más los intereses de estos últimos que los del primero, pues la persona menor de edad, cualquiera que fuese su edad mientras no tenga efectiva participación, queda reducido a no ser más que “aquel que no habla”. Es como “un compar-timento vacío que se llena con las percepciones y prejuicios de los adultos y adultas”. El standard también es visto como una racionalización para jus-tificar intereses personales o criterios propios, más que para tener realmente en cuenta las necesidades de los niños, niñas y adolescentes.

Los Estados pretenden, que los juzgadores tengan como punto central el mejor interés de la persona menor de edad y que se ignore el interés de los pa-dres, cuando en realidad son los padres quienes de-sean tener la oportunidad de probar que ellos tienen derecho de permanecer junto a sus hijos y no que éstos tienen el derecho de estar junto a ellos.

Pese a los riesgos señalados, es necesario enaltecer la noción en cuanto representa la consideración de la persona menor de edad como una persona inde-pendiente, el reconocimiento de sus propias nece-sidades y la aceptación de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. El “interés superior del niño, niña o adolescente” emerge como fruto de una estructura familiar que busca el respeto de las individualidades que la componen. Surge cuando la niñez y adolescencia es concebida como una ca-tegoría autónoma, con sus propios derechos e inte-reses. Pensemos por ejemplo, en un conflicto por la guarda de los hijos-hijas.

El juicio sobre el mejor interés de la persona menor de edad es sólo una predicción acerca de su bien-estar.

El juzgador, cuando interpreta cuál es el interés de la persona menor de edad en el caso concreto, emite un juicio de predicción, un pronóstico que se cons-truye sobre un entramado de creencias y prácticas sociales. Su certeza es relativa porque sólo el deve-nir podrá decir si el vaticinio ha sido acertado.

La valoración del interés de la persona menor de edad se desarrolla en un proceso abierto que admite nuevas comprensiones cuando quedan re-veladas otras vertientes del caso. Por lo tanto en esta materia no hay nada definitivo y, a menudo, la

mejor solución puede surgir de sucesivos ensayos y errores. Por esta razón las decisiones son siempre provisionales.

La determinación del Interés Superior de la Persona Menor de Edad es un proceso dinámico, no sólo porque está sometido a la posibilidad de una revi-sión a medida que el niño, niña o adolescente crece, sino que en el resultado influyen sus sentimientos y deseos, que pueden modificarse. En otras palabras, las decisiones deben seguir el propio tiempo de la persona menor de edad.

Significado que puede atribuierse al calificativo “superior”

La Convención califica el interés del niño, niña o adolescente como “superior” pero de acuerdo a la doctrina que inspiran los Derechos Humanos no son superiores o en detrimento de derechos de otras personas, lo que se ha querido poner de manifiesto es que a la persona menor de edad le asiste un verdadero y auténtico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades ahora convertidas en derechos. Simboliza la idea de que ocupa un lugar importantísimo en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado. Alienta la idea de que frente a un conflicto de intereses se considera de mayor jerarquía, aquellos que permiten la realización plena de los derechos de la persona menor de edad por su condición peculiar de desarrollo y tomando

El “interés superior del niño, niña o adolescente” emerge como fruto de una estructura familiar que busca el respeto de las individualidades que la componen. Surge cuando la niñez y adolescencia es concebida como una categoría autónoma, con sus propios derechos e intereses.

(16) Extracto de documento Vicente Rodolfo, “Análisis de Situaciones Especiales Referidas a la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes en Riesgo Social: Interés Superior de la Persona Menor de Edad”, ICAES, 2001.(17) Experto en Justicia y Derechos de la Niñez y Adolescencia, Profesor Universitario, Miembro Aso-ciado de Defensa de Niñas y Niños – Internacional, DNI Costa Rica.Lic. Rodolfo Vicente Salazar (17)

Interés Superior de la Persona Menor

de Edad (16)


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en cuenta siempre su autonomía progresiva, don-de toda esta gama de derechos pasaron de ser de la esfera privada y lograron salir a la vida pública, siendo de orden público y de responsabilidad del Estado.

