DOCTRINA DE LA SALA SOCIAL DEL TS

PRIMER TRIMESTRE 2012 Carlos Hugo Preciado Domènech

Magistrado especialista del Orden Social TSJ Catalunya

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A

ADYF ............................................................................................ 4

ALTA DIRECCIÓN .................................................................. 5

ASISTENCIA SANITARIA .................................................... 8

C

COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN .................................. 12

COMPETENCIA OBJETIVA .............................................. 12

COMPLEMENTOS SALARIALES ................................... 14

CONFLICTO COLECTIVO ................................................. 15

CONTRATOS TEMPORALES .......................................... 18

CONVENIOS COLECTIVOS .............................................. 21

COSA JUZGADA .................................................................... 24

CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD .............. 25

D

DESEMPLEO .......................................................................... 27

DESPIDO.................................................................................. 31

E

ELECCIONES SINDICALES .............................................. 38

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO ........ 43

F

FINIQUITO .............................................................................. 43

FONDO DE GARANTÍA SALARIAL .............................. 45

G

GARANTÍA DE INDEMNIDAD ....................................... 46

GRAN INVALIDEZ ............................................................... 47

H

HORAS EXTRAORDINARIAS .......................................... 48

I

INCAPACIDAD PERMANENTE ..................................... 50

INCAPACIDAD TEMPORAL ............................................ 52

INTERESES DE DEMORA ................................................ 57

J

JORNADA ................................................................................ 59

JUBILACIÓN ANTICIPADA .............................................. 62

JUBILACIÓN PARCIAL ...................................................... 62

JURISDICCIÓN ...................................................................... 63

L

LIBERTAD SINDICAL ........................................................ 68

M

MEJORA VOLUNTARIA ..................................................... 71

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO ................................................................... 72

MOVILIDAD GEOGRÁFICA ............................................. 73

N

NEGOCIACIÓN COLECTIVA ............................................ 75

P

PAGAS EXTRAORDINARIAS .......................................... 77

PERSONAL LABORAL DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ......................................................................... 78

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PLANES Y FONDOS DE PENSIONES ........................... 86

PRESCRIPCIÓN .................................................................... 87

PROFESORES DE RELIGIÓN .......................................... 92

R

RECARGO DE PRESTACIONES ...................................... 98

RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ............................................................. 103

RECURSO DE SUPLICACIÓN ....................................... 105

RENFE OPERADORA ...................................................... 109

REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES .... 109

REVISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES ...................... 110

RIESGO DURANTE EL EMBARZO Y LACTANCIA ............................................................................................ 112

S

SALARIOS ............................................................................ 117

SALARIOS DE TRAMITACIÓN .................................... 119

SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES MIGRANTES ................................................................. 120

SOVI ........................................................................................ 125

SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS .. 127

SUBSIDIO DE DEFUNCIÓN .......................................... 128

SUCESIÓN DE EMPRESAS ............................................ 130

T

TRABAJADORES AUTÓNOMOS DEPENDIENTES............................................................................................ 135

TRABAJOS DE COLABORACIÓN SOCIAL............... 136

TRANSPORTE POR CARRETERA .............................. 138

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .................................... 139

V

VACACIONES ...................................................................... 139

VIUDEDAD .......................................................................... 141

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ADYF

STS 23 diciembre 2011 Roj: STS 9119/2011 Recurso: 1056/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen ADYF: Art. 210 CCol Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece" . el abono del tiempo de toma y deje " no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta " Reitera doctrina SSTS 16 de diciembre (rcud. 4690/2004 ) y 29 de diciembre de 2005 (rcud. 764/2005 ), 14 de marzo (rcud. 998/2005 ) y 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 )

STS 17 de Enero del 2012 ROJ: STS 741/2012 Recurso: 1234/2011 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: ADYF: Art. 210 CCol Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece" . el abono del tiempo de toma y deje " no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta " Reitera doctrina SSTS 23 diciembre 2011 (rcud. 1056/11) 16 de diciembre (rcud. 4690/2004 ) y 29 de diciembre de 2005 (rcud. 764/2005 ), 14 de marzo (rcud. 998/2005 ) y 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005

STS 20 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1550/2012 Recurso: 2241/2011 Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Resumen: ADYF: Art. 210 CCol Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece" . el abono del tiempo de toma y deje " no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta " Reitera doctrina: 23-12-2011(R.C.UD 1056/2011,, 17-1-2012 ( R.C.U.D. 1234/2011) y de 7-2-2012 ( R.C.U.D. 1309/2011).

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STS 29 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1556/2012 Recurso: 2240/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN. Resumen: ADYF: Art. 210 CCol Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece" . el abono del tiempo de toma y deje " no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta " Reitera doctrina: 23-12-2011(R.C.UD 1056/2011,, 17-1-2012 ( R.C.U.D. 1234/2011) y de 7-2-2012 ( R.C.U.D. 1309/2011), 15 -2- 2012 (rcud. 492/2012 ).

ALTA DIRECCIÓN

STS 24 noviembre 2011 Roj: STS 8970/2011 Recurso: 191/2011 Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Resumen: Alta dirección: indemnización por desistimiento. Art 11 del Real Decreto 1382/1985 . Concepto de Salario en metálico: no incluye el salario en especie. Alto directivo que venía disfrutando de la cesión del uso de un vehículo que la empresa poseía en régimen de "renting", en apicación del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y en cuanto salario en especie no debe incluirse su importe, 1 en el cálculo de la indemnización por desistimiento y en los salarios por incumplimiento del preaviso.

STS, Social sección 1 del 14 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1364/2012 Recurso: 4431/2010 Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Resumen: Alta dirección: La relación laboral entre las partes se inició el 9 de abril de 1990, calificando su contrato como especial de alta dirección. Al amparo de lo dispuesto en el art. 1, apartado 2) del Real Decreto 1384/1985 de 1 de agosto . La relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el trabajador se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea (anulación del art.8 del RD 521/87 por la STS 31/01/92), pero una vez que por normativa idónea (art. 13 EBEP) se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación. Retroactividad débil del art.13 EBEP:

contrato entre las partes, se formuló al amparo de lo dispuesto en el art. 1, apartado 2) del Real Decreto 1384/1985 de 1 de agosto . La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2/4/2001 rec. 2799/2000 interpretando el art. 1, apartado 2º de dicho decreto -

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si bien a la luz de lo dispuesto en la Ley 31/91 de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, que en su disposición final 7 ª establecía la acomodación al citado Régimen Laboral Especial de Alta Dirección posterior por tanto al nombramiento del aquí demandante- dejó claro que la única interpretación admisible de la norma es la que sienta el criterio de que la misma aplica el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente (nos remitimos a los argumentos en ella expuestos). Es cierto que a la fecha de la contratación del actor no existía una disposición con rango de ley que la impusiera expresamente, pues ya hemos visto que la Ley 31/91 es posterior; pero, a la fecha de comienzo de la relación laboral (abril de 1990), se encontraba en vigor el Real Decreto 521/1987 de 16 de abril que regulaba la estructura, organización y funcionamiento del INSALUD y donde el art. 8 establecía que para ocupar el cargo de Director Gerente se debía formalizar contrato laboral especial de personal de alta dirección, aunque ese art. 8 fue declarado nulo por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 31/1/1992 , Finalmente el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público /Ley 7/2007 de 12 de abril ) establece lo siguiente: "Personal directivo profesional": "El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1.- Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración. 2.- Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. 3.- El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados. 4.- La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estaría sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección." Parece claro, como se sostiene en la sentencia de contraste y concluye el Ministerio Fiscal, que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación. En definitiva, entendemos, de acuerdo con la sentencia de contraste y el Ministerio Fiscal, que si bien al art. 13 del EBEP , que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, no cabe atribuirle una retroactividad plena, no resulta sin embargo improcedente la aplicación de la llamada retroactividad débil, de modo que desde, al menos, la entrada en vigor de esa norma, se aplique a la relación enjuiciada la normativa del personal de alta dirección, máxime en este caso en el que la relación laboral se configuró y formalizó por las partes como de alta dirección viniendo dicha normativa a confirmar la validez de la misma y determinando que la extinción del contrato de trabajo producida bajo su vigencia quede sometida a la regulación que para esa relación laboral especial establece el Real Decreto 1382/1985.

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ASISTENCIA SANITARIA

STS 24 de Enero del 2012 ROJ: STS 978/2012 Recurso: 1681/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo: principio de reparación íntegra. Prótesis no incluida en los catálogos de material ortoprotésico. La prótesis que el demandante solicita sólo está expresamente prevista por el Real Decreto 1030/2006 para los casos de amputación bilateral de los dos miembros superiores, pero tratándose de un accidente de trabajo, dicho reglamento no resulta de aplicación directa y automática porque, como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala (TS 23-2-1993, R. 1271/92 , del Pleno de la Sala, y otras posteriores), salvo norma específica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño

Respecto a si el accidentado tiene o no derecho a una prótesis que no se encuentra incluida en los catálogos de material ortoprotesico, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse y lo ha hecho en sentencia de 2 de abril de 2010, recurso 1047/09 , en la que ha examinado el supuesto de un trabajador que, a consecuencia de un accidente de trabajo, sufrió amputación del brazo derecho y solicita la implantación de una determinada prótesis, la denominada mioelectrica que para este supuesto no figura contemplada en el catalogo establecido en el Anexo VI del RD 1030/06, que señala que unicamente cabe implantarla en supuestos de amputación bilateral, habiendo establecido la sentencia la relevancia de la contingencia determinante. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "En efecto, aunque, como postula la entidad recurrente e igualmente sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, la prótesis mioeléctrica que el demandante solicita sólo está expresamente prevista por el Real Decreto 1030/2006 para los casos de amputación bilateral de los dos miembros superiores, lo cierto es que, tratándose de un accidente de trabajo, dicho reglamento no resulta de aplicación directa y automática porque, como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala (TS 23-2-1993, R. 1271/92 , del Pleno de la Sala, y otras posteriores), salvo norma específica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria (en la que, formando parte de la acción protectora de la Seguridad Social, se encuadra el obligado

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suministro de una prótesis que trata de paliar los efectos del accidente laboral: TS 26-6-2001, R. 3165/00 , 21-11-2001, R. 585/01 , y 23-9- 2009, R. 2657/08 ), a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestación se encuentra claramente "baremada" en el oportuno reglamento ( TS 5-6-2001, R. 2413/00 , 4-11-2003, R. 4885/02 , o 16-2-2004, R. 4892/02 ), debe prestarse "de la manera más completa" y ha de comprender, en el "régimen privilegiado" (FJ 2º.2) al que alude la citada sentencia de 23-2-1993 , "el suministro y renovación normal de los aparatos de prótesis y ortopedia que se consideren necesarios", tal como prevé de manera específica para contingencias profesionales el art. 11.1.b) del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre .".Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido y teniendo en cuenta que la pérdida de parte de la extremidad inferior se debió al accidente de trabajo sufrido por el trabajador ahora recurrido, D. Moises , forzoso es concluir que no procede aplicar el catalogo de prótesis contenidas en el Real Decreto 1030/2006, ni en el Orden de 21 de noviembre de 2002 (Catalogo de Material Ortoprotesico de la Comunidad Autónoma de Galicia) y circular 4/2000 de 20 de septiembre. citados como infringidos por el recurrente.

STS 13 diciembre 2011 Roj: STS 9085/2011 Recurso: 4114/2010 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Asistencia sanitaria: reintegro de gastos médicos: no concurre el carácter debido de la prestación pues no se ha podido demostrar suficientemente una relación causal entre la intervención conductual intensiva «Loovas» y la mejora -intelectual, adaptativa y socio/emocional- de los infantes con autismo.

Ahora bien, como lo que en autos se suscita es la existencia de un supuesto de urgencia vital [primer motivo, debidamente formulado] que ha sido atendida por un tratamiento no contemplado por el Anexo II del RD 10230/2006 [15/Septiembre], el presupuesto mínimo para el éxito del recurso hubiera sido precisamente que prosperase el segundo de los motivos, esto es, el relativo a que la prestación sanitaria llevada a cabo -y cuyo reintegro de gastos se reclama- era precisamente la adecuada y además resultaba debida por parte de las instituciones de la Seguridad Social. Y ello porque tal cuestión -carácter debido de la concreta prestación dispensada- es abiertamente discutida en la litis, siendo así que si bien parece haber un cierto consenso especializado acerca de la insuficiencia del tratamiento para el autismo proporcionado por los CDIAP [Centros de Desarrollo Infantil y Atención Precoz], el método «Loovas» no está incluido cartera de servicios comunes y entre los requisitos que exige el art. 7 del RD 1030/2006 [15/Septiembre ] para la actualización de aquella cartera, está la necesidad de informe -favorable, ha de entenderse- de la Agencia de Evaluación del Instituto de Salud Carlos III, y precisamente -como con acierto destaca el estudiado informe del Ministerio Fiscal- la referida Agencia de Evaluación de Tecnología e Investigación Médicas informó por dos veces [Septiembre/05 y Noviembre/06] que no se ha podido demostrar suficientemente una relación causal entre la intervención conductual intensiva «Loovas» y la mejora -intelectual, adaptativa y socio/emocional- de los infantes con autismo. De esta forma, el fracaso -por deficiente formulación- del segundo de los motivos obstaculiza el éxito de la pretensión y del recurso, de manera tal que hace innecesario el examen de la alegada «urgencia vital».

STS 31 de Enero del 2012 ROJ: STS 1196/2012 Recurso: 45/2011 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: Asistencia sanitaria: reintegro de gastos médicos. requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.

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b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público yç c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción" . Urgencia vital: no se refiere únicamente al peligro de muerte inminente sino que también incluye la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona CUARTO.- En definitiva, lo que se trata de dilucidar es si en el presente caso se cumplen o no los requisitos legalmente establecidos para tener derecho al reembolso de gastos por utilización de servicios ajenos a los del Sistema Nacional de Seguridad Social. Para determinar cuales son esos requisitos debemos tener en cuenta que, mientras el antiguo artículo 102.3 se limitaba a remitir al reglamento que se dictara la regulación de los casos en que procederá dicho reintegro de gastos, sin señalar criterio alguno al poder reglamentario, el vigente artículo 9 de la Ley 16/2003 sí establece dos criterios: situación de riesgo vital y justificación de que no se pudieron utilizar los medios del Sistema Nacional de Salud y, además, no prevé desarrollo reglamentario alguno. Sin embargo, como ya hemos visto, es la propia Ley 16/2003, en su Disposición Transitoria Única, la que deja en vigor el Real Decreto 63/1995, hasta que se apruebe un nuevo Real Decreto por el que se desarrolle la cartera de servicios. Y, como también hemos señalado ya, este nuevo Real Decreto es el 1030/2006, cuyo artículo 4.3 coincide sustancialmente con el antiguo artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995 . Es toda esta peripecia normativa la que, con gran probabilidad, ha influido en que, hasta el momento presente, no se haya cuestionado si el citado artículo 4.3 del RD 1030/2006 incide o no en ultra vires al desarrollar el artículo 9 de la Ley 16/2003 . Porque lo cierto es que, donde la ley habla de "situaciones de riesgo vital", el reglamento se refiere a "casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital"; y donde la ley solo alude a que se justifique que no se pudieron utilizar los medios del Sistema Nacional de Salud, el reglamento añade a ello que se compruebe "que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción". Conviene, pues, plantearse el alcance normativo de estas diferencias entre ley y reglamento a fin de determinar si el segundo se ha excedido o no en su función de desarrollo -que no de modificación- de lo dispuesto por el legislador. La respuesta que debemos dar a esa cuestión es que no hay extralimitación en el desarrollo reglamentario de la ley a condición de que el precepto reglamentario no se interprete en un sentido que conduzca a una restricción excesiva de los derechos del ciudadano beneficiario que no ha sido expresamente querida por el legislador, pues ello iría en contra del derecho a la salud consagrado por el artículo 43 de la Constitución . Por el contrario, el precepto reglamentario debe ser interpretado de tal forma que sus prescripciones solamente tengan un sentido aclaratorio, pero no restrictivo, del alcance de la norma legal que desarrolla. Y ello es perfectamente posible. Comenzando por el final, es claro que el añadido consistente en exigir que la utilización de los servicios privados no constituya "una utilización desviada o abusiva", no hace sino aclarar la exigencia del legislador -que el reglamento repite- de que no se pudieron utilizar los servicios públicos "oportunamente", adverbio que el reglamento añade y que no restringe sino que amplía la posibilidad del recurso a la sanidad privada: no es preciso que los servicios públicos no dispongan en absoluto de los medios necesarios para hacer frente a la asistencia sanitaria que necesita el paciente sino que basta con que no se disponga de esos medios a su debido tiempo, lo que, obviamente, nos remite a la consideración de las llamadas "listas de espera" y de las implicaciones que las mismas pueden tener sobre toda esta cuestión. Y, en segundo lugar, el hecho de que el reglamento no hable solamente de "riesgo vital" sino que, tras repetir esa misma expresión legal, utilice también la fórmula "urgente e inmediata y de carácter vital" tampoco puede interpretarse como una exigencia de nuevos requisitos autorizadores del recurso a la sanidad privada más rigurosos que el querido por el legislador - riesgo vital- sino al contrario: el riesgo vital puede entenderse como un peligro inminente de muerte que no necesariamente concurre en los

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casos en que la intervención debe ser inmediata y urgente, lo que significa -una vez más- que puede ser incompatible con la inclusión del paciente en la correspondiente lista de espera pero no necesariamente que tenga que ser intervenido ipso facto. La cuestión fue abordada ya en dos sentencias de esta Sala Cuarta del TS de fecha 14/10/2003 (RCUD 43/2002 ) y 17/12/2003 (RCUD 63/2003 ). Es cierto que estas sentencias, dictadas en un momento en que estaba ya vigente la Ley 16/2003, de 28 de mayo, contemplan sin embargo hechos anteriores a dicha ley. Pero, habida cuenta de la sustancial similitud de los textos legales y reglamentarios que se han ido sucediendo en la materia -y que ya hemos analizado con anterioridad- su doctrina es perfectamente aplicable en la actualidad. Y así, aunque la sentencia de 14/10/2003 parte de que el reglamento -a la sazón el RD 63/1995- exige cuatro requisitos, el análisis que a continuación se hace de los mismos va en el sentido que antes hemos postulado: se refunden en dos parejas que, en definitiva, no hacen sino aclarar los dos requisitos exigidos por el legislador. En primer lugar, el Fundamento de Derecho Segundo afirma lo siguiente: "Hemos de valorar si esa urgencia era o no "vital". Término que en el Diccionario de la Real Academia tiene dos acepciones: "perteneciente o relativo a la vida", y "de suma importancia o trascendencia". Obviamente que el problema hermenéutico consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como "peligro inminente de muerte", pero no se hizo así. Se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido, "urgencia vital", que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia" . Y a continuación, refiriéndose al uso de esas variadas expresiones en la ley y el reglamento, concluye: "Expresiones que no circunscriben la urgencia vital, en todo caso, a un peligro de riesgo para la vida. En el estado actual de la protección social en materia sanitaria, derivado del mandato constitucional del derecho de protección a la salud ( art. 43.1 CE ) no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa. Por tanto estimamos que concurría una urgencia vital ante el riesgo de pérdida de la visión" . En segundo lugar, en relación a la imposibilidad de utilización de los servicios públicos ya a la no utilización abusiva de la posibilidad abierta por el legislador del recurso a la sanidad privada, también hace un tratamiento conjunto cuando afirma: "Que no hubo posibilidad de usar los servicios de la sanidad pública es en este supuesto evidente. El tratamiento único posible para la afección de la paciente no fue instaurado en el Servicio Vasco de Salud hasta unos meses después, siendo así que sus propios facultativos lo estimaban necesario. Así lo evidencia la remisión de la beneficiaria a la medicina privada y la instauración posterior del tratamiento./ Finalmente, parece patente en este supuesto que no se hizo una utilización desviada o abusiva de la excepción. El conjunto de las circunstancias concurrentes más arriba expuestas así lo evidencia" . Y es que no cabe otra interpretación: si se demuestra la imposibilidad de utilización de los medios públicos es del todo evidente que no se ha hecho una utilización desviada o abusiva de los medios privados. Este tratamiento jurisprudencial del problema se confirma en la segunda sentencia citada, la de 19/12/2003 . En ella ya no se habla de cuatro requisitos reglamentarios sino de tres, pues los dos primeros aparecen ya refundidos. Y, como acabamos de ver, es claro que los dos últimos son en realidad un único requisito. Así, se afirma en el FD Segundo de dicha sentencia: "Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción" .

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COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN

STS 25 noviembre 2011 Recurso: 1346/2011 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: Compensación y absorción: no procede en el caso de un plus transporte previsto en el art 53 del Convenio de Industrias Siderometalúrgicas de Guadalajara,

dada su naturaleza extrasalarial, a pesar de que se trate de una cantidad fija a percibir

por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias.

COMPETENCIA OBJETIVA

STS 17 de Enero del 2012

ROJ: STS 754/2012

Recurso: 21/2011

Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ

Resumen: competencia objetiva en materia de conflicto colectivo: a competencia para

conocer de una pretensión de conflicto colectivo viene dada por el alcance territorial

de los efectos del conflicto colectivo planteado y no cabe extender un litigio colectivo

basándose en una potencial afectación distinta de la señalada en la demanda o en

puras conjeturas o hipótesis de futuro. Reitera y resume doctrina.

TERCERO.- ... Así, se puede partir de la afirmación de que la competencia para conocer de una pretensión de conflicto colectivo viene dada por el alcance territorial de los efectos del conflicto colectivo planteado [ sentencias, entre otras, de 6-7-94 (rec. 3772/1993 ), 15-2- 95 (rec. 1436/1994 ), 11-7-95 (rec. 2362/1994 ), 22-12-95 (rec. 3072/94 ), 18-3-1997 (rec. 3140/96 ), 14-7-1997 (rec 4394/96 ), 15-2- 99 rec. 2380/98 ), 17-7-2000 (rec. 3591/99 ), 21-2-2001 (rec. 4364/99 ) y 20-6-01 (rec. 4659/00 )] ... y desde luego no cabe extender un litigio colectivo basándose en una potencial afectación distinta de la señalada en la demanda o en puras conjeturas o hipótesis de futuro. Así lo ha declarado esta Sala al analizar la competencia objetiva, que es aquella que, atendiendo al objeto del proceso determina qué tipo o clase de órgano judicial entre los del mismo grado debe conocer del asunto en la instancia, en sus sentencias de 15-6-1994 (rec. 2542/1993 ), 14-I-97 (rec. 1587/1996 ), 18-03-1997 (rec. 3140/1996 ) y21-02-2001 (rec. 4364/1999 ) con fundamento en los artículos 67.2 y 75.1 LOPJ y 7.a) y 8 LPL . En nuestra sentencia de 4 de abril de 2.002 (recurso 882/2001 ), se afirma, siguiendo esa

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doctrina que "son los límites reales, e inherentes a la cuestión debatida, los que deben determinar la competencia objetiva, no los artificialmente diseñados por las partes". Finalmente, en la STS de 28 de enero de 2.010 (recurso de casación 150/2007 ) se dice que la distribución competencial que se contiene en los artículos 7 a) y 8 de la Ley de Procedimiento Laboral atiende básicamente a un criterio territorial. Esa territorialidad que sirve de parámetro para la concreción del órgano judicial competente está vinculada a la afectación del conflicto, pues la literalidad del último precepto citado indica -al igual que lo hace su precedente respecto de los Tribunales Superiores de Justicia- que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia de los procesos de conflicto colectivo, entre otros, "cuando extienden sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma". Es reiteradísima la doctrina de esta Sala IV que consagra el principio de territorialidad en relación a la competencia en materia de conflicto colectivo ( SSTS de 15 de febrero de 1999 -rec. 2380/98 -, 17 de julio de 2000 -rec. 3591/99 -, 21 de febrero de 2001 - rec. 4364/99 -, 20 de junio de 2001 -rec. 4659/00 -, 24 de septiembre de 2007 -rec.2067/2006 -, 12 de julio de 2006 -rec.166/2004 -, 21 de octubre de 2008 -rec.168/2007 - y 21 de julio de 2009 -rcud. 3389/2008 -). Como recordábamos en la última sentencia citada (reproducida en las SSTS de 21 -rcud. 56/2009- y 23 de septiembre de 2009 - rcud. 4065/2008 -), "Las conclusiones que se extraen de este principio de la territorialidad de los efectos del conflicto pueden resumirse del modo siguiente: 1) La competencia se determina por los límites reales e inherentes a la cuestión debatida ( STS de 20 de diciembre de 2004 rec. 44/2004 -). Ello supone, a su vez, que: a) no cabe extender un litigio colectivo basándose en una potencial afectación distinta de la señalada en la demanda, ó en puras conjeturas ó hipótesis de futuro ( STS de 4 de abril de 2002 - rec. 882/2001 - y 25 de octubre de 2004 -rec. 5046/2003 -); y b) tampoco cabe ceñirse a los límites artificialmente diseñados por las partes. 2) La afectación del conflicto no es necesariamente coincidente con el área de la norma aplicable. En las STS de 20 de junio de 2001 -rec. 4659/00 - y 20 de junio de 2008 rec. 131/2007 -, se reproducía la doctrina de la Sala plasmada en la sentencia de 6/07/94 -rec. 3772/93 - según la cual: 'el área a que se extiende la norma aplicable no es el único criterio para identificar el órgano que ha de conocer del conflicto planteado con motivo de su interpretación o aplicación puesto que, si bien la controversia jurídica no puede plantearse en un ámbito territorial superior al de la norma, el conflicto puede tener un área de afectación coextensa con la de la norma o producirse en una más reducida. Es decir, la aplicación de una norma puede plantear controversias en todo su ámbito de aplicación, en cuyo caso será Órgano competente para resolverlas el que tenga una extensión territorial igual o superior al de la misma, pero también es posible que el conflicto afecte a un área inferior, en cuyo caso será conocido por el Órgano Judicial competente en el ámbito de afectación del conflicto.'. 3) Abunda en esa tesis el que el art. 152 de la ley adjetiva de este orden jurisdiccional atribuya la legitimación para promover el proceso de conflicto colectivo en función del alcance de la representación de sindicatos, asociaciones empresariales o representantes legales o sindicales de los trabajadores. Por ello, también desde esta óptica, esta Sala ha venido sosteniendo que la competencia para conocer de una demanda de conflicto colectivo no deriva del alcance de la norma o decisión que se trata de interpretar o aplicar sino del alcance o área a la que se contrae el conflicto ( SSTS de 15 de febrero de 1999 -rec. 2380/1998 -, 7 de febrero de 2001 rec .2017/2000 - y 6 de febrero de 2009 rec. 11/2008 -; todas ellas dictadas en casación ordinaria). Y, a sensu contrario, el hecho de que el mismo conflicto pueda afectar a otros territorios 'no puede impedir la actuación del sindicato accionante en su territorio, dejando la solución al albur de que exista un organismo sindical con un ámbito de actuación y representación nacional que quiera o pueda plantear el conflicto con carácter general para todo el territorio de la nación, siendo luego a través de la casación correspondiente como puede unificarse la doctrina en el supuesto de que existan sentencias contradictorias de los órganos jurisdiccionales de los distintos territorios en los

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que se haya producido el conflicto" ( STS de 20 de junio de 2008 rec. 131/2007 -)".

