www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

lasentenciadeldía

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 9190/2014

¿El derecho a la última palabra afecta a la presunción de inocencia?Rafael RIVERO ORTIZ Abogado

El estudio analiza el derecho a la última palabra y su encaje en los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. También se detalla la legislación ordinaria (sustantiva y rituaria) y los recientes pronunciamientos, algo escasos, de los órganos de justicia, jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Finalmente se llega a finales conclusiones de un derecho que no es más que una manifestación del derecho de autodefensa que tiene todo ciudadano.

I. INTRODUCCIÓN

E n un foro reciente celebrado en el Colegio de Abogados de Alcalá, una Jueza de violencia, comentó una tarde otoñal, lluviosa y triste a sus alumnos algo aletargados de la Escuela Práctica Jurídica, un sucedido, y lo que había acontecido en una Sala de una Audiencia Provincial. Una joven mujer, estaba siendo juzgada por un delito contra la salud pública. Fue detenida, en el aeropuerto de Barajas, cuando portaba un kilo y medio de heroí-na parapetada en su maleta. Venía de un viaje de placer procedente de Tailandia y desconocía que llevara dicha sustancia estupefaciente, camuflada entre sus pertenencias. En el idílico edén asiático conoció a un atractivo joven que después se supo, tenía innumerables antecedentes penales por tráfi-co de drogas y estaba fichado por la Interpol quien fue realmente quien le metió, subrepticiamente y sin ella saberlo, los opiáceos, entre su equipaje. A lo largo del plenario, los miembros del Tribunal, tras las pruebas practicadas, quedaron firmemente con-vencidos de la plena inocencia de la acusada y que los avatares románticos a veces, conducen a desati-nos no buscados. El Presidente de la Sala, concedió entonces formalmente la última palabra a la acusa-

da, quien, de manera sorprendente, se disculpó ante el Tribunal, justificó su proceder reconociendo su culpa achacable a su precaria situación económica, pidiendo clemencia ante la mirada estupefacta de los juzgadores y el desmayo del abogado defen-sor a quien al parecer se le engulló la tierra. ¿Qué valor tiene la última palabra del reo para que sea condenado?¿Si reconociera su autoría en este mo-mento puede ser condenado?

II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURíDICA

El derecho a la última palabra se encuentra reco-gido en Normas de Derecho Internacional Público, concretamente en el art. 14 del Pacto Internacional de los Civiles y Políticos y en el art. 6.3 c) del Conve-nio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales que proclama el derecho a un juicio equitativo. En nuestra Constitución tiene su plasmación en el art. 24 el que hace expresa refe-rencia a este derecho fundamental como el derecho de defensa («derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales sin que puede produ-cirse indefensión en núm. 2 Asimismo todos tienen

DoctrinaNotificaciones y citaciones al imputado en el proceso penal 11

TribunaLa oposición por existencia de cláusulas abusivas 4

TRIBUNA

Año XXXVI • Número 8454 • Jueves, 8 de enero de 2015

sumario

No es un error judicial imponer al demandante las costas de los demandados absueltos

Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier 8

Tribunal Supremo

¿El derecho a la última palabra afecta a la presunción de inocencia?Rafael RIVERO ORTIZ 1La oposición por existencia de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecariaLidia DOMÍNGUEZ RUIZ 4

Notificaciones y citaciones al imputado en el proceso penalFernando GÓMEZ RECIO 11

Se anula la multa de 200.000 euros impuesta a la Federación Empresarial de Farmacéuticos por aparentes daños a la libertad de mercado 17Obligada imposición de la libertad vigilada como medida post-delictiva en delitos de abusos sexuales por mandato de los arts. 192 y 106 CP 17

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

www.diariolaley.es2 8 de enero de 2015

derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y la asistencia letrada, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, y a un proceso público sin dilaciones indebidas y a todas las garantías, a utilizar los medios pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo a no declararse culpable y la presunción de inocencia») y en su concreción ordinaria en la Ley de Enjui-ciamiento Criminal en su art. 739 alcanza su evidente consagración y practicidad rezando así: «Terminadas la acusación y defensa, el Presidente preguntará a los procesados di tie-nen algo que manifestar al Tribunal. Al que contestare afirmativamente le será concedi-da la palabra. El Presidente cuidará que los procesados al usarla no ofendan la moral ni falten al respeto debido ni las consideraciones correspondientes a todas las personas y que se ciñan a lo que sea pertinente, retirándoles la palabra en caso necesario». El art. 37.2 de la Ley del Menor 5/2000, da la última palabra al menor: «Por último el juez oirá al menor dejando la causa vista para sentencia».

Por tanto, el derecho a la última palabra es un derecho constitucional fundamental y preferente encuadrado dentro del derecho a la defensa (derecho de especial protección, e importancia de los Capítulos 1, Sección 2.ª, arts. 14 al 29, en relación con el art. 53 sus-ceptible de derecho de amparo…) que tiene todo ciudadano, como derecho entendido en que no es solo consiste en la defensa técnica mediante la asistencia de un abogado sino que cabe la autodefensa personalísima como es el caso, al derecho a la última palabra. Se le brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias decla-raciones o las de sus coimputados o testigos o incluso discrepar de su defensa o completarla.

Por otro lado, es un derecho «potestativo», pues el acusado puede si quiere, renunciar al mismo pues está también amparado en el derecho de no declarar ni confesarse cul-pable.

Es un derecho material y no formal y es diferente al derecho de asistencia letrada. Por tanto los jueces tienen la obligación de dar la última palabra al acusado, antes de que queden los autos vistos para sentencia.

Es un derecho insustituible y personalísimo y no lo puede ejercer el abogado en vez del acusado ni tampoco los responsables civiles son sujetos de este derecho.

Igualmente hay que explicar que el derecho a la última palabra pese a estar regulado espe-cíficamente en la parte general de nuestra Ley rituaria (arts. 739) debe de aplicarse, siguien-do pacífica jurisprudencia constitucional y del TS, y su subsidiariedad, en la vista de todos los procedimientos penales incluyéndose los juicios de Faltas.

La SAP Madrid, Sección 2.ª, de 1 de octubre de 2012, rollo de apelación juicio de faltas 256/2012, procedente del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Aranjuez anuló el juicio por no dar la última palabra al denunciado. La sentencia en el FD 4.º dice así: «La sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de abril de 2005 señala que en relación con el derecho a la última palabra, hemos indicado en la STC 181/1994, de 20 de junio, que el derecho de defensa comprende en este aspecto, no sólo la asistencia del Letrado libremente elegido o en su caso, nombrado de oficio, sino también a defenderse personal-mente [arts. 6.3 c) del Convenio y art. 143 d)] del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la medida en que lo regulan las Leyes Procesales de cada país configuradores del derecho. Es el caso en que en nuestro proceso penal (art. 739 LECrim.) se ofrece al acusado el “dere-cho a la última palabra” (STS de 16 de junio de 1984), por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho de defensa que tiene todo acusado al que se le brinda la opor-tunidad final de confesar los hechos, ratifi-car o rectificar sus propios declaraciones a las de sus coimputados o testigos o incluso discrepar de su defensa o complementarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal, que aunque mínima, ha de separarse como garantía de asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento perso-nalísimo y esencial para su defensa en juicio».

III. JURISPRUDENCIA ORDINARIA Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no es muy extensa al respecto. El Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de julio de 1984 y de 26 de diciembre de 1996, dice que pese a que el derecho a la última palabra no está expresamente reconocido como garantía del proceso justo o legalmente debido que de modo general reconoce el art. 24 CE, no tiene dudas en afirmar que su supresión en un proceso dará lugar al amparo jurisdiccional o subsidiariamente constitucional. La STS de 9 de diciembre de 1997 indica que la falta de protesta por parte del abogado defensor no puede afectar a la subsistencia de un derecho de defensa que por su transcendencia y auto-nomía, no está a merced de una especial dili-gencia declamatoria del letrado que le asista.

La STS de 5 de abril de 2000 señala que es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa en cuanto a que constituye una especia de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y

contradictorio que constituye la esencia del juicio oral.

La STS de 13 de julio de 2004, expone que el derecho que tiene todo acusado a la oportu-nidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos o incluso discre-par de su defensa. El TS dice que es una nueva garantía del derecho de defensa entroncada con el principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional (TC) se pronuncia de manera muy rotunda en afirmar que el derecho a la última palabra es un derecho independiente al de asistencia letrada y que resulta ser un derecho no solo formal sino de carácter material.