Este principio implica dar prioridad al bienestar de las niñas, niños y adolescentes ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio. Orientará la actuación de los distintos órganos encargados de las acciones de defensa, representación, pro-moción, protección, protección especial y parti-cipación de las niñas, niños y adolescentes en las siguientes acciones:

Este principio le recuerda al juzgador de que se trate de que ello no constituye soluciones ju-rídicas desde la nada, sino en estricta sujeción,

no solo en la forma sino en el contenido, a los

derechos de las niñas, niños y adolescentes san-

cionados legalmente.

La expresión interés superior, no significa como

a muchos les parece que el interés de una per-

sona menor de edad sea superior al interés de

otras personas a su entorno o en su situación.

Significa desde el cumplimiento obligatorio que

marca la Convención que para cada persona me-

nor de edad, se debe buscar siempre, dentro de

los muchos intereses que se encuentran en juego

en cada situación, aquél que atienda a su mejor o

superior interés.

Si no fuera así, en caso de conflicto entre dos

personas menores de edad, por ejemplo, no abría

como determinar el interés superior de uno so-

bre el del otro, porque a ambos se aplicaría el

principio de superioridad y la perplejidad se ins-

talaría. En un conflicto entre intereses de perso-

nas menores de edad, la solución está en buscar

para cada uno cual es el mejor, el superior, dentro

de los intereses en juego. Lo mismo se aplica en

la relación de niños, niñas y adolescentes con sus

padres, madres, responsables, maestros, autorida-

des públicas, entidades, empresas, entre otros. Se

debe siempre procurar resolver posibles proble-

mas, procurando concretar el interés que es el

mejor, el superior para el niño, niña, o adolescen-

te en cada caso concreto.

Atender el más alto interés de un ciudadano o ciudadana, significa tener siempre en cuenta los intereses del bien común, el interés de los otros con los cuales se convive. Son esas cosas que ha-cen parte del esfuerzo, de efectividad, donde una cuarta parte es la letra y el espíritu de la ley y las otras tres partes son de carácter educativo, social y administrativo, este es el enfoque de la Conven-ción sobre los Derechos del Niño y la Niña.

El interés superior de la perso-na menor de edad y el interés familiar.

En la doctrina francesa se han dado diversas in-terpretaciones del “interés familiar”. Unos sos-tienen que se refiere al interés global; otros por el contrario, afirman que puede identificarse con el interés de alguno de los integrantes de la fami-lia, aun cuando se oponga a la de los otros. En una tercera postura, la noción representa la idea de una síntesis de intereses que deben equilibrarse, descartándose la apreciación de intereses cate-goriales, por ejemplo, de la mujer, o del niño, niña o adolescente.

El interés familiar no define un interés propio de la familia considerada como persona jurídica, sino que representa el interés de los componentes de la familia en una situación de interdependencia dentro de una totalidad. La familia es un sistema que debe ser contemplado en todas las interac-

ciones que se producen en su seno e, incluso, con

el mundo exterior.

Esta comprensión de la relación entre el inte-

rés individual y el interés familiar es aplicable

al interés del niño, niña o adolescente. No es

posible concebir una decisión que lo favorezca

y que, al mismo tiempo, perjudique a todo el

grupo familiar, como tampoco puede imaginar-

se una determinación que beneficie a la familia

y lesiones el derecho de la persona menor de

edad.

El interés de la persona menor de edad debe ser

armonizado con las demandas de todo el grupo

familiar dentro de una lógica de integración basa-

da en la participación y la solidaridad. El principio

de unidad familiar debe ceder muchas veces fren-

te a los intereses particulares de los hijos-hijas.

El interés de la persona manoer de edad y las políticas públicas.

El mandato constitucional de acuerdo con el ar-

tículo 3 de la Convención, no solo va dirigido a

resolver problemas privados en el ámbito judicial

o administrativo, sino que la protección del “in-

terés Superior de la Persona Menor de Edad”

se erige en responsabilidad primordial del Estado

a la hora de diseñar las leyes tendientes a la pro-

tección de la niñez y la adolescencia.


de Edad

• En la asignación de recursos públicos para programas socia-les relacionados con personas menores de edad.

• En la atención de niños, niñas y adolescentes en los servicios públicos.

• En la formulación y ejecución de políticas públicas relaciona-das con personas menores de edad.


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El interés de la persona menor de edad, realización de sus derechos fundamentales.

El interés de la persona menor de edad ligado al ejercicio de sus derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las diferentes etapas evolutivas de la niñez y la adolescencia con sus pro-pias demandas y expectativas.