COMPLEMENTOS SALARIALES

STS 23 de Enero del 2012 ROJ: STS 960/2012 Recurso: 1559/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: Complementos salariales: El complemento llamado “tronco” (porcentaje de servicios) , consiste en el 15% que debe aplicarse sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducido el IGIC correspondiente, esto es los impuestos. Reitera doctrina: SSTS 24-6-2010, R. 4113/09 ; 6-7-2010, R. 4300/09 ; 20-7-2010, R. 4249/09 ; 20-1-2011, R. 1987/10 ; 1-2-2011, R. 2385/10 ; 14 y 29-3-2011 , R. 3401/10 y 2385/19 ; y 11-4-2011, R. 3383/10

La cuestión que se suscita ha sido resuelta por la sentencia de contraste y por otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 20 de julio de 2010 , 20 de enero , 1 de febrero , 14 de marzo , 11 de abril y 20 de septiembre de 2011 . En ellas se establece que, si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio, "es claro que ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, es la que debe destinarse al complemento debatido", de forma que "el empresario debe limitarse a "retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto". Por ello, "la única deducción a practicar es la del impuesto que se carga al cliente"

STS 26 de Enero del 2012 ROJ: STS 1190/2012 Recurso: 51/2011 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: complementos salariales: Convenio Colectivo de Carpintería , Ebanistería y Varios del Principado de Asturias "plus de asistencia (art.6) " "plus de absentismo" (art27): puede afirmarse que ambos tienen distinta naturaleza y por lo tanto son compatibles entre sí y se pueden percibir de forma acumulada.

4.- Siendo cierto en el caso que ambos complementos cumplen las misma finalidad de premiar la asistencia y reducir el absentismo, del hecho de que cumplan una misma finalidad no puede derivarse como hace la representación empresarial que tengan la misma naturaleza pues aunque pueda considerarse que tienen una misma razón de ser, las características y circunstancias de las que depende la percepción del uno o del otro no son las mismas, dado que, mientras el plus de asistencia depende de un comportamiento individual de cada trabajador al que se premia su propia asiduidad en el trabajo, el plus de absentismo tiene un carácter colectivo que no depende del esfuerzo individual sino del de todo el conjunto de los trabajadores, y por lo tanto, aunque priman situaciones semejantes no puede decir que tengan la misma naturaleza específica en cuanto las condiciones de percepción del premio son distintas, y por ello no puede sostenerse que premien exactamente lo mismo. No son en definitiva complementos homogéneos lo que hace que no pueda decirse que tengan la

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misma naturaleza a los efectos de su compatibilidad o incompatibilidad; tanto más cuanto que si premiaran la misma situación y por ello fueran incompatibles carecería de sentido haberlos introducido en el mismo Convenio. 5.- Esta solución no contradice en modo alguno la naturaleza jurídica del plus de asistencia reiteradamente definido por esta Sala como una compensación para combatir el absentismo laboral - SSTS de 10 y 27 de diciembre de 1993 ( rcuds.- 3015/1992 y 2975/1992 ) -, en cuanto que nadie niega que esa sea su naturaleza y finalidad, pero ello nada tiene que ver con la regulación que se hace en el Convenio Colectivo de referencia de los dos pluses en comparación.

CONFLICTO COLECTIVO

STS 19 de Octubre del 2011 ROJ: STS 8596/2011 Recurso: 33/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: conflicto colectivo: interpretación del art. 33.4 del Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios para análisis clínicos de Cataluña para los años 2007-2010 (BOGC de 10 de julio de 2008. Se declara el derecho de los trabajadores que ingresaron en la empresa a partir de 25 de enero de 2006 y que prestan servicios en los centros que señala la demanda a que, para el cálculo del plus festivo intersemanal que está dentro de la jornada laboral anual, el valor hora ordinaria se determine computando el salario base más todos los complementos de naturaleza salarial que corresponden a la ejecución normal del trabajo, excluyendo sólo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo específico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo.

El motivo debe estimarse. El art. 33.4 del Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios para análisis clínicos de Cataluña para los años 2007-2010 (BOGC de 10 de julio de 2008) establece en su número 1 que se garantiza a todo el personal disfrutar de forma alterna dos de cada cuatro domingos; el número 4 dispone que "las horas trabajadas en festivo intersemanal que no tengan descanso compensatorio se abonarán con un 75% de recargo sobre la hora ordinaria y el número 5 establece que las horas trabajadas en festivo intersemanal que tengan descanso compensatorio se retribuirán a partir de 1 de junio de 2008 en los importes que para los distintos grupos y años se recogen en el propio precepto en una escala que va de 1,5 � en 2008 para el "resto de los grupos" a 5 � en 2010 para el grupo 1. En el art. 33 del Convenio Colectivo del mismo sector para los años 2004-2006 (BOGC 30 de noviembre de 2005 ), vigente en el momento que se adoptó el acuerdo de 25 de enero de 2006, se garantiza el mismo derecho a disfrutar de forma alterna dos de cada cuatro domingos y se establece que "las horas trabajadas en día festivo semanal que no tengan descanso compensatorio se abonarán con un 75% de recargo sobre la hora ordinaria". Por su parte, el acuerdo de 25 de enero de 2006 establece que a los trabajadores contratados por la empresa con posterioridad a la firma del presente pacto "se pagará un plus festivo que será del 75% de la hora ordinaria"; "si el festivo no está dentro de la jornada y el trabajador acepta prestar servicios a solicitud de la empresa, se pagará el festivo extra y su importe será el 175% del valor de la hora ordinaria". En el acuerdo de conciliación en conflicto colectivo , firmado por la empresa y las representaciones de UGT de Cataluña y la Comisión Obrera

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Nacional de Cataluña el 3 de febrero de 2010, se establece que "el valor de hora ordinaria a efectos del cálculo del complemento de festivo extra incluirá únicamente el salario base, así como el complemento "ad personam" que perciba el trabajador en el momento de su abono". Se regula también en este acuerdo el valor hora en el cálculo de la retribución de las horas extraordinarias, pero no el cálculo del valor hora en los festivos "no extras", es decir, en los festivos ordinarios. Hay que aclarar que no se cuestionan aquí ni las limitaciones de carácter temporal y por centro del régimen de cálculo que se solicita en la demanda y que tampoco se cuestiona la relación del cálculo que se pide, conforme al acuerdo de 25 de enero de 2006, con lo dispuesto en el art. 33.5 del Convenio 2007-2010 para las horas con descanso compensatorio, ni la conformidad de lo previsto en el acuerdo de 3 de febrero de 2010 con el cálculo que establece el art. 33.4 del Convenio citado. La clave para resolver el conflicto se centra en el concepto de "complemento festivo extra" que emplea el acuerdo de 3 de febrero de 2010, porque si por este concepto se entiende el festivo que no tiene descanso compensatorio no habrá oposición entre lo dispuesto en ese acuerdo y lo que el acuerdo de 25 de enero de 2006 prevé para el festivo que está dentro de la jornada pactada, aunque pudiera haberla respecto al festivo que no está dentro de la jornada. Si existiese oposición habría que entrar en el examen del régimen de preferencia aplicativa de los dos acuerdos. La interpretación más razonable a partir del sentido propio de las palabras y de la finalidad de las regulaciones examinadas es la que identifica "festivo extra" (acuerdo de 2010), con "festivo que no está dentro de la jornada pactada" (acuerdo de 2006) y "festivo que no tiene descanso compensatorio" (arts. 31 del Convenio Colectivo 2004-2006 y 33.4 del Convenio Colectivo 2007-2010 ), pues extraordinario en este contexto es lo que excede del tiempo ordinario de trabajo, es decir, de la jornada pactada o el trabajo en tiempo de descanso cuando no se neutraliza a través de una compensación. El propio acuerdo de 2006 se refiere al festivo extra como "festivo que no está dentro de la jornada". El festivo ordinario, que tiene descanso compensatorio, queda fuera del acuerdo de 3 de febrero de 2010 y, por tanto, ese acuerdo no tiene ningún efecto de vinculación en orden a la solución del presente conflicto, por lo que la vinculación que ha apreciado la sentencia recurrida en relación con los arts. 68 y 158.3 de la LPL y 222.4 de LEC ha de ser descartada. El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es el aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el cómputo al salario base y al complemento "ad personam". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el cálculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo sólo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo específico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo.

STS 28 noviembre 2011

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Roj: STS 8808/2011 Recurso: 12/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: Conflicto colectivo AENA: No procede la reducción del 5% del complemento de puesto de trabajo del personal de estructura en aplicación de la Disposición Adicional 9ª del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo , por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, puesto que se trata de Personal no Directivo (DA 9ª RDL 8/2010)

STS 26 de Diciembre del 2011 ROJ: STS 9294/2011) Recurso: 66/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: conflicto colectivo: Alcampo: por los mismos mecanismos novatorios o modificativos que se contenía en el Acuerdo Marco de Alcampo, éste quedó en parte modificado, sustituyéndose la regulación que de la incapacidad temporal se contiene en el Acuerdo, por la prevista en el artículo 53 del Convenio de Grandes Almacenes, que no contempla el complemento en los tres días de incapacidad temporal

STS 31 de Enero del 2012 ROJ: STS 967/2012 Recurso: 42/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: conflicto colectivo: inadecuación de procedimiento: el conflicto colectivo no afecta a un colectivo genérico de trabajadores y tampoco existe un interés general puesto que el vehículo controvertido se ha retirado únicamente a veintisiete trabajadores claramente identificados, que disfrutaban del vehículo, porque en momento no precisado desempeñaron su trabajo en el Servicio Técnico de Reparación de la empresa demandada, o en el mismo Servicio de las empresas absorbidas por la misma, aunque ya no lo desempeñan, y los que sí lo hacen siguen disfrutando del uso del mismo.

CONTRATOS TEMPORALES

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STS 03 de Noviembre del 2011 ROJ: STS 8598/2011) Recurso: 666/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: contratos temporales: interinos: extinción válida cuando se debe a la reubiación de un trabajador por motivos de salud. La cobertura de vacante por esta vía actúa como causa válida de extición del contrato de interinidad. No cabe exigir que la única vía de cobertura de la vacante, para admitir la extinción del contrato de interinidad sea la superación de las pruebas específicas de cobertura inicial de la misma

SEGUNDO.- Esta Sala IV del Tribunal Supremo ya ha señalado que, aunque la norma convencional no hubiere previsto de manera expresa la adscripción temporal de un trabajador fijo como causa de extinción del contrato de interinidad, el Real Decreto 2720/1998, en desarrollo del art. 15 ET , se refiere, con carácter general, a la extinción de los contrato de esa naturaleza ( STS de 26 de julio y 28 de noviembre de 2006 ( rcud. 3160/2005 y 3102/2005 ) y 30 de octubre de 2007 (rcud. 3848/2006 ). Por ello la obligación que el convenio impone a la empresa de reincorporar o recolocar a un trabajador fijo, lleva consigo, de modo necesario, que aquélla haya de acudir a las plazas que se encuentren vacantes. En el caso que examinamos -como también en el de la sentencia de contraste por mor de la ejecutividad del derecho al reingreso del excedente- la empresa se hallaba compelida a reubicar a quien, por motivos de salud, no le era posible seguir prestando servicios en su puesto y la adaptación del mismo no resulte factible (elementos sobre los que no consta debate en este caso). Partiendo de tal obligación, derivada de la normativa de prevención de riesgos, la plaza a ofrecer había de ser aquella que estuviera vacante y, en consecuencia, la cobertura de ésta plaza por dicha vía actúa como causa "reglamentaria" de extinción del contrato de trabajo del interino. Esta doctrina fue la seguida en las sentencias de esta Sala que antes se ha citado, las cuales admitieron la extinción en supuestos en los que el personal fijo era destinado, con carácter provisional y por motivos de salud, a puestos de trabajo ocupados por trabajadores interinos "por vacante". Consecuentemente, no cabe exigir que la única vía de cobertura de la vacante, para admitir la extinción del contrato de interinidad, sea la superación de las pruebas específicas de cobertura inicial de la misma. Al entenderlo así la sentencia recurrida, se aparta de la interpretación doctrinal correcta y, por ello, debe ser casada y anulada. Discrepando del criterio del Ministerio Fiscal, con estimación del recurso, procede estimar el recurso y resolvemos aquí el debate suscitado en suplicación y, estimando el recurso de igual clase del ICASS, debemos revocar y revocamos la sentencia del Juzgado y desestimamos la demanda inicial.

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STS 7 diciembre 2011 Roj: STS 8976/2011 Recurso: 935/2011 Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Resumen: contratos temporales: contrato temporal celebtrado por Administración pública (AENA). Eventuales por circunstancias de la producción: en el caso de las Administraciones Públicas, el déficit de plantillas puede constituir una causa de eventualidad; A su vez, la sentencia de 5/10/94 señala textualmente: " En el presente caso consta que en el territorio de la Jefatura provincial de Correos y Telégrafos de Navarra existió, cuando menos hasta Abril de 1993, un número de puestos de trabajo que o bien no estaban cubiertos reglamentariamente por los funcionarios correspondientes, o bien los titulares de tales puestos temporalmente no acudían al servicio en razón a distintas causas, lo que originó una clara situación de déficit de personal para poder atender al trabajo existente en esa Jefatura. Por tal razón se llevaron a cabo diferentes contrataciones temporales, y entre ellas los contratos del actor a que nos estamos refiriendo. La situación que se acaba de exponer constituye, sin duda alguna, un supuesto de "acumulación de tareas", de los que se preven en los preceptos antes citados. Lo que caracteriza a la "acumulación de tareas" es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación. Y ésto obviamente es lo que ha sucedido en el caso ahora enjuiciado." Pero concluye aclarando, para evitar confusiones, "Que si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada".

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Social sección 1 del 08 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1362/2012 Recurso: 2839/2011 Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Resumen: contratos temporales: conversión en indefinido: redacción dada al artículo 15.5 ET por la Ley 43/206 de 29 de diciembre, que limita la conversión en indefinida a la concatenación de contratos en los que el trabajador hubiese desempeñado el mismo puesto de trabajo. No se considera el mismo puesto de trabajo cuando el trabajador ha prestado servicios en varios contratos de obra y servicio con la misma categoría, pero en distintas obras y localizaciones. Reitera doctrina: SSTS de 25-5-2011 (R.1907/2010 y en la de 15-6-2011 ( R.C.U.D . 2005/2010 ) SEGUNDO.- El recurrente, al amparo del artículo 205 alega la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . La redacción del precepto invocado y vigente en la fecha a la que se contraen los hechos en virtud de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre es la siguiente. "Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresa de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos". Siendo de aplicación a los hechos origen de este procedimiento la redacción dada al artículo 15.5 por la Ley 43/206 de 29 de diciembre, y por consiguiente restringida la conversión en indefinida a la concatenación de contratos en los que el trabajador hubiese desempeñado el mismo puesto de trabajo, ninguna razón asiste en la presente reclamación para atribuir ese carácter a los servicios que el actor ha prestado, aun cuando la categoría ostentada haya sido la misma, habida cuenta de que en el transcurso de los contratos las obras han sido diferentes y su localización también. No cabe seguir, como apunta la sentencia de contraste como criterio orientativo el dimanante de una legislación posterior como lo es la Ley 35/2010 de 17 de septiembre y antes el Real Decreto Ley 10/2010 de 16 de junio que sustituyó la referencia al mismo puesto por el mismo o diferente puesto de trabajo, pues siguiendo con la evolución de las normas nos encontraríamos con la reforma operada el 26 de Agosto de 2011 a través del Real Decreto Ley 10/2011 y la moratoria en la aplicación de la citada reforma que contempla el artículo 5, del citado Real Decreto Ley, el cual inició su vigencia el 31-8-2011 Debemos pues atenernos a la redacción vigente y a tenor de la misma resolver la cuestión planteada. En anteriores resoluciones de esta Sala sobre la interpretación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . Así, en las sentencias del Tribunal Supremo de 25-5-2011 (R.1907/2010 y en la de 15-6-2011 ( R.C.U.D . 2005/2010 ) a propósito de su aplicación conjunta con el artículo 12 del Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya en la primera y del mismo precepto y del artículo 18 del Convenio General de la Construcción , la diferente localización de las obras fué determinante para la consideración de que el puesto de trabajo no es el mismo. Por el contrario, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22-6-2011 (R.C.U.D. 4556/2010 ), ante el desempeño de servicios den la misma ubicación si bien para distintas programaciones se consideró que no concurrían las condiciones que permitan apreciar diferencia en el puesto de servicio a lo largo de la duración de los años del contrato. Lo anteriormente razonado muestra cual es la doctrina de la Sala acerca de la interpretación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la

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Ley 43/2006 de 29 de diciembre, y a ella debemos estar por razones de homogeneidad, entendiendo que la sentencia recurrida aplicó la buena doctrina por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas en aplicación del artículo 233 de la L.P.L .

CONVENIOS COLECTIVOS

STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 8796/2011 Recurso: 3897/2010 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: Convenio Colectivo: interpretación: combinación de las normas de interpretación de las normas y de las normas de interpretación de los contratos. Facultades amplias de interpretación del órgano judicial de instancia, cuyo criterio sólo puede revisarse cuando no sea racional ni lógico, o ponga de manifiesto la notoria

infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual. Es decir,

cuando no supere un juicio de razonabilidad. Reitera doctrina: STS de 11 de noviembre de 2010 (R.O. 239/2009(

2. La doctrina de esta Sala sobre la interpretación de los Convenios Colectivos la resume nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2010 (R.O. 239/2009 ) diciendo: "Ciertamente es doctrina consolidada que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes (recientemente, manteniendo criterio iniciado por la sentencia de 20/03/97 -rco 1526/96 -, las SSTS 23/06/10 -rco 215/09 -; 01/06/10 -rco 73/09 -; 01/06/10 -rco 164/09 -; 08/07/10 -rco 125/09 -; y 23/07/10 -rcud 4436/09 -). Pero aunque a los citados Tribunales de instancia se les atribuya esa prevalencia interpretativa, la misma se excluye cuando su conclusión interpretativa no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual (entre las últimas, SSTS 01/06/10 - rco 164/09 -; 08/07/10 -rco 125/09 -; 13/07/10 -rco 134/09 -; 20/09/10 -

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rco 190/09 ; y 23/09/10 - rco 192/09 -); o, más sucintamente, cuando no supere un «juicio de razonabilidad» ( SSTS 26/04/07 -rco 62/06 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; 22/04/09 -rco 51/08 -; y 05/04/10 -rco 119/09 -).". "También es jurisprudencialmente incontestable que dado el carácter mixto del Convenio Colectivo - norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC (valgan de ejemplo las SSTS 05/04/10 -rco 119/09 -; 21/04/10 -rcud 1075/09 -; 18/05/10 -rco 171/09 -; 18/05/10 -rco 172/09 -; y 15/06/10 -rco 179/09 -), de manera que la interpretación del Convenio ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico (por ejemplo, SSTS 21/12/09 -rco 11/09 -; 05/04/10 -rco 119/09 -; 21/04/10 -rcud 1075/09 -; 18/05/10 -rco 172/09 -; y 15/06/10 -rco 179/09 -), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (próximas en el tiempo, SSTS 27/01/09 -rcud 2407/07 -; 05/04/10 -rco 119/09 -; 21/04/10 -rcud 1075/09 -; 18/05/10 -rco 172/09 -; y 15/06/10 -rco 179/09 -)."

STS 21 diciembre 2011 Roj: STS 9187/2011 Recurso: 2/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Convenio colectivo: impugnación Convenio Colectivo de empresas de Enseñanza Privada. art.61: paga extraordinaria por antigüedad: tiene naturaleza salarial, la administración está obligada al pago hasta el límite presupuestado Lesividad inexistente ya que la obligación del pago que a la Administración le viene impuesta por las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo de Educación, está condicionada por en su artículo 49.1 que señala que "la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se establecerá en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas, por lo que la responsabilidad de la Administración queda limitada a la cuantía global fijada en la leyes de Presupuestos que son las que cuantifican el "modulo económico por unidad escolar, a efectos de la distribución de aquella cuantía global Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta establecida por esta Sala el motivo ha de ser rechazado. Tal y como ha señalado la precitada sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2003, recurso 90/2002 , las alegadas limitaciones presupuestarias (artículo 49 de la LOGSE), no afectan al presente proceso dado su carácter meramente declarativo y solo se podrán dilucidar cuando acaezca el supuesto de abono de las cantidades que puedan corresponder una vez determinada la inclusión de la paga extraordinaria por antigüedad en la obligación del pago delegado, cuestión que habrá de resolverse en tal momento partiendo de la naturaleza social del concepto. Naturaleza salarial que procede no solo de su inclusión o regulación en el artículo 61, Capitulo I (Disposiciones Generales) del Titulo IV (Retribuciones) del Convenio, sino también por su perfecto encuadre en los artículos 26 y 25 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a los cuales el salario retribuye la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena y, el trabajador, en función del trabajo desarrollado (tiempo de prestación de servicios) podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el Convenio Colectivo o contrato individual. Es por tanto, un complemento salarial fijado en función del tiempo de la prestación de servicios por cada trabajador, lo que también evidencia el Real Decreto 2377/1985, que habla de salarios y antigüedad partiendo de sus respectivos conceptos y contenido según lo regulado por la legislación laboral. Norma que establece la obligación de pago delegado sin hacer referencia

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a limitación alguna por proporcionalidad para la Administración responsable. Y si bien la Administración no negocia el Convenio Colectivo, su obligación y responsabilidad en el pago de las retribuciones salariales deriva, no del Convenio sino de la Ley Orgánica como es la LODE (Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio) y del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativo, aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre. QUINTO .- En el segundo motivo del recurso el recurrente, en esencia, aduce que está legitimado para impugnar el artículo 61 del V Convenio Colectivo de empresas sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, en virtud de lo establecido en el artículo 163 de la Ley de Procedimiento Laboral , por resultar gravemente lesivo para la Administración Publica del Principado de Asturias, lesividad que aparece unida a la conculcación de la legalidad vigente. A este respecto hay que señalar que, tal como ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior, no se produce tal lesividad ya que la obligación del pago que a la Administración le viene impuesta por las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo de Educación, está condicionada por imperativo legal, contenido en el artículo 49.1 de dicha norma que señala que "la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se establecerá en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas, por lo que la responsabilidad de la Administración queda limitada a la cuantía global fijada en la leyes de Presupuestos que son las que cuantifican el "modulo económico por unidad escolar, a efectos de la distribución de aquella cuantía global" (artículo 49.2 LODE).

STS 16 de Enero del 2012 ROJ: STS 962/2012 Recurso: 39/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: convenio colectivo; impugnación por doble escala salarial: V Convenio AENA (art.120.2). Salario de ocupación: no es constitutivo de una doble escala salarial: inexistencia de discriminación y de vulneración de la igualdad ante la ley. No vulnera la prohibición de no discriminación, porque el tiempo de prestación de servicios en una determinada ocupación no es criterio diferenciador comprendido en las causas de discriminación prohibidas por el art. 14 CE o por los arts. 4.2.c) y 17.1 ET , causas que de acuerdo con un reiterado criterio del Tribunal Constitucional y esta Sala se refieren a motivos que merecen un especial reproche del ordenamiento jurídico por estar ligados a "formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas"; 2º) no se vulnera el principio de igualdad, porque lo que se retribuye es la antigüedad en la ocupación o categoría y esta forma de retribución, como ocurre con la antigüedad o permanencia en la empresa

...el V Convenio Colectivo de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE 16 de enero de 2010) y entre ellos, por lo que aquí interesa, el art. 120.2 , que regula el denominado salario de ocupación en los siguientes términos: "Cada salario de ocupación tiene tres tramos (Júnior, Medio y Experimentado) en función del período de permanencia en la ocupación. Nivel Júnior: De 0 a 3 años de antigüedad en la ocupación. Nivel Medio: De 3 a 6 años de antigëdad en la ocupación. Nivel Experimentado: De 6 años de antigüedad en adelante. El objetivo de estos tramos es garantizar una adecuada progresión retributiva dentro del puesto, sin que exista ninguna vinculación a la cualificación o experiencia del trabajador, sino exclusivamente al número de años de ejercicio de una ocupación".

...hay que precisar que la sentencia recurrida ha fundado su decisión en las sentencias de esta Sala de 15 de enero de 2002 y 13 de octubre de 2004 que ya desestimaron pretensiones

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impugnatorias análogas planteadas contra preceptos del mismo contenido que se incluían en los Convenio Colectivos II y III de la entidad demandada y su personal. En efecto, en estas sentencias se establecía que una regulación como la que se cuestiona: 1º) no vulnera la prohibición de no discriminación, porque el tiempo de prestación de servicios en una determinada ocupación no es criterio diferenciador comprendido en las causas de discriminación prohibidas por el art. 14 CE o por los arts. 4.2.c) y 17.1 ET , causas que de acuerdo con un reiterado criterio del Tribunal Constitucional y esta Sala se refieren a motivos que merecen un especial reproche del ordenamiento jurídico por estar ligados a "formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas"; 2º) no se vulnera el principio de igualdad, porque lo que se retribuye es la antigüedad en la ocupación o categoría y esta forma de retribución, como ocurre con la antigüedad o permanencia en la empresa, que también se regula en el art. 129 del Convenio -precepto por cierto no impugnado por la parte, pese a que también establece diferencias para el mismo trabajo en razón del tiempo de permanencia- "pondera un factor objetivo de diferenciación que ha de considerarse lícito».