La primera resolución en que el TC se pronun-ció sobre el derecho a la última palabra fue la sentencia 181/1994, de 20 de junio. En el FD 3.º de la Sentencia se afirma que el derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia letrada del abogado elegido o sino de oficio sino también en la posibilidad de que se puede defender personalmente en la medida de que lo regulen las leyes procesales de cada país (como es nuestro caso el art. 739 LECrim.). Este mismo planteamiento fue reiterado por el TC en SSTC 29/1995, de 6 de febrero; núm. 91/2000, de 30 de marzo, y 23/2005 y 93/2005 de 18 de abril, esta última referida a los juicios faltas. Con la STC 13/2006, de 16 de enero 2006 encontramos la reflexión más completa del TC diciendo: «Este Tribu-nal ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que puesto en relación con el reconocimiento con el derecho a defensa en el ap. 2 del mis-mo precepto constitucional, cuya violación denuncia el demandante de amparo significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes (STC 143/2001, de 18 de junio, FJ 3.º). Esta exigencia requiere que el órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo al a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofre-ciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la opor-tunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses (SSTC 25/1997, de 11 de febrero; 102/1998, de 18 de mayo; 18/1999, de 22 de febrero; 109/2002, de 6 de mayo) Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial, también en el Juicio de Faltas (SSTC 54/1985, de 18 de abril y 225/1988, de 28 de noviembre) tanto cuando las partes com-parezcan por sí mismas (autodefensa) como cuando lo hagan con asistencia de letrado, si optasen por ésta posibilidad o la misma fuera legalmente impuesta (STC 143/2001, de 16 de enero y 29/1995, FJ 3.º».

www.diariolaley.es8 de enero de 2015 3

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

No conviene omitir la inquietante aunque aislada, Sentencia del TC de 18 de diciembre de 2007, cuestionada por fundamentados votos particulares, que ha limitado la rele-vancia del derecho comentado de la última palabra cuando exige que para la omisión del trámite de audiencia a la última palabra y su correspondiente declaración de nulidad del procedimiento se haya generado previa y evidente indefensión y que la falta de dicho trámite hubiera sido determinante para dic-tarse una Sentencia diferente a que se ha dictado. Razonamiento evidentemente frá-gil, pues no se puede adivinar que sentencia se podía haber dictado cuando no se ha oído al acusado.

IV. EFECTOS DEL DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA. CONCLUSIONES

Si el acusado confiesa los hechos en el momento del derecho la última palabra, habrá una enervación de la presunción

de inocencia con una mínima actividad probatoria legal de cargo necesaria y sufi-ciente que servirá para dictar una Senten-cia condenatoria, siempre y cuando dicha confesión, convenza al Tribunal (art. 741 LECrim.), por ser coherente, espontánea, seria y rigurosa y no haya otros elementos probatorios (racionales lógicos y coheren-tes) de mayor enjundia que haga dudar a los mismos.

Si se ha privado al acusado al derecho a la última palabra, se dictará la anulación del juicio por vulneración del derecho fun-damental a la defensa del art. 24.2 CE a tenor del art. 238. 3.º LOPJ («los actos será nulos de pleno derecho en los casos siguientes: cuando se prescinda de la nor-mas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa se haya producido inde-fensión») y dicha anulación se extiende a todo el plenario, junto con la anulación de la Sentencia debiendo retrotraerse las actuaciones justo al momento señalar de nuevo vista con la formación de nueva

sala, para preservar la imparcialidad de los magistrados.

Si se expulsó al acusado, por razones de orden público y mala conducta procesal pro-cesal dentro de los restrictivos requisitos y pasos del art. 687 LECrim. durante la vista por parte del Presidente del Tribunal, se le hará entrar de nuevo al acusado para que exprese su última palabra si quisiera ejercer este derecho.

De igual manera si el acusado no compa-reció voluntariamente al juicio oral, pese a estar citado en legal forma en su domicilio o a persona autorizada del art. 775, según el art. 786 LECrim. y la pena pedida por el Fiscal o Acusaciones no superase los dos años de pena prisión u otras de diferente naturaleza que no exceda de seis años, el no darle la última palabra lógicamente por no estar presente y no es motivo ni causa de nulidad cuando el acusado no ha querido voluntariamente comparecer a la totalidad de la vista. n

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente:

902 250 500 tel. / clientes@wke.es / www.laley.es O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es

EL ABOGADO EFICAZ. 4.ª EDICIÓN CONVIÉRTASE EN UN «SÚPERABOGADO»

AHORA:54,81 € + IVA

PRECIO: 57,69 € + IVA

5% de DESCUENTOpor comprasen Internet

• ¿Cómo improvisar un recurso en el actodel juicio?

• ¿Cómo interrogar a los testigos para ave-riguar la verdad?

• ¿Cómo exponer con claridad y persuasiónel informe final?

Se pretende que el abogado desarrolle lascompetencias imprescindibles para su éxi-to profesional y adquiera habili-dades de comunicación que lepermitan obtener el resultadodeseado en los juicios.Se complementa conuna agenda que incluyeuna serie de ejerciciosque posibilitan un mejoraprendizaje y segui-miento de los objetivospropuestos por el autor.

AUTOR: Jordi Estalella del Pino Páginas: 324 (libro) + 332 (agenda)

Encuadernación: Rústica (libro) y Cromo (agenda)ISBN: 978-84-9020-382-8

CÓMO CONVENCER, PERSUADIR E INFLUIR EN LOS JUICIOSCÓMO CONVENCER, PERSUADIR E INFLUIR EN LOS JUICIOSCÓMO CONVENCER, PERSUADIR E INFLUIR EN LOS JUICIOSCÓMO CONVENCER, PERSUADIR E INFLUIR EN LOS JUICIOS

GRATIS

NOVEDAD

www.diariolaley.es4 8 de enero de 2015

LA LEY 9189/2014

La oposición por existencia de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria (*)Lidia DOMíNGUEZ RUIZAcreditada como Profesor Ayudante DoctorÁrea de Derecho Procesal. Universidad de Almería

El presente trabajo analiza las reformas introducidas en la LEC en materia de control de cláusulas abusivas, a raíz de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. En concreto, vamos a abordar las reformas llevadas a cabo en el proceso de ejecución hipotecaria, donde el control a instancia de parte ha originado un gran debate.

I. PLANTEAMIENTO

E l 19 de julio de 2011, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona dictó auto planteando al TJUE distintas cuestiones prejudiciales, respecto a la inter-pretación de la Directiva 93/13/CEE del Con-sejo de 5 de abril de 1993 (1). En concreto, las dudas de este Juzgado surgen por la validez de determinadas cláusulas abusivas dentro de un contrato de préstamo hipotecario (ven-cimiento anticipado, intereses de demora y cláusula de la liquidación unilateral de la deuda). Ante esta situación, dicho Juzgado se cuestiona si las restricciones en cuanto a los motivos de oposición, previstos en el sis-tema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados regulado en los arts. 695 y ss. LEC, limitan la tutela del consumidor al suponerle un obstáculo para ejercer acciones o recursos judiciales que ga-ranticen una tutela efectiva de sus derechos.

A raíz de las cuestiones planteadas, el TJUE en sentencia de 14 de marzo de 2013 (2) decla-ra, por un lado, que la normativa española es contraria al Derecho de la Unión al impedir al deudor poder oponerse, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, al carácter abusivo de una cláusula contractual que es funda-mento del título ejecutivo. Por otro, expone que la normativa española tampoco permite que el juez que conoce del proceso declara-tivo, competente para conocer de cláusulas abusivas, adopte la medida cautelar de sus-pensión de la ejecución hipotecaria.

Para dar cumplimiento a tales pronuncia-mientos, así como a los de sentencias ante-riores, se publicó en el BOE la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, rees-tructuración de deuda y alquiler social (3), que reforma, entre otras, la LEC. Por su parte, la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (4), vuelve a modificar la LEC en relación con el tema objeto de estudio.

Como señala la Ley 1/2013 en su preám-bulo, la misma se dicta como consecuencia de la crisis económica y financiera que está sufriendo nuestro país. Esta situación ha pro-vocado, entre otros extremos, que muchos de los ciudadanos que han suscrito présta-mos hipotecarios se encuentren con serios obstáculos, por causas que les son ajenas, para responder de sus obligaciones. Por ello, se encuentran en una situación de exclusión social a la que la presente Ley pretende hacer frente mediante la adopción de medidas que garanticen y refuercen la protección de este tipo de deudores. Pero lo característico de la reforma de esta Ley, como ya hemos men-cionado, es que una parte importante de la misma viene motivada por pronunciamien-tos del TJUE.

En definitiva, en el presente trabajo vamos a abordar cómo los pronunciamientos del TJUE han incidido de manera directa en nuestro ordenamiento jurídico por lo que al control de las cláusulas abusivas se refiere. Y es que

dicho Tribunal ha puesto de manifiesto la necesidad de reformar nuestro ordenamiento para adaptar determinados procedimientos a las exigencias del Derecho de la Unión. No obstante, vamos a centrarnos en el control a instancia de parte de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria, debido a la gran polémica surgida en torno a esta cuestión.