Es deplorable que el niño, niña o adolescente deba cargar el fardo de sus deberes del hombre o la mu-jer del mañana sin darle los derechos del hombre o la mujer que son hoy. De aquí se desprende la importancia de hacer una distinción de los dere-chos del niño, niña o adolescente como “·persona”, como “niño-niña”, como “joven” y como “futuro adulto-adulta”.

El interés de la persona menor de edad y la intervención estatal.

En relación con el cuidado y educación de la perso-na menor de edad, los padres y las madres son los primeros encargados de defender los intereses de sus hijos-hijas, ya que se considera que están mejor ubicados para garantizar su salud psicofísica y para saber que es lo que más los y las beneficia (Art. 18 inc.1 CDN).

Los derechos de los padres tienen carácter instru-mental y están destinados a satisfacer los intereses y

derechos intrínsecos de los niños, niñas y adolescen-tes. Por consiguiente, cuando tales derechos corren el riesgo de ser lesionados, el Estado a través de la acción administrativa o judicial, interviene como garante de los derechos de las personas menores de edad. Es decir, interviene en defensa de su inte-rés, en numerosas situaciones donde la educación o la salud o cualquier derecho personal o económico pueden correr peligro.

En suma, cuando se ha señalado, los derechos de los padres-madres “extensos y respetables”, que van desde la elección del nombre hasta las decisiones sobre la educación, hallan siempre un límite cuan-do el interés de la persona menor de edad aparece afectado.

El enfoque terapéutico relacionado con el interés superior de la persona menor de edad.

La defensa del interés superior ha permitido a los juzgadores asumir una postura más comprometida, dirigida a orientar y apoyar a las familias en conflicto, cuando el progenitor a cargo de los hijos-hijas, ge-neralmente la madre, se ha resistido a que los niños, niñas o adolescente tengan trato con el otro pa-dre. Se han ordenado terapias al grupo familiar, bajo apercibimiento de que la negativa a su cumplimiento se valore como un elemento de juicio para modifi-car el régimen de guarda, crianza y educación. La sanción prevista parte de la idea de que el progeni-tor a cargo de la guarda está obligado a cooperar en

la restauración del vínculo con el otro progenitor. El ingreso al espacio privado y la restricción a la auto-nomía personal como efecto de la imposición de un tratamiento son admitidos en función de preservar el bienestar de las personas menores de edad.

La particiación de la persona menor de edad con la pauta del “interés superior”.

El derecho de la persona menor de edad a ser escu-chada se asocia, precisamente, con la determinación de cuál es “su mejor interés”. El derecho a la palabra constituye una etapa decisiva en la historia de la ni-ñez y adolescencia.. Escuchar a la persona menor de edad no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona. Cuando un juzgador quiere evaluar cuál es la decisión que mejor lo favo-rece, se imagina una mejor calidad de vida, física y psíquica, un desarrollo más favorable, menores ries-gos. Indudablemente, uno de los elementos esencia-les para dicha valoración es conocer a la persona menor de edad, su personalidad, sus necesidades, sus inclinaciones o dificultades, sus derechos.

Mientras no se haga efectivo el derecho a la partici-pación no es posible que se aplique la profundidad del paradigma del nuevo derecho de las personas menores de edad lo cual es requisito sine qua non para hacer efectivo el principio del Interés Superior y de la persona menor de edad como sujeto de de-recho y no como objeto de protección.

Lic. Rodolfo Vicente Salazar


de Edad

Este es el punto central: Por interés superior de la persona menor de edad no se debe entender la orientación o el enfoque individual de la decisión de un juzgador judicial o administrativo, de un padre o madre de familia, de un maestro o maestra o de cualquier persona que ejerza la función de tutoría, sino la adecuada interpretación desde el plano jurídico, pero también social y político, de la auténtica necesidad-libertad del niño, niña o adolescente, del paso de las necesidades a los derechos, de la persona menor de edad como sujeto y no como objeto, del majestuoso enfoque de derechos que debe regir a las personas menores de dieciocho años.


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Sus antecedentes: En este año de grandes celebraciones, como la del Vigésimo cumpleaños de la Convención sobre los Derechos del Niño, pareciera necesario y conve-niente volver sobre el significado y aplicación de los grandes principios que la rigen y fundamentan.