COSA JUZGADA

STS 17 noviembre 2011 Roj: STS 8777/2011 Recurso: 382/2011 Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Resumen: cosa juzgada positiva (art.222.4 LEC). Se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos" TERCERO.- Cumplido el requisito de la contradicción, debemos examinar de oficio la existencia de cosa juzgada, ya que superada la exigencia de la contradicción la Sala está vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo, según reiterada jurisprudencia que se cita en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2011 (Rcud. 1582/10 ). Dicha sentencia establece como doctrina unificada al respecto que "el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos". En el presente caso estos dos elementos concurren entre lo decidido por la sentencia firme de la Sala de Andalucía, Sevilla, de 7 de julio de 2009 y lo que se decide en estas actuaciones. En efecto, las partes del proceso que terminó con la sentencia de contraste son las mismas que actúan en este proceso, y aunque el objeto de los procesos difieren en orden a las cantidades reclamadas, en un caso indemnización subsiguiente a despido improcedente y en otro, reclamación de cantidad, esta diferencia, en palabras de la sentencia de 25 de mayo de 2011 , no es relevante, porque lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues "a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente

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que lo decidido, lo juzgado, en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado". Las anteriores consideraciones obligan a estimar de oficio la cosa juzgada y ello comporta resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esta naturaleza y confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

STS 16 de Enero del 2012 ROJ: STS 742/2012 Recurso: 13/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: cuestión de inconstitucionalidad: es facultad exclusiva de los Tribunales su planteamiento, sin que sea exigible por las partes ni pueda controlarse por vía de recurso la falta de planteamiento de la misma. El art. 35 de la LOTC no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el art. 163 CE , sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales

TERCERO.- 1.- En interpretación de los referidos preceptos de la normativa orgánica, y de los correlativos de similar contenido contendidos en los textos precedentes de la propia LOTC, la jurisprudencia constitucional ha declarado que: A ) " El planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar ( STC 148/1986, de 25 de noviembre ...), siendo, por tanto, presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya, por tanto, de pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento ( ATC 470/1988, de 19 de abril ...) " ( STC 96/2001 Pleno de 5-abril ), añadiendo que " pueden no plantearla si estiman constitucional y, por lo tanto, aplicable la Ley cuestionada ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre ...; 119/1998, de 4 de junio ...; y 35/2002, de 11 de febrero ...) " ( STC 173/2002 de 9-octubre ), y que, en definitiva, los jueces y tribunales " por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste ( SSTC 148/1986 , 23/1988 , 67/1988 y 119/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ). B ) En consecuencia, y en cuanto ahora más directamente nos afecta, se afirma que el " art. 35 de la LOTC no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el art. 163 CE , sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver ( SSTC 133/1987 , 119/1991 y 151/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ) y que "«el art. 35 de la

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LOTC no obliga a que un órgano judicial plantee la cuestión cuando se lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal de que se trate considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución» ... El citado art. 35 de la LOTC no contiene un recurso a disposición de las partes de un proceso, del cual haya sido privado el recurrente. Por el contrario, la cuestión de inconstitucionalidad es un medio para asegurar la supremacía de la Constitución, que corresponde en forma exclusiva al órgano judicial. La decisión de este respecto al planteamiento de la cuestión no afecta, pues, al derecho de defensa de los derechos fundamentales de las partes ante el Tribunal Constitucional, ya que éstas disponen a tal fin del recurso de amparo. La circunstancia de que las partes y el Fiscal deban ser oídos antes del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ... no significa en modo alguno que ellos tengan un «derecho» a que los órganos expresen dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable y por consiguiente utilicen este medio jurídico de protección de la supremacía del derecho constitucional " (entre otras, SSTC 133/1987 Pleno de 21-julio , 151/1991 de 8-julio ). 2.- La aplicación de la normativa e interpretación jurisprudencia expuesta al presente caso, en el que precisamente los Sindicatos recurrentes pretenden que se deje sin efecto la sentencia de instancia ahora impugnada en casación ordinaria para que " se declare la procedencia de elevar al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por las demandantes, en el sentido que se determine si el Decret-llei 3/2010, de 29 de mayo , dictado por el Govern de la Generalitat de Catalunya, es constitucional, o si por el contrario resulta inconstitucional, con todos los efectos inherentes a tal declaración ", como si la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad por la Sala de instancia fuera un derecho de los recurrentes a cuya estimación estuviera obligado el órgano judicial cuando se lo pida una parte y tal extremo fuera controlable jurisdiccionalmente por vía de recurso, obliga a desestimar el recurso, dado que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal de que se trate considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución; sin imposición de costas ( art. 233.2 LPL ).

ATS, Social sección 991 del 14 de Diciembre del 2011 ROJ: ATS 13428/2011 Recurso: 2563/2010 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: cuestión de inconstitucionalidad: viudedad: artículo 174.3, párrafos cuarto y quinto, de la Ley General de Seguridad Social , según la vigente redacción que procede de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en lo que se refiere a los requisitos exigidos para acreditar la existencia de una pareja de hecho a los efectos de causar derecho a pensión de viudedad que, tal como vienen configurados por la norma cuestionada, pueden resultar lesivos del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución por cuanto la remisión que el citado párrafo quinto hace a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio puede producir el efecto de que unos ciudadanos/as españoles tengan derecho a la pensión de viudedad y otros no por razón únicamente de su lugar de residencia o vecindad o, más exactamente, de que se encuentren o no incluidos en el ámbito de aplicación de esas leyes autonómicas

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DESEMPLEO

STS 22 noviembre 2011 Roj: STS 8791/2011 Recurso: 4065/2010 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: pretación por desempleo: trabajador que venía percibiendo prestación por desempleo, abandonó España y permaneció en Bolivia durante algo más de tres meses. Si bien en un primer momento pudo estar justificada tal ausencia por la premura del abandono de España y la gravedad de la causa -su padre había sido hospitalizado el día anterior y falleció a los dos meses de su ingreso en la clínica- posteriormente devino carente de justificación alguna ya que el motivo de la ausencia de España y permanencia en Bolivia había desaparecido pues el padre había fallecido, no obstante lo cual, el trabajador permaneció un mes más en Bolivia. TERCERO .- El recurrente aduce que la sentencia recurrida ha infringido el ordenamiento jurídico, en particular el artículo 213.1 g) de la LGSS , en relación con el artículo 6.3 del RD 625/85, de 2 de abril . Alega, en esencia, que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta la prohibición total que dichos preceptos imponen, tanto interpretados en su sentido literal, como en el histórico y en el teleológico, aspectos todos que conducen a considerar inviable la percepción de la prestación por desempleo cuando el solicitante o perceptor infringe sus deberes de comunicar a la Entidad Gestora la existencia de una causa para salir al extranjero y, por otro lado, permaneciendo en el extranjero más del tiempo permitido por el RD 625/85. Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede la transcripción de los preceptos aplicables: El artículo 213.1 LGSS , estable: "El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes: ... g) Traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen". Por su parte el artículo 6.3 del RD 625/85, de 2 de abril , en redacción dada por RD 200/06, de 17 de febrero dispone: "El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un periodo continuo inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los convenios o normas comunitarias. En otro caso el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho. No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio". Por lo tanto, la prestación de desempleo, puede quedar en las siguientes situaciones: a) Suspendida, en los supuestos de traslado de residencia al extranjero para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, siempre

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que sea por un periodo inferior a doce meses. b) Mantenida, en los supuestos de la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez. c) Extinguida, en los supuestos de salida al extranjero por tiempo superior a 15 días, no comprendidos en el apartado a). La razón de la extinción es que el preceptor de prestación de desempleo tiene que cumplir las obligaciones impuestas en el artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social , muchas de las cuales resultan imposibles de cumplir si el trabajador no permanece en España. En el asunto ahora examinado el trabajador, que venía percibiendo prestación por desempleo, abandonó España y permaneció en Bolivia durante algo más de tres meses. Esta ausencia y permanencia en el extranjero del trabajador, si bien en un primer momento pudo estar justificada por la premura del abandono de España y la gravedad de la causa -su padre había sido hospitalizado el día anterior y falleció a los dos meses de su ingreso en la clínica- posteriormente devino carente de justificación alguna ya que el motivo de la ausencia de España y permanencia en Bolivia había desaparecido pues el padre había fallecido, no obstante lo cual, el trabajador permaneció un mes más en Bolivia. A la vista de los datos anteriormente consignados forzoso es concluir que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 213.1 g) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el RD 625/85 de 2 de abril, en redacción dada por el RD 200/06, de 17 de febrero, procede la extinción de la prestación de desempleo que venía percibiendo el trabajador y, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso formulado.

STS 2 diciembre 2011 Roj: STS 9153/2011 Recurso: 909/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: desempleo; subsidio: límite de rentas previsto en el art.215.1.1 LGSS 75% SMI se refiere exclusivamente a los ingresos del solicitante del subsidio: las rentas procedentes del alquiler de un inmueble en régimen de gananciales deben computarse como propias del beneficiario del subsidio en la proporción correspondiente a su participación en la sociedad de gananciales. (...) cuando el art. 215.1.1 de la LGSS establece el límite de rentas del 75% del salario mínimo interprofesional se está refiriendo exclusivamente a los ingresos del solicitante del subsidio, no a los de la esposa u otros miembros de la unidad familiar. El número de miembros de ésta y el nivel de ingresos de la familia, tiene incidencia para el requisito de «responsabilidades familiares» del artículo 215.2 de la LGSS que aquí no se debate y en el que sí se computan los ingresos de todos los que integran la unidad familiar. De ahí que no sea correcto sumar, a efectos de determinar el nivel de rentas del solicitante del subsidio, los ingresos propios de éste con los de su esposa, cuando consta que se trata de los rendimientos obtenidos del alquiler de un bien inmueble que no pertenecía en exclusiva al solicitante, sino que había sido adquirido por la propia sociedad de gananciales. Lo procedente es aplicar la asignación de estos ingresos en función de la cuota teórica del 50% ( artículos 1347 y 1404 del Código Civil )

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STS 17 de Enero del 2012 ROJ: STS 975/2012 Recurso: 2446/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: desempleo: el traslado al extranjero por un periodo superior a 15 días en un supuesto en que no está prevista la suspensión de la prestación constituye causa de extinción de la prestación de desempleo. La normativa reglamentaria (art. 6.3 del Real Decreto 625/1985) no incurre en ultra vires a la hora de establecer el límite en 15 días

TERCERO.- El motivo único del recurso denuncia la infracción del art. 213.1.g) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 6.3 del Real Decreto 625/85, de 2 de abril , y el art. 31.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el art. 162.e) del Real Decreto 557/11, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Ninguna de las infracciones denunciadas puede apreciarse. Hay que empezar descartando la denuncia de la vulneración del art. 162.1.e) del Real Decreto 557/2011 , que aprueba el Reglamento de Extranjería, por una razón obvia: este precepto, aparte de regular materia ajena a la que aquí se debate -la extinción de la autorización de residencia temporal en España- no estaba vigente en el momento en que se produjo el hecho causante, ni tampoco estaba en vigor cuando se dictaron la sentencia recurrida y la de contraste. El resto de las infracciones denunciadas requiere un examen más detenido y puede abordarse de forma conjunta. El art. 213.1.g) de la LGSS establece que el derecho a la percepción de las prestaciones de desempleo se extinguirá por traslado de la residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determine. La regulación reglamentaria contenida en el art. 6.3 del Real Decreto 625/1985 prevé que "el derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho". El párrafo segundo de este precepto añade que "no tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 231.1 del Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social ". De esta regulación resulta que el precepto considera traslado de residencia al extranjero el desplazamiento con estancia en el extranjero por un periodo superior a 15 días naturales. De esta forma el efecto extintivo se producirá a partir de una residencia en el extranjero de más de quince días, salvo que concurra alguno de los supuestos que permiten la transformación de ese efecto extintivo en otro suspensivo: búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, cooperación internacional o aplicación de una norma de coordinación internacional que establezca un efecto distinto. Esta norma, que es clara en el contenido de su mandato, no puede excluirse sosteniendo la aplicación, por analogía, del art. 31 de la Ley Orgánica de Extranjería . En primer lugar, porque no hay ningún vacío de regulación, pues lo que es residencia en el extranjero a efectos de la prestación de desempleo tiene una determinación completa en el art. 6.3 del Real Decreto 625/1985 y no precisa ninguna integración analógica: residencia en el extranjero es la estancia en éste que sea superior a 15 días. Falta, por ello, el primer requisito del art. 4.1 del Código Civil y lo que realmente se pretende no es superar una laguna, sino sustituir la norma aplicable por otra que se considera más favorable a los intereses de la parte. En segundo lugar, no hay semejanza entre los supuestos que se tratan de equiparar, pues en uno se regula la extinción

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de la prestación por desempleo por la salida del territorio nacional y en el otro la noción de residencia temporal en España a efectos de la aplicación de las correspondientes autorizaciones. En tercer lugar, no hay identidad de razón en las normas: la norma del art. 6.3 del Real Decreto 625/1985 lo que pretende es, a reserva de una norma de coordinación internacional aplicable, como la que contienen los arts. 64 y 65 del Reglamento CE 883/2004, limitar temporalmente la concurrencia de la prestación de desempleo con la estancia del beneficiario en el extranjero en la medida en que, a reserva de la aplicación de las medidas de coordinación mencionadas, esa estancia en el extranjero impide controlar la subsistencia de los requisitos que justifican la protección de desempleo (falta de empleo, voluntad de trabajo, búsqueda activa de empleo), lo que, como es obvio, nada tiene que ver con la regulación de las autorizaciones de residencia temporal de los extranjeros en España que se insertan en el marco de la actividad administrativa de policía. Quizá lo que la parte pretende sostener es que la regulación reglamentaria ha ido más allá de la ley ( ultra vires ) a la hora de establecer el límite de los 15 días. La laguna sería entonces producto de la nulidad de la norma reglamentaria. Pero, aparte de que no se ha fundado esta denuncia por exceso en la regulación reglamentaria ( arts. 51 de la LRJAPC y art. 23 de la Ley 50/1997 ), no cabe aceptar tal conclusión. La norma reglamentaria se mueve dentro de los límites de la legalidad; aparece como un desarrollo y complemento adecuado de la previsión legal atendiendo a la función que ésta debe cumplir en orden al control de una situación de desempleo, que sólo resulta posible si se reside en el territorio nacional o si, estando fuera de él, se establecen medidas específicas a través de normas internacionales de coordinación. La regulación reglamentaria se ajusta además al alcance que la noción común de residencia tiene en nuestro Derecho, ya que frente al domicilio como residencia habitual ( art. 40 del Código Civil ), la simple residencia se asocia al lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente, sin que por las circunstancias concurrentes en esa estancia se exteriorice una voluntad de permanencia al objeto de constituir un domicilio ( auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 y las resoluciones que en ella se citan). La misma solución ha aplicado la Sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2011, dictada en el recurso 4065/2010 .

STS 14 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1534/2012 Recurso: 765/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: Desmpleo: salarios de tramitación y readmisión: apartado b) del art. 209.5 LGSS . En el caso de la readmisión, tras la sentencia estimatoria de la demanda de despido (o por acuerdo en conciliación o, incluso, cuando la readmisión no se produzca en el caso del art 282 LPL -art. 283 LRJS-), la ley, no sólo declara indebidas las prestaciones, sino que considera que esa circunstancia no es imputable al trabajador. El SPEE debe recuperar lo abonado y la norma legal impone a la empresa el deber de ingresar la prestación descontándola de los salarios, de suerte que, únicamente en el caso de que las prestaciones superen el importe de tales salarios, se impondrá al trabajador la obligación de devolver las diferencias. Reitera doctrina: STS de 9 de marzo de 2009 -rcud. 4429/2007

DESPIDO

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STS 10 noviembre 2011 Roj: STS 8041/2011 Recurso: 394/2011 Ponente: : MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: Despido: la utilización de la vía del artículo 56.2 del ET , reconocimiento de la improcedencia de despido por la empresa que despide, no impide que se pueda declarar la nulidad de un despido objetivo por insuficiencia de la causa alegada (legislación anterior a la reforma introducida por el RDL 10/2010 y la Ley 35/2010)

TERCERO.- Entrando, pues, a resolver el fondo del asunto, la doctrina correcta es la que se mantiene en la sentencia de contraste. En ella se afirma: "El significado de la palabra "causa" en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las "causas motivadoras" (art. 51.3 ET, art. 51.4 ET, art. 51.12 ET) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia de la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11-1982 ; STS 10.3.1987, Ro 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa. El razonamiento anterior no queda invalidado, como propone la sentencia recurrida, por una supuesta virtualidad general de la vía de despido del art. 56.2 ET . Este cauce especial está previsto en principio para el despido disciplinario y se extendería por remisión (aunque en el presente caso no es imprescindible pronunciarse sobre ello) a las extinciones del contrato por causas objetivas reguladas en el art. 52 ET . Pero en lo que concierne particularmente a las extinciones objetivas por causas empresariales del art. 52.c) ET la remisión no debe alcanzar a la supresión del requisito de forma escrita "expresando la causa". A diferencia de lo que sucede con los despidos disciplinarios, en los que la omisión de las formalidades de la carta de despido determina la calificación de improcedencia y no de nulidad (art. 55.4 ET ), el legislador ordena la calificación de nulidad tanto para el despido objetivo en el que <<no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa>> [art. 122.2.a) LPL , que reitera lo dispuesto en el repetidamente citado art. 53.4 ET ] como para el despido colectivo en el que <<no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa>> (art. 124 LPL )". Dicha doctrina ha sido reiterada por sentencias de esta Sala IV de 1/7!2010 (RCUD 3439/2009) y de 30/9/2010 ( RCUD 2268/2009 ) y a ella hay que atenerse por razones de seguridad jurídica mientras no exista razón alguna para modificarla

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STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 8811/2011 Recurso: 846/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: despido: caducidad de la acción: Reclamación previa interpuesta 17 días hábiles después de la notificación de la sanción, en la que se confiere erróneamente al trabajador un plazo de 20 días desde su notificación para interponer demanda, cuando el plazo se hallaba suspendido y faltaban sólo 3 días hábiles para su consunción. La sentencia recurrida aprecia caducidad. Se revoca por no poderse apreciar la caducidad ya que la Administración indujo a error al trabajador. SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina de la Sala ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, que ha sido reiterada por la sentencia 17 de septiembre de 2009 . En estas sentencias se establece siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 193 y 194/1994 y 214/2002 - que "las normas sobre la incidencia de la reclamación previa sobre la caducidad de la acción han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución ", de forma que a la ahora de pronunciarse sobre la caducidad han de tenerse en cuenta también los preceptos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en concreto, su artículo 58 sobre los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas, sin que la Administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades, por haber inducido a error a los demandantes. De ahí que "no puede calificarse de razonable una interpretación que prima los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales", sino que, por el contrario, resulta razonable aplicar la regla del art. 58.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , conforme a la cual "la notificación, aun errónea, debió surtir efectos al interponerse la correspondiente demanda, que, por ello, quedaba dentro del plazo legalmente señalado".

STS 5 diciembre 2011 Roj: STS 8969/2011 Recurso: 1667/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: despido objetivo: validez, como medio de pago, de una transferencia bancaria efectuada el día antes del cese, a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el art. 53.1.b) ET de la puesta a disposición del trabajador de la cantidad objeto de indemnización por despido objetivo. Reitera doctrina: STS 22 abril 2010, RCUD 3449/2009 2.- La solución jurisprudencial a esta cuestión ya se ha efectuado por esta Sala en su reciente STS/ IV 22-abril-2010 (rcud 3449/2009 ), en que adopta idéntica postura (habiendo recibido el trabajador igual que en aquella el cheque indemnizatorio por despido objetivo procedente, y a su doctrina también aquí debemos estar. Se establece en la referida sentencia que " Como quiera que lo discutido es si la entrega de cheque bancario cumple el requisito de simultaneidad del despido con la puesta a disposición y visto que la entrega de la carta de despido y del cheque se produjeron al mismo tiempo, lo único que resta por decidir es si el cheque constituye un medio lícito de pago, a lo que se ha contestado afirmativamente en las resoluciones recaídas a propósito del despido reconocido improcedente y al efecto de exonerar del pago de salarios de trámite con la particularidad de que en el artículo 56.2 del

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Estatuto de los Trabajadores se prevé que la puesta a disposición se realice mediante la consignación en el Juzgado, requisito que, como se advierte en las sentencias citadas ha sido flexibilizado en los supuestos de entrega directa al trabajador. Por tanto lo único a resolver no es la naturaleza del trámite sino la naturaleza del documento utilizado como medio de pago y considerado el cheque plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores no existe razón para alterar su naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido, debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido, idéntico valor liberatorio ". 3.- Idéntica solución merece el supuesto enjuiciado, y con ello se viene a rectificar la doctrina unificada de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en el sentido de extender su aplicación al supuesto de pago mediante transferencia bancaria, que ha de ser considerada como medio de pago válido por su equivalencia a dinero en metálico, pues sin desconocer el contenido de la STS de 22-01-2008 -rcud 1689/07 - , que con cita de las SSTS de 21-03-2006 -rcud 2496/05 - y 25-05-05 , se señalaba que la transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador carece de previsión normativa y no la acepta como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador, lo cierto es que no existía -ni existe- razón alguna para dar a este medio de pago un trato distinto al otorgado al cheque bancario a los efectos examinados, pues ninguna duda cabe de que estamos ante un medio de pago más fiable incluso que aquel.

STS 23 diciembre 2011 Roj: STS 9195/2011 Recurso: 1334/ 2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: despido objetivo: reconocimiento de procedencia y consignación: error inexcusable: no tener en consideración la antigüedad que debe reconocer la empresa subrogada conforme al art.44 ET. Reitera doctrina:STS 5 de abril de 2011 (rcud. 3726/2010 ) SEGUNDO.- El recurso invoca el art. 122.3 LPL y la doctrina del STS de 24 de abril de 2000 , sosteniendo, en esencia, que la apreciación de la sucesión empresarial era cuestión interpretativa que no podía ser conocida por la empresa en el momento de la consignación. La cuestión así planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en nuestra sentencia de 15 de abril de 2011 (rcud. 3726/2010 ), en un supuesto que guarda enormes paralelismos con el

presente pues, no sólo se trataba de las mismas empresas demandadas y de trabajadoras

contratadas y despedidas en fechas muy próximas, sino que además se había aportado la

misma sentencia de contraste que ahora se utiliza en este recurso.

Sostuvimos entonces, con criterio que hemos de reiterar, que la sucesión empresarial

producida en virtud de la interpretación y aplicación del art. 44 ET -sobre lo que no incide el

recurso, que se limita a la cuestión de la excusabilidad del error de cálculo- impedía que

pudiera aceptarse la tesis del error excusable del empresario a la hora de efectuar el cálculo

de la indemnización debida, pues el artículo 44.1 del ET es terminante cuando señala que " el

nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social

del anterior ", lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los

efectos.

Añadíamos allí que, si bien el artículo 18 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center

contiene una alusión al "tiempo y formación consolidadas " que deben respetarse " a los

únicos efectos de la promoción profesional ", ello no tiene "nada que ver con la antigüedad en

general sino con el tema exclusivo de los ascensos. Pero si alguien pudiera interpretar que con

esa mención se está excluyendo el alcance de la subrogación impuesta por el artículo 44 del

ET , es jurídicamente evidente que tal interpretación llevaría a la nulidad y, en todo caso, a la

inaplicación de dicha cláusula convencional por contradecir lo establecido en un precepto de

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derecho necesario absoluto como es el artículo 44 del ET ".

STS 06 de Febrero del 2012 ROJ: STS 953/2012 Recurso: 4067/2010 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: Despido: Juzgado competente para consignar la empresa el importe de las indemnizaciones por despido improcedente, en los supuestos del art. 56-2 del E.T: es válido el depósito realizado ante el juzgado de lo social del lugar en que tiene su domicilio la empresa, y no sólo el efectuado ante el juzgado que va a ser luego el competente para conocer de la demanda de despido porque el trabajador decide interponerla ante él. Lo contrario sería tanto como dejar al arbitrio del trabajador la validez limitadora del depósito, pues le bastaría con interponer la demanda en el lugar del domicilio de la empresa demandada, para negar validez al depósito efectuado en el de la prestación de servicios, o viceversa. Reitera doctrina: SSTS 4 de noviembre de 2008 (Rec. 3932/2007 ) y 30 de Junio de 2011 (Rec. 4336/2010 ). SEGUNDO.- La cuestión planteada, determinación del Juzgado competente para consignar la

empresa el importe de las indemnizaciones por despido improcedente, en los supuestos del

art. 56-2 del E.T ., ya ha sido resuelta por esta Sala en sus sentencias de 4 de noviembre de

2008 (Rec. 3932/2007 ) y 30 de Junio de 2011 (Rec. 4336/2010 ) en sentido contrario a como

lo hace la sentencia recurrida que entiende que la empresa que realiza la consignación actúa

como demandante, lo que la obliga a consignar en el Juzgado del domicilio del trabajador o

en el de la prestación de servicios, solución que hemos considerado errónea, porque el hecho

de que se trate de una acto previo al proceso no impide la aplicación del artículo 10-1 de la

L.P.L ., dado el silencio que al respecto se contiene en el art. 56-2 del E.T .. En la primera de

las sentencia citadas señalamos: "Ante la disyuntiva de tener por válido el depósito realizado

ante el juzgado de lo social del lugar en que tiene su domicilio la empresa, o dar validez sólo

al efectuado ante el juzgado que va a ser luego el competente para conocer de la demanda de

despido porque el trabajador decide interponerla ante él, parece evidente que la alternativa

lógica es la primera. Pues el art. 10.1 LPL establece dos fueros alternativos para conocer de

las demandas de despido, a elección del demandante (el lugar de prestación de los servicios o

el del domicilio del demandado) y por ello el depósito efectuado en cualquiera de esos dos

lugares, debe tener la eficacia que le otorga el art. 56.2 ET ".

"Lo contrario sería tanto como dejar al arbitrio del trabajador la validez limitadora del

depósito, pues le bastaría con interponer la demanda en el lugar del domicilio de la empresa

demandada, para negar validez al depósito efectuado en el de la prestación de servicios, o

viceversa".

"A esa conclusión conduce la norma reglamentaria actual, y vigente en el caso que

examinamos, el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril (BOE de 12 de mayo) por el que se

"regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores", y que por

cierto contiene mecanismos de cooperación entre juzgados que permiten al beneficiario

disponer del importe consignado con solo acudir al Juzgado de su domicilio. Este regula ya

que en su artículo 11 los "Ingresos específicos en el orden social". Pero dispone tan solo que:

"Los depósitos y consignaciones que se realicen en el ámbito del orden jurisdiccional social

sin existencia previa de un procedimiento incoado, al amparo de lo dispuesto en el art. 56.2

del Estatuto de los Trabajadores , se ingresarán en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones

del Juzgado Decano o en aquélla que sea facilitada por el Juzgado de lo Social

territorialmente competente ". Con lo que sigue sin aclarar, que juzgado debe considerarse

competente territorialmente, cuando son distintos los lugares del domicilio de la empresa y el

de la prestación de los servicios. Por tanto es razonable, e incluso necesario, acudir al art.

10.1 LPL para resolver el interrogante, pese a que el depósito anticipado no sea propiamente

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un acto procesal, como destaca la sentencia referencial, aunque si de debe realizarse ante un órgano judicial". "Esta norma reglamentaria específica, que en modo alguno puede considerarse "ultra vires", excusa de acudir al art. 1.171 del Código Civil para determinar el lugar del depósito, como ha hecho la sentencia recurrida. Además, este precepto no regula el supuesto que examinamos y, en último extremo, conduce a la misma conclusión que vamos a aplicar en función de las normas específicas del orden laboral. Establece que "el pago deberá efectuarse en el lugar que hubiese designado la obligación" y que cuando esta designación no se hubiese expresado "en cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor", con lo que, no habiéndose precisado legalmente en que juzgado debe efectuarse el depósito, debería entrar en juego la regla final que se remite al domicilio del deudor, en este caso la empresa".