II. CONCEPTO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Antes de adentrarnos en el control de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria, debemos de determinar que se entiende por cláusula abusiva (5). En este sentido, el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que se entiende por cláusulas abu-sivas aquellas que no hayan sido negociadas individualmente «si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consu-midor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

Para poder apreciar el carácter abusivo de una cláusula se atiende tanto a la naturale-za de los bienes o servicios objeto del con-trato, y a las circunstancias que concurran en su celebración, como a todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependan (art. 4.1 Directiva 93/13/CEE). Aun así, el Anexo de la Directiva con-tiene una lista de cláusulas, en total 17, que pueden ser consideradas abusivas, pero la enumeración de esta lista no es exhausti-va, aunque las más habituales en la práctica son: las cláusulas de intereses moratorios; las cláusulas de liquidación unilateral de la deuda; y las cláusulas de vencimiento antici-pado por impago de cuotas (6). Por su parte, la STJUE de 14 de marzo de 2013 ha esta-blecido los criterios generales y particulares para apreciar el carácter abusivo de cada una de ellas (7).

III. TRATAMIENTO PROCESAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

A diferencia de lo que sucede en sede de eje-cución ordinaria, donde la reforma introdu-cida por la Ley 1/2013 regula el control de las cláusulas abusivas tanto de oficio (art. 552.1.II LEC) como a instancia de parte (art. 557.1.7.º LEC), en sede de ejecución hipote-caria el legislador sólo se refiere al control a instancia de parte, es decir, a la posibili-dad del ejecutado de oponerse al carácter abusivo de una cláusula contractual (art. 695.1.4.º LEC).

TribunaLa oposición por existencia de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria

www.diariolaley.es8 de enero de 2015 5

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

1. Control de oficio

A pesar de que la Ley 1/2013 sólo ha regulado el control de las cláusulas abusivas a instancia de parte, podemos llegar a la conclusión de que el art. 552.1.II LEC relativo al control de oficio de las cláusulas abusivas en ejecución ordinaria, es también aplicable en ejecución hipotecaria (8). Por tanto, el juez competente para conocer del proceso de ejecución hipo-tecaria puede de oficio apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Y es que, aunque la LEC prevé un cauce procesal especial para la ejecución sobre bienes hipo-tecados (arts. 681 a 698 LEC), las normas generales en materia de ejecución forzosa son aplicables supletoriamente. Así, por ejemplo, el art. 681.1 LEC, hace una remisión implíci-ta al establecer que «la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este Título, con las especialidades que se estable-cen en el presente capítulo» (9).

2. Control a instancia de parte

A) Tramitación del nuevo motivo de oposición

Para que el ejecutado puede oponerse a una cláusula abusiva en el proceso de ejecución, la Ley 1/2013 ha reformado el art. 695 LEC y ha introducido como nueva causa, «el carác-ter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigi-ble» (art. 695.1.4.ª LEC) (10).

El art. 695.2 regula el trámite a seguir una vez formulada la oposición por el ejecuta-do, aunque debe ser completado con las disposiciones de la ejecución ordinaria. En este sentido, y por remisión del art. 557.1, el ejecutado se podrá oponer, alegando esta nueva causa de oposición, en el plazo de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache la ejecución (art. 556.1 LEC).

Asimismo, para la sustanciación de la oposi-ción por este motivo de fondo, se atenderá a lo establecido en el art. 560 LEC (11).

En concreto, el art. 695.2 LEC establece que si el ejecutado formula oposición, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecen-cia ante el Tribunal que hubiese dictado la orden general de ejecución. Para ello, debe-rán haber transcurrido quince días desde la citación. En dicha comparecencia el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime conveniente dentro del segundo día (12).

Si finalmente el juez estima el carácter abusi-vo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, se acordará el sobreseimiento de la ejecución. En cambio, si se estima el carácter abusivo de una cláusula contractual que hubiese determinado la can-tidad exigible, se inaplicará la cláusula y se continuará con la ejecución (art. 695.3.II LEC).

Como hemos señalado al principio del pre-sente trabajo, el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013, ofrecía dos posibilidades al legislador español: introducir el control de las cláusulas abusivas como motivo de oposición, o que el juez que conociese del proceso declarativo ordinario pudiera adop-tar medidas cautelares, como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecario, mientras se resuelve sobre la nulidad de la cláusula abusiva (13). Pero nuestro legislador ha optado por la primera de ellas. Así que ésta es la única posibilidad que la LEC concede al ejecutado para que pueda hacer valer su derecho. Por lo que si no formula oposición en plazo, no podrá iniciar posteriormente un declarativo ordinario en el que pretenda la suspensión de la ejecución hasta la decisión sobre el carácter abusivo de la cláusula.

En defensa de dicha argumentación, debe-mos referirnos al art. 698.1 LEC. El mismo establece que «cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier intere-sado puedan formular y que no se halle com-prendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo». El hecho de que dicho precepto no haya sido reformado tras los pronunciamientos del TJUE, muestra que esa es la finalidad perse-guida por el legislador, es decir, que es el juez del procedimiento de ejecución, y no el juez del proceso declarativo, el que tiene compe-tencia para suspender el procedimiento de ejecución hipotecario (14).

B) Sistema de recursos

El art. 695.4 LEC recoge el sistema de recur-sos previsto contra el auto resolutorio de la oposición. Se trataba de un precepto bas-tante controvertido, ya que regulaba un sis-tema restrictivo al colocar al deudor en una situación de desigualdad. A diferencia de lo que sucede en la ejecución ordinaria, en la que cabe recurso de apelación tanto contra el auto que estima la oposición como contra el que la desestima, en la ejecución hipote-caria sólo cabía recurso de apelación contra el auto estimatorio (15). Por lo tanto, puede apreciarse como el ejecutante sí podía recu-rrir y defender sus intereses, mientras que el

ejecutado no disponía de dicha oportunidad. De esta manera se perjudicaba la figura del deudor, y se colocaba al acreedor en una situación privilegiada, lo cual no tiene ningún sentido si partimos de la base que la finalidad que tiene la Ley 1/2013 es reforzar la pro-tección de estos sujetos procesales (16). No obstante, también hay parte de la doctrina que ha entendido que es inconducente exten-der a la ejecución hipotecaria el régimen de recursos propio de la ejecución ordinaria (17).

Ante dicha situación, el Juzgado de 1.ª Instan-cia e Instrucción núm. 7 de Avilés planteó, el 14 de noviembre de 2013, varias cuestiones de inconstitucionalidad contra el párrafo segundo del art. 695.4 LEC, por posible vul-neración de los arts. 14 y 24 CE al suponer un trato discriminatorio y desigualitario entre las partes ante un mismo acto procesal en un mismo procedimiento. Según dicho Juzgado, se priva «al ejecutado de la posibilidad de recurrir la resolución que resuelva un inci-dente de oposición ante una ejecución dine-raria garantizada con hipoteca por alegación de cláusulas abusivas, en aquellos casos en los que se desestime el motivo de oposición, siendo firme el fallo y no teniendo más posi-bilidad legal de oponerse a la continuación de la ejecución, a diferencia de la posibilidad de recurso que siempre tiene el ejecutante para el caso que sí se estime el motivo de oposición y evitar la firmeza del fallo». Y es que el art. 695.4.II LEC «tal como ha sido redactado en principio en una Ley dictada en beneficio y protección del consumidor, ha introducido en perjuicio del mismo un trato discrimina-torio respecto al ejecutante que no existía con anterioridad a la hora de su igualdad en los actos procesales». Pero el TC ha inad-mitido a trámite las cuestiones planteadas (autos del Pleno 71/2014, de 10 de marzo; 70/2014, de 10 de marzo; 111/2014, de 8 de abril; 112/2014 de 8 de abril; 113/2014 de 8 de abril) (18).

Por su parte, la Secc. 3.ª de la AP Castellón, el 2 de abril de 2014, dictó auto planteando cuestión prejudicial ante el TJUE. En concreto, la mencionada Audiencia Provincial entiende que el art. 695.4 LEC es incompatible con el art. 7.1 Directiva 93/13/CEE y con el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Al respecto, señala que «la norma nacional (art. 695.4 LEC) que en el proceso de ejecución hipotecaria impide que el ejecutado recurra en apelación la reso-lución de primera instancia que desestima su oposición es contraria al derecho comunita-rio y, en concreto, al art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo. No se alcanza la efectividad de la protección que merece el consumidor y se introduce un importante elemento de desequilibrio en su contra, a la vez que se ofrece una injustificada ventaja al profesional si, en virtud del precepto nacional cuestionado, éste puede apelar y no puede

www.diariolaley.es6 8 de enero de 2015

hacerlo el consumidor». Asimismo, respec-to a la incompatibilidad con el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales, indi-ca que «no se pone en duda la facultad del legislador nacional de ordenar el sistema de recursos, en cuyo ámbito puede establecer que determinadas resoluciones judiciales no sean recurribles. Pero vulnera el derecho al juicio equitativo si, como la norma cuestio-nada hace, se concede la facultad de apelar a una de las partes del proceso y se impide a la otra la misma posibilidad».