En este caso, nos referimos al Principio de Interés Superior del Niño, dado que da la certeza sobre el cumplimiento de la Convención y fundamenta y justifica la construcción de una Justicia Penal Juvenil especializada, para dar respuestas a los delitos co-metidos por personas menores de edad.

Sin duda el principio, no ha dejado de originar dis-cusiones e interpretaciones, que si no fuera por las implicaciones prácticas que de ello se deriva, podría asumirse como algo natural dentro del proceso de la elaboración teórica y la controversia jurídica.

El concepto que se ha construido y las funciones que se le asignan, lo colocan como piedra angular de la Doctrina de la Protección Integral y razón filosófica que explica y fundamenta el bloque normativo, que dentro de la Convención, constituye el conjunto de estándares mínimos para la justicia Penal Juvenil(21).

Actualmente en Costa Rica, cuando soplan fuertes vientos de populismo penal, se dan casos en que se desvaloriza el principio y se coloca junto a otros intereses, para después incluso someterlo a otros, como ocurrió en la sentencia de la Sala Constitu-cional al considerar el “interés público”(22). Por ello hoy es válido proponer nuevamente su estudio y discusión, pues su menosprecio o equivocada apli-

cación conduce al desconocimiento de los derechos de las personas menores de edad y en particular las garantías propias del proceso penal juvenil.

Su elaboración jurídica: Se ha señalado que este principio no se originó en la Doctrina de la Protección Integral, porque de él se hace referencia en la Declaración de los Dere-chos del Niño(23), instrumento que se convirtió en el mejor antecedente para las Naciones Unidas y para el movimiento en pro de la Convención, de lo que para 1989 sería ya la Convención sobre los Derechos del Niño.

Igualmente se señala que en Latinoamérica, en el período de vigencia de la Doctrina de la Situación irregular, se hizo referencia al Principio de Interés Superior del Niño o se utilizó. Pero téngase en cuenta que en esta época lo que se hizo fue citarlo para detrás de él, tapar las decisiones arbitrarias y/o discrecionales de gobernantes y autoridades respec-to a niños/as y adolescentes.

Su verdadero contenido trascendente y rector, lo adquiere este principio en la Convención sobre los Derechos del Niño(24), cuando en ella queda ligado dialécticamente al principio de la Protección Inte-gral, que impregna y sostiene todo el bloque filosó-fico, jurídico y socioeconómico de los Derechos de Niños/as y Adolescentes.

El respeto o no del Interés Superior del Niño, se mide ante todo por el respeto o no de sus derechos (25). Al respecto se ha hecho muy conocida la afir-mación de Miguel Cillero, quien afirma que el Inte-

rés Superior del Niño consiste, en el cumplimiento de todos los derechos de las personas menores de edad. Si esto es así, solo a partir de la Convención, en la cual los derechos de las personas menores de edad se convierten en obligaciones vinculantes para todos los Estados que la suscribieron y ratificaron, el principio de interés del Niño adquiere sus con-tenidos y significados, que hoy lo conforman como elemento central en la Doctrina de la Protección Integral.

Es un Principio General del Derecho, que ocupa el lugar de norma rectora de toda actividad rela-cionada con niños/as y adolescentes. Significa que en una situación en donde se afecte sus intereses

El interés superior del Niño constituye no solo un referente primordial para la Justicia Penal Juvenil Especializada, la cual incluye la ejecución especializada de las sanciones, sino que es el principio rector para la formulación, interpretación y aplicación de la normativa penal juvenil. (20)

(18) Para los efectos de la Conven-ción sobre los Derechos del Niño (Art. 1), niño es todo ser humano menor de dieciocho años.(19) Consultor DNI Costa Rica en Justicia Penal Juvenil y Miembro Asociado de DNI Costa Rica(20) Amador Badilla Gary, La Detención Provisional en la Ley de Justicia Penal Juvenil Edit. jurídica Continental 2006 pág 63(21) Nos referimos a los contenidos de los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.(22) Resolución No. 000218-2008Darío Gómez (19)

Interés Superior del Niño y la Justicia

Penal Juvenil (18)

(23) El principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 señala que al promulgar leyes se atenderá al Interés Superior del Niño, igual se hace en el principio 7 donde se indica que será principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación.(24) Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño que empieza así con el inciso 1. “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el Interés Superior del Niño”.(25) Cappelaere y Grandjean, Niños Privados de Libertad Derechos y Realidades, UNICEF comité español 2000. Pág. 224


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y derechos, las autoridades o responsables de decidir, deberán adoptar aquellas medidas que procuren el mejor desarrollo integral, físico, psíquico y social de la persona menor de edad(26).