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STS 25 de Enero del 2012 ROJ: STS 758/2012 Recurso: 4329/2010 Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Resumen: Despido: indemnización: gratificaciones extraordinarias: en caso de prohibición de prorrateo por Convenio, los abonos mensuales en concepto de prorrateo de las mismas se consideran salario ordinario a efectos de calcular la indemnización por despido, pues lo contrario sería desconocer la fuerza vinculante de los convenicos colectivos. ( SSTS 19-9-2005 y 7-11-2005 , R. 4524/04 y 4526/04 ),

Esta Sala, abordando el mismo problema de fondo, aunque aquí tiene un reflejo concretado en el modo de cómputo del salario regulador de las consecuencias económicas del despido improcedente previstas en el art. 56.1.a ) y b) del ET (cuya determinación dentro del proceso de despido es perfectamente posible: por todas, STS 12-7-2006, R. 2048/05 ) e -insistimos- sobre la base de una normativa convencional diferente pero de idéntico contenido, tiene textualmente dicho: "La clave para decidir este litigio está, básicamente, en los artículos 31 del Estatuto de los Trabajadores y 31 y 34 del Convenio de la construcción aplicable. El primero de esos preceptos, al tratar de las gratificaciones extraordinarias a abonar, una con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra cuando se diga en el convenio colectivo o el pacto entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores, termina diciendo que "No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades". El legislador ha dispuesto en esta materia reglas que reservan a la ley una parte de la disciplina de las gratificaciones extraordinarias, como es el número de ellas y que una se abone con ocasión de las fiestas de Navidad; en lo que respecta al mes en que se deba abonar la otra gratificación, la cuantía de ambas y la posibilidad de un prorrateo en las doce mensualidades, se remite a lo que conste en la negociación colectiva, bien en el convenio colectivo aplicable, bien a través de acuerdos de empresa, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de esta condiciones, salvo cuanto tenga por objeto mejorar las que corresponden a los trabajadores. Así pues, y en lo que ahora interesa, el acuerdo individual entre empresario y trabajador para prorratear el abono de las gratificaciones extraordinarias en los doce meses del año no parece contar con la necesaria autorización legal para legitimarlo, en cuanto que el artículo 31 de los Estatutos de los Trabajadores reserva la ordenación de este aspecto a la negociación colectiva, lo que nos lleva al análisis de lo que en este campo se haya acordado, principalmente en lo que se refiere al modo y al tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, esto es, partiendo de la base de que debe distinguirse entre el periodo de devengo de las gratificaciones y el momento en que debe ser satisfechas" . Dicha sentencia seguía diciendo lo siguiente, perfectamente aplicable al presente caso como en seguida veremos: "El artículo 31 del Convenio de referencia establece que "El trabajador tendrá derecho exclusivamente a dos gratificaciones extraordinarias al año, que se abonarán en los meses de junio y diciembre, antes de los días 30 y 20 de cada uno de ellos, respectivamente". Por su parte, el artículo 34 del mismo pacto colectivo, al tratar del salario global, dispone que "Queda prohibido todo pacto por salario global, debiéndose abonar todos los devengos pactados en este convenio en las fechas previstas para cada uno de ellos, de tal manera que cualquier prorrateo de las gratificaciones extraordinarias (junio y diciembre) se considerará como salario o jornal ordinario correspondiente al periodo en que indebidamente se haya incluido en dicho prorrateo"; la única salvedad que consiente la cláusula convencional se refiere al supuesto de distribución variable de la jornada, que no es el que ahora nos ocupa (...). Aceptar la tesis contraria (...) supondría desconocer la fuerza vinculante de los convenios colectivos, reconocida en el artículo 37.1 de la Constitución y en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores " ( SsTS 19-9- 2005 y 7-11-2005 , R. 4524/04 y 4526/04 , en doctrina

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reiterada en la precitada de 8-3-2006, R. 958/05 . Solución contraria puede verse, precisamente porque el Convenio no prohibía el prorrateo, en nuestra sentencia de 18-5-2010, R. 2973/09 ).

STS 24 de Enero del 2012 ROJ: STS 590/2012 Recurso: 1413/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: Ejecución: En las sentencia de despido improcedente se contienen dos condenas distintas, una referida a una obligación de hacer, que es la readmisión del trabajador cuando, como en el caso que nos ocupa, la empresa no ejercita la opción legal que se le concede en ella, y otra de abono de una cantidad concreta, líquida, que son los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia. El transcurso de 3 meses (art. 277 LPL) sólo supone la prescripción de la acción de ejecución de despido, pero no de la acción de ejecución de salarios de tramitación, que prescribe al año

.- Hemos de partir entonces de que en las sentencia de despido improcedente se contienen dos condenas distintas, una referida a una obligación de hacer, que es la readmisión del trabajador cuando, como en el caso que nos ocupa, la empresa no ejercita la opción legal que se le concede en ella, y otra de abono de una cantidad concreta, líquida, que son los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia. En esa situación, el artículo 277 LPL exige que la ejecución de la parte correspondiente a la obligación de hacer, la readmisión, si se entiende incumplida, se lleve a cabo en la forma que exige el artículo 226 LPL , esto es, a través de la solicitud del incidente de no readmisión, devengándose salarios de tramitación distintos de los inicialmente fijados en la sentencia. Sólo para éstos y para la propia acción de ejecución referida a la readmisión, el artículo 277 LPL establece la forma y plazos en los que esa acción ejecutiva ha de plantearse, limitándose esos salarios de tramitación cuando se ejercita dicha acción dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia, entendiéndose ésta producida "por ministerio de la Ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término para interponerlos, con independencia a éstos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuándo sea notificada ( STS 4ª, 5 de julio de 2.011, recurso 2603/2010 )". 3.- Pues bien, una vez realizado el cómputo de los tres meses en la forma indicada, desde la firmeza de la sentencia de despido que se intenta ejecutar, la prescripción especial que en él se contiene únicamente podrá proyectarse sobre el eventual incumplimiento de la obligación de hacer que se dice incumplida, esto es, la readmisión, de manera que todo lo que se refiera al percibo de la indemnización que se corresponda con la ausencia de tal readmisión estará prescrito si se pide más allá de los tres meses, como ocurre en este caso, y no se haya acreditado la interrupción de ese plazo de prescripción. 4.- Pero los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificación de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, como antes se dijo, de manera que para el ejercicio de la acción de ejecución a ellos referida se habrá de estar a lo que se dispone con carácter general para tal tipo de condenas, esto es, al artículo 241.1 LPL ; en el que se dice que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 277, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda ..." y se añade en el número 2 que "en todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de reclamar la entrega de sumas de dinero será de un año". 5.- En conclusión, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida infringió los preceptos que se han analizado en los puntos anteriores, puesto que declaró

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prescrita la acción de ejecución de la sentencia de despido improcedente que se dictó a favor de la demandante, en todos su extremos, al haberse presentado más allá de los tres meses a que se refiere el artículo 277.2 LPL , cuando debió distinguirse, como se ha razonado antes, entre la no readmisión y la indemnización que de ella se derivase, y los salarios de tramitación contenidos en la sentencia, que sí resultarían susceptibles de ser ejecutados, al haberse presentado la petición o acción para ello antes de que transcurriese un año, a contar desde la firmeza de la sentencia.

ELECCIONES SINDICALES

STS 07 de Febrero del 2012 ROJ: STS 970/2012 Recurso: 114/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: elecciones sindicales: imposibilidad de agrupar distintos centros de trabajo con menos de 50 trabajadores al objeto de convocar unitariamente elecciones a Comité de Empresa. Reitera doctrina: Sala en la STS de 28 de mayo de 2009 (Rec. 127/2008 ), STS de 20 de febrero de 2008 (Rec. 1/77/2007 ) en la que, extendiendo la doctrina sentada para la elección de delegado de personal en las SSTS de 31 de enero de 2001, Rec. 1/1959/2000 dictada por el Pleno de la Sala y de 19 de marzo de 2001, Rec. 1/2012/2000 ,

A los anteriores argumentos añade los siguientes la STS de 20 de febrero de 2008 (Rec. 1/77/2007 ), al denegar la agrupación de centros de trabajos regidos por el artículo 62 del Estatuto de los Trabajadores : "Para las SSTS 31/01/00 y 19/03/01 , no cabe agrupar centros de trabajo de entre 6 y 10 trabajadores para la elección de Delegado de Personal; como tampoco cabe agrupar los centro de trabajo para la elección del Comité de Empresa, salvo en los supuestos legalmente previstos. Y al efecto se argumenta que la solución contraria «es ciertamente atractiva en línea de principios ..., por ser evidentemente más favorecedora del derecho de representación de los trabajadores en la empresa», que proclama el art. 129.2 CE , pero «no debe olvidarse que el precepto constitucional contiene solo una declaración programática cuya concreción y desarrollo es competencia exclusiva del Legislador ordinario, que los Tribunales de Justicia no pueden invadir ... Habrá que estar pues, "de lege data", al modelo de representación que, por lo que a los delegados de personal se refiere, aparece plasmado en el art. 62 ET ». Otra solución -se añade- «conduciría a un sistema representativo muy distinto del previsto en la Ley o, en todo caso, a una desmesurada y no autorizada ampliación del mismo. Amén de que permitir la agrupación de centros de tamaño reducido por voluntad de los sindicatos promotores, que es lo que se pretende en el recurso, sería tanto como despojar a los trabajadores de los centros que ocupan entre 6 y 10, de la facultad soberana que les otorga el art. 62 ET de ser ellos los únicos que pueden decidir por mayoría si celebran o no elecciones, para imponérselas desde fuera, aun en contra de su voluntad».

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ENFERMEDAD PROFESIONAL

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STS 24 de Enero del 2012 ROJ: STS 966/2012 Recurso: 813/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: Enfermedad profesional: responsabilidad civil: exposición al amianto. Teoría de la creación o incremento del riesgo. La exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual . La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo , para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias " y que, en cuanto a la carga de la prueba, " ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] " y que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente . Reitera doctrina: STS/IV 30-junio-2010

5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, " la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte ". 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), " la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ". Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ", que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias " y que,

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en cuanto a la carga de la prueba, " ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] " y que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ". 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira ".

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STS 30 de Enero del 2012 ROJ: STS 1199/2012 Recurso: 1607/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: Enfermedad profesional: responsabilidad civil: existencia. Exposición al amianto desde 1.976 a 1.983. Exposición al amianto del trabajador que desencadenó la enfermedad profesional, el mesotelioma sarcomatoide que terminó con la vida del causante. Relación de causalidad: la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal Reitera doctrina: STS de 16 de enero de 2.012 (recurso 4142/2010 ) la STS de 24 de enero de 2.012 (recurso 813/2011 ) y 18 de mayo de 2.011 (recurso 2621/2010)

STS 14 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1533/2012 Recurso: 2082/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: enfermedad profesional: responsabilidad civil: existencia: exposición al amianto. El centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, así como, por otra parte, que resulta indubitado que la incapacidad del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante largos años. Relación de causalidad: la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal. Reitera doctrina: STS 18 mayo 2011 (rcud. 2621/2010 ) -

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO

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STS 28 noviembre 2011 Recurso: 4742/2010 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: ERE: Interpretación acuerdo conforme normas de interpretación de los contratos: arts.1281 y ss CC. Interpretación literal y basada en la intención de los contratantes: obligación empresarial de reponer las prestaciones por desempleo consumidas durante las suspensiones contractuales acordadas en los expedientes de regulación de empleo pactados en la misma empresa. (Cláusula de legalidad reconocida por el art.3 de la Ley 27/09)

FINIQUITO

STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 9082/2011 Recurso: 107/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: finiquito: despido por causas objetivas en que se le comunica el cese al trabajador sin preaviso alguno; se le entrega la indemnización -20 días por año de servicio-, el importe del preaviso y la liquidación de partes proporcionales; y se le pone a la firma un documento de saldo y finiquito, que en el caso de los presentes autos contiene la declaración de que «el empleado manifiesta expresamente que

queda saldada, finiquitada, extinguida y totalmente rescindida en ese momento la

relación laboral que hasta la fecha indicada venía manteniendo con la empresa, no

teniendo nada más que reclamar a la empresa por ningún concepto». No existen voluntad extintiva del trabajador, el finiquito en estas condiciones carece de eficacia liberatoria pues no tiene contenido transaccional alguno. Reitera doctrina: SSTS 28/04/04 -rcud 4247/02 -; y 18/11/04 -rcud 6438/03 SEGUNDO.- 1.- Sobre el concepto del llamado «recibo de saldo y finiquito» se ha señalado por esta Sala que el finiquito es - conforme al DRAE- «remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas». Y desde un prisma estrictamente laboral, se ha venido conceptuando como finiquito, aquel documento, no sujeto a "forma ad solemnitatem", que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la "cantidad saldada" no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador» ( SSTS -SG- 28/02/00 -rcud 4977/98 -; ... 13/05/08 -rcud 1157/07 -; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; 11/11/10 -rcud 1163/10 -; y 22/03/11 -rcud 91-). 2.- Acerca de su eficacia liberatoria y extintiva se ha mantenido que «1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. 2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral. 3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario. 4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. 5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del

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documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo» ( SSTS 24/06/98 -rcud 3464/97 -; 22/11/04 -rec. 642/04 -; 13/05/08 -rcud 1157/07 -; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; y 14/06/11 -rcud 3298/10 -). Y que por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. Y que esa eficacia jurídica no supone en modo alguno que la formula de «saldo y finiquito» tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción ( SSTS 18/11/04 -rcud 6438/03-, con cita de muchas otras anteriores ; ... ; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; 19/10/10 -rcud 270/10 -; 11/11/10 -rcud 1163/10 -; y 22/03/11 -rcud 804/10 -). 3.- Más en concreto se ha dicho sobre la necesaria voluntad extintiva, que para que el documento denominado finiquito produzca el efecto extintivo del contrato, es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral, puesto que «para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario» ( SSTS 28/10/91 -rcud 1093/90 -; 31/03/92 -rcud 1009/91 -; ... ; 07/12/04 - rcud 320/04 -; 13/05/08 -rcud 1157/07 -; y 21/07/09 -rcud 1067/08 -). Aunque, ciertamente, la expresión del consentimiento, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según requiere el art. 1262 CC ( SSTS SG 28/02/00 -rcud 4977/98 -; ... ; 18/11/04 -rec. 6438/03 -; 26/02/08 -rcud 1607/07 -; 13/05/08 -rcud 1157/07 -; 11/06/08 -rcud 1954/07 -; ...). 4.- En relación con la irrenunciabilidad de derechos se ha dicho que una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo, y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-. Una limitación al efecto, violaría el derecho [ art. 49.1 ET ] a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil que sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes ( SSTS SG 28/02/00 -rcud 4977/98 -; y 28/04/04 - rec. 4247/02 -. Reproducidas por muchas otras posteriores). Pero -y esto es decisivo- «los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción [ art. 1809 CC , en relación con los arts. 63 , 67 y 84 LPL ] [...]. Desde esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen [...] de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia [...], sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia» (Referidas -en concreto- a finiquito en despido, SSTS 21/07/09 -rcud 1067/08 -; 19/10/10 -rcud 270/10 -; 11/11/10 -rcud 1163/10 -; 22/03/11 -rcud 804/10 -; y 14/06/11 -rcud 3298/10 -). 6.- Sobre su control judicial la doctrina de la Sala mantiene que el finiquito viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca [ art. 1261 CC ], ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o

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perjudique a terceros ( SSTS 28/02/00 SG -rcud 4977/98 -; 24/07/00 -rcud 2520/99 -; y gran parte de las citadas en los apartados anteriores). 7.- Finalmente, respecto de sus reglas interpretativas, la doctrina de la Sala afirma que por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan . Y que es posible que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 del CC . De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados (próximas en el tiempo y con cita de muchas resoluciones anteriores, SSTS 26/06/07 -rcud 3314/06 -; 13/05/08 -rcud 1157/07 -; 11/06/08 -rcud 1954/07 -; 21/07/09 -rcud 1067/08 -; y 10/11/09 -rcud 475/09 -).

FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

STS 26 de Diciembre del 2011 ROJ: STS 9295/2011 Recurso: 1482/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: la cobertura del FOGASA alcanza a una indemnización por despido reconocido como improcedente en la comunicación escrita del empleador y reclamada por el trabajador en vía judicial, pero no en procedimiento de despido sino en uno de reclamación de cantidad. Reitera doctrina: STS de 13-4-2010, rec. 3126/2009

TERCERO.- La doctrina ajustada a derecho se contiene, afirma con acierto el Ministerio Fiscal, en la sentencia de contraste, que recoge una amplia referencia de las más modernas sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo resolviendo supuestos prácticamente iguales. En esencia, desde la STS de 4 de mayo de 2.009 (recurso 2062/2008 ) venimos afirmando que en casos como el presente, en el que no hay controversia alguna sobre la improcedencia de despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y comunicada por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada, sin que la falta de ejercicio de esta acción pueda producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por ley. No tenía sentido pues en estos casos reclamar una calificación del despido sobre la que no existía discrepancia. Siendo ello así, es claro que la reacción frente al posterior impago parcial de la indemnización reconocida, no tendría ya que canalizarse a través de un proceso por despido no iniciado, sino en el ordinario de reclamación de cantidad. Como se afirma en nuestra STS de 13-4-2010, rec. 3126/2009 , citada en la sentencia de contraste, la interpretación del artículo 33.2 ET en supuestos como ésta ha determinado que se admita como título habilitante para poner en marcha el mecanismo de garantía y la responsabilidad del FOGASA tanto la propia sentencia de despido, como la dictada en el procedimiento ordinario posterior incluyendo la condena al pago de la indemnización por despido improcedente. Con esa idéntica doctrina la anterior STS de 3 de febrero de 2009 (rcud. 2226/2008 ) establecía en el mismo sentido que "es evidente que ni el art. 33.2 del

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Estatuto ni el art. 19.2 del Real Decreto 505/1985 , exigen que la sentencia que sirva de base a la reclamación al Fondo haya de ser dictada en causa por despido, sino únicamente que la cantidad haya sido reconocida en sentencia" ( STS de 6 de julio de 2009, rcud. 1477/2008 EDJ2009/166010 ), que ha sido seguida por las STS de 10 de junio (rcud. 2761/2008 ), 22 de junio (rcud. 1960/2008 ), 12 de junio (rcud. 3175/2008 ), 6 de octubre (rcud. 358/2009 ) y 27 de octubre de 2009 (rcud. 582/2009 ).

GARANTÍA DE INDEMNIDAD

STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 8973/2011 Recurso: 188/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: garantía de indemnidad: trabajadores contratados para Correos y Telégrafos SA con carácter temporal, que han reclamado por despido contra dicha entidad, que se les ha excluido de las listas de contratación por haber formulado dicha reclamación, que solicitan que se declare que tal conducta vulnera la garantía de indemnidad y solicitan una indemnización de daños y perjuicios , que cuantifican en el importe del salario dejado de percibir por cada día que les hubiera correspondido ser contratadas. No procede detraer las cuantías obtenidas por prestación de desempleo, puesto que se trata de una prestación indebida. Reitera doctrina: STS 19 de julio de 2010, (recurso 540/09) La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 540/09 , invocada como contradictoria, en la que se razona lo siguiente: "La doctrina correcta en este punto es la contenida en la resolución recurrida. Los trabajadores que percibieron la prestación (o el subsidio) de desempleo lo cobraron a causa de una conducta de la empresa que no estuvo ajustada a derecho, ya que durante el tiempo al que las aludidas percepciones por desempleo se refieren aquéllos debieron haber estado trabajando, de tal manera que, al privárseles de la ocupación durante ese tiempo, han experimentado un doble perjuicio: por un lado, que se han visto obligados a solicitar una prestación que de otra forma no habrían tenido que pedir, y han consumido tiempo de tal prestación o subsidio, tiempo que verán restado del de otras a las que pudieran tener derecho en el futuro; y por otro, que la percepción correspondiente durante ese tiempo por la situación de desempleo es cuantitativamente menor que la que les habría correspondido por el salario del que se vieron privados por la conducta de la empresa. Respecto del enriquecimiento injusto que -se dice- experimentarían los trabajadores si no se detrajeran de sus salarios las cantidades percibidas en concepto de desempleo, ello solamente tendría lugar si, además de la percepción salarial, quedaran definitivamente formando parte de su patrimonio las percepciones por desempleo. Pero como esas percepciones han llegado a convertirse en indebidas, al ser incompatibles con el trabajo ( art. 221.1 LGSS ) -y, consiguientemente, con el salario correspondiente a ese trabajo del que indebidamente se les privó- lo que procede será la devolución, a cuyo fin deberá ponerse el hecho en conocimiento del correspondiente Servicio Público de Empleo".

GRAN INVALIDEZ

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STS 17 de Enero del 2012 ROJ: STS 757/2012 Recurso: 4351/2010 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Gran invalidez; cuantía del complemento mensual a percibir por la demandante por la gran invalidez reconocida, . La sentencia entendió que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.4 del TRLGSS, el importe del complemento del declarado en situación de gran invalidez será equivalente al resultado de sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente, sin que en ningún caso el complemento señalado pueda tener un importe inferior al 45% de la pensión percibida por el trabajador, sin el complemento. La suma resultante de los cálculos no ha de multiplicarse por doce y dividirse por catorce, sin que puede extraerse tal conclusión de la literalidad y finalidad del precepto. Reitera doctrina: STS de 16 de junio de 2010, recurso 3774/09 , Interpretación de las normas de SS: no procede su interpretación restrictiva: , deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho.

a cuestión ha sido ya resulta por esta Sala en la sentencia de 16 de junio de 2010, recurso 3774/09 , invocada como contradictoria, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la siguiente argumentación: "2.- Como ya se ha señalado, la sentencia recurrida parte de la consideración de entender que el complemento así regulado ha de entenderse referido al período de un año, y como la base mínima de cotización incluye la prorrata de pagas extraodinarias, será preciso - dice- recalcular el importe del complemento de manera que su importe anual tenga en cuenta las pagas extraodinarias, por lo que estima -siguiendo el criterio de la Entidad Gestora- que antes de aplicar los porcentajes del 45% y del 30% respectivamente, tanto la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante como la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la incapacidad permanente, deben multiplicarse por 12 y dividirse por 14. 3.- Lo cierto es, sin embargo, que de la lectura del precepto controvertido no se desprende la interpretación que efectúa la sentencia recurrida. En efecto, nada se dice con respecto a que el importe del complemento "ha de entenderse referido al importe de un año", ni tampoco hace la más mínima mención a que deba "recalcularse" teniendo en cuenta las pagas extraodinarias. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, el precepto es claro y terminante, de modo que no suscita duda alguna. Hace referencia a los porcentajes del 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y al 30% de la última base de cotización del trabajador, sin ningún otro añadido ni consideración, por lo que ha de estarse a la literalidad del precepto ( artículo 3.1 del Código Civil ). 4.- Conviene por otra parte destacar, que el artículo 2.2 de la propia Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social, ha introducido otra modificación legal en el mismo artículo 139 de la Ley General de la Seguridad Social , con objeto de establecer una cuantía mínima para la pensión por incapacidad permanente total,

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concretamente, añadiendo el siguiente párrafo al número 2 del precepto : "La cuantía de le pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podría resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento." Aquí si que el Legislador ha introducido, expresamente, el elemento anual al referirse a la base mínima de cotización para el cálculo de la pensión mínima, por lo que cabe entender que si para el cálculo del complemento para la Gran Invalidez no lo ha utilizado, cuando es la misma norma y precepto - artículo 2 de la Ley 40/2007 - la que ha llevado a cabo ambas modificaciones, es que para dos supuestos diferentes ha establecido también dos regulaciones distintas. 5.- Finalmente, conviene también señalar, que en nuestras recientes sentencias de 17 de enero de 2009 , 13 de julio de 2009 y 17 de julio de 2009 (rec. 1354/2008 y 4109/2008 )), al tratar -como aquí acontece- de un supuesto de prestación de seguridad social, ya recordábamos la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en su Sentencia de 27 de diciembre de 1988 , con cita de la sentencia de 3 de junio de 1.975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, "es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho"; doctrina ésta, contraria a una interpretación de carácter restrictivo como la que mantiene la sentencia recurrida.".

HORAS EXTRAORDINARIAS

STS 07 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1505/2012 Recurso: 2395/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Horas extraordinarias: Convenio Estatal de Empresas de Seguridad: plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable: para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. Dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan.

CUARTO .- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses. El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas." . El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por

hora efectiva trabajada de 0'74 � durante los sábados, domingos y festivos para el año

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2005. Este plus ascenderá a 0'77 � para el año 2006, 0'80 � para el año 2007 y 0'83 � para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta..." . El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio." . Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones. Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias - realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.

STS 01 de Marzo del 2012 ROJ: STS 1504/2012 Recurso: 4478/2010 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: Horas extraordinarias: Convenio Estatal de Empresas de Seguridad: plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable: para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. Dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan.

3.- Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora

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ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

INCAPACIDAD PERMANENTE

STS del 24 de Enero del 2012 ROJ: STS 746/2012 Recurso: 895/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: incapacidad permanente: cotización a RGSS y RETA. Trabajador que causa la prestación de IP en el RGSS en el que reúne todos los requisitos para causar el derecho, sin que precise el cómputo de las cotizaciones al RETA para generar tal derecho, con lo cual no le es exigible el requisito de estar al corriente en el pago de las prestaciones. B.- Para clarificar y solucionar la cuestión planteada conviene recordar las normas que regulan en nuestro Sistema de Seguridad Social el cómputo recíproco de cotizaciones entre los distintos regímenes que lo componen, que fundamentalmente se encuentran contenidas en el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril. En el artículo 4 de este R.D . se establece: "1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma. 2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior. No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización". Las disposiciones transcritas se corresponden con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos. Resumidamente, podría decirse que las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el nº

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2 del citado art. 35 y dispone el art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes "podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...", precepto cuyo nº 2 reitera que la pensión será reconocida por "el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones", lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior. C.- Sentado lo anterior, procede abordar la interpretación de la controvertida Disposición Adicional Trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: "En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena". "A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta". Como refiere la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26-07-2011 (rcud. 2088/2010 ), " puede observarse que esta disposición en primer lugar se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28-2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste "aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...", con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla, cual ocurre en el caso que nos ocupa".