A la mencionada cuestión prejudicial ha dado respuesta estimatoria el TJUE en sentencia de 17 de julio de 2014 en los siguientes términos: «el art. 7 de la Directiva 93/2013, en relación con el art. 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el con-trovertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipoteca-ria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo

una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecu-tado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva» (19).

Finalmente, esta controvertida cuestión ha sido resuelta, ya que el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (20), en su disp. final 3.ª, modifica la LEC para aplicar así los pronunciamientos de la STJUE de 17 de julio de 2014. Por tanto, cuando la oposición a la ejecución se funde en la existencia de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigi-ble, y se dicte auto desestimando la misma, el deudor hipotecario puede también interponer recurso de apelación, al igual que sucede en

ejecución ordinaria. En concreto, el ap. 4 del art. 695 LEC queda redactado de la siguiente manera: «Contra el auto que ordene el sobre-seimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el ap. 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este ar-tículo no será susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamen-te al proceso de ejecución que se dicte» (21).

Con esta reforma se resuelve también el problema que se planteaba con la regula-ción anterior, conforme a la cual el auto que estima la oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas comporta-ba la resolución de la cuestión con fuerza de cosa juzgada material, mientras que el auto desestimatorio de la oposición planteado por este mismo motivo, al circunscribir sus efec-tos exclusivamente al proceso de ejecución en que se hubiese dictado, no gozaba de tal carácter (22). n

NOTAS(*) Este trabajo ha sido realizado en el marco de los siguientes Proyectos de investigación: «Implantación y desarrollo de la e-Justicia en la Unión Europea y en la Administración de Justicia española» (P09-SEJ-5301, Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía); y «Nuevos instrumentos procesales para la tutela del crédito: especial referencia a la e-Justicia y a las medidas europeas para la localización y embargo de los bienes del deudor» (DER2011-23274, Ministerio de Ciencia e Innovación); cofinanciados con fondos FEDER.

(1) Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOUE L 95, de 21 de abril de 1993). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CE del Consejo y la Directiva 97/7/CE el Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE L 304, de 22 de noviembre de 2011).

(2) STJUE (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013, Asunto C-415/2011, Mohamed Aziz contra Catalunyacaixa.

La sentencia a la que nos estamos refiriendo reitera en parte algunos de los pronunciamientos de la STJUE (Sala Primera) de 14 de junio de 2012, Asunto C-618/2010, Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino (TJCE 2012/143).

Por su parte, esta última sentencia, resolvió la cuestión prejudicial planteada por la AP Barcelona, Secc. 14, mediante auto de 29 de noviembre de 2010, respecto a la interpretación, entre otras, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993. En concreto, la AP Barcelona plantea al TJUE distintas cuestiones prejudiciales en relación con la discusión dentro de un proceso monitorio

del carácter abusivo de una cláusula contractual contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. A raíz de las mismas, el Tribunal declara que la normativa española es contraria al Derecho de la Unión por no permitir que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio (in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento) el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora; cláusula contenida en un contrato celebrado entre los sujetos mencionados, sin que el consumidor hubiese formulado oposición.

(3) BOE núm. 116, de 15 de mayo de 2013.

(4) BOE núm. 153, de 27 de junio de 2013.

(5)Sobre la noción de «cláusula abusiva», puede verse CARBALLO FIDALGO, M., La protección del consumidor frente a las cláusulas no negociadas individualmente. Disciplina legal y tratamiento jurisprudencia de las cláusulas abusivas, Hospitalet de Llobregat (Barcelona), Ed. Bosch, 2013, págs. 27 a 30 y 95 a 97.

(6) También ha sido abundante en la práctica el uso de las «cláusulas suelo», concertadas por entidades bancarias con consumidores y usuarios que son incorporadas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable Respecto de las mismas cabe destacar la STS, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013. A grandes rasgos, dicha sentencia se pronuncia sobre la nulidad de este tipo de cláusulas debido a su falta de transparencia, pero declara su irretroactividad respecto de aquellas situaciones que ya hubiesen sido decididas definitivamente por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, y respecto a los pagos que ya se hubiesen realizado. Ello ha originado un gran debate tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Sobre el mismo pueden verse, entre otros, CARRASCO PERERA, A., y GONZÁLEZ CARRASCO, C., «La STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre las “cláusulas abusivas” es inconstitucional», en Diario LA LEY, núm. 8159 (2013); PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «La restitución de las cantidades indebidamente

cobradas en virtud de cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario tras la STS 9 de mayo de 2013», Diario LA LEY, núm. 8154 (2013); y RUIZ DE LARA, M., Condiciones generales de la contratación, cláusulas abusivas y protección del consumidor a la luz de la jurisprudencia comunitaria y nacional, Editorial Fe d’erratas, Madrid, 2014, págs. 66 y 67.

(7) Sobre estos criterios generales y particulares puede verse, BALLUGERA GÓMEZ, C., «La sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las cláusulas abusivas (I). Comentario a la STJUE de 14 de marzo de 2013», Diario LA LEY, núm. 8088 (2013).

(8) Art. 552.1.II LEC: «Cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3.ª».

(9) En este sentido, SENÉS MOTILLA, C., «La reforma de la ejecución hipotecaria», cit., ap. 4 e); y «La reforma de la ejecución ordinaria e hipotecaria», en La protección del deudor hipotecario Aproximación a la Ley de Medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social (Dir. NÚÑEZ IGLESIAS, A.), Granada, Ed. Comares, 2014, pág. 162; y DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Y. y RUIZ-RICO RUIZ., J. M., «Aspectos procesales y civiles de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios», Revista General de Derecho procesal (Iustel), núm. 31, 2013, ap. 2.1.1.

(10) Según el JPI núm. 20 de Barcelona, en el auto núm. 20/2014, de 15 de enero de 2014, a través de este motivo de oposición sólo puede alegarse el carácter abusivo de aquellas cláusulas que se estén ejecutando, y no la de cualquier cláusula pactada en la hipoteca. En caso contrario, se desnaturalizaría este procedimiento y se atentaría contra el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva tanto de

www.diariolaley.es8 de enero de 2015 7

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

las partes como de los terceros que se viesen afectados por dichas cláusulas.

(11) Cfr. CASERO LINARES, L., El proceso de ejecución hipotecaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Barcelona, Ed. Bosch, 2013, pg. 112; ACHÓN BRUÑÉN, M.ª J., «Cláusulas abusivas más habituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales», Diario LA LEY, núm. 8127, 2013, ap. IV.3; y SOLAZ SOLAZ, E., «La nueva regulación de la oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria», Práctica de tribunales, núm. 106 (2014), ap. IV.1.

(12) La Ley 1/2013 establecía inicialmente un plazo de cuatro días desde la citación para que las partes compareciesen ante el Tribunal. Pero este plazo ha sido ampliado a quince días por la Ley 8/2013.

(13) En palabras del TJUE «la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final».

Como puede observarse, el TJUE se refiere literalmente a la posibilidad de que el juez que conoce de la existencia de cláusulas abusivas pueda adoptar, como medida cautelar, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando sea necesario para garantizar la eficacia de la decisión final. No obstante, podría plantearse si no se trata tanto de la posibilidad de adoptar una medida cautelar como de resolver una cuestión prejudicial civil dentro del proceso de ejecución hipotecaria, al amparo del art. 43 LEC.

(14) Sobre esta cuestión puede verse BANACLOCHE PALAO, J., «Cláusulas abusivas y suspensión de la ejecución hipotecaria: una práctica equivocada», Diario LA LEY, núm. 8312 (2014), aps. III y IV; y ANTA GONZÁLEZ J.F., «Una aproximación a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios», Diario LA LEY, núm. 8237 (2014), ap. I.

(15) Literalmente, el art. 695.4 LEC establecía que «contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten».

(16) Cfr. RUIZ DE LARA, M., Condiciones generales de la contratación, cláusulas abusivas y protección

del consumidor a la luz de la jurisprudencia comunitaria y nacional, Madrid, Ed. Fe d’erratas, 2014, págs. 79 y 80; y DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Y. y RUIZ-RICO RUIZ., J. M., «Aspectos procesales y civiles de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios», cit., ap. 2.1.2.

(17) En palabras de SENÉS MOTILLA «la controversia de mayor calado no es tanto la imposibilidad de recurrir cuanto la existencia misma de esta ejecución especial; y ello, porque para atajar tan gravosa consecuencia es inconducente la extensión del régimen de recursos propio de la ejecución ordinaria, y sólo cabe una de estas dos opciones: o atribuir al juez ejecutor el enjuiciamiento pleno sobre las cláusulas abusivas y la nulidad del negocio jurídico (cosa juzgada) —con la consiguiente desvirtuación de la ejecución especial—, o facultar al juez que conozca del declarativo posterior para acordar la suspensión del apremio si estimare abonado el fumus boni iuris de nulidad negocial» [SENÉS MOTILLA, C., «La ejecución hipotecaria bajo sospecha de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho Europeo», en ¿Hay derecho? El blog sobre actualidad jurídica y política (http://hayderecho.com), 8 de enero de 2014].