A pesar de que lo anterior, pareciera dejar claro de que se trata cuando se habla de su aplicación y respeto, existen quejas en el sen-tido de que se trata de un principio que no es claro, que es confuso y vago, que carece de una definición; “que no ofrece orientacio-nes precisas para arribar a una solución, lo que genera incerteza jurídica y facilita su uso arbitrario” (27) No obstante las su-puestas deficiencias, este principio limita las decisiones de las autoridades al respeto de los derechos de los niños/as. (28)

La tentación de definir categóricamente el interés superior del niño, tropieza con la naturaleza de los principios generales del de-recho, que están concebidos para responder a situaciones universales en medio de la gran diversidad fáctica y cultural (29).

Una definición cerrada y rígida, lo convertiría en una fórmula fría, carente de sentido lógico y humanidad, si no entran en juego a la hora de decidir cómo deben resolverse las diversas variables del problema, de tal manera que los intereses y derechos del niño prevalezcan a pe-sar de las circunstancias y factores en juego.

La Política Social y el Interés Superior del Niño:No cabe duda de que los derechos de niños/as y adolescentes más incumplidos y para los cuales existen menos oportunidades para su realización, son los Derechos Económicos y Sociales. Para generar esas oportunidades di-rigidas en primer lugar a los sectores sociales en condiciones de mayor vulnerabilidad, se requiere de una Política Social que con sus lineamientos y recursos, plasme en la acción que los Derechos Económicos y Sociales son también Derechos Humanos, y los Derechos Económicos y Sociales de los niños/as y ado-lescentes, en virtud del principio del Interés Superior del Niño, ocupan un lugar priorita-rio en dicha política.

Decisiones del actual gobierno, como la de de no emprender una sustancial reforma tributaria progresiva y así cumplir con el 8% prometido para la educación, desarrollar un plan escudo frente a la crisis imponiendo ma-yores sacrificios al sector social, indican que ni la política social ni los derechos económi-cos y sociales de la niñez y la adolescencia resultan prioritarios.

Las condiciones de alta vulnerabilidad social que sufre un importante sector de la población, sirve de telón de fondo a las expresiones de la

violencia y el delito, en las cuales se ven com-prometidas personas adolescentes y jóvenes.

Por ello una política social así concebida, debe ejecutarse al lado de una Política Ge-neral de Justicia Penal Juvenil que incluya la prevención de la delincuencia juvenil, como lo plantea la Observación general 10 del Co-mité de los Derechos del Niño. Sin caer en reduccionismos se puede señalar, que la pre-vención del delito relacionado con personas adolescentes y jóvenes, en gran medida pasa por resolver la realización de sus derechos económicos y sociales.

Un ejemplo de aplicación:En Costa Rica, en la normativa que implemen-ta y desarrolla la Doctrina de la Protección Integral, se señala que el Interés Superior del Niño es un principio rector de la Ley de Justi-cia Penal Juvenil,(30) en el Código de la Niñez y la Adolescencia se señala que “Toda acción pública o privada concerniente a una per-sona menor de edad, deberá considerar su Interés Superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos…” (31)

El interés superior del Niño constituye no solo un referente primordial para la Justicia Penal Juvenil Especializada, la cual incluye la ejecución especializada de las sanciones, sino que es el principio rector para la formulación, interpretación y aplicación de la normativa

penal juvenil. (32)

A pesar de la reafirmación reiterada de que se actúa reconociendo la existencia y trascen-dencia de este principio, recientemente la Sala Constitucional mediante la Resolución No. 000218-2008, puso a depender su aplicación del “interés público”(33). La Sala Constitu-cional al pronunciarse en tal forma, subordinó el Principio de Interés Superior del Niño, al no considerar en todas las medidas concer-nientes a los niños este interés como primor-dial, sino como en el caso objeto del recurso, supeditado a otro interés. Ello se traduce en la práctica, en un mensaje a la sociedad en el sentido de que los Derechos del Niño no siempre serán prioritarios, pues dejan de serlo si están de por medio factores como “interés público” tal como lo señaló la Sala.