INCAPACIDAD TEMPORAL

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STS 26 de noviembre de 2011 Roj: STS 8806/2011 Recurso: 422/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: incapacidad temporal: (art.131 bis LGSS) en la redacción dada por la Ley 40/07) tras el agotamiento del período máximo de 545 días en situación de IT, si el trabajador continua necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda , abonándole las prestaciones de IT hasta su calificación, aún cuando se declare que su estado no es constitutivo de incapacidad permanente.- Reitera doctrina: STS de 1 de diciembre de 2003, recurso 3569/02

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto que guarda similitud con el ahora debatido y lo ha hecho en sentencia de 1 de diciembre de 2003, recurso 3569/02 , en la que ha razonado lo siguiente: "El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades: 1a) Extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección. 2a) Mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente. 3a) Otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención a lo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual "también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128". La primera opción, debe excluirse, porque sería contrario a los fundamentos del sistema excluir la protección de una situación de necesidad por el hecho de que las entidades encargadas de iniciar el procedimiento de calificación de la incapacidad permanente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el servicio público de salud competente y la mutua, de conformidad con los artículos 4 del Real Decreto 1300/1995 y 3 y 5 de la Orden de 18 de enero de 1996) no lo hayan hecho, sin que la posibilidad de que el interesado pueda instar esa calificación justifique el desplazamiento hacia él de los efectos de esa omisión, especialmente cuando se ha aplicado la prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal para poder efectuar una calificación más ajustada a la situación clínica del interesado. Tampoco puede aplicarse la tercera solución, porque la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4o de la Ley General de la Seguridad Social ; norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto "en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación". Esta solución supondría además la aplicación del procedimiento de calificación con el plazo de resolución que hoy prevé el Real Decreto 286/2003 ; demora que lógicamente debería excluirse si ya no se abonan las prestaciones de incapacidad temporal. Por ello, la solución más conforme a las finalidades de la norma es la de entender que también en el supuesto de superación del plazo máximo de la prórroga extraordinaria se aplica la regla del párrafo tercero del número 3 del artículo 131. bis de la Ley

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General de la Seguridad Social , que prevé que "en los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta". Es cierto que el párrafo segundo del número 2 del artículo 131.bis fija un plazo máximo de treinta meses. Pero, como ya se ha dicho, ese plazo se concede para que en él se proceda a la calificación de la incapacidad permanente. Por otra parte, es importante poner de relieve que la regla del artículo 131.bis.3.3o sobre el plazo máximo no va dirigida al interesado, que ningún poder tiene en el procedimiento de calificación, sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calificación, que "podrá retrasarse por el período preciso", pero sin rebasar "en ningún caso" los treinta meses mencionados. No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calificación". La regulación actual de la cuestión aparece en el artículo 131 bis de la LGSS, apartado 2, redactado por Ley 40/07, de 4 de diciembre . Dicho precepto dispone que "cuando se extingue por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del artículo 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado, a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda". A la vista de la actual regulación y de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala, parcialmente transcrita con anterioridad, forzoso el concluir que tras el agotamiento del período máximo de 545 días en situación de IT, si el trabajador continua necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda , abonándole las prestaciones de IT hasta su calificación, aún cuando se declare que su estado no es constitutivo de incapacidad permanente. La ejecución de la sentencia dictada que condena al abono de la prestación de IT hasta la concurrencia de causa legal de extinción ha de ser interpretada en el sentido anteriormente señalado

STS 18 de Enero del 2012 ROJ: STS 753/2012 Recurso: 715/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: Incapacidad temporal: alta por agotamiento de plazo máximo, los efectos de la IT persisten tras el alta durante los 4 días siguientes, hasta en tanto el beneficiario no ejerza el derecho a impugnar el alta o transcurra dicho plazo sin ejercitarlo. Los efectos del alta médica no quedan fijados en la misma fecha de la resolución, pues para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, (art.57 Ley 30/92) que impone su inmediata ejecutividad.

Cuando se ha agotado el periodo de duración de 365 días, la declaración de alta médica se halla sometida a un régimen específico, dispuesto en el art. 128.1 a) LGSS . En tales casos será siempre el INSS el competente para adoptar tal decisión, pudiendo optar entre la prórroga de la situación de incapacidad temporal (por un máximo de 180 días más y siempre que se prevea que en ese plazo se producirá el alta médica), la calificación de la situación como incapacidad permanente, o el alta médica por curación. En este último supuesto, la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS , de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la

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inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora Lógicamente, ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad. En todo caso, el precepto establece literalmente que " Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal ". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, como la parte recurrente pretende.

STS 06 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1357/2012 Recurso: 1995/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: incapacidad temporal: (art.131 bis LGSS) en la redacción dada por la Ley 40/07) tras el agotamiento del período máximo de 545 días en situación de IT, si el trabajador continua necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda , abonándole las prestaciones de IT hasta su calificación, aún cuando se declare que su estado no es constitutivo de incapacidad permanente.- Reitera doctrina: STS de 1 de diciembre de 2003, recurso 3569/02, 23 de noviembre de 2011, recurso 1422/11 y 7 de diciembre de 2011, recurso 1499/11 .

STS 07 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1360/2012 Recurso: 1456/2011 Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Resumen: Incapacidad temporal RETA: el artículo 2 de la Orden de 21 de marzo de 1974 habrá de interpretarse de manera armónica con la normativa posterior y afirmar que cuando se trata de distintos procesos patológicos los que originaron la primera y la segunda baja, será el correspondiente facultativo de los Servicios Públicos de Salud el competente para otorgar la segunda " Reitera doctrina: STS 30-1-2012, (R. 111/2011).

TERCERO.- 1. Con el fin de lograr la mejor comprensión del complejo problema cuestionado en el recurso conviene transcribir tanto el precepto directamente aplicado en la sentencia impugnada (sobre cuya vigencia no plantea duda alguna ni el Ministerio Fiscal ni ninguna de las partes implicadas, e incluso el INSS, según vimos, la invoca expresamente como infringida), como las más modernas normas con posible incidencia en el litigio, en especial la Disposición Adicional Primera del RD 1117/1998 (también los arts. 128 y 131 bis LGSS ,

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como luego veremos), ya que así mismo se denuncia como indebidamente aplicada. Se trata, en primer lugar, del art. 2º de la Orden de 21-3-1974 (BOE 19-4-74), que dice así: "Durante un período, que será determinado por la Inspección de Servicios Sanitarios y que no podrá ser inferior a seis meses, la baja médica de los trabajadores que hayan sido dados de alta de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, corresponderá a dicha Inspección". El art. 1º de la misma Orden ministerial, "por la que se regulan determinadas funciones de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en materia de altas médicas" (hacemos la precisión para distinguir esta disposición -numerada en el BOE como 8069- de otra Orden Ministerial de la misma fecha, publicada también el BOE del 19-4-1974 con el nº 8068, pero referida a cuestiones sin relación directa en este proceso, aunque solo sea porque en nuestro caso el demandante estaba afiliado al RETA y esa otra Orden modificaba determinados preceptos de una disposición anterior -la Orden de 13/10/1967, sobre la prestación de ILT [hoy IT] en el Régimen General de la Seguridad Social), atribuye a la "Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social" la posibilidad de decretar el alta médica de los trabajadores que se encuentren en IT (art. 1º.1), lo que determinará la extinción de esa situación (art. 1º.2), sin perjuicio de que tales Servicios continúen prestando al trabajador la asistencia sanitaria que, sin requerir una nueva baja médica, aconseje su estado (art. 1º.3). Por otra parte, la Disposición Adicional Primera del RD 1117/1998, de 5 de junio (BOE 18-6-98), que modificó el RD 575/97, bajo el título de "Expedición de bajas médicas, cuando previamente se haya expedido alta médica por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social", decía así: "Cuando en un proceso de incapacidad temporal se haya expedido el parte médico de alta por los servicios médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, durante los seis meses siguientes a la fecha en que se expidió aquélla, los correspondiente partes médicos de baja, únicamente podrán ser expedidos por la Inspección Sanitaria del correspondiente Servicio Público de Salud, en relación al proceso patológico que originó el alta". 2. Parece claro, en primer lugar, que este último precepto (la DA 1ª RD 1117/98 ), salvo en la importante contribución que ha de aportar para la mejor comprensión de la cuestión debatida, poca incidencia ha de tener en su resolución, o al menos no resultaría determinante para la solución que se adopte, si partimos de que, como explica el breve preámbulo de la propia norma, su principal objetivo, tras la incorporación por la Ley 39/1996 de un segundo párrafo al apartado 1 del art. 131 bis de la LGSS (que es la norma legal vigente tanto en la fecha de la primera baja, como en la de su alta y en la de la segunda baja acontecida en estas actuaciones), no era otro que "lograr una mayor coordinación entre las áreas sanitarias y la entidad responsable del pago de la prestación económica". Es decir, tanto la DA transcrita como todo el RD 1117/98, según ya reconoció esta Sala en la citada sentencia de 17-5-2006, R. 590/05 , "regula la coordinación de funciones concurrentes que en esta materia tienen los distintos Servicios de Salud y el Instituto Nacional de la Seguridad Social". Ese segundo párrafo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS (que pasó a ser el 3º tras la DA 48ª de la Ley 30/2005 ), también en la redacción en vigor cuando se produjeron los hechos enjuiciados, establecía que "Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los Servicios Públicos de Salud, los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social podrán expedir el correspondiente alta médica en el proceso de incapacidad temporal, a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social y en los términos que reglamentariamente se establezcan". Por el contrario, como igualmente dijimos en aquélla misma STS 17-5-2006 , la Orden de 21-3-1974 "regula las relaciones de subordinación existentes entre los facultativos de los Servicios de Salud y la Inspección Médica u organismo equivalente que en cada uno de ellos pueda existir". Desde esta perspectiva pues, pese a que, al menos en apariencia, pudiera entenderse totalmente incompatible con nuestro actual ordenamiento la mencionada Orden ministerial, ya que regulaba determinadas funciones de la Inspección de los Servicios Sanitarios de la

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Seguridad Social cuando éstas -las funciones- ni siquiera habían podido ser transferidas a las entonces inexistentes Comunidades Autónomas, lo cierto y relevante es que cabe su -de la Orden- integración en el actual sistema por vía interpretativa, si reparamos, por un lado, en que no ha sido expresamente derogada por ninguna norma posterior de igual o superior rango y, por otro, en que la atribución competencial que, sobre el control de una nueva baja médica dentro de los seis meses siguientes al alta decretada por aquélla Inspección, se hacía en esencia a la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social a los exclusivos efectos de extinguir el subsidio o prestación económica (tal era la consecuencia prevista de modo expreso en el nº 1 del art. 10 de la Orden de 13-10-1967, a la que se remite el nº 2 del art. 1º de la propia Orden de 21-3- 1974) generada por la imposibilidad de obtener rentas de trabajo a causa de una dolencia o lesión determinada. Pero es que, de cualquier manera, es decir, tanto si aceptamos la plena vigencia de la Orden de 21-3-1974 como si, por hipótesis, la consideráramos tácitamente derogada por la normativa posterior respecto al problema que nos ocupa, la solución sería idéntica porque lo que no puede admitirse es que la Orden del 74, que, como dijimos en el ya citado precedente, a diferencia de otras normas, "regula relaciones ad intra " ( TS 17-5-2006 , FJ 2º. 4), prohiba o impida a los beneficiarios, como norma general y al margen de situaciones fraudulentas que aquí ni siquiera se mencionan, obtener una baja de su médico de cabecera cuando la nueva dolencia que les aqueje nada tenga que ver con aquella otra patología de la habían sido dados de alta por la Inspección. La limitación competencial que se deriva de la Orden de 1974, como sostiene con acierto la sentencia impugnada, "solo adquiere sentido cuando la nueva baja se emite por la misma enfermedad que dio lugar a la primera", tal como sin duda estableció después la Disposición Adicional Primera del RD 1117/1998 al relacionar expresamente la obligada intervención en estos casos de los servicios médicos adscritos al INSS con el "proceso patológico que originó el alta", y tal y como se desprende igualmente de los arts. 128.1.a) y 131 bis de la LGSS , tanto antes como después de las últimas modificaciones operadas por las Leyes 26/2009 (DF 3ª.5) y 35/2010 (DA 19.2).

STS 21 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1553/2012 Recurso: 2492/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: Incapacidad temporal: tras el agotamiento del período máximo de 545 días en situación de incapacidad temporal, si el trabajador continua necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda, abonándole las prestaciones de incapacidad temporal hasta su calificación". Por ello, "la ejecución de la sentencia dictada que condena al abono de la prestación de incapacidad temporal hasta la concurrencia de causa legal de extinción ha de ser interpretada en el sentido anteriormente señalado". Reitera doctrina: SSTS de 23 de noviembre , 7 de diciembre de 2011 y 6 de febrero de 2012 .

INTERESES DE DEMORA

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STS 29 de Diciembre del 2011 ROJ: STS 9340/2011 Recurso: 4727/2010 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: intereses de demora: contrato de seguro art.20.8 LCS: no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". Modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos -. No debe efectuarse desde la fecha del hecho causante sino desde la fecha de la resolución que estableció el carácter definitivo de la invalidez con reconocimiento del grado de incapacidad correspondiente. Es doctrina consolidada que supone la inaplicación de la excepción del art.20.8 LCS, pues no hay oposición razonable

TERCERO.- 1.- En relación con este segundo punto sobre el que sí que se ha apreciado la existencia de contradicción entre las dos sentencias comparadas, la entidad recurrente denuncia como infringida por la sentencia recurrida lo dispuesto sobre los intereses moratorios en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro , y en concreto la aplicación de la excepción contenida en su regla 8ª, sobre el argumento fundamental de que, como se sostuvo en la sentencia de contraste y ha mantenido esta Sala en resoluciones anteriores, la aplicación de la misma no debe efectuarse desde la fecha del hecho causante sino desde la fecha de la resolución que estableció el carácter definitivo de la invalidez con reconocimiento del grado de incapacidad correspondiente. 2.- La cuestión así planteada exige una interpretación y adecuación al caso debatido de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro - Ley 50/1980, reformada por la Ley 30/1995 - cuando, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20% - establece una excepción a esta regla general en el regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". Esta excepción ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre "cuestiones racionalmente dudosas" como ocurrió en los supuestos contemplados por las SSTS 6-10- 1998 (rcud.- 4075/1997 ) o 4-10-2001 (rcud.- 3902/00 ) o 10-11-2006 (rcud.- 3744/2005 ) o cuando la discusión aparece "como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio" - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006 ), o 14-4-2010 (rcud.- 1813/09 ), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005 ), 17-7-2007 (rcud.- 4367/05 ) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos -. Esta doctrina ha de seguirse por necesidades de la unificación de doctrina, pero esa misma doctrina bien interpretada lleva a una conclusión distinta de aquella a la que la aseguradora se acoge, pues no hay que olvidar que estos intereses moratorios, claramente punitivos cuando se trata de entidades aseguradoras, vienen fundados como ha dicho la Sala 1ª de este Tribunal "no solo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso

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como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación" - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02 )-, y por lo tanto la justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses que se contiene en la regla 8ª debe jugar sólo en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una discusión sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes pues, como dice también la Sala 1ª la excepción que contemplamos, por su propio carácter de excepción debe aceptarse con carácter restrictivo - TS (1ª) 26-2-2010 (rec.- 314/06 ) - y por lo tanto sólo si estuviera basada "en razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial " para la solución adecuada del problema concreto planteado - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02) -, y no - añadimos nosotros- cuando el pleito aparece basado en motivos formales e inconsistentes carentes de una auténtica justificación. 3.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa nos conduce a la confirmación de la sentencia recurrida que confirmó a su vez la de instancia en tanto en cuanto en ningún momento se pudo sostener con visos de algún éxito la tesis de la aseguradora pretendiendo que el hecho causante se situara en una determinada época, de forma que toda su oposición al pago de la indemnización a su cargo sólo puede deberse a la conveniencia que deriva de retrasar el pago, alargando un proceso que no se debió ni siquiera iniciar. Ello es así, y la prueba máxima es que ni en la instancia ni en la suplicación prosperó una tesis que desde un principio estaba abocada al fracaso. Por ello, en este caso y en los que puedan plantearse con la misma finalidad no puede aceptarse el juego de la excepción contenida en la regla 8ª del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro por cuanto aceptarlo habrá de ser considerado contrario a sus previsiones.

JORNADA

STS 13 diciembre 2011 Roj: STS 8979/2011 Recurso: 119/2011 Ponente AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: jornada: conflicto colectivo: derecho de los trabajadores de la empresa Hoteles Escuela de Canarias, S.A. (HECANSA) a que el disfrute de los días de descanso en compensación por el exceso de horas trabajadas se conceda con total independencia de la jornada habitual de trabajo, de forma que esas horas de descanso compensatorio deben concederse dentro de la jornada habitual de cinco días semanales hasta completar 38 semanales, debiendo computarse como horas extraordinarias las horas de exceso que se produzcan por encima de las 38 horas como consecuencia de sumar al tiempo de trabajo efectivo de la correspondiente semana el tiempo de compensación que resulte aplicable en ésta.

JUBILACIÓN

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STS 24 noviembre 2011 Roj: STS 8802/2011 Recurso: 4011/2010 Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Resumen: jubilación forzosa por edad a los 65 años: DA 10ª ET. Convenio de Telefónica. La Cláusula 4a del Convenio Colectivo de Telefónica SAU en su punto 4.1 relativo a la creación de empleo prevé la contratación externa de un número mínimo de 500 trabajadores, por lo que deberá estimarse cumplida la vinculación a las medidas de creación de empleo por cuanto dicha previsión se contempla en la citada Cláusula del Convenio Colectivo, que unida a la mención en el artículo 249 de la Normativa Laboral de Telefónica, incorporada al Convenio Colectivo como parte integrante del mismo, supone que el establecimiento de una edad de jubilación tiene como finalidad la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como la contratación de nuevos trabajadores

STS 15 diciembre 2011 Roj: STS 9249/2011 Recurso: 1765/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: jubilación: incremento del 3% de porcentaje por año cotizado. Cuando se proviene de una jubilación parcial , el pensionista de jubilación no tiene derecho al incremento del 3% de porcentaje por año cotizado, que se ha de aplicar sobre la base reguladora de la pensión pues no es posible considerar al trabajador que continúa trabajando a tiempo parcial y percibiendo la jubilación parcial como cotizante por años completos cuando realmente no lo es sino en razón al tiempo trabajado. Reitera doctrina: STS de 21 de marzo de 2011 rcud. 2396/2010 PRIMERO.- 1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si, desde la regulación que establece el artículo 163.2 de la ley General de la Seguridad Social , el pensionista de jubilación demandante tiene derecho al incremento del 3% de porcentaje por año cotizado, que se ha de aplicar sobre la base reguladora de la pensión, cuando el trabajador accede a la misma desde la jubilación parcial, se jubila definitivamente a los 66 años y tiene cotizados más de 40 al cumplir los 65 años. 2.- El recurso merece ser acogido, por cuanto ciertamente, la cuestión litigiosa que se plantea, fue resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo en la STS de 21 de marzo de 2011 rcud. 2396/2010 ), señalando que: " El artículo 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite un incremento del porcentaje 100 de la base reguladora de la jubilación cuando se acceda a la misma desde una edad superior a los 65 años, siempre que al cumplir

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esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el art. 161.1.b). En este caso, "se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por ciento por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevará al 3 por ciento cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años". Desde el punto de vista meramente cronológico, es un hecho admitido que el demandante tenía más de 40 años cotizados cuando cumplió los 65 años de edad, el 14 de octubre de 2.004, y también los tenía entonces cuando unos días después, el 31 de octubre de ese mismo año finalizó el contrato de relevo de la trabajadora contratada de manera correlativa con su situación de jubilación parcial. Desde esa fecha, el trabajador continuó en la referida situación de jubilado parcial percibiendo el 70% de pensión, con una jornada de trabajo reducida en la empresa que pasó a ser entonces desde las iniciales 20 horas semanales a 12, y sin que se contratara a nuevo relevista, al no exigirlo el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. En esa situación, el trabajador tiene derecho, y así sucedió en este caso, a percibir la jubilación parcial y a la vez el salario correspondiente a su jornada reducida, cotizándose a la Seguridad Social en razón al tiempo trabajado, en los términos previstos en el artículo 3 del R.D. 1131/2002 , situación que no cabe encuadrarla en el ámbito del número 2 del artículo 136 LGSS que se refiere a la contingencia de jubilación ordinaria, con más de 65 años y precedida de un tiempo de cotización superior al año, de manera que para que pueda producirse la bonificación porcentual tiene que haberse cotizado de manera completa el tiempo necesario, y no, como ocurre en el caso de autos con cotizaciones correspondientes a una jornada de 12 horas semanales mientras se percibía la pensión de jubilación parcial. La construcción legal equivalente a la ficción de cotización a tiempo completo que se contiene en el artículo 18.3 del R.D. 1131/2002 para los jubilados parcialmente con jornada reducida y con contrato de relevo suscrito con otro trabajador por la empresa (legalmente necesario cuando no se tienen los 65 años de edad) para no perjudicar las expectativas del empleado que accede a esa modalidad de jubilación y cumplir la finalidad legal de que se produzcan nuevas contrataciones, deja de tener justificación cuando el trabajador jubilado cumple los 65 los de edad y reúne los requisitos de la edad para la jubilación y periodo mínimo de cotización, lo que supone, por un lado, que ya no opere la exigencia legal de que se suscriba con un tercero el contrato de relevo, y, por otro, que no sea posible considerar al trabajador que continúa trabajando a tiempo parcial y percibiendo la jubilación parcial como cotizante por años completos cuando realmente no lo es sino en razón al tiempo trabajado, pues ello supondría, como afirma la sentencia de contraste, una elevación ficticia, sin soporte de cotización real, del porcentaje de incremento a aplicar sobre la base reguladora sin justificación normativa. Sólo si las cotizaciones efectuadas durante la prestación de servicios a tiempo parcial suman todas ellas el tiempo de uno o más años, cabría computarlas a estos efectos, calculando el tiempo de cotización en la forma prevista en el citado artículo 3 del R.D. 1131/2002 , en cuyo número 1o se dice que "Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales". Y en el número 2o de ese precepto se continúa diciendo que "Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en el apartado anterior se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5 resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo".

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En el caso que ahora resolvemos lo que se reconoció por la sentencia recurrida al demandante, interpretando el artículo 163 2 LGSS , era el derecho a percibir el incremento del porcentaje de la base reguladora en un tres por ciento por cada año que excedía de los 65, computando para ello la totalidad del año natural cumplido, con independencia de que en ese año o en los sucesivos, hasta que se jubiló definitivamente a los 68 de edad, la actividad se hubiera llevado a cabo, como ya se ha dicho, a tiempo parcial, cuando resulta que no aparece acreditado que sumando el tiempo de cotización del demandante en la manera que regula el artículo 3 del R.D. 1131/2002 , tenga cubierto ningún tiempo significativamente computable, un año al menos, lo que significa que se llevó a cabo por la sentencia recurrida una interpretación del artículo 163.2 LGSS que no se ajustó a derecho, tal y como se ha razonado".

JUBILACIÓN ANTICIPADA

STS 26 noviembre 2011 Roj: STS 8781/2011 Recurso: 151/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: jubilación anticipada: fecha de efectos económicos de la revisión del importe de una pensión de jubilación anticipada reconocida el 22 de junio de 2005 con efectos de 20 de junio de 2005, cuando la revisión de la cuantía, por aplicación del porcentaje y del coeficiente reductor, se solicitó el 1 de abril de 2008. La retroactividad de la rectificación de la cuantía, que ha de limitarse a los tres meses anteriores a la solicitud. (Art.43.1.2 LGSS) Reitera doctrina: SSTS de 23 de noviembre de 2009 , 20 de enero y 4 de octubre de 2010 ,

JUBILACIÓN PARCIAL

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STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 8971/2011 Recurso: 299/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Jubilación parcial: responsabilidad de la empresa al no contratar a un trabajador que sustituyese a la trabajadora relevista durante la situación de excedencia por cuidado de hijo, DA 2a del RD 1131/02 . El contrato de relevo podrá tener un carácter de interinidad derivado de que su duración dependerá del reingreso en la empresa del primer relevista sustituido, siempre que se produzca antes de alcanzar la edad de jubilación ordinaria. Reitera doctrina: SSTS de 4 de octubre de 2010, recurso 4508/09 , seguida por la de 7 de diciembre de 2010, recurso 77/10

JURISDICCIÓN

STS 21 noviembre 2011 Roj: STS 8597/2011 Recurso: 4419/2010 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: incompetencia del Orden jurisdiccional social para conocer de las reclamaciones que se formulen para la devolución de la cantidad aportada por los socios-trabajadores a las empresas cooperativas. Reitera doctrina: STS 20/11/06 [-rec. 4176/05 -], SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la STS 20/11/06 [-rec. 4176/05 -], para la que «los conflictos no basados en la prestación de trabajo o en sus efectos , ni comprometidos sus derechos en cuanto aportante de trabajo y que puedan surgir entre cualquier clase de socio y la cooperativa de trabajo estarán sometidos al orden civil, por lo que no cabe duda, por tanto que la nueva Ley ha clarificado las cuestiones aquí debatidas en relación a lo que establecía la Ley de Cooperativas anterior, por lo que no afectando la cuestión de fondo a resolver a la prestación de trabajo por el socio trabajador, que son los que el párrafo primero de dicho artículo somete al orden social, sino a su mera condición de socio, y a las cantidades entregadas para ser admitido como miembro de la Cooperativa, la competencia para conocer de la reclamación efectuado por el socio trabajador en relación con el reembolso de las aportaciones realizadas no es del orden social, sino del civil... el diferente tratamiento a estos efectos está justificado por la doble condición que el trabajador tiene en la Cooperativa,

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de carácter mixto, ya que por un lado existe una relación societaria y al mismo tiempo se presta una actividad de trabajo».