(18) El motivo alegado en los distintos autos es que el precepto cuestionado, es decir, el art. 695.4 LEC, no es decisivo para resolver el incidente, por tres motivos; primero, por no contener información específica sobre el pronunciamiento pendiente, lo que impide determinar si dará lugar o no a la aplicación del párrafo segundo del art. 695.4 LEC; segundo, por no constar cuál sería la intención de la parte ejecutada en caso de no obtener satisfacción a su pretensión en la resolución judicial, lo que no puede saberse antes de que la misma se dicte; y tercero, porque no existe conexión necesaria entre el fallo y el párrafo segundo del art. 695.4 LEC, ya que la instrucción de recursos es accesoria a lo que es propiamente el contenido decisorio de la resolución. Por tanto, no cabe aplicar la justificación del art. 35.2 LOTC, en virtud de la cual para plantear una cuestión de inconstitucionalidad debe haber dependencia entre el fallo del procedimiento y la validez del precepto discutido.

(19) STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/2014, Sánchez Morcillo J. C y abril García M. C./Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

En esta sentencia, el TJUE ha vuelto a incidir en la necesidad de que la normativa española prevea la posibilidad de suspender el procedimiento de ejecución hipotecario mediante la iniciación de un juicio declarativo a través del art. 698 LEC, pero el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, tampoco ha regulado esa posibilidad. A este respecto, la mencionada sentencia, señala que «en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su

caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien, este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección completa e insuficiente».

(20) BOE núm. 217, de 6 de septiembre de 2014.

(21) Según PÉREZ DAUDÍ, la reforma introducida por el RDL 11/2014 ha sido insuficiente, ya que la posibilidad del recurso de apelación, frente al auto desestimatorio de la oposición, debería ser tanto en el supuesto de cláusulas abusivas como por cualquier otro motivo de oposición [PÉREZ DAUDÍ, V., «Las consecuencias de la STUJE de 17 de julio de 2014 en el proceso de ejecución hipotecaria: el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y la posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso declarativo posterior», Diario LA LEY, núm. 8391 (2014), ap. VI.1 a)].

En el mismo sentido ACHÓN BRUÑÉN señala que «el legislador ha mostrado una escasa generosidad, pues sigue sin permitir interponer recurso de apelación contra el auto que desestima la oposición por otras causas, siendo que el ejecutante siempre ostenta dicha posibilidad si se estima la oposición y se acuerda el sobreseimiento de la ejecución. Además, tampoco es recurrible el auto despachando ejecución cuando, previa sustanciación del incidente a que hace referencia el art. 552.1.II LEC, se considere que todas las cláusulas de la escritura de hipoteca son válidas» [ACHÓN BRUÑÉN, M. J., «Nueva llamada de atención por parte del TJUE en su Sentencia de 17 de julio de 2014 respecto de las deficiencias del procedimiento hipotecario español: modificación del art. 695.4 LEC y otras reformas legales que resultan necesarios», Diario LA LEY, núm. 8381 (2014), ap. I].

(22) Sobre este particular, antes de la reforma del art. 695 LEC por el RDL 11/2014, cfr. SENÉS MOTILLA, C., «La reforma de la ejecución ordinaria e hipotecaria», en La protección del deudor hipotecario (...), cit. pág. 163; DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Y. y RUIZ-RICO RUIZ., J. M., «Aspectos procesales y civiles de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios», cit., ap. 2.1.2; SOLAZ SOLAZ, E., «La nueva regulación de la oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria», cit., ap. IV.3; y ANTA GONZÁLEZ J.F., «Una aproximación a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios», cit., ap. II.

www.diariolaley.es8 8 de enero de 2015

No es un error judicial imponer al demandante las costas de los demandados absueltos, llamados al proceso al estimarse indebidamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario

Acción de responsabilidad decenal. Llamada al proceso de dos litisconsortes que resultaron absueltos. Imposición de las cos-tas a la demandante. Respuesta judicial con apoyo normativo, desde una interpretación estricta de las normas, por lo que no se pueda predicar de ella un desacierto manifiesto.

Una comunidad de propietarios formuló acción de responsabilidad decenal por defectos en la construcción contra la promotora, el arquitecto y el aparejador.

El Juzgado, en la audiencia previa, estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por los demandados, lo que motivó que otras dos personas fueran llamadas al proceso como responsables por la defectuosa instalación de la calefacción y agua caliente del edificio.

Las sentencias de instancia estimaron parcialmente la demanda, absolviendo a los litisconsortes e imponiendo a la comunidad de propietarios las costas causadas a los mismos.

Tras ello, la comunidad interpuso demanda de error judicial con-tra la sentencia de la Audiencia Provincial para que se declarase «errónea la condena a la actora al pago de las costas de dos co-demandados absueltos».

El Tribunal Supremo desestima la demanda.

La Sala recuerda que la Audiencia Provincial reconoció que no debió admitirse por el Juzgado la excepción de litisconsorcio pa-

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS Sala Primera, de lo Civil, S 481/2014, de 20 Sep.

Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier

LA LEY 164609/2014

sivo necesario y, pese a ello, mantuvo la imposición a la actora de costas derivadas de los litisconsortes llamados al procedimiento, por entender que la demandante no estaba obligada a llamarlos al procedimiento.

Con esta solución la situación podía resumirse en que:

1. Si la demandante no llamaba a los litisconsortes, posibilidad marginal que recoge el art. 420.4 LEC, se archivaban las actua-ciones poniendo fin al proceso, cuyo auto debería haber recurrido en apelación (art. 455 LEC).

2. Si los llamaba, impelida por la estimación de la excepción de litis-consorcio pasivo necesario y, a la postre, se declaraba innecesaria la presencia de los litisconsortes, como así ocurrió, se imponían las costas a la demandante.

Ante ello es evidente que la demandante adoptó la posibilidad procesal más prudente que se le permitía y, pese a ello, se le im-pusieron las costas.

La Sala reconoce la complejidad de la cuestión debatida, pero como en sede de error judicial solo cabe la condena en casos de error palmario, considera que la respuesta dada por la sentencia de la Audiencia Provincial tiene apoyo normativo, desde una inter-pretación estricta de las normas, por lo que sin apoyar la bondad de la misma, rechaza que se pueda predicar de ella un desacierto manifiesto. También reconoce que la postura de la demandante no está desprovista de fundamento pero señala que debió agotar previamente los recursos que el ordenamiento le daba, si entendía que no debía llamar a los demandados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Resulta acreditado que:

1º.-La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION005 N° NUM017 DE CIEMPOZUELOS (en adelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS) formuló demanda de juicio ordinario frente a PROMOCIONES LIZA-3, S.L (promotora y constructora), D. Eulogio (arquitecto) y D. Isaac (apa-rejador), ejercitando una acción de responsabilidad decenal por defectos en la construcción de las previstas en el art. 1.591 CC .

La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Valde-moro (Madrid), dando lugar a la incoación del procedimiento ordinario n° 737/2003.

Por los demandados PROMOCIONES LIZA-3, S.L. y D. Eulogio se alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que la actora debía haber llamado al proceso a la mercantil CONSTANT, S.L. como constructora, y a FRONTELO, S.L. y a D. Mateo como responsables por la defectuosa instalación de la calefacción y agua caliente del edificio.

En la audiencia previa por el Juzgado se acordó estimar la citada excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de las tres personas mencio-nadas, concediendo a la parte actora el plazo de diez días para ampliar la demanda frente a ellos. La actora expresó su disconformidad con el crite-rio del Juzgado e interesó que, en el caso de que alguno de los llamados resultase finalmente absuelto, no se le impusieran las costas procesales ocasionadas por su participación en el proceso, al haber sido considerados

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

www.diariolaley.es8 de enero de 2015 9

demandados en contra de su criterio. En el acta de la audiencia previa se hizo constar la protesta de la parte actora.

Por sentencia de 8 de abril de 2010 el Juzgado estimó parcialmente la demanda, condenando solidariamente a PROMOCIONES LIZA-3, S.L., CONSTANT, S.L., D. Eulogio y D. Isaac a efectuar una serie de reparaciones, absolviendo a FRONTELO, S.L. y a D. Mateo de las pretensiones interesadas en la demanda.

En cuanto a las costas procesales la sentencia contiene el siguiente pro-nunciamiento:

- condena solidariamente a la actora y a PROMOCIONES LIZA-3, S.L., a abonar las costas causadas a D. Mateo .

- condena solidariamente a la actora, a PROMOCIONES LIZA-3, S.L. y a D. Eulogio a abonar las costas causadas a FRONTELO, S.L.

2º.- La sentencia fue recurrida en apelación por el arquitecto D. Eulogio respecto de su condena a abonar las costas de FRONTELO, S.L., y por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS actora respecto de su condena a abonar las costas de D. Mateo y FRONTELO, S.L..

La Audiencia Provincial de Madriddictó Sentencia el 29 de febrero de 2012 estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio , y deses-timando el recurso formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, confirmando la condena en costas impuesta a ésta en la Sentencia de primera instancia.