Un año para avanzarEs un año de celebración porque la Conven-ción sobre los Derechos del Niño es hoy el instrumento jurídico internacional vinculante, más suscrito y ratificado por los Estados. Sin embargo es también necesario analizar, cual es el camino más corto que nos conduzca a que el Estado costarricense adopte las polí-ticas públicas que sea necesarias para lograr que los Derechos Económicos y Sociales de niños, niñas y adolescentes se conviertan en la prioridad, tal como lo ordena el Interés Superior del Niño.

Interés Superior del Niño y la Justicia

Penal Juvenil (18)

(26) Dr. Paul Rueda Leal: El Interés Superior del Menor, artículo publicado en Costa Rica en el diario la Nación del 4 de julio de2004 Pág. 28ª.(27) Ídem, agrega que el hecho de que los operadores del derecho con frecuencia no exterioricen los motivos con que fun-damentan el empleo del principio en sus resoluciones, impide un control intersubjeti-vo de la razonabilidad de su aplicación por lo que le restan objetividad y credibilidad.(28) Cillero Miguel citado por Julio Cortés en el articulo publicado por la corporación Opción de Chile bajo: Infancia y Derechos Humanos, Discurso realidad y perspectivas 2001. Pág. 71(29) Ídem(30) Artículo 7 de la Ley de Justicia Penal Juvenil: “Serán principios rectores de la presente Ley, la protección Integral del menor de edad , su interés superior, el respeto a sus derechos, su formación Integral y la reinserción en su familia y la sociedad……..”(31) Ver artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia.(32) Amador Badilla Gary, La Detención Provisional en la Ley de Justicia Penal Juve-nil Edit. jurídica Continental 2006 pág 63(33) El citado voto autoriza a los periódi-cos publicar la foto de personas menores de edad detenidas en relación a un delito si se toma de lado y con una cinta negra sobre los ojos, además permite publicar un apellido.


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Origen del principio.

Et Para algunos autores el concepto “interés

superior del menor” aparece por primera vez

en Preámbulo de la Convención de La Haya de

1980 (best interest of the children) de allí que

se constituyera en una regla indispensable para la

interpretación y aplicación de la Convención.

Luego, en la Convención sobre los Derechos

del Niño de 1989 (ratificada por Costa Rica el

21/08/1990) se incluyeron “principios” fun-

damentales para entenderla y ejecutarla; entre

ellos, los de no discriminación (art.2), de eficacia

(art.4), de autonomía y participación (arts. 5 y 12),

y de protección (art 3). Pero además, la Conven-

ción incorporó el concepto de Interés superior

del menor como una regla o principio que define,

gobierna cualquier decisión relacionada con la

condición actual o el futuro de un niño.

Esto nos llama la atención hacia el concepto de

“principio” de interpretación de la Convención.

Los principios -como señala Dworkin- son pro-

posiciones que representan valores compartidos

por una sociedad determinada, que son respeta-

dos por los ciudadanos con la convicción de ser

normas de conducta obligatorias, como si fuesen

leyes. Entre estos valores, están los derechos hu-

manos y por ello los principios describen dere-

chos como la igualdad, la libertad, la protección

efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc.,

En esta materia de protección del niño, los prin-

cipios operan como reglas que definen cualquier

duda o cualquier conflicto entre las autoridades

gubernamentales, y los padres o custodios de un

niño y los jueces. Como la Convención sobre

los derechos del Niño emplea el concepto de

esa manera, el principio del interés superior del

niño es una norma que clasifica los intereses en

juego y en consecuencia delimita y restringe las

pretensiones de los otros actores en el proceso

de protección de las personas menores de edad,

para potenciar siempre la realidad actual del me-

nor y su futuro.

En tanto existe siempre una tensión entre los

derechos o intereses de los progenitores, tam-

bién protegidos por el derecho internacional y

el derecho nacional, por una parte, y por otra de

las autoridades gubernamentales encargadas de

esta materia y los jueces que resuelven los con-

flictos sobre la custodia, manutención, visitación

nacionalidad, adopción nacional o internacional,

el principio permite ser el concepto o valor que

define, resuelve el conflicto entre los otros dere-

chos o valores en juego.

Así, no se trata de clasificar los derechos del

niño ni los derechos humanos en general, sino

de emplear esta herramienta para resolver la

intersección entre varios derechos humanos

reconocidos por el derecho internacional, y los

conflictos entre el derecho internacional y el de-

recho interno.