STS 21 noviembre 2011 Roj: STS 8797/2011 Recurso: 910/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: jurisdicción: deslinde entre jurisdicción contenciosa y social en cuetiones relativas al personal laboral. Competencia del orden social: personal laboral que impugna la valoración efectuada por la Administración Pública de los meritos profesionales aportados al correspondiente proceso de evaluación, pretendiendo la

modificación de tal valoración, con las derivadas posteriores consecuencias en el nivel asignado y, en su caso, con la retribución a percibir TERCERO.- 1.- Señala la doctrina científica que el Derecho del Trabajo está integrado tanto por relaciones jurídico privadas como por relaciones jurídico públicas; que las primeras tienen su reflejo principal en el contrato de trabajo, en su significación de vinculo trabajador-empresario, mientras que las segundas están presentes en la fuerte intervención pública que rodea a la materia laboral, que da lugar, de una parte, a importantes potestades administrativas dirigidas a garantizar el orden público laboral y, de otra, a todo un conjunto entes públicos destinados a ofrecer una amplia variedad de medidas de protección a los trabajadores por cuenta ajena. Sobre esa base se ha distinguido entre un Derecho Privado del Trabajo (regulador del vinculo contractual privado entre empleador y trabajador, es decir, del contrato de trabajo) y un Derecho Administrativo del Trabajo (regulador de las potestades administrativas sobre materia laboral). Destacando, en cuanto ahora más directamente nos afecta, que esta doble esfera o manifestación sustantiva del Derecho del trabajo había tenido también, -- siquiera hasta fechas recientes, previas a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), inaplicable temporalmente al presente supuesto (art. 2.n en relación con DT 4a LRJS) --, una traducción jurisdiccional: el orden social tenía atribuida la litigiosidad correspondiente al contrato de trabajo; y el orden contencioso-administrativo tenía asignada la litigiosidad derivada de la actuación de la Administración pública sobre materia laboral. 2.- No obstante, también se ha de observar, como señala la doctrina científica y se ha reflejado en la jurisprudencia, que el reparto en esta materia no ha sido puro, porque la selección del personal laboral ha de hacerse mediante procedimientos regidos por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; es decir, con técnicas y mediante actos de derecho administrativo; lo que ha dado lugar a que, siquiera bajo la vigencia de la LPL, en materia de personal laboral de las Administraciones públicas se haya diferenciado entre el contrato de trabajo (cuyos litigios los conocía el orden social) y la actividad administrativa previa de selección de dicho personal laboral (cuyos litigios los conocía el orden contencioso- administrativo). CUARTO.- 1.- En esta línea interpretativa, la jurisprudencia social ha venido entendiendo que es competente el orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios siguientes: a) Entre las Administraciones públicas y su personal funcionario o estatutario, argumentándose que " el Orden social limita su competencia a las «pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho» [ art. 9.5 LOPJ ]; o con dicción más específica, las cuestiones litigiosas que se promuevan «entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» [ art. 2.a) LPL ]. Con lo que es excluyen las controversias entre las diversas Administraciones Públicas y el personal funcionario [ arts. 9.4 LOPJ; y 1 LJCA ]; y a partir de la entrada en vigor de la Ley 55/2003 ..., tampoco corresponde a la jurisdicción social decidir las cuestiones litigiosas suscitadas por el personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social [desde el ATS 20/06/05 -

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Conflicto 48/04 - y las SSTS de Sala General 16/12/05 -rcud 39/04 -, 16/12/05 -rcud 199/04 -, 21/12/05 -rcud 4758/04 - y 21/12/05 -rcud 164/05 - hasta las más recientes de 07/06/07 -rcud 4316/05-, 11/06/07 -rcud 4784/05- y 12/06/07 -rcud 782/05- ... por razones expuestas en tales resoluciones y cuya reproducción en estas fechas -tras cientos de sentencias- ya resulta del todo superflua " ( STS/IV 26-septiembre-2007 -rco 88/2005 ). b) Conflictos colectivos (no individuales o plurales afectantes exclusivamente a personal laboral) sobre interpretación de una norma o acuerdo que afecte a todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza de su relación de empleo (funcionarial, estatutaria y laboral), de una Administración pública, señalándose que "# tampoco podría existir un conflicto colectivo para interpretar con carácter general una norma conjuntamente para funcionarios, personal estatutario y personal laboral. Es ésta una pretensión imposible de conflicto colectivo y, como ya dijo la sentencia de 24 de enero de 1995 , no cabe aquí una separación hipotética de pretensiones, pues, por definición, no es posible una interpretación general de una norma cuyos destinatarios principales quedan fuera del conflicto, con lo que si hubiera realmente un personal laboral afectado el procedimiento seguido sería inadecuado# ( STS 22/01/07 -rco 105/05 ) " ( STS/IV 26-septiembre-2007 -rco 88/2005 ). Ahora bien, en la referida " STS 22/01/07 -rco 105/05 ", así como en la dictada en el mismo sentido STS/IV 5-diciembre-2006 (rco 74/2005 ), se salva expresamente la posible competencia del orden social para resolver los posibles conflictos individuales o plurales del personal laboral al que, por vía indirecta, pudiera resultar aplicable el mencionado Acuerdo, afirmando que " sin perjuicio de que si hubiera personal laboral al que pudiera resultar aplicable de forma indirecta el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud, aprobado por Decreto 231/2000 del Gobierno Vasco, los eventuales conflictos individuales o plurales se substancien por la vía del proceso social ordinario ante la jurisdicción social ". No existiendo duda jurisprudencial si el conflicto colectivo versa sobre la interpretación de un convenio colectivo de una Administración púbica y la resolución controvertida (regulando la suplencia de directores de los centros de mayores) afecta al personal laboral, declarándose la competencia del orden social ( STS/IV 13-julio-2010 - rco 236/2009 ). c) La impugnación de concurso de promoción interna del personal estatutario cuando el conocimiento de los litigios afectantes a este personal incumbían al orden social. Estas decisiones jurisprudenciales sociales estaban fundamentadas en el carácter excepcional de la atribución competencial sobre personal estatutario que tenía, en su día, el orden social, dándose una interpretación estricta excluyendo tales litigios sobre promoción interna de la competencia del orden social; razonándose que " El recurso alega la infracción de art. 2. p) LPL en relación con el art. 9.5 LOPJ y con el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo que lo que ha impugnado la actora es un concurso interno que afecta a quienes tienen ya la condición de personal estatutario y, por tanto, la jurisdicción para conocer de esta pretensión corresponde al orden social. Esta tesis no puede aceptarse. En primer lugar, hay que aclarar que el art. 9.5 LOPJ no se ha vulnerado, porque lo que establece este precepto es que corresponde a los órganos judiciales del orden social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan en la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral, y las cuestiones que afectan al régimen del personal estatutario no corresponden a la rama social del Derecho, pues no se trata de litigios de Seguridad Social, aunque operen en el marco de la organización de una prestación de la misma, ni de controversias surgidas en el ámbito propio del Derecho del Trabajo, sino de pretensiones que afectan a un personal que está integrado en la función pública, aunque con un régimen especial ( art. 1.2 de la Ley 30/1984 ), por lo que su régimen jurisdiccional sería más próximo al del art. 9.4 LOPJ . Lo que se que ha producido históricamente es una excepción, que ciertamente enlaza con la previsión genérica del apartado p) del art. 2 LPL , a tenor del cual corresponde al orden social cualquier otra cuestión que le sea atribuida por una norma con rango de ley. La norma de

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atribución es en este caso el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que continúa vigente, pese a su derogación para el resto del personal funcionario de la Seguridad Social, según se desprende de la disposición derogatoria 1a.B).4o de la Ley 30/1984 en relación con la disposición adicional 16.1 de la misma Ley ", añadiendo que " El art. 45.2 LGSS de 1974 establece que #sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la jurisdicción de trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las entidades gestoras y su personal#. Pero, como ha señalado con reiteración esta Sala, esta regla tiene, a su vez, determinadas excepciones, entre ellas las cuestiones relativas a la provisión de vacantes, en las que las reclamaciones debían formularse, por previsión específica del art. 114 LGSS de 1974 , ante la denominada Comisión Central de Reclamaciones del Ministerio de Trabajo o ante la Dirección General de Asistencia Sanitaria del mismo Ministerio para las plazas en instituciones jerarquizadas, siendo las decisiones de estos órganos impugnables ante el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, como precisa el art. 63.2 y 3 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social ( sentencias de 11 de febrero de 1985 , 21 de octubre de 1986 , 14 de abril de 1987 , 3 de junio de 1988 , 4 de marzo de 1988 , 5 y 11 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1994 , 25 de abril de 1994 , 23 de diciembre de 1994 , 29 de abril de 1996 y 27 de octubre de 2000 ) y ello no sólo porque la decisión se adoptaba por un órgano del Ministerio de Trabajo y no por la Entidad Gestora, sino porque tal delimitación de competencias respondía al carácter netamente administrativo de los procesos de selección y a la necesidad de su impugnación a través del procesos contencioso-administrativo. No desconoce la Sala que algunas de estas sentencias se refieren a procesos de selección abiertos y en relación con ellos se valora que afectan a personas no vinculadas a los organismos gestores por una relación estatutaria, pero se trata de una argumentación adicional que no restringe el criterio general, que tampoco queda afectado por determinadas decisiones de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal que han ponderado esta circunstancia como elemento de delimitación (autos de 7 de julio de 1994, 24 de octubre de 1996 y 23 de diciembre de 1999), pues, con independencia de la autoridad de estas resoluciones, lo cierto es que no vinculan a esta Sala, porque las decisiones de las Sala de Conflictos no forman jurisprudencia, conforme al art. 1.6 del Código Civil al no tratarse de sentencias ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 12 de junio de 2.000 ), y las consideraciones realizadas llevan a mantener el criterio expuesto. En resumen, como señalan las sentencias de 29 de abril de 1996 y 27 de octubre de 2000 , la materia que afecta a la provisión de vacante del personal estatutario queda fuera del ámbito de la jurisdicción social y ello #tanto si afecta a la selección de personal de nuevo ingreso, como si se refiere a concursos de promoción interna #" ( STS/IV 25-octubre-2001 -rcud 4421/1999 ). d) La impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras, razonando que " Como ya se encargaron de unificar las ... sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (R. 533/01 ) y 20-9-2002 (R. 8402), #la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación #externa o de nuevo ingreso#, y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede

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vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas. 2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 . y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras #expectativas de derechos# a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras #expectativas# ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las #listas# controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales# " ( SSTS/IV 16-diciembre-2009 -rcud 1418/2009 y 17-mayo-2010 -rco 123/2009 ). 2.- Por el contrario, la jurisprudencia social ha entendido con carácter general que es competencia del orden social, entre otras, -- además de la referida impugnación de concursos internos --, la impugnación de la modificación de las condiciones de un concurso de traslados de carácter interno para el personal laboral de una Comunidad Autónoma. Se argumenta que " el Orden Social de la Jurisdicción es competente para conocer de la cuestión planteada en el presente proceso, de acuerdo con lo que disponen el art. 9-5 de la LOPJ y los arts. 1 y 2-a) de la LPL . Téngase en cuenta que la cuestión debatida en este juicio se incardina dentro del campo propio del Derecho del Trabajo, pues afecta a las condiciones y elementos de los contratos de trabajo que vinculan a la Comunidad de Madrid con determinados empleados suyos. No cabe duda, por consiguiente, que se trata de pretensiones que se promueven #dentro de la rama social del Derecho#, y de #cuestiones litigiosas# suscitadas #entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo#". Añade que "Es verdad que en el presente caso la decisión impugnada es un acto administrativo de la Comunidad de Madrid, lo que ha dado lugar a que la norma sobre la que se ha centrado fundamentalmente el debate en esta litis, haya sido el mencionado art. 105-2 de la Ley 30/1992 , pero ésto no significa, en absoluto, que los Tribunales de la Jurisdicción Social carezcan de competencia para conocer de la misma, ni que tal competencia tenga que ser asumida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa por esa causa " y que " En el caso de autos, con toda evidencia, se trata de contratos de trabajo, es decir de relaciones jurídicas de naturaleza laboral, con la particularidad de que el empleador o empresario es una Administración pública (la Comunidad de Madrid); por tal causa, la decisión empresarial aquí impugnada revistió la forma de acto administrativo. Pero, en su contenido y esencia, esa decisión es de indiscutible naturaleza laboral, y este contenido y esencia es lo que realmente determina cual es el Orden jurisdiccional competente para conocer de este litigio. La condición de acto administrativo que formalmente revistió esa decisión empresarial, produce determinadas consecuencias jurídicas, que pueden llegar incluso al pronunciamiento anulatorio dispuesto por la sentencia recurrida, pero no modifica la naturaleza esencial de la

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relación jurídica controvertida, ni modifica la competencia del Orden Social de la Jurisdicción referida " ( STS/IV 29-mayo-2007 -rco 103/2006 ). QUINTO.-1.- La aplicación al precedente caso de la doctrina y consolidada jurisprudencia social expuesta, obliga a entender que la actuación administrativa jurisdiccionalmente impugnada afectante a un trabajador por cuenta ajena que ya presta servicios para la Administración pública empleadora cuestionando la valoración efectuada por ésta de los meritos profesionales aportados al correspondiente proceso de evaluación, pretendiendo la modificación de tal valoración, con las derivadas posteriores consecuencias en el nivel asignado y, en su caso, con la retribución a percibir, debe entenderse como efectuada como Administración empleadora del trabajador demandante y no como realizada como Administración pública en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre materias laborales.

STS 22 diciembre 2011 Roj: STS 9183/2011 Recurso: 3796/2010 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: Jurisdicción: contrato administrativo de asistencia técnica: existencia de relación laboral. Reitera doctrina: STS de 21/7/2011 (RCUD 2883/2010)

Entrando en el fondo del asunto, se trata de una cuestión que ya ha sido resuelta por esta Sala, en un caso idéntico, en la STS de 21/7/2011 (RCUD 2883/2010). En ella afirmamos lo siguiente: "En efecto, es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico- laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que - cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores", de la misma forma que el artículo 103.3 dice que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos". Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora".

LIBERTAD SINDICAL

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STS, a 18 de Enero del 2012 ROJ: STS 766/2012 Recurso: 139/2011 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: Libertad sindical: acción sindical: viene integrada por el derecho de los sindicatos a obtener la información de interés de los trabajadores, que es necesaria para la acción sindical. El de tutela de libertad sindical es el procedimiento adecuado , en efecto, en nuestro caso la demanda se ha planteado con correcta invocación del artículo 28.1 de la Constitución que consagra el derecho de libertad sindical, así como de la doctrina constitucional que considera que forma parte de dicho derecho no sólo la organización sino también la acción sindical, y con apoyo igualmente en la Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985, de 2 de agosto, que desarrolla el contenido de dicho precepto constitucional y que, dentro de los medios de acción sindical, incluye el derecho de los entes sindicales a obtener información de interés para los trabajadores a quienes representan y que resulta necesaria para el correcto y eficaz desarrollo de la acción sindical. También se invocan el artículo 12 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (2004 -2007, prorrogado) y el artículo 11 del Acuerdo de 11/3/2005 de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario, que se refieren precisamente a la obligación de entregar la información solicitada. Y, en fin, se cita el artículo 64 del ET sobre derechos de información y consulta del Comité de Empresa, ya que el artículo 10.3 de la LOLS establece que los delegados sindicales tienen derecho a "tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa". No hay, pues, duda alguna de la adecuación del procedimiento utilizado, por lo que el único motivo del recurso debe ser rechazado. TERCERO.- Pero es que, además, la sentencia recurrida estima la demanda y considera violado el derecho de libertad sindical del sindicato accionante, lo que confirma la adecuación del procedimiento utilizado. Y, aunque el recurso no contiene ningún motivo específico sobre el fondo del asunto, es cierto que en el único motivo de carácter procesal ya analizado se hace alguna alusión al mismo, si bien de carácter claramente insuficiente y hasta contradictorio. En efecto, por una parte afirma el recurso que "la petición de documentación recogida en la demanda excede con mucho de la obligación que para la Administración autonómica establecen los textos convencionales antes transcritos, pues no sólo piden las relaciones de puestos de trabajo y plantillas de personal sino una amplia gama de otra documentación allí no prevista, como son los documentos acreditativos que apoyan las relaciones de puestos de trabajo, los estudios económicos y la valoración de los puestos de trabajo"; pero a continuación se afirma que "se puso a disposición del Sindicato recurrente un CD con la documentación solicitada". Tan escuetas y contradictorias afirmaciones no pueden desde luego prevalecer o hacer decaer la conclusión a la que llega la sentencia recurrida al final de su Fundamento de Derecho Tercero, a saber, que "la documentación interesada por el Sindicato actuante no es sino un complemento lógico y necesario de su derecho a acceder a la relación de puestos de trabajo y plantillas, imprescindible para comprobar entre otros aspectos de una acción sindical eficaz, la adecuada provisión de las vacantes (art. 13 del Convenio), las circunstancias concretas de los puestos funcionales (art. 9 del Convenio), y la identificación de la circunstancias de cada puesto, sin cuyos datos, la mera relación de puestos de trabajo sin el complemento de los datos referentes a la plantilla (y conforme al escrito de 28-3-2001 de la CAM -ordinal 2º- el CD se limita a ese aspecto), resultaría por completo ineficaz para llevar a cabo con eficacia la acción sindical".

STS 08 de Febrero del 2012

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ROJ: STS 979/2012) Recurso: 214/2010 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: libertad sindical : en un Acuerdo Marco extraestatutario la exclusión de uno de los sindicatos inicialmente legitimados no acarrea la nulidad del acuerdo ni es un acto vulnerador del derecho a la libertad sindical del excluido dada la fuerza vinculante meramente interpartes de los acuerdos extraestatutarios . QUINTO.- Como reconoce en su frontispicio el recurso de casación, "...el objeto de la litis ha quedado reducido, en lo que es controvertido por las partes a la naturaleza del Acuerdo Marco impugnado./ En caso de tratarse de un Convenio Colectivo estatutario las partes y la sentencia recurrida reconocen que la exclusión de un sindicato del mismo tiene como consecuencia la nulidad del precitado acuerdo en su condición de convenio estatutario, puesto que se habría vulnerado el derecho a la libertad sindical del sindicato excluido /en este caso CGT) que tenía legitimación y, por tanto derecho a la libertad sindical en su vertiente de acceso a la negociación colectiva de eficacia general que la propia sentencia reconoce) al acceso a la negociación colectiva./ Por el contrario, si el Acuerdo Marco fuese extraestatutario la exclusión de uno de los sindicatos inicialmente legitimados no acarrearía la nulidad del acuerdo ni sería un acto vulnerador del derecho a la libertad sindical del excluido dada la fuerza vinculante meramente interpartes de los acuerdos extraestatutarios" . Pues bien, centrado así el objeto de la litis, esta Sala no puede sino coincidir con la decisión de la Audiencia Nacional y con la argumentación que la fundamenta, cuyos puntos esenciales hemos reproducido en el Fundamento Tercero. En definitiva, el Acuerdo Marco en cuestión es un pacto de los denominados extraestutarios, no solamente porque así lo consideren las partes - que podrían errar en su calificación- sino porque solamente vincula a las partes firmantes, careciendo no ya de eficacia general sino siquiera de un contenido regulador de condiciones laborales de los trabajadores representados por los sindicatos firmantes, pues se limita a plasmar determinados puntos de vista comunes (ni siquiera llegan propiamente a la categoría de compromisos) de cara, por una parte, al posible planteamiento de futuros expedientes de regulación de empleo y, por otra parte y sobre todo, a la negociación colectiva estatutaria próxima a comenzar y que, efectivamente, comenzó dos meses después de firmado el Acuerdo Marco, con presencia del sindicato recurrente.

STS 24 de Enero del 2012 ROJ: STS 743/2012 Recurso: 22/2011 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: Libertad sindical: inexistencia de vulneración. Ausencia de derecho del sindicato CGT a formar parte de la comisión de igualdad creada por el XV Convenio Colectivo Ford España. Interpretación del art.159 CCol. El Convenio Colectivo fue negociado por la empresa con los Comités de Empresa en representación de los trabajadores y no con los sindicatos más representativos, dato relevante porque, si el sindicato recurrente no intervino como tal en la negociación del convenio no puede alegar la violación de su derecho a negociar por no ser parte de una Comisión creada por un Convenio Colectivo a cuya negociación no fue llamado y en la que no tenía derecho a participar.

De los preceptos analizados se deriva que es preciso que los convenios colectivos contengan disposiciones que promuevan la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito laboral, pero que la elaboración de los planes de igualdad se negociará en la forma prevista en el convenio

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y no de la misma manera que se negocia el convenio. Debe destacarse, además, que el Convenio Colectivo que nos ocupa fue negociado por la empresa con los Comités de Empresa en representación de los trabajadores y no con los sindicatos más representativos, dato relevante porque, si el sindicato recurrente no intervino como tal en la negociación del convenio, difícilmente, puede alegar la violación de su derecho a negociar por no ser parte de una Comisión creada por un Convenio Colectivo a cuya negociación no fue llamado y en la que no tenía derecho a participar. Como con acierto apunta la sentencia recurrida con base en las S.S.T.C. nº 118/1983 , 95/1996 , 80/2000 y 222/2005 los comités de empresa pueden ser titulares del derecho a la negociación colectiva, pero no al de libertad sindical que tienen los sindicatos ( art. 28 de la Constitución ), matiz relevante porque, nuestro Tribunal Constitucional, también ha señalado que "el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos se integra en el de libertad sindical... como contenido de dicha libertad, en los términos que tal facultad de negociación les sea otorgada por la normativa vigente". De ello se deriva, que si el sindicato recurrente, conforme al art. 87 del E.T ., no participó en la negociación del Convenio Colectivo, ni tenía derecho a participar en ella, no puede alegar la existencia de un derecho propio a la negociación colectiva que haya sido violado por la no participación en la Comisión de Igualdad de algún miembro del comité de empresa que pertenezca a él, razón por la que, al no existir la infracción dicha, no se ha violado tampoco el derecho a su libertad sindical, infracción que requiere como premisa la existencia del derecho a participar en la negociación. Asimismo, dado el ámbito en que se ha producido la negociación, tampoco pueden alegar la violación del derecho a la libertad sindical los miembros del comité de empresa pertenecientes al sindicato recurrente, pues intervinieron en la negociación del convenio como miembros electos del comité de empresa y no como miembros de un sindicato, esto es fuera del ámbito de aplicación del derecho a la libertad sindical. Por otro lado, tampoco puede afirmarse de forma tajante que el Comité de Empresa quedase excluido de la negociación con la designación de dos de sus miembros, pues, cual muestran los ordinales cuarto y séptimo de los hechos probados, fue oído sobre el "diagnóstico de situación", sus miembros pudieron formular observaciones y la aprobación del Plan de Igualdad se condicionó a su aprobación por el Comité, lo que hizo por mayoría de 20 a 13 votos en reunión en la que se presentó una propuesta alternativa, lo que supuso su aprobación por el mismo Comité de Empresa que había negociado el Convenio Colectivo. Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso, al no haberse producido las violaciones cuestionadas, ni impugnado la validez del artículo 159 del Convenio Colectivo de aplicación que estableció la forma de llevar a efecto la negociación, cual ha informado el Ministerio Fiscal. Sin costas.

MEJORA VOLUNTARIA

STS 22 noviembre 2011 Roj: STS 8773/2011 Recurso: 4277/2010 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: mejora voluntaria: el complemento de IT derivada de AT pactado en Convenio colectivo no se extingue necesariamente con la extinción del contrato de trabajo, sino que sigue la suerte que determina su título de constitución, que es el Convenio, el cuál no puede interpretarse restrictivamente SEGUNDO.- 1.- Entrando ya en la cuestión de fondo ha de indicarse, en primer término, que conforme indicamos más arriba, el art. 25 del Convenio Colectivo del Sector Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla dispone escuetamente [en términos de igual

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significado que los empleados por el Convenio de La Rioja contemplado en la decisión referencial] que «A partir del primer día de la baja médica ... las empresas vendrán obligadas a complementar la prestación económica de IT hasta el 100% de la Base Reguladora del trabajador». Y que la cuestión que se debate en las presentes actuaciones es, conforme a la exposición efectuada en el precedente fundamento jurídico, la de si la empresa ha de abonar la mejora pactada durante todo el periodo de IT o si tal obligación concluye cuando previamente a la extinción de aquélla finaliza el propio contrato de trabajo. 2.- La respuesta correcta es la ofrecida por la sentencia de contraste, siendo así que: a).- La fuente reguladora de las medidas de carácter social establecidas en los Convenios Colectivos -o pactos de empresa- que mejoran las prestaciones de la Seguridad Social se encuentran en los propios pactos o reglas que las hayan creado, lo que comporta que el título de constitución de la Seguridad Social complementaria haya de ser interpretado con arreglo al tenor de las cláusulas que las establezcan, como se infiere del art. 192 LGSS ( SSTS 20/03/97 -rcud 2730/96 -; 13/07/98 -rcud 3883/97 -; 20/11/03 -rcud 3238/03 -; y 31/01/07 - rcud 5481/05 -); b).- Si bien esta remisión implica que no caben interpretaciones extensivas que alcancen a supuestos no contemplados específicamente por las partes ( SSTS 09/02/04 -rco 18/03 -; y 31/01/07 -rcud 5481/05 -), no lo es menos que tampoco es hacedero hacer interpretaciones restrictivas del derecho que colectivamente se pacta, sino que -antes al contrario- una interpretación armónica del ordenamiento jurídico remite a interpretar las mejoras voluntarias con criterios propios del Sistema de Seguridad Social y entre ellos -pero únicamente en supuestos de textos con dudoso significado no atendible por los habituales criterios exegéticos- el principio «pro beneficiario»; y c).- Asimismo, conforme al art. 1281 CC , hay que estar como primer canon de interpretación a los términos literales del título constitutivo, de forma que si los mismos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, no es de aplicar otra regla hermenéuticas que aquella que atiende al sentido gramatical ( SSTS 13/10/03 -rcud 4466/02 -; y - Sala General- 15/05/00 -rcud 1803/99 -). Pues bien, en el caso concreto de que tratamos y en atención a su específica regulación convencional, desde el momento en que el derecho se reconoce a favor de la «IT por accidente de trabajo» y que tal derecho se configura «a partir del primer día de la baja médica», sin excepcionarse -explícita o implícitamente- periodo alguno posterior, tanto la redacción del precepto colectivamente pactado cuanto del propio texto del art. 192 LGSS [«cuando ... un trabajador haya causado el derecho a la mejora ... ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento»], así como la aplicación de los criterios propios de la materia de Seguridad Social, todos ellos llevan a la conclusión de que -como en las prestaciones propiamente dichas- la existencia de la relación laboral únicamente trasciende -es necesaria- en la fecha del hecho causante y que se hace irrelevante en el posterior devenir de la mejora complementaria. Al menos -insistimos- en la regulación colectiva que es objeto de examen. 3.- En todo caso parece oportuno destacar que no resultan novedosos para la Sala ni esa aplicación de los criterios inspiradores de la Seguridad Social a las mejoras voluntarias, ni el rechazo a toda interpretación restrictiva en la materia, cual se evidencia en la doctrina -muy próxima a la de autos y oportunamente recordada por el Ministerio Fiscal- que extiende la obligación complementaria de la empresa a todo el periodo en que persistan los efectos de la IT, incluida la prórroga extraordinaria superados los 18 meses, por considerarse que el complemento tiene la misma estructura y función que el subsidio ( SSTS 07/11/05 -rcud 3846/04 -; y 10/11/10 -rcud 3693/09 -).