La confirmación de la condena a las costas impuestas a la actora se argu-menta por la Audiencia Provincial de la siguiente manera: ”cabe precisar que lo dispuesto en elartículo 12.2 LEC, referido al litisconsorcio, esta-bleciendo que “Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios suje-tos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”, no sería de aplicación en un procedimiento donde se ejercite una acción de condena, donde nunca un demandado podría pedir que se llamara al proceso a terceras personas ajenas inicialmente al mismo, para ser final-mente condenadas. En consecuencia entendemos que fue indebidamente acogida la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

No obstante, aún cuando el Juez suspendió el acto de la audiencia previa y concedió a la parte actora el plazo de diez días para la ampliación de la demanda, la actora no estaba obligada a llevar a cabo dicha ampliación, pudiendo haberlo obviado, si hubiese entendido que no procedía traer a los autos a “Frontelo, S.L.” y a D. Mateo . Si bien, una vez formulada la demanda contra los referidos, si finalmente son absueltos, como ha ocu-rrido, ha de ser aplicado lo dispuesto en el art. 394.1, según el cual “En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones”, careciendo de transcendencia que la ampliación de la demanda contra los demandados absueltos haya tenido su origen en el planteamiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario”.

Frente a dicha sentencia la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS formuló in-cidente excepcional de nulidad de actuaciones con base en los arts. 241 y 228 LEC , que fue desestimado por auto de 27 de abril de 2012 por en-tender que las cuestiones planteadas eran las mismas ya planteadas en el recurso de apelación y por considerar que por el actor no se denunciaba defecto formal alguno.

3º.- Con fecha 3 de septiembre de 2012 la COMUNIDAD DE PROPIETA-RIOS interpone demanda de error judicial contra la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2012, con la finalidad de que se declare ”errónea la condena a la actora al pago de las costas de dos codemandados absueltos FRONTELO, S.L. y Mateo , por haber sido traídos

al pleito en virtud de estimación de una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, opuesta de contrario”.

Señala la actora que ”la Juez a quo primero nos obligó a ampliar la deman-da a otros dos codemandados, pese a nuestras protestas, y después, tras absolverlos, nos condenó a las costas de dichos codemandados, precisa-mente por haberlos demandado”. Incide la actora en el hecho de que ”se opuso formalmente al litisconsorcio, formulando recurso de reposición en el mismo acto de la audiencia previa, y después protesta, a efectos precisamente de la segunda instancia”, y que además, ”ante la juez a quo solicitamos expresamente que, para el caso de que los demandados fueran absueltos (lo que así sucedió) fueran condenados en las costas causadas, a los codemandados que habían formulado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, y con ello, exigido y provocado su inter-vención en el pleito”.

Señala la demanda que la Juez a quo erró al acoger la excepción de litis-consorcio pasivo necesario porque se trataba de obligaciones de natura-leza solidaria (en concreto, de la solidaridad de los agentes intervinientes en una construcción, en una acción decenal por vicios y defectos construc-tivos), y que la solidaridad excluye el litisconsorcio. Además, FRONTELO S.L. y Mateo eran subcontratados de la construcción, respecto de los cua-les el art. 1596 CC establece la responsabilidad directa del contratista, sin perjuicio de su derecho de repetición.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid acierta al entender que no procedía haber acogido la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero incurre en un nuevo error judicial, según la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, al confirmar la condena a la actora a abonar las costas de los codemandados frente a los que se amplió la demanda y que fueron finalmente absueltos.

Considera la actora injusta la resolución de la Audiencia Provincial de Madrid ”al confirmar la Sentencia de instancia precisamente con el razo-namiento de que esta parte no estaba obligada a ampliar la demanda, es decir, que esta parte podía haber elegido no hacer una actuación proce-sal (ampliación de demanda) declarada expresamente como de obligado cumplimiento (litisconsorcio pasivo necesario)”. Señala además que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid ”carece de la debida argu-mentación y fundamentación jurídica. Ni siquiera menciona los preceptos legales que fueron alegados en nuestro recurso, ni tampoco la abundan-tísima jurisprudencia “menor” que es citada y transcrita en el mismo (...) y en las cuales se condena al pago de las costas del litigante llamado que resulta absuelto a la parte que provocó y/o exigió su intervención”.

www.diariolaley.es10 8 de enero de 2015

Según la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ese ”error judicial tiene importantes consecuencias jurídicas y morales, desde luego, pero también económicas: baste decir que la condena en costas de dos demandadas en primera y segunda instancia puede suponerle a la actora el tener que pagar a alrededor de 15.000,00 euros, cantidad nada desdeñable para una comunidad de propietarios, sobre todo si esa condena es injusta”.

SEGUNDO.-En resumen se trata de evidenciar si se incurrió en error judi-cial al imponer a la actora las costas de los demandados a los que llamó al proceso en virtud de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario argüida por dos de los demandados.

La actora hizo constar su protesta y se opuso a la admisión de la excep-ción de litisconsorcio pasivo necesario.

Alega la demandante que se vio compelida a dirigir la demanda con-tra los litisconsortes so pena de que se pusiera fin al proceso con el archivo definitivo de las actuaciones ( art. 420.4 LEC ), si bien alegó ante el Juzgado que si se desestimaba la excepción no se le deberían imponer a la actora las costas derivadas de la oposición de los litisconsortes.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declara que no se debió admitir la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por el Juz-gado, pero pese a ello mantiene la condena en costas a la actora porque entiende que pudo obviar el llamamiento y la ampliación de la demanda.

TERCERO.-Como esta Sala ha dicho en su sentencia de 2 de marzo de 2011 (EJ núm. 17/2009 ), «el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados elartículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente exige elartículo 292.3 LOPJ(pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004 , 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/2004 , 31 de enero de 2006, EJ n.º 11/2005 , 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005 , 13 de diciembre de 2007, EJ n.º 20/2006 , 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005 y 12 de diciembre de 2007, EJ n.º 35/2004 ), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

»Por ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen ma-nifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006 ), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la indepen-dencia reconocida a los tribunales.

»La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamen-te que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

»El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, repro-ducir el debate propio de la instancia ( SSTS de 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/2004 y 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005 ), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS de 31 de febrero de 2006, EJ n.º 11/2005 ), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de

instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004 , 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005 , 22 de diciembre de 2006, EJ n.º 16/2005 , y 7 de julio de 2010, EJ n.º 7/2008 )».

STS, del 24 de Octubre del 2013, recurso: 31/2009 .

CUARTO.-Aplicada la doctrina al caso de autos debemos razonar que en la sentencia de la Audiencia Provincial se reconoce que no debió admitirse por el Juzgado la excepción de litisconsorcio pasi-vo necesario y pese a ello, mantiene la imposición a la actora de costas derivadas de los litisconsortes llamados al procedimiento, por entender que la demandante no estaba obligada a llamarlos al procedimiento.

Esta postura que plantea la sentencia de la Audiencia obligaba a la de-mandante a un itinerario de resultado más que incierto, pues de no haber llamado a los demandados litisconsortes se habría acordado conforme al art. 420 LEC el “fin del proceso” y se habría procedido al “archivo definitivo de las actuaciones”.

Desde una perspectiva constitucional ( art. 24 de la Constitución ) los jueces y tribunales han de propiciar una tutela efectiva de los derechos de los justiciables, y con la solución recogida en la sentencia de la Audiencia la situación podía resumirse en que:

1. Si no se llamaba a los litisconsortes, posibilidad marginal que re-coge el art. 420 LEC , se archivaban las actuaciones poniendo fin al proceso.

2. Si los llamaba, impelida por la estimación de la excepción de litiscon-sorcio pasivo necesario y, a la postre, se declaraba innecesaria en sen-tencia, la presencia de los litisconsortes, como así ocurrió, se imponían las costas a la demandante.

3. La actora podía haberse negado al llamamiento de los litisconsortes, con lo que se habría archivado el procedimiento ( art. 420.4 LEC ), cuyo auto debería haber recurrido en apelación ( art. 455 LEC ).

Ante ello es evidente que la parte demandante adoptó la posibilidad procesal más prudente que se le permitía y pese a ello, se le impusieron las costas.

No olvidemos que estamos ante la figura de los litisconsortes y no de un mero interviniente ( art. 14 LEC ). En caso de intervención provoca-da, el demandante puede optar entre dirigir o no la demanda contra el llamado al proceso ( SSTS núm. 623 de 2011 de 20 de diciembre y núm. 538 de 2012 de 26 de septiembre ), pero en el supuesto de los litisconsortes, la no llamada aboca al fin del proceso, impidiendo la ansiada respuesta judicial a la que razonablemente aspiraba ( art. 24 de la Constitución ).

QUINTO.-Es forzoso reconocer la complejidad de la cuestión debatida, pero en sede de error judicial solo cabe la condena en casos de error palmario, y la respuesta dada por la sentencia de la Audiencia Provincial, tiene apoyo normativo, desde una interpretación estricta de las normas, por lo que sin apoyar la bondad de la misma, no se puede predicar de ella un desacierto manifiesto.