Tanto por el hecho de ser estos valores “princi-

pios”, como por el hecho de ser ahora una nor-

ma de derecho internacional, el principio de inte-

rés superior del niño es una regla que se puede

imponer a las autoridades gubernamentales de

manera obligatoria porque en uno de sus modos

de aplicación a la realidad, constituye un límite de

su competencia o de sus potestades de imperio;

es una obligación, una prescripción de carácter

imperativo de las competencias asignadas por ley

a las autoridades locales.

Véase que el artículo 3.1 de la Convención for-

mula el principio de manera categórica coloca el

concepto por sobre los otros en disputa o sobre

las atribuciones de las autoridades públicas:

Por ello, el mandato de proteger al “interés su-

perior del niño” puede considerarse un princi-

pio-norma que gobierna todas las decisiones en

esta materia para procurar siempre el bienestar

de los niños. No prevalecen las políticas guberna-

mentales, ni los intereses de padres o custodios,

sino los derechos de los niños.

“…el principio del interés superior del niño es una norma que clasifica los intereses en juego y en consecuencia delimita y restringe las pretensiones de los otros actores en el proceso de protección de las personas menores de edad, para potenciar siempre la realidad actual del menor y su futuro.”

Fabián Volio EcheverríaJurista Costarricense, ex Ministro de Justicia y ex Magistrado suplente de la Sala Constitucional de Costa Rica

El Interés superior del niño como principio

de interpretación

• Artículo 3.1: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las insti-tuciones públicas o priva-das de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órga-nos legislativos una conside-ración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”.


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2009

SECCIÓN COSTA RICA

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Esta es otra vertiente en la interpretación y apli-

cación del principio, porque la Convención, otros

instrumentos internacionales, las constituciones po-

líticas de cada estado y su legislación, reconoce mu-

chos derechos especiales de los niños, de modo que

todos esos derechos serán calificados en función del

principio de interés superior del niño. Entonces, el

principio opera como un común denominador de

todos los derechos de los niños, y permite ampliar

el efecto real de cada uno de estos derechos bajo la

premisa de mejorar esos derechos en su concepto

y en su aplicación en la realidad.

Por otra parte, el principio del interés superior del

niño, es un valor-norma que no fue definido con-

cretamente en la Convención, tal vez a propósito,

para permitir su interpretación y aplicación en cada

sociedad y en diferentes contextos. Los funciona-

rios públicos y los jueces asignarán un contenido o

definición del principio de acuerdo con las circuns-

tancias del caso; razón por la cual el principio es

flexible y cambiante, siempre a favor de los derechos

de los niños.

En cada caso de conflicto, este principio de interés

superior del niño opera como un custodio autó-

nomo de sus derechos de carácter externo a las

partes, que inclina todos los elementos de decisión

a favor del niño. Es una regla o pauta que gobierna

todos los casos y todas las decisiones, frente los

intereses reclamados por los progenitores, tutores,

custodios, los familiares o los padres adoptivos, o

también los intereses o criterios de las instituciones

gubernamentales.

Derecho Internacional

Como se dijo, uno de los conceptos centrales de la

Convención, es declarar a los niños titulares de de-

rechos, independientes de los de sus padres. Otros

instrumentos jurídicos internacionales que declaran

a los niños, niñas y adolescentes como titulares de

derechos autónomos, independientes y además

reconocen el “interés superior del niño” (34) y

otorgan una protección especial a la población in-

fantil. (35)

Sin embargo, los niños constituyen uno de los más

vulnerables grupos sociales por cuanto son comu-

nes las constantes denuncias por violación al de-

recho a la vida, la dignidad, la salud y la educación,

entre otros.

La expresión “interés superior del niño”, consa-

grada en el artículo 3 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, implica que el desarrollo de

éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser

considerados como criterios rectores para la ela-

boración de normas legislativas o reglamentarias,

cuya aplicación deben estar presente en todos los

órdenes relativos a la vida del niño.

El Concepto en la Opinión Consultiva rendida por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos So-

bre Condición Jurídica de Derechos Humanos del

Niño. (36)

En materia de derechos de la niñez, la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos emitió la Opinión

Consultiva OC-17 del 28 de agosto del 2002, a so-

licitud de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, en la cual desarrolla el tema “Condición

Jurídica y Derechos Humanos del Niño”.