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

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STS 9 diciembre 2011 Recurso: 944/2011 Ponente MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: modificación sustancial de las condiciones de trabajo: no debe estimarse: modificación de horario de trabajo prevista en convenio. Dentro de las bandas horarias establecidas para cada turno por el Convenio Colectivo, la empresa tiene la facultad de variar el horario sin más requisitos que preavisar por escrito al trabajador con siete días de antelación y hacérselo saber a la representación de los trabajadores en su preceptivo informe mensual sobre jornadas, turnos y horarios; Doctrina sobre la Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Convenio Colectivo contact center.Reitera doctrina STS de 8 de noviembre de 2001 (R- 534/11 )

MOVILIDAD GEOGRÁFICA

STS 25 de Enero del 2012 ROJ: STS 740/2012 Recurso: 610/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: Movilidad geográfica: compensación de deudas: improcedencia del descuento unilateral por la empresa de cantidades inicialmente abonadas por un traslado que resultó no serlo, sin perjuicio de las acciones que le corresponden a la empresa frente al trabajador. La oposición del trabajador a tal desucento supone que la deuda no es líquida e incontrovertida por lo que no se cumplen con los requisitos para la compensación exigidos por el art. 1196 CC . Reitera doctrina: STS 14.12.2009 -Rec. casación 49/2009 STS-IV de 22 de junio de 2010 (rec.104/2009 )

La sentencia recurrida argumenta, -refiriéndose a la sentencia de instancia que confirma- que, la controversia suscitada en las actuaciones, se centra en determinar si ha actuado conforme a derecho la empresa descontando de las nóminas del actor las cantidades correspondientes a lo que consideró un abono indebido de la indemnización por traslado; señalando al respecto que, "no ha quedado acreditado que el abono fuera indebido", y recuerda que, conforme al art. 1196 del Código Civil , " 2.- La doctrina correcta ha de estimarse que se contiene en la sentencia recurrida. Es cierto, como señala la recurrente, que conforme a la STS de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 14.12.2009 -Rec. casación 49/2009 -, " La legalidad de la compensación efectuada por la empresa depende del cumplimiento de los requisitos que el art. 1195 del Código civil establece para que una deuda pueda ser compensada, todos los cuales concurren en el presente supuesto. Empresa y trabajadores están obligados y son cada uno deudor y acreedor del otro. Las deudas son cantidades de dinero en cuya cuantía no existe controversia. Y la empresa está legitimada para exigir la devolución de las cantidades que el trabajador percibió en exceso, al no habérsele descontado las correspondientes a las cargas fiscales, siempre a su cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , cantidades que, al propio tiempo, son vencidas, y líquidas". Pero no es menos cierto que en el caso, expresamente se señala que "no ha quedado acreditado que el abono

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fuera indebido", precisando la sentencia de instancia que la recurrida confirma que, " no estamos ante deudas salariales de la misma naturaleza, donde pueda encajar la compensación, prevista en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues la empresa pese a que insista en la existencia de un mero error, este no lo es en el pago de salario alguno, sino en un concepto indemnizatorio que califica de traslado irregular, desconociéndose las circunstancias de hecho que llevó a su pago al trabajador demandante en mayo de 2006". Ahora bien, en el caso, teniendo en cuenta que el trabajador no reconoce la deuda por error alguno, ello implica que la deuda "no sea una deuda vencida y líquida", por lo que no puede operar la compensación al faltar el requisito de la incontrovertibilidad de la deuda. Así lo ha entendido esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2005 (rec. 1997/2004 ), que analizando si procedía o no que la empresa llevara a cabo unilateralmente la compensación de una cantidades indebidamente abonadas, cuando no media aceptación por el trabajador por tratarse de cantidades controvertidas, no líquidas o exigibles por tanto, señalando que:... Asimismo, la STS-IV de 22 de junio de 2010 (rec.104/2009 ), en supuesto de deducción salarial en concepto de cargas fiscales, señala que aunque el trabajador no hubiere satisfecho las cargas fiscales correspondientes, " esto por sí solo, no autorizaría a aquélla a verificar deducción alguna en las nóminas de los trabajadores, mientras éstos no hubieran prestado su anuencia o una resolución judicial firme autorizara a la empresa a hacerlo(...)". 3.- Ello no implica en modo alguno, que no pueda operar la compensación en supuestos como el presente, sino que se impone para ello que concurran los requisitos exigidos por el art. 1196 del Código Civil antes transcrito -lo cual no sucede en el presente caso en que como queda dicho no concurre la necesaria incontrovertibilidad de la deuda- con lo cual ha de calificarse de improcedente la detracción directa y unilateral operada por la empresa. Quedan a salvo las acciones que a la empleadora puedan asistir ante los órganos de la jurisdicción social, en reclamación de la cantidad correspondiente a la indemnización que se alega percibida indebidamente por error, en proceso en que las partes puedan sostener con todas las garantías procesales sus posiciones y alegar las excepciones que estimen oportunas.

MUERTE Y SUPERVIVENCIA

STS 14 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1536/2012 Recurso: 2159/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ. Resumen: Muerte y supervivencia. determinación de contingencia. pensionista de IPT por enfermedad profesional que años más tarde fallece y se cuestiona la naturaleza -común o profesional- de las contingencias por muerte y supervivencia]. La presunción del art. 172.2 LGSS no es de aplicación al fallecimiento de pensionistas de IPT y que el art. 109 de la OM 09/Mayo-62 carece de vigencia. No se presume muerto por enfermedad profesional cuando la declaración de EP se produce el 20 de agosto de 1985 por presentar un diagnóstico de eczema de contacto al cemento y el fallecimiento se produce el 19 de diciembre de 2009 por insuficiencia respiratoria, por neoplasia pulmonar con metástasis malar, hepáticas y óseas. Reitera doctrina: sentencia de 21/09/11 [rcud 3971/10 ]

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SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha obtenido respuesta de esta Sala en la reciente sentencia de 21/09/11 [rcud 3971/10 ], a cuyos detallados argumentos nos remitimos, pero que en sustancia pasamos a referir: a).- El art. 2.2 OMS [OM 13/02/67] dispone que «... deberá probarse que la muerte ha sido debida a alguna de las aludidas contingencias [accidente de trabajo y enfermedad profesional] ... No obstante se reputarán, de derecho, muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, los que fallezcan teniendo reconocida por tales causas una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o la condición de grandes inválidos». Por su parte, el art. 172.2 LGSS establece que «Se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran inválido. Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional, siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fecha del accidente; en caso de enfermedad profesional se admitirá tal prueba, cualquiera que sea el tiempo transcurrido». b).- Aunque este Tribunal haya aceptado en determinadas ocasiones la vigencia de algunos preceptos concretos de la OM 09/05/62 [así, en las SSTS 05/06/00 -rcud 1899/99 -; 19/07/01 -rcud 4190/00 -; 03/02/05 -rcud 258/04 -; y 15/03/05 -rcud 1305/04 -], aunque en otras ocasiones haya mantenido lo contrario [ STS 21/12/98 -rcud 126/98 -], lo cierto es que la regulación contenida en los arts. 105.b ) y 109.2 de aquella disposición reglamentaria -detalladamente argumentada por la sentencia que se recurre- han de decaer en su aplicación por virtud de los principios de jerarquía [ art. 9.3 CE ] y modernidad [ art. 2.2 CC ], de forma que han de entenderse implícitamente derogados. 2.- De todas formas, un somero análisis sistemático de los preceptos reglamentarios en liza [arts. 102.1.d), 105.b), 108 y 109], lleva a concluir que « cualquier referencia a la autopsia del declarado en IPT, incluida la previsión de su práctica obligatoria en el art. 109.1 de la tan repetida Orden de 1962, exclusivamente puede ir encaminada a lograr la "revisión" a la que se refiere todo su Capítulo VII y, más en particular, a la que, derivada normalmente del empeoramiento en la salud del afectado, podría haber terminado por causarle la muerte. Y es igualmente en ese mismo contexto en el que, incluso de no entenderlo implícitamente derogado, habríamos de entender el art. 109.2 cuando, de forma excepcional, exonera de la autopsia y establece una presunción normativa a favor de que el fallecimiento de produjo por agravación en los casos en los que, por reunir las condiciones del 105.b) para exonerar a los declarados en IPT de la obligatoria revisión periódica (irrecuperabilidad definitivamente declarada del enfermo o que haya cumplido 54 años de edad, siempre que lleve como mínimo 5 años en el disfrute de la pensión). Pero que de toda esa antigua normativa se pretenda excluir la lógica causal de la contingencia profesional, cuando es de todo punto irrazonable atribuir cualquier ligazón entre la limitada lesión determinante de la IPT ... [en el presente caso, "eczema de contacto al cemento"] y el motivo [en litis ahora debatida, "insuficiencia respiratoria por neoplasia pulmonar con metástasis"] de la muerte producida ... años después [aquí casi 20 años después], desborda por completo el propio sentido y finalidad de los preceptos reglamentarios analizados».

NEGOCIACIÓN COLECTIVA

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STS 26 de Enero del 2012 ROJ: STS 761/2012 Recurso: 185/2010 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: Negociación colectiva: legitimación: asociaciones patronales firmantes del convenio impugnado que no son representativas en un nivel intersectorial, sino meramente sectorial, por lo que no estarán legitimadas para negociar convenios colectivos marco de nivel interprofesional del art83.2 ET en la redacción anterior a la vigencia del Real Decreto Ley 7/11.

La posibilidad de incidir sobre la estructura y contenido posterior de la negociación en ámbitos inferiores está condicionada a ese nivel de representatividad. Por ello, aunque " los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden" ( art. 83. 1 ET ), los negociadores no tiene una absoluta libertad para establecer el ámbito, como ya señalamos en la STS de 18 de diciembre de 2002 (rec. 1154/02 ). Por tanto, la libertad de negociación que consagra el art. 83.1 ET no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes, aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios (así lo hemos indicado en las STS de 20 de septiembre de 1993 -rec. 2724/1991 - y 23 de junio de 1994 -rec. 3968/1992 -). Ello es así porque las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las que tienen por objeto la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, establecidas en los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que alude el art. 83.2 ET , según redacción entonces vigente de dicho precepto, tienen plena fuerza vinculante en relación con: a) los convenios de empresa o de ámbito inferior a la empresa; b) los convenios de ámbito superior a la empresa que no reúnan los requisitos que exige el párrafo segundo del art. 84 ET ; y c) los convenios de ámbito superior a la empresa, aunque cumplan las exigencias de dicho párrafo segundo del art. 84, en cuanto traten de la regulación de las materias a que se refiere el párrafo tercero de tal precepto. Por el contrario, las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las de solución de conflictos de concurrencia entre convenios estatuidas en los acuerdos interprofesionales o en los convenios colectivos marco del art. 83.2, carecen de virtualidad y fuerza de obligar en lo que concierne a aquellos otros convenios colectivos que, encontrándose en el radio de acción de los anteriores, son de ámbito superior a la empresa y cumplen los demás requisitos que impone el párrafo segundo del art. 84, siempre que sus normas no traten sobre las materias mencionadas en el párrafo tercero de este precepto ( STS de 27 de marzo de 2003 -rec. 89/2002 -, 26 de enero de 2004 -rec. 21/2003 - y 1 de junio de 2005 -rec. 15/2004 -, antes citada). Admitida por las propias patronales la carencia de la condición de asociaciones más representativas, se hace necesario negarles legitimidad para definir el papel ordenador de toda la negociación del sector, tal y como queda fijada en el art. 7, cuya nulidad ha de confirmarse, con desestimación de los recursos, tal y como también sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo y razonado informe.

STS 23 de Enero del 2012 ROJ: STS 759/2012 Recurso: 220/2010 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ

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Resumen: Negociación colectiva: validez del voto ponderado en la comisión negociadora: el «cómputo sobre personas» cede ante el «cómputo sobre porcentajes»- En los Convenios Colectivos de ámbito empresarial negocien las representaciones unitarias o negocien las Secciones Sindicales, en ambos casos el porcentaje de representantes electivos con que cada Sindicato cuente en la Empresa ha de reflejarse en la composición de la Comisión Negociadora del Convenio y en la aprobación del Convenio».

TERCERO.- 1.- La cuestión final que se suscita en las presentes actuaciones [la validez del voto ponderado] ha sido tratada - aunque sin solución expresa- por el Tribunal Constitucional, al afirmar que en el cómputo de la mayoría requerida para la validez de los acuerdos de la comisión - art. 89.3 ET -, frente a la duda si había de calcularse sobre los miembros de la comisión negociadora o -por el contrario- sobre los porcentajes representativos que acreditara cada sindicato presente en dicha comisión - es decir, contraponiendo el «cómputo sobre personas» frente al «cómputo sobre porcentajes»-, es cuestión que corresponde decidir al intérprete ordinario ( STC 137/1991, de 20/Junio ). Pero en obiter dicta el intérprete máximo de la Constitución pareció inclinarse por el criterio mayoritario en doctrina y jurisprudencia, de entender que lo más adecuado sería acatar el sistema de la proporcionalidad en función a la representatividad de los sujetos negociadores, al decir que «... puede extraerse la consecuencia, ya puesta de relieve desde ángulos parcialmente coincidentes por la STC 187/1987 , y, en menor medida, por la STC 235/1988 , de que en nuestra legislación no existen reglas claras y precisas para decidir de forma pacífica e indiscutida el peso que debe corresponder en la Comisión Negociadora de los Convenios Colectivos a cada Sindicato legitimado para participar en la negociación, cuestión que, por lo tanto, se deja en manos del intérprete. Y de la interpretación doctrinal y jurisprudencial mayoritarias de los preceptos legales en juego puede, a su vez, inferirse el criterio de que, en los Convenios Colectivos de ámbito empresarial negocien las representaciones unitarias o negocien las Secciones Sindicales, en ambos casos el porcentaje de representantes electivos con que cada Sindicato cuente en la Empresa ha de reflejarse en la composición de la Comisión Negociadora del Convenio y en la aprobación del Convenio». El mismo hecho de que se plantee la cuestión de qué peso atribuir al voto de cada miembro integrante de la Comisión Negociadora implica -entendemos- que viene a admitir la posibilidad de ponderación del voto, en el supuesto -ciertamente no inusual- de que la distribución de componentes en las Comisiones no sea «exactamente proporcional a su índice de representatividad en la Empresa [pues ello es impracticable al tener que jugar con números enteros]» (citada STC 137/1991 , FJ 5, in fine ). 2.- Ya con rotundidad, el tema litigioso ha tenido respuesta más cumplida por parte de esta Sala en la sentencia de 03/06/08 [rcud 3490/06 ], al afirmar -resumimos-: a).- Que cuando los que negocian lo hacen en seno de una instancia representativa de distintas opciones sindicales la interpretación que más se acomoda a las exigencias de una auténtica Comisión Negociadora representativa de los intereses de los trabajadores es la del voto -sistema- proporcional [en función de la representatividad de sus integrantes] y no el voto - sistema- personal [en atención a las personas de los componentes del banco social] [ SSTS 23/11/93 -rec. 1780/91 ; 22/02/99 - rec. 4964/97 -; 04/10 -/ 01 -rec. 4477/00 -, aunque su interpretación pueda dar lugar a dudas; y 17/01/06 -rec. 11/05]. Y b).- Que la solución -ofrecida por los precedentes jurisprudenciales para convenios de ámbito superior de empresa y Comisión Negociadora integrada por representantes sindicales- es igualmente aplicable a convenio de empresa suscrito por Comisión delegada del Comité de Empresa, si los miembros de éste lo son «en función de su pertenencia a una plataforma sindical», pues «la legitimación real para negociar la tienen en función de su representatividad, y por lo tanto para entender que un Convenio ha sido aprobado en interés y representación de la mayoría de los trabajadores hace falta que los integrantes de la comisión representen esa mayoría, pues lo contrario llevaría a aceptar convenios aprobados por representes de minorías, lo que no puede estimarse querido por el legislador en cuanto

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que en la configuración tanto de la legitimación inicial, como de la plena - arts. 87 y 88 ET - está exigiendo siempre unas determinadas mayorías».

PAGAS EXTRAORDINARIAS

STS 30 de Enero del 2012 ROJ: STS 760/2012 Recurso: 260/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: Pagas extraordinarias de AGENCIA MARITIMA TRANSHISPANICA, S.A se debe calcular el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior

TERCERO.- La doctrina correcta es la que sostiene la sentencia recurrida, como ya señaló nuestra sentencia de 6 de mayo de 1999 (recurso 2450/1998 ), que reitera la doctrina de la sentencia de 10 de abril de 1990 . Como dice la primera de las sentencias citadas, "el fundamento de este criterio, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas". Este cómputo responde también al carácter anual que estas gratificaciones extraordinarias tienen conforme al art. 31 del Estatuto de los Trabajadores , que cumple mejor su función ateniéndose a un criterio cronológico "de fecha a fecha" desde la percepción anterior de la misma paga, mediante el cual se respeta el criterio de proporcionalidad que es el que prevé también el art. 12 del Convenio Colectivo de Agencias Marítimas de la provincia de Cádiz cuando establece que "la percepción de las pagas será proporcional al tiempo de servicios prestados, en casos de ingresos o ceses". No desconoce la Sala la doctrina establecida por las sentencias de 21 de abril de 2010 , 25 de octubre de 2010 , 5 y 9 de noviembre , 7 y 23 de diciembre de 2010 , pero se trata de un criterio especial que atiende a la regulación existente, a través de un uso profesional reiterado en una determinada entidad, que constituye precisamente una excepción al criterio general

PERSONAL LABORAL DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 8774/2011 Recurso: 1157/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: Personal laboral: fijo discontinuo: eventual en fraude de ley: la contratación adecuada para la cobertura reglamentaria de la plaza desempeñada por la trabajadora demandante por parte de la Administración pública empleadora era la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET , al haberse constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, y al no haberse efectuado así, acudiendo a la modalidad contractual temporal de no más de seis meses por circunstancias de la producción, no puede entenderse cubierta reglamentariamente la plaza desempeñada por la trabajadora demandante y calificable como despido la falta de llamamiento por la Administración pública demandada. SEGUNDO.- 1.- La Administración pública recurrente alega que la sentencia impugnada infringe los arts. 37.1 Constitución Española (CE ), 82 Estatuto de los Trabajadores (ET ), 1255 Código Civil (CC ), todo ello en relación con el art. 11.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, el art. 29.1 Convenio Colectivo (BOE 14-03-2002), los arts. 15.1.b) y 49.b) ET , en relación con los arts. 1.b ), 3 y 8.1.b) Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre . 2.- Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala cuando se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET , -- siendo de aplicación la referida doctrina tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas --, y dado que la función de guía-interprete responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad pública demandada, las campañas de verano por exceso de visitantes se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos, con la consecuencia de que la cobertura de tales plazas no puede efectuarse a través de contratos temporales eventuales, por lo que al haberlo efectuado así la entidad empleadora no existe base jurídica para entender cubierta reglamentariamente la plaza desempeñada por la trabajadora demandante. 3.- En efecto, -- como recuerdan, entre otras, las STS/IV 22-septiembre-2011 (rcud 12/2011 ) y 27- septiembre-2011 (rcud 3985/2010 ) --, " Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12- diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando #la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular#, la de indefinido discontinuo se produce #cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad#. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que #El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero

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reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales#, añadiendo, lo que también puede tener incidencia precisamente en el supuesto ahora debatido, que #Por otra parte, no puede seguirse la argumentación de la sentencia recurrida cuando, tras reconocer la reiteración del período de contratación, señala que «cada contratación anual viene condicionada a condicionamientos varios» que relaciona con «una contratación para obra o servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa», porque ni se ha probado ninguno de esos condicionamientos, ni la demandante ha sido contratada por la modalidad que se dice, sino mediante contratos eventuales sucesivos en los términos ya examinados, sin concreción de la causa y sin acreditación de ésta# ". 4.- Añaden que " Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que #La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: #2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26- 5-97, entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad#. Añadiendo que #la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual# ". 5.- Destacando que " Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio- 2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10- octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que #son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o

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servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad ".

STS 7 diciembre 2011 Roj: STS 9086/2011 Recurso: 4574/2010 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: Personal laboral al servicio de la Administración: nulidad de cláusula de Convenio Colectivo que excluye de su ámbito de aplicación al personal temporal, acotando el ámbito personal exclusivamente al Personal Laboral fijo. Infracción del art.15.6 y 17.1 ET, art.14 CE, Directiva 99/70. Doctrina constitucional sobre igualdad de trato por razón de la naturaleza del contrato: SSTC 104/2004, de 28 de junio, STC 177/1993; STC 136/1987, TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 15.6 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , ambos en relación con el principio de igualdad y la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución . Y debemos aceptar que, en efecto, dicha infracción se produce cuando el I Convenio Colectivo del Personal Laboral Fijo del Ayuntamiento de Calzada de Calatrava excluye de su ámbito de aplicación al personal laboral temporal. Y lo hace ya desde su propio título, como acabamos de ver; lo confirma en su artículo 1: "El presente Convenio Colectivo regula las condiciones de trabajo de todo el Personal Laboral Fijo..."; y lo ratifica en su artículo 2, en el que, tras decir que las partes firmantes se adhieren al 1o Acuerdo Marco del personal funcionario del Ayuntamiento, "con las salvedades y peculiaridades que se deriven del régimen jurídico del personal laboral", añade: "El personal laboral temporal se regirá, no obstante, por lo dispuesto en el estatuto de los trabajadores y en los correspondientes contratos", con lo que, por cierto, no solamente se viola el artículo 14 sino también el artículo 37.1 de la Constitución , al privar a estos trabajadores de su derecho a la negociación colectiva, constriñéndolos a pactar individualmente sus condiciones de trabajo. La infracción de los preceptos legales mencionados es clara. El artículo 15.6 del ET dice: "Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos", lo que constituye la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio de 1999. El resto del precepto no nos concierne. Y en cuanto al artículo 17.1 , declara nulas las cláusulas de los convenios colectivos que contengan discriminaciones en materia de retribuciones y condiciones de trabajo en general, sobre la base de una serie de factores o circunstancias (sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, etc.), entre los cuales no se menciona el carácter temporal del contrato de trabajo. Pero ha sido el Tribunal Constitucional, al aplicar el artículo 14 CE , que prohíbe toda discriminación por "cualquier otra condición o circunstancia personal o social", el que ha introducido la temporalidad del contrato de trabajo como una circunstancia que no autoriza a tratar peor a los trabajadores temporales, pues este trato desigual es injustificado y supone

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por tanto una violación del artículo 14. Así, la STC 104/2004, de 28 de junio , sintetiza esta doctrina constitucional en su Fundamento Jurídico no 6: <<Nuestra jurisprudencia se ha referido ya en diversas ocasiones a la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. En líneas generales, en ella hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987, de 22 de julio, FJ 6 ; 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993 ), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993 )>>. Además, la prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial precisamente a las Administraciones Públicas, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad. Así, la STC 34/2004, de 8 de marzo , afirma en su Fundamento Jurídico no 3 que "cuando la empleadora es la Administración pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC 161/1991, de 18 de junio, FJ 1 ; y 2/1998, de 12 de enero , FJ 3)".944

STS 9 diciembre 2011 Roj: STS 9185/2011 Recurso: 91/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: Personal laboral de las administraciones públicas: vacaciones anuales de personal laboral de la CA Madrid. La determinación del sistema de cálculo de los días que integran en el descanso anual de vacaciones, ha de ser el del mes natural (ó 30 días naturales), sin perjuicio de que se haya optado por el régimen de los 23 días hábiles cuando la organización del servicio lo haya permitido, lo cual no concurren en aquellos supuestos en que los días hábiles no coinciden estrictamente con los días laborales, como sucede con quienes tienen un horario especial que implica descansos semanales en días distintos a los inhábiles

En relación con lo dispuesto en los arts. 47 a 50 EBEP hemos declarado, con ocasión de los litigios suscitados en relación con los permisos por asuntos particulares ( STS de 8 de junio de 2009 - rec. 67/2008 -; 29 de junio -rec. 111/2009 -, 5 de octubre -rec. 113/2009 -, 7 de diciembre -rcud. 4318/2009 y 4415/2009 - y 9 de diciembre de 2010 -rcud. 4397/2009 y 4178/2009 -; 17 de enero -rcud. 1473/2010 y 1679/2010 - 8 de febrero -rcud. 2179/2010 - y 27 de junio de 2011- rcud. 2633/2010 -, entre otras) y de paternidad ( STS de 19 de mayo de 2009 -rec. 87/2008 -) que se trata de preceptos dirigidos a quienes ostentan la condición de funcionarios públicos. De suerte que, cuando el art. 51 EBEP dispone que " Para el régimen de

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jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente ", no está estableciendo ninguna jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras de estas materias, sino que hay que se seguir atendiendo a la regla general del art. 7 EBEP , a cuyo tenor, " El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además, de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan ". La doctrina ya establecida entiende que el art. 51 EBEP se rige por el principio de complementariedad consagrado en el art. 7 EBEP , debiendo rechazarse la técnica del espigueo que, este caso, supone imponer exclusivamente lo dispuesto en el EBEP. Partiendo de la regulación del convenio, a la que antes se ha hecho mención, la determinación del sistema de cálculo de los días que integran en el descanso anual de vacaciones, ha de ser el del mes natural (ó 30 días naturales), sin perjuicio de la que se haya optado por el régimen de los 23 días hábiles cuando la organización del servicio lo haya permitido, lo cual no concurren en aquellos supuestos en que los días hábiles no coinciden estrictamente con los días laborales, como sucede con quienes tienen un horario especial que implica descansos semanales en días distintos a los inhábiles

STS 12 diciembre 2011 Roj: STS 9189/2011 Recurso: 949/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen:Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. Junta de Comunidades Castilla-La Mancha; jubilación anticipada; derecho al premio o indemnización especial de jubilación (o a la parte proporcional correspondiente) previsto en el art. 77.4 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Comunidades Castilla- La Mancha. No cabe entender que dicho precepto, que establece una indemnización para los empleados públicos fijos que soliciten la jubilación anticipada, haya de aplicarse a los empleados que soliciten la jubilación parcial antes de cumplir los 65 años de edad ". Reitera doctrina STS/IV 20- diciembre-2010 (rcud 2747/2009 , Sala General) y, entre otras, en las posteriores SSTS/ IV 20-diciembre-2010 (rcud 4451/2009 , Sala General), 20-diciembre-2010 (rco 126/2009 , Sala General), 19-enero-2011 (rcud 2112/2010 ), 26-enero-2011 (rcud 3/2010 ), 11-abril-2011 (rcud 3160/2010 ), 28- septiembre-2011 (rco 215/2010 ), -- las que rectificaron el criterio mantenido entre otras, en la STS/IV 30- junio-2010 (rcud 4190/2009 ), PRIMERO.- 1.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, si cuando un trabajador se jubila parcialmente, siendo mayor de 61 años y menor de 65 años, con reducción de jornada al realizar exclusivamente el 18 %, tiene o no derecho al premio o indemnización especial de jubilación (o a la parte proporcional correspondiente) previsto en el art. 77.4 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Comunidades Castilla- La Mancha (DOC-LM 11-06-2009), a cuya plantilla laboral pertenece el actor. (...) g) Por último hay que señalar que el precepto convencional presenta una redacción inequívoca al referirse a la #jubilación anticipada voluntaria# y establecer una determinada cantidad en concepto de indemnización, atendiendo a la edad a la que se jubile el trabajador, lo que resultaría difícilmente aplicable a una jubilación parcial, en la que el trabajador continua trabajando parte de la jornada. No está previsto que se le abone un porcentaje de la

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indemnización atendiendo a la parte de la jornada que deja de realizar, resultando contrario al precepto que un trabajador que continúa trabajando, piénsese que puede seguir realizando hasta un 75% de jornada, perciba la totalidad de la indemnización fijada en el precepto convencional. Por todo lo razonado no cabe entender que el artículo 35 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Coria , que establece una indemnización para los empleados públicos fijos que soliciten la jubilación anticipada, ha de aplicarse a los empleados que soliciten la jubilación parcial antes de cumplir los 65 años de edad

STS 26 de Diciembre del 2011 ROJ: STS 9325/2011 Recurso: 719/2011 Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Resumen: Personal laboral de las Administraciones Públicas: médico en calidad de personal laboral fijo por cuenta del instituto Social de la Marina, que solicita su evaluación a efectos de reconocimiento de grado de carrera profesional. Se desestima, pues debido a su condición de personal laboral fijo, no le es de aplicación la ley 55/2003 de 15 de diciembre Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud dado que, si bien es de aplicación al Instituto Social de la Marina, su Disposición Adicional Undécima limita la misma al personal estatutario del citado Instituto. Tampoco procede en virtud de la Ley 44/03 de 21 de noviembre porque en la fecha de la demanda no existe, en el ámbito laboral del actor, un marco colectivo en donde insertar las consecuencias que pudieran derivar de la Disposición Transitoria Cuarta de la L. 44/2003 de 21 de noviembre a nivel individual.

STS 29 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1551/2012 Recurso: 8/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: Personal laboral de las Administraciones Públicas: RPT: 1) Incompetencia de jurisdicción por razón de la materia respecto a la pretensión de nulidad de la modificación de la RpT del Ministerio del Interior aprobada por resolución de la CECIR de 22-12-2008, 2) Competencia jurisdiccional del orden social para conocer de la pretensión relativa a la determinación de si en el caso concreto se ha cumplido o no el trámite de audiencia de la Subcomisión Delegada de la " Comisión de Interpretación, Vigilancia, Estudio y Aplicación " (CIVEA), en la que existe representación sindical, previsto en los arts. 3 y 9.2 del " II Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado " (II CUAGE) (BOE 14-10-2006), . La determinación del cumplimiento o incumplimiento por parte de la Administración pública empleadora de lo preceptuado en una norma contenida en un convenio colectivo cabe encuadrarla entre las " pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos " que son objeto de conocimiento por el orden jurisdiccional social ( arts. 9.5 LOPJ y 1 y 2 LPL ).

TERCERO.- 1.- El recurso debe ser desestimado. En primer lugar, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, -- en especial, en sus SSTS/IV 10-septiembre-2010 (rco 205/2009 ), 20-septiembre-2010 (rco 17/2010, recaída en supuesto similar ) y 7-diciembre-2010 (rco 181/2009 ) --, el orden jurisdiccional social es competente para conocer de la pretensión relativa a la determinación de si en el caso concreto se ha cumplido o no el trámite de

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audiencia de la Subcomisión Delegada de la " Comisión de Interpretación, Vigilancia, Estudio y Aplicación " (CIVEA), en la que existe representación sindical, previsto en los arts. 3 y 9.2 del " II Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado " (II CUAGE) (BOE 14-10-2006), con las consecuencias a ello inherentes. Se establece por esta Sala que tal determinación del cumplimiento o incumplimiento por parte de la Administración pública empleadora de lo preceptuado en una norma contenida en un convenio colectivo cabe encuadrarla entre las " pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos " que son objeto de conocimiento por el orden jurisdiccional social ( arts. 9.5 LOPJ y 1 y 2 LPL ). 2.- En segundo lugar, partiendo de que dispone, expresa e imperativamente, el art. 9.2 del II CUAGE, sobre el procedimiento de elaboración y modificación de las propuestas de relaciones de puestos de trabajo y de las modificaciones a las mismas que " serán elaboradas por los órganos competentes que las presentarán a la correspondiente Subcomisión Delegada para que en el plazo de 10 días hábiles formule las observaciones que estime pertinentes. Transcurrido el plazo anterior, se remitirá si procede, a la CIVEA para su informe según lo previsto en el artículo 3.3.n " y que " Los Departamentos y Organismos, a través del órgano competente, tramitarán las propuestas ante la CECIR conforme a los procedimientos establecidos acompañados de las alegaciones que, en su caso, emitan las Subcomisiones Delegadas y del informe de la CIVEA ". Debiendo relacionarse el referido precepto convencional con el art. 3.1 y 3.n del propio Convenio, en el que se establece: a) la composición empresarial y social de la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Estudio y Aplicación (CIVEA), integrada " por quince miembros de cada una de las partes " y " Los miembros de la parte social, que tendrán la condición de empleados públicos, serán designados por los sindicatos firmantes en función de la representación obtenida en las elecciones sindicales a representantes del personal laboral en el ámbito del Convenio, garantizándose a los mismos, en todo caso, un representante "; y b) sus funciones, especialmente la de " Emitir informe sobre las propuestas de modificación sustancial de las relaciones de puestos de trabajo que signifiquen aumento del gasto, así como recibir información semestral de los cambios propuestos por las respectivas Subcomisiones Delegadas cuando los mismos se produzcan sin variación del gasto ". 3.- En el presente caso la Administración pública demandada incumplió de forma manifiesta el trámite de audiencia exigible convencionalmente para la elaboración y modificación de las propuestas de relaciones de puestos de trabajo y de las modificaciones a las mismas, para lo que existe un específico procedimiento pactado, y que no cabe consideradlo suplido por una mera información verbal en una de las sesiones de una subcomisión delegada de la CIVEA sobre la intención de la CECIR de suprimir determinados puestos de trabajo, intentando obviar la exigencia e importancia de conocer el criterio, a través de su informe, de un órgano mixto o paritario de interpretación, vigilancia, estudio y aplicación del Convenio Colectivo, que, aun no siendo vinculante (arts. 6 y 9.3) y constituyendo competencia o facultad exclusiva de la Administración la organización del trabajo, su emisión o audiencia constituye un verdadero derecho reconocido en el propio II CUAGE, en cuyo art. 8.1 se preceptúa que " La organización del trabajo es facultad exclusiva de la Administración, sin perjuicio de los derechos y facultades de audiencia, consulta, información y negociación reconocidos a los representantes de los trabajadores ".

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PLANES Y FONDOS DE PENSIONES

STS 04 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1200/2012 Recurso: 1496/2011 Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Resumen: Planes y fondos de pensiones: fecha inicial para el percibo de la actualización por quienes, habiendo cesado en su relación laboral con la demandada y permaneciendo como "partícipes en suspenso", obtuvieron el rescate o movilización del fondo constituido. os derechos consolidados de los partícipes en suspenso se verán ajustados por la imputación de los resultados que les correspondan durante los ejercicios de su mantenimiento en el plan de acuerdo con el sistema de capitalización que les resulte aplicable". El momento de cese de la relación laboral es al que ha de referirse el momento inicial de actualización, Reitera doctrina: sentencia de 9 de mayo de 2º11, (R.C.UD. 2765/2010 )

El articulo 20.6 del R.D. 1307/1 988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones , vigente en el momento del cese del actor, establecía que el individuo que hubiese dejado de ser sujeto constituyente podría mantener los derechos consolidados, como es el caso, asumiendo la categoría de partícipe en suspenso, especificándose sobre esa situación que "los derechos consolidados de los partícipes en suspenso se verán ajustados por la imputación de resultados que les corresponda durante los ejercicios de su mantenimiento en el plan", sin previsión alguna sobre la necesidad de que se regulase el régimen aplicable a los participes en suspenso. Por otra parte, el articulo 35 del Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones dispone en su número 1° que "a extinción o suspensión de la relación laboral del partícipe con el promotor no será causa de baja y movilización de los derechos consolidados en e/plan de pensiones de empleo", añadiéndose en el 2° que "Los partícipes que hayan cesado en la realización de aportaciones, tanto directas como imputadas, pero mantengan sus derechos consolidados en el plan, independientemente de que hayan cesado o no su relación laboral, adquieren la condición de participes en suspenso, continuando con la categoría de elemento personal de plan de pensiones. Los derechos consolidados de los partícipes en suspenso se verán ajustados por la imputación de los resultados que les correspondan durante los ejercicios de su mantenimiento en el plan de acuerdo con el sistema de capitalización que les resulte aplicable". Precisamente ese ajuste, esa actualización es la que ha llevado a cabo la sentencia recurrida admitiendo que ante la existencia del derecho básico reclamado, la del rescate o movilización de la cantidad correspondiente a la dotación individual del demandante, esa situación de participe en suspenso se produce en el momento de cese y no en otro distinto, de forma que esa fecha será a la que haya de referirse el momento inicial de actualización, sobre el valor no discutido del 5,05%, correspondiente a la rentabilidad de los fondos de que se trata en La Caixa, acreditada pericialmente. Es cierto que el último inciso del precepto transcrito, tal y como pone de relieve la recurrente, dice que "Las especificaciones y, en su caso, la base técnica del p/plan deberán contemplar

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expresamente el régimen aplicable a los partícipes en suspenso", pero como antes se dijo, la ausencia de regulación específica en el plan de que se trate de esa figura no puede equivaler a su inexistencia, que resulta indisponible por las partes, tanto en la existencia de la propia figura como en el principio de ajuste de la imputación de resultados a que se refiere al párrafo anterior del precepto.

PRESCRIPCIÓN

STS 21 noviembre 2011 Roj: STS 8772/2011 Recurso: 2678/2010 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Prescripción: (art.59 ET) derecho adquirido a ascender por antigüedad: Se trata de un derecho de tracto sucesivo ejercitable durante toda la relación de trabajo. El objeto de la litis no es una obligación de tracto único, como la atribución de una determinada categoría profesional por unos concretos hechos [contrato inicial, proceso de promoción interna, funciones desempeñadas o encuadramiento por nuevo cuadro clasificatorio], sino de tracto sucesivo [el afirmado derecho adquirido a ascender por mera antigüedad] que es ejercitable durante toda la relación de trabajo, SEGUNDO.- 1.- Es innegable la corrección abstracta de la doctrina defendida por el Tribunal Superior en la sentencia recurrida, siendo así que tratándose de reconocimientos de categoría profesional determinados por el contrato o por procesos de promoción interna, el plazo para accionar frente a la asignación profesional llevada a cabo por la empresa comienza a correr desde el día en que se conoce, esto es, desde la fecha del respectivo contrato o acto de promoción, porque la atribución de la categoría tiene esencia de obligación de tracto único que se cumple y finaliza con el propio acto, con el que principia el plazo de decadencia de un año que establece el art. 59.2 ET (así, SSTS 14/06/96 -rcud 166/96 - ... 23/06/98 -rcud 3573/97 -; y 29/11/99 - rcud 3494/98 -). Y con la misma rotundidad se ha dicho -más concretamente- que tratándose de encuadramiento de la categoría profesional conforme al sistema pactado en Convenio Colectivo, como se trata -también- de una obligación de tracto único la prescripción de la acción es de un año y debe computarse a partir del referido encuadramiento de los trabajadores en las respectivas categorías previstas en el Convenio Colectivo, pues cuando se discute «la declaración y el reconocimiento de la categoría llevada a cabo en convenio colectivo ... sobre el sistema de clasificación profesional, y en consecuencia no existe un derecho/obligación de tracto sucesivo sino de "tracto único" ... la declaración y el reconocimiento de la categoría reclamada ... es, pues una obligación de tracto único... [por lo que] sentados los anteriores extremos, es claro que la acción pudo haberse ejercitado en cada uno de los demandantes... siendo aplicable el plazo de prescripción de un año» ( SSTS 27/04//04 -rcud 5447/03-; y 03/10/08 - rcud 2991/06 -). 2.- Ahora bien, esta consolidada doctrina no es la aplicable al presente caso, pues como con acierto argumenta la parte recurrente, en estas actuaciones no se ha reclamado frente a la transposición de categorías del XIII al XIV Convenio, ni tampoco estamos en presencia de una pretendida incardinación de las funciones hasta entonces realizadas en una de las nuevas categorías profesionales establecidas por el XIV Convenio, ni siquiera ante un genérico pleito de clasificación profesional, sino de la aplicación de un sistema de ascensos previstos en un Convenio Colectivo -el XII- por el que en su día se había regido la relación laboral del actor y que éste sostiene debe respetársele por aplicación de la Cláusula Adicional Tercera del XIII Convenio, que estableció -se argumenta- la consolidación del ascenso por antigüedad como derecho adquirido. Y ello lo evidencia -sin discusión posible- la demanda, muy

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particularmente en los correspondientes «hechos» cuarto y quinto, cuando refieren la inaplicación al actor del sistema de ascensos por antigüedad previsto en el XII Convenio y el menoscabo de los derechos que había comportado la aplicación de las previsiones del XIII Convenio, que suprimió el citado sistema de promoción. Con ello resulta claro que el objeto de la litis no es una obligación -y correlativo derecho- de tracto único, cual sería la atribución de una determinada categoría profesional por unos concretos hechos [contrato inicial, proceso de promoción interna, funciones desempeñadas o encuadramiento por nuevo cuadro clasificatorio], sino de tracto sucesivo [el afirmado derecho adquirido a ascender por mera antigüedad] que es ejercitable durante toda la relación de trabajo, aunque sin perjuicio de los innegable efectos que el instituto de la prescripción pudiera tener respecto de algunas de sus consecuencias [particularmente las económicas]. Afirmación que hacemos, por supuesto, sin prejuzgar en manera alguna la existencia o inexistencia de tal derecho, que ha de decidir la Sal de lo Social del Tribunal Superior, tal como la recurrente interesa.

STS 27 diciembre 2011 Roj: STS 9095/2011 Recurso: 1113/2011 Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Resumen: Prescripción: produce efectos interruptivos de la prescripción una reclamación de cantidad de los mismos conceptos retributivos que son de nuevo objeto de la demanda cuando la primera reclamación fue expresamente desistida por el actor y en otra posterior se le tuvo igualmente por desistido por incomparecencia al acto del juicio. 3. En síntesis, pues, podemos afirmar que: 1) la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales y por cualquier reclamación extrajudicial del acreedor ( art. 1973 CC ) cuando, como es el caso, exista identidad sustancial (TS1a 21-7-2004 y 9-3-2006, R. 2572/98 y 2427/99) tanto en el aspecto objetivo como subjetivo (TS1a 14-7-2005, R. 1038/99); 2) en consecuencia, la formulación de la papeleta de conciliación (y lo mismo sucede respecto a la reclamación previa), tal como igualmente tiene declarado, también desde antiguo, aunque no con total uniformidad, la jurisdicción ordinaria (STS1a 14-5-1987, y las que en ella se citan), interrumpe la prescripción "desde el momento de su presentación" ( art. 479 LEC/1881 , reformado en 1984 y en vigor aún conforme a lo dispuesto en la derogatoria Única 1.1a y 2a LEC/2000); 3) ese efecto interruptivo, cuando la interpelación extrajudicial haya sido seguida de la oportuna demanda -y se acredita la constitución de la relación jurídico- procesal mediante la citación o emplazamiento del demandado que, por tanto, tiene conocimiento de la reclamación (TS1a 25-5- 2010, R. 1020/05, y las que en ella se relacionan)- ante la jurisdicción dentro de los plazos que establecen las leyes procesales y, en cualquier caso, antes de que transcurra completamente el plazo prescriptivo de la acción (probablemente salvo supuestos acreditados de fraude procesal, fraude de ley o de abusos procesales o de derecho que puedan revelar retrasos desleales [Verwirkung], es decir, contrarios al principio general de la buena fe) se mantiene durante todo el tiempo en que la pretensión esté pendiente de resolución judicial; y 4) el plazo de la prescripción extintiva previsto en el art. 59 del ET inicia de nuevo su cómputo una vez transcurra un año desde que se formuló la interpelación extrajudicial o desde que, si ésta es adecuadamente seguida por la reclamación judicial, la pretensión resultara desistida por el demandante, ya sea de forma expresa o tácitamente, sin que, como ha reconocido la mejor doctrina, haya límite a las plurales y sucesivas interrupciones.

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STS 07 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1344/2012 Recurso: 2132/2011 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: Pretaciones de seguridad social: responsabilidad empresarial por falta de afiliación, alta o cotización: si la empresa tenía debidamente cubierto el riesgo de accidente de trabajo y estaba al corriente de pago de las cuotas en el momento del hecho causante, la responsabilidad directa y no por vía de anticipo es de la Mutua, y no de la empresa, sin perjuicio de insistir en que ésta ha de ser responsable de los incumplimientos derivados del impago del subsidio que de forma delegada debió hacer en su momento. De ello se desprende que la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa, tal y como previene el artículo 94.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.966, no debió producirse al faltar el presupuesto básico de la misma ".

TERCERO.- Pues bien, la sentencia recurrida aplica estos dos artículos al caso de autos por entender que estamos ante un supuesto de infracotización y, por tanto, de incumplimiento -siquiera sea parcial- del deber de cotización por el empresario, producido al haber descontado éste indebidamente en los boletines de cotización subsiguientes a la baja médica del trabajador producida por el accidente de trabajo la suma correspondiente al abono por pago delegado de la prestación de IT, cuando en realidad no había realizado tal abono. Por el contrario, la sentencia de contraste estima que no se produce tal incumplimiento empresarial -infracotización- sino otro bien diferente y que, por tanto, determina una responsabilidad de la Mutua de distinta naturaleza -como responsable directa de la prestación y no como mera anticipadora del pago de la misma- al mismo tiempo que excluye la responsabilidad subsidiaria del INSS. El argumento de la sentencia de contraste es el siguiente: " Pero lo que sucede en el supuesto aquí examinado, tal y como consta en los indiscutidos elementos de hecho que sirvieron de base al pronunciamiento recurrido, es que la empresa demandada en el momento del accidente se encontraba totalmente al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social. Por ello no cabe hablar en puridad en estos casos -como acertadamente argumenta la sentencia de contraste-- de "descubiertos", sino de falta de abono de las cantidades que en ejecución de las obligaciones derivadas del sistema de pago delegado del subsidio de incapacidad temporal venía la empresa obligada a realizar y a cuyo efecto hizo los descuentos en las liquidaciones giradas a la Entidad Gestora, aunque nunca llegó a pagarlas. En este punto, en las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2.001 Recurso 3033/00 ) y 24 de marzo de 2.000 ( 794/00 ) se sostiene que la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los descubiertos que puedan seguir a la fecha del accidente, lo que conduce en el caso que aquí se examina a entender que no hay responsabilidad directa de la empresa que se derive de la contingencia que tenía correctamente asegurada con la Mutua Patronal, sino que será ésta la que haya de hacer frente a las responsabilidades que del referido accidente se causen como consecuencia de la suscripción en su momento del correspondiente documento asociativo, tal y como se desprende del artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Sin embargo, la circunstancia de que la empresa haya incumplido sus obligaciones en orden a la colaboración en el pago del subsidio de incapacidad temporal a que el trabajador tenía derecho, tiene también relevancia jurídica pues la obligación de su abono, aunque de manera delegada, no desaparece, pero se proyecta no en el plano de las responsabilidades derivadas del propio accidente, sino de aquellas otras que traen causa del incumplimiento de las referidas obligaciones de colaboración, tal y como se desprende del artículo 17. 1 b) y 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1.966, que

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regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social. .../... En consecuencia, si la empresa tenía debidamente cubierto el riesgo de accidente de trabajo y estaba al corriente de pago de las cuotas en el momento del hecho causante, la responsabilidad directa y no por vía de anticipo es de la Mutua, como antes se ha argumentado, y no de la empresa, sin perjuicio de insistir en que ésta ha de ser responsable de los incumplimientos derivados del impago del subsidio que de forma delegada debió hacer en su momento. De ello se desprende que la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa, tal y como previene el artículo 94.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.966, no debió producirse al faltar el presupuesto básico de la misma ". Y a esa doctrina debemos atenernos porque es acertada y porque es la que ha mantenido esta Sala, no solamente en la sentencia de contraste sino en otras posteriores, sin que encontremos motivo alguno para modificarla. Así, en la STS de 30/9/2002 (RCUD 223/2002 ) se mantiene dicha doctrina y se añade esto que es muy clarificador: " Sin embargo la normativa específica de la Seguridad Social carece de una previsión concreta que regule el supuesto de la conducta aquí enjuiciada y consistente en la necesidad de reintegro a la Mutua aseguradora de lo que le fue detraído en su día por el empresario, sin título jurídico alguno, puesto que el tácitamente invocado al hacer la deducción de su importe en la cotización, consistente en haber satisfecho el subsidio debido al trabajador, no respondía a la realidad. Efectuada esta deducción, sin causa legal, no puede derivarse la responsabilidad subsidiaria que se pide, porque el Fondo asegura la eficacia de los derechos del trabajador accidentado o de sus causahabientes, pero no interviene en las responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre empresa y Mutua patronal ".

PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL

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STS 30 de Enero del 2012 ROJ: STS 958/2012 Recurso: 2720/2010 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Procesos de Seguridad social: legitimación del empresario; la tiene para : 1) Procesos sobre prestaciones de IP cuando pretenda la revisión hacia un grado inferior de la invalidez de la que ha sido previamente declarado responsable o cuando impugne la resolución administrativa que le haya declarado responsable de las prestaciones 2) Procesos por accidente de trabajo, de forma que ha de apreciarse falta de litisconsorcio pasivo necesario si la empresa no ha sido parte en el proceso, aunque no pudiera derivarse responsabilidad directa para ella por haber cumplido con sus obligaciones en materia de Seguridad Social 3) Procesos para recurrir una declaración sobre prestación - Viudedad- derivada de enfermedad profesional, aunque hubiese sido absuelta, 4) Procesos de declaración de contingencia de IT

3.- Pero el propio concepto de la legitimación «ad causam» o legitimación en sentido estricto, entendido como «una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa objeto del litigio» ( STS 14/10/92 -rcud 2500/92-, con citas de doctrina procedente de la Sala Primera ), determina que el empresario esté activamente legitimado: a).- En los procesos sobre prestaciones de IP cuando pretenda la revisión hacia un grado inferior de la invalidez de la que ha sido previamente declarado responsable o cuando impugne la resolución administrativa que le haya declarado responsable de las prestaciones, pues «es claro el legítimo y efectivo interés empresarial en ejercitar tal pretensión porque la misma no le afectaría sólo de modo indirecto o reflejo, sino que ... incide directamemte en su patrimonio, pues el reconocimiento de la prestación genera una obligación de pago para ella» ( SSTS 14/10/92 -rcud 2500/92 -; y 04/04/11 -rcud 556/10 -). b).- Pero -es más- la legitimación se extiende en todo caso a los procesos por accidente de trabajo, de forma que ha de apreciarse falta de litisconsorcio pasivo necesario si la empresa no ha sido parte en el proceso, aunque no pudiera derivarse responsabilidad directa para ella por haber cumplido con sus obligaciones en materia de Seguridad Social, y ello o pese a que ya no están vigentes los preceptos que anteriormente lo proclamaban con rotundidad [ arts. 171 TRRAT; 71 LPL /1973/1980], siendo así que la necesidad se deriva del art. 141 LPL , y «aunque no existiera, resulta evidente que la empresa debe ser demandada en los procesos de accidentes de trabajo, dada su condición de titular de la relación triangular jurídico-material de aseguramiento, que está siempre en la base de una controversia como la presente. Es cierto que su interés en su solución solo sería inequívocamente evidente y directo si hubiera incumplido las obligaciones que al respecto le imponen las normas de S. Social. Pero también lo es que, aunque haya actuado correctamente, las consecuencias que se deriven de la sentencia que recaiga en este proceso, no le afectarían sólo de modo indirecto o reflejo, como precisa la jurisprudencia para excluir la existencia del litisconsorcio pasivo necesario; le vincularían con tal real intensidad, que su ausencia en este proceso podría lesionar grave e irreparablemente su legítimo derecho de defensa, ínsito en el derecho fundamental a la judicial efectiva o, en el mejor de los casos, podría dar lugar a las sentencias contradictorias que el litisconsorcio pasivo necesario pretende eludir» ( STS 16/07/04 -rcud 4165/03 -). c).- En la misma forma que no puede negarse que la empresa está legitimada para recurrir

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una declaración sobre prestación - Viudedad- derivada de enfermedad profesional, aunque hubiese sido absuelta, porque «la llamada de la empresa al proceso por contingencias profesionales responde a que... la cobertura de estas contingencias ... se produce como consecuencia de una responsabilidad del empresario cuya cobertura asume la entidad gestora o colaboradora... Por ello, en la condena a la aseguradora en estos procesos ha de entenderse implícita una condena al empresario responsable de la contingencia profesional; condena que ... puede tener consecuencias en otros procesos sobre responsabilidades distintas de las que se sustancian en los procesos de Seguridad Social [indemnización adicional por culpa, recargo...] al margen de las responsabilidades que pueda entrañar en el caso concreto que se enjuicia, evidentemente comporta el reconocimiento y declaración judicial de la concurrencia de unas circunstancias en el desarrollo de la actividad laboral en el seno de la empresa que, sin duda alguna, afectan al interés empresarial en la materia que se enjuicia» ( STS 20/05/09 -rcud 2405/08 -). 4.- Ni que decir tiene que las precedentes consideraciones jurisprudenciales comportan la irrelevancia de la diversidad existentes entre los supuestos de hechos de las sentencia comparadas [derecho a iniciar el proceso, tras la declaración administrativa sin referencia a responsabilidad; derecho a recurrir sentencia cuya condena -realmente absolutoria- se limita a «estar y pasar» por sus declaraciones]. Y determinan -conforme entiende subsidiariamente el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada, por resultar innegable -dadas las responsabilidades que de tal calificación en su día pudieran derivarse- el interés legítimo de la empresa en la declaración de que el proceso de IT del trabajador deriva de enfermedad profesional. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

PROFESORES DE RELIGIÓN

STS 20 diciembre 2011 Roj: STS 9091/2011 Recurso: 480/2011 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: Profesores de religión: la simple reducción unilateral de la jornada laboral no conlleva la novación del contrato y su conversión en otro parcial, máxime cuando se trata de supuestos, como el presente, en el que el contrato se regula por una norma especial, el R.D. 696/2007, de 1 de junio, cuyo artículo 4-2 permite a la Administración realizar los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del servicio Las razones en que se apoyan nuestras mencionadas sentencias colectivas del 19-7-2011 pueden resumirse así: 1) La relación laboral de los profesores de religión católica, sin alcanzar a constituir una relación especial a los efectos del artículo 2.1.j) del ET , se configura de modo "objetivamente especial" ( TS 9-2-2011, R. 3369/09 , y las que en ella se citan) como "un contrato temporal al margen de los supuestos que autoriza el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores " ( TS 6-6-2005, R. 950/04 ). 2) Pese a esa vinculación "objetivamente especial", a los profesores de religión, en términos generales, les resulta de aplicación la regulación de Estatuto, pero también otras normas que, en determinados extremos, tienen