También es cierto que la postura de la demandante no está desprovista de fundamento, pero debió agotar previamente los recursos que el or-denamiento le daba, si entendía que no debía llamar a los demandados ( art. 420. 4 LEC ). En este sentido el art. 293.1 f) de la LOPJ ( STS de 2 de abril de 2014, rec. 17/2011 , entre otras). (...)n

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

www.diariolaley.es8 de enero de 2015 11

LA LEY 9188/2014

Notificaciones y citaciones al imputado en el proceso penalFernando GÓMEZ RECIOFiscal de la Fiscalía Provincial de Burgos

Quien quiera que haya tenido contacto con el proceso penal, sabe que el principal obstáculo a la pronta terminación de las causas, suele ser la imposibilidad de localizar al imputado a la hora de notificarle los distintos trámites procesales. Ante este problema, acentuado por la tendencia generalizada entre los operadores jurídicos de recurrir a la más garantista comunicación personal, existe, sin embargo la posibilidad legal de utilizar, observando determinadas cautelas, otro tipo de notificaciones distintas a las personales.

I. INTRODUCCIÓN

D ecía Alonso Martínez en su clari-vidente Exposición de Motivos a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y refiriéndose al proceso penal, que en los pueblos verdaderamente libres, el ciudada-no debe tener en su mano medios eficaces de defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad y su honor, lo cual, decimos nosotros, no puede por menos que suscribirse unánimemente. Pero es lo cierto que, el insigne jurista burgalés, también abo-gaba por sustituir un proceso penal perezoso y lento por uno que asegurase la celeridad del juicio, cuestión con la que también todos comulgamos.

Pues bien, una de las materias en las que más tensión se produce entre el necesario derecho de defensa que a todo imputado le debe corresponder, y la necesidad de im-pulsar, tramitar y culminar el procedimiento penal con rapidez y diligencia en cada una de sus fases, viene referida a las notificaciones y citaciones al imputado. Pues no nos engañe-mos, muchos son los problemas que a lo lar-go del proceso pueden presentarse, de orden jurídico o material, y que pueden retrasar la tramitación de la causa, pero el principal de ellos, en la gran mayoría de las ocasiones, será el de encontrar y mantener localizado al inculpado, el cual y salvo el caso de que se encuentre en prisión provisional, por obvias razones de conveniencia personal, no suele tener gran interés en que se llegue a dictar sentencia y a imponer una pena.

Admitido el principio conforme al cual la prisión preventiva no puede ser más que un instrumento excepcionalísimo para sujetar al imputado al proceso, y asumida, por su ab-solutamente generalizado incumplimiento en la práctica, la inutilidad de la obligación apud acta de comparecer que el art. 530 LE-Crim. establece para el imputado en libertad provisional, sólo queda, como instrumento de conexión entre el juzgado instructor y el imputado, la dirección que al juzgado le cons-te o que el imputado ofrezca.

Llegados a este punto, si concluimos que las citaciones y notificaciones al imputado, procesado, acusado o condenado deben rea-lizarse siempre en forma personal, bastará con que éste se coloque en situación de ig-norado paradero, en cualquiera de las etapas del proceso, para que se produzca una crisis procesal y no pueda ya avanzarse. El principal perjudicado por la paralización de la causa se-rá evidentemente la víctima, pero no puede desdeñarse el descrédito que para la admi-nistración de justicia supone el aparecer ante la sociedad como una institución premiosa, lenta y adormecida, incapaz de resolver los procedimientos y enjuiciar los delitos en un plazo razonable.

Si optamos, como solución opuesta, por dotar al imputado, procesado, acusado o condenado de una representación procesal con la que ventilar siempre comunicaciones, notificaciones y citaciones, la rapidez y la agi-lidad estarán garantizadas. Sin embargo, no tendremos la seguridad de que el inculpado

esté real y materialmente informado del cur-so del procedimiento, y lo que puede llegar a ser más importante, no sabremos si esta situación de falta de información lo ha sido por causa a él achacable.

Como casi siempre, en el medio está la virtud. Será por eso que nuestra vetusta y virtuosa Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 182, sólo exige la notificación personal cuan-do se trate de citaciones que tengan por obje-to una comparecencia obligatoria o cuando la Ley lo disponga expresamente, permitiendo para los demás casos de notificaciones, ci-taciones y emplazamientos la comunicación al procurador. Digamos que es una solución equilibrada pero escorada hacia el primero de los sistemas.

Sin embargo, aun cuando la Ley y la Jurispru-dencia avalan las notificaciones a la represen-tación procesal, en ocasiones ocurre, como luego veremos, que la necesidad de proscribir situaciones de indefensión hace que las noti-ficaciones que no han sido realizadas de for-ma personal tengan una eficacia claudicante y puedan ocasionar la nulidad de lo actuado a partir de ellas. Esto ha hecho, comprensi-blemente, pues a nadie le hace gracia traba-jar en balde, que se observe entre quien debe tramitar el procedimiento, en trance de tener que elegir entre una notificación u otra, una tendencia general a utilizar la notificación personal pues es la que menos riesgos ofrece de ser impugnada. Ello con independencia de que la Ley permita la notificación a la repre-sentación procesal.

Y sin embargo, si examinamos primero la Ley de Enjuiciamiento Criminal y luego la jurisprudencia, de todos los hitos procesales que indefectiblemente deben comunicarse al imputado en el procedimiento abreviado, que es el que rige la inmensa mayoría de los procesos, y que son, a saber: citación para de-clarar en calidad de imputado, notificación del auto por el que se siguen las actuaciones por el procedimiento abreviado, notificación del auto de apertura de juicio oral, citación al acto de juicio oral y notificación de la sen-tencia, de todos, sólo la citación a declarar como imputado debe efectuarse, siempre y en cualquier caso, al interesado. El régimen de estas notificaciones será de lo que tratemos brevemente en las siguientes líneas.

II. DECLARACIÓN EN CONCEPTO DE IMPUTADO

El principio según el cual nadie puede ser acusado sin ser previamente oído por el Juez de Instruc-ción, ya había sido proclamado por la jurispru-dencia, antes de que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 779.4 conforme a su redac-ción dada por LO 38/2002, de 24 de octubre, estableciera que no podía dictarse auto siguien-

DoctrinaNotificaciones y citaciones al imputado en el proceso penal

www.diariolaley.es12 8 de enero de 2015

do las actuaciones por los trámites del procedi-miento abreviado sin haber tomado declaración al imputado en los términos del art. 775 LECrim., el cual exige que el Juez informe al imputado de los hechos que se le imputan previa información por el Secretario de sus derechos.

Se trata, por tanto, la citación que prevé el art. 486 LECrim. de un trámite ineludible, configurado como una comparecencia perso-nal y obligatoria, por lo que es de plena apli-cación lo preceptuado en el art. 182 LECrim., el cual exceptúa de la posibilidad de hacer la notificación al procurador precisamente el caso de que la citación tenga por objeto la comparecencia personal del interesado.

III. NOTIFICACIÓN DEL AUTO POR EL QUE SE SIGUEN LAS ACTUACIONES POR LOS TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

El auto de procedimiento abreviado previsto en el art. 779 LECrim. es un verdadero acto de imputación judicial que, al afirmar la exis-tencia de indicios de la comisión de un delito y concretar someramente los hechos puni-bles, descarta el sobreseimiento e impulsa el proceso, es por ello un auto esencialmente recurrible que debe ser notificado a las partes y particularmente a la defensa.

Una primera sentencia del Tribunal Consti-tucional pareció dar la impresión de que el Alto Tribunal exigía la notificación personal de este auto al imputado. Así la sentencia del Pleno 186/1990, de 15 de noviembre, rec.

1914/1990, establecía que «la resolución por la cual el Juez ordena la continuación del pro-ceso habrá de notificarse a los que sean par-te en el procedimiento, bien entendido que por “partes” aquí, y en todo lo referente a la comunicación de dicha resolución al sujeto pasivo de la instrucción, hay que entender, no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado en tanto que parte ma-terial (es decir, este o no “personado” en las actuaciones)».

Sin embargo, a nuestro juicio, del tenor literal de lo dicho por el Constitucional lo único que se desprende es la afirmación de la obligación de notificar el auto de abreviado y ello aun cuando el imputado no esté personado. En palabras de la AP Almería en auto 86/2009, de 29 de abril, rec. 315/2008, el Tribunal Constitucional en su sentencia trataba de «llamar la atención respecto de una práctica judicial viciosa extendida por la generalidad de los Juzgados de Instrucción, en virtud de la cual la resolución sólo se notificaba al imputado que se hubiera personado en las actuaciones y que tuviera constituida ya su representación procesal (…) ni el legislador ni el Tribunal Constitucional, en ésta o en otras resoluciones, han afirmado nunca que sea exigible una doble notificación al imputado personado en las actuaciones, una ordinaria a través de su procurador, conforme a la norma general del art. 182 de la Ley de Enjuiciamien-to Criminal, y otra extraordinaria, personal».

En cualquier caso, lo cierto es que resulta doctrina consolidada del Tribunal Supremo que el auto de transformación en procedi-miento abreviado no precisa de notificación

personal al imputado siendo válida su comu-nicación a su representación personal.

Así, la STS 80/2014, de 11 de febrero, rec. 10839/2013, que su vez cita la STS 1135/2009, de 20 de noviembre, rec. 2237/2008, establece que «es igualmente doctrina de esta Sala, en relación a la noti-ficación del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abre-viado que esa decisión no se encuentra entre aquellas que exigen inexorable notificación personal habiéndose considerado correcta la notificación al abogado que conforme se dispone en el art. 768 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal tiene habilitación legal para la representación de su defendido, doctrina que con mayor razón es aplicable al supuesto que examinamos en el que se notificó dicho Auto a su Procurador».

En el mismo sentido ATS 1962/2013, de 10 de octubre, rec. 10681/2013; ATS 381/2014, de 6 de marzo, rec. 1701/2013 y ATS 648/2014, de 10 de abril, rec. 2334/2013.

Yendo un paso más allá, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo consideran que la falta total de notificación (esto es, ni notificación personal, ni través de la representación procesal) no constituye por sí sola causa de nulidad, salvo que se acredite que esa falta de notificación supuso verdade-ra indefensión material.

La STC 62/1998, de 17 de marzo, citando en el mismo sentido la STC 290/1993, de 4 de octubre, estableció que «frente a la alegación de un vicio consistente, precisamente, en la

OPINIÓN

E n el procedimiento abreviado, por el que se rigen la inmensa mayoría de los procesos penales, existen, entre otros muchos trámites, cinco que han de darse, siempre y en todo caso, desde su inicio hasta su terminación por sentencia firme. Con un régimen de notificación al imputado propio por cada uno de ellos. Estas distintas regulaciones tienen, sin embargo, un factor común y es que están orientadas, en mayor o menor medida, a posibilitar las notificaciones de carácter no personal. A saber:

La citación al imputado para prestar declaración en tal concepto deberá ser personal, sin excepciones.

El auto por el que se siguen las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado debe ser notificado al imputado, siendo válida igualmente la notificación a su representación letrada, en la generalidad de los casos el abogado que le asistió en su declaración.

La notificación del auto de apertura de juicio oral puede hacerse al acusado, a su procurador si ya está personado, o incluso, si la pena que se solicita es menor a dos años de prisión o seis de otra naturaleza, en el domicilio o en la persona designados en su primera declaración.

La citación a juicio oral debe ser personal, si bien es admisible la citación en el domicilio o en la persona designada en su primera declaración si la pena que se solicita es inferior a dos años de prisión o seis de otra naturaleza.

La sentencia debe ser notificada al acusado y a su representación procesal, salvo que no sea posible la localización del acusado, en cuyo caso bastará con la notificación al procurador, momento en el que comenzará a correr el plazo para apelación.

www.diariolaley.es8 de enero de 2015 13

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

ausencia de notificación del Auto que acuerde la prosecución de las actuaciones por los trá-mites del procedimiento abreviado lo que se ha de valorar es si esa falta de notificación le haya ocasionado un perjuicio efectivo y real que de otro modo se hubiera evitado si se le hubiera notificado la incoación del procedi-miento abreviado».

El Tribunal Supremo considera, igualmente, que la falta de notificación del auto de pro-cedimiento abreviado, aun pudiendo ser una grave infracción procesal, si no ha alcanzado a causar un perjuicio real y efectivo al impu-tado como consecuencia de una situación de indefensión material no puede ser teni-da en cuenta a efectos de una posible nuli-dad. STS 1035/2006, de 16 de octubre; STS 1051/2009, de 28 de octubre, rec. 402/2009.

En lo que respecta a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, ésta considera de forma prácticamente unánime que el auto de abreviado puede notificarse válidamente a la representación procesal del imputado, bien a su procurador, o bien al letrado que le asistió en su primera declaración judicial, el cual al amparo de lo que dispone el art. 768 LECrim., ostenta la representación del imputado hasta el trámite de apertura de juicio oral.

La AP Tarragona en auto 437/2009, de 12 de junio, rec. 398/2009, después de negar que sea precisa la doble notificación del auto de abreviado al imputado y a su representación procesal, considera válida esta última en la persona del letrado que asistió al imputado, siendo indiferente que se trate de abogado de oficio o designado por el propio imputado, pues el art. 768 LECrim. no hace distinción y no puede ser admisible estimar existen dos grados de compromisos profesionales en la defensa según la forma de designación.

La AP Ávila en auto 113/2010, de 11 de junio, rec. 139/2010, con cita de abundante juris-prudencia, estima que no podrán notificarse al letrado del imputado en representación de su defendido, aquellas citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria de éste, art 448 (preconstitución de la prueba testifical), art 486 (declaración en calidad de imputado) o en las que expresamente se esta-blezca la necesidad de notificación personal, art. 501 (auto de libertad o de prisión), art 534 (llamamiento judicial expreso a compa-recer), art 550 (auto de entrada y registro), y art 598 (auto de embargo) todos ellos LE-Crim., pero sí el auto de abreviado.

La AP Zaragoza en auto 528/2011, de 22 de septiembre, rec. 342/2011, estima que el auto de procedimiento abreviado puede válidamente notificarse al letrado del impu-tado, siendo correcto, de conformidad con el art. 271 LOPJ, el envío mediante FAX del auto completo al número que oficialmente cons-

ta en el Colegio de Abogados como pertene-ciente al Letrado que asume la representación del imputado.

La AP Pontevedra en sentencia 20/2012, de 19 de enero, rec. 157/2011, asume como ple-namente conforme a derecho que el auto de procedimiento abreviado se notifique al pro-curador designado por el imputado.

La AP Madrid en sentencia 1180/2013, de 18 de noviembre, rec. 332/2012, establece que no existe disposición alguna en la LECrim. que es-tablezca que el auto dictado de acuerdo con lo dispuesto en su art.779.1.4 .ª deba ser notificado en persona al imputado, admitiendo como con-forme a las leyes procesales la notificación, en este caso, no al letrado sino al procurador cuyo nombramiento había sido instado de oficio por el Juzgado durante la instrucción de la causa.

A nuestro parecer, el hecho de que sea ad-misible la notificación del auto de abreviado a la representación procesal del imputado, no quiere decir que como práctica habitual deba prescindirse de intentar la notificación personal al imputado, y ello por cuanto que si en aplicación de lo dispuesto en el art. 775 LECrim. en su primera comparecencia el Secre-tario le requiere un domicilio en España advir-tiéndole expresamente que éste será el lugar donde reciba las notificaciones, el imputado tiene la expectativa legítima de que en ese do-micilio recibirá las noticias del Juzgado. Si lue-go, incumpliendo la obligación que asume de estar a disposición del Juzgado, hace imposible la notificación personal, no puede haber duda entonces de que el auto de abreviado puede y debe notificarse a su representación procesal siguiendo adelante el curso del proceso.

IV. NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE APERTURA DE JUICIO ORAL

El art. 784.1 LECrim. establece que abierto el juicio oral, se emplazará al imputado, con entrega de copia de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con abogado y procurador, si no lo hiciere prevé el precepto citado que se le nombren de oficio. Por su parte el punto 4 del mismo precepto legal, prevé que si abierto el juicio oral, los acusados se encontraren en ignorado paradero, si no hubieren hecho la designación de domicilio en los términos del art. 775 y en cualquier caso si la pena solici-tada excediere de los límites previstos en el art. 786.1 (dos años de privación de libertad, o seis años si es de otra naturaleza) se mandará expedir requisitorias para su llamamiento y busca.

Del tenor literal del artículo citado, se des-prende que no será precisa la notificación personal en los casos en los que la pena solicitada no exceda de dos años de prisión

y el acusado hubiera hecho designación de domicilio para notificaciones o persona que las reciba en su ausencia. También podría parecer lógico que si la notificación del auto de apertura, que no admite recurso, cumple con la misión de requerir al acusado para que nombre su representación procesal, bastará con notificárselo a ésta cuando ya la tenga designada.

Lo cierto es que, aun cuando existen resolu-ciones judiciales que consideraban exigible la notificación personal en todo caso, así la AP Barcelona en auto 268/2012, de 22 de marzo, rec. 13/2012, o la AP Jaén en auto 132/2011, de 31 de mayo, rec. 124/2011, entendiendo que la preexistencia de una representación personal no amparaba la supresión del trámi-te de notificación personal, es ya jurispruden-cia mayoritaria la que afirma ser conforme a la ley procesal la notificación del auto de apertura de juicio oral al procurador ya nom-brado, o en el domicilio o persona designada en los casos en que la acusación solicite pena inferior a los dos años de prisi