La Comisión indicó que la consulta tiene como an-

tecedente el hecho de no es ser plena la vigencia de

los derechos y garantías reconocidos en los artícu-

los 8 y 25 de la Convención Americana en distintas

legislaciones de los países americanos, respecto a

los niños como sujetos y actores en jurisdicción pe-

nal, civil y administrativa; por lo que los derechos de

los menores a las garantías y protección judiciales

pueden ser restringidos o menoscabados.

En la consulta, la Comisión pidió a la Corte se pro-

nunciara sobre el alcance de las medidas especiales

(34) Ejemplo de ello es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.(35) Este último aspecto está contemplado en el principio II de la Declaración de los Derechos del Niño.(36) Véase el detalle en Lorena González Pinto. “El sistema Interamericano y los derechos de los niños, ni-ñas y adolescentes. ” En El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y los Derechos de las Poblaciones Migrantes, las Mujeres, los Pueblos Indígenas y los Niños, Niñas y Adolescentes. IIDH. Primera edición 2004; primera reimpresión 2004, segunda reimpresión 2005.


de interpretación

Fabián Volio Echeverría


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SECCIÓN COSTA RICA

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de protección a los niños, contempladas en los

artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en

relación con los siguientes puntos:

La Corte utilizó la Convención sobre los Dere-

chos del Niño como fundamento para la elabo-

ración de esa opinión consultiva, a pesar de que

no ser tratado del sistema interamericano de

protección de los derechos humanos, sino que es

un tratado adoptado por Asamblea General de

la ONU, por lo que su observancia también se

aplica en los otros continentes.

La Corte concluyó que esta Convención pro-

dujo una verdadera transformación cualitativa

en lo relativo a la interpretación, comprensión

y atención de las personas menores de edad y,

por consiguiente, en su condición social y jurídica.

Con ella, la Corte se desechó aquella doctrina

que consideraba a los niños incapaces de asumir

responsabilidad por sus acciones, comenzando a

ser tratados como “sujetos de derecho”.

Conforme a la Opinión Consultiva de la Corte,

los derechos de la niñez están basados en tres

pilares fundamentales:

Asimismo, como puntos fundamentales señalados

por la Corte, caben destacar también los siguien-

tes: la familia es el ámbito primordial para el de-

sarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos; la

carencia de recursos materiales no puede ser el

único fundamento para separar a un menor de

sus padres. Además, se estableció la posibilidad

de una discriminación positiva a los niños, niñas y

adolescentes en atención a su especial condición

de personas plenas en desarrollo.

La Corte Concluyó que:

“…existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés superior del niño y los derechos fundamentales del niño re-conocidos en el Estado de que se trate. De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos.

Por su parte, la formulación del principio en el artículo tercero de la Convención per-mite desprender las siguientes característi-cas: es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar pri-mordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e ins-tituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; final-mente es una orientación o directriz políti-ca para la formulación de políticas públi-cas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarro-llo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática.”

Con esta sentencia, ha quedado consolidado en

América el concepto de Interés Superior del niño

como una regla de plena eficacia legal para la pro-

tección de los derechos de los niños.


de interpretación

• La separación de jóvenes de sus padres y/o su familia sin el debido proceso legal

La supresión de la libertad mediante la interna-ción de menores en establecimientos de guarda o custodia.

• La aceptación en sede penal de confesiones ob-tenidas sin las debidas garantías judiciales

• La tramitación de juicios o procedimientos ad-ministrativos en los que se determinan dere-chos fundamentales del menor sin el respectivo derecho a la defensa

• La determinación de derechos y libertades en procedimientos administrativos y judiciales sin la garantía al derecho de ser oído personalmen-te y la no consideración de la opinión y prefe-rencias del menor.

• El interés superior del niño: es decir que la normativa relativa a la niñez debe ser interpretada, integrada y aplicada a favor de los niños, niñas y adolescentes, constituyendo así un límite a la discrecionalidad del juez.

• El menor de edad como sujeto de derecho: De manera tal que se le reconozcan al menor tanto los derechos que le corresponden por su condición de menor como los derechos humanos.

• El ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la au-toridad parental: siendo que esta autoridad tiene como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, de manera que se consti-tuye no sólo como derecho del menor sino también como una responsabilidad para los padres.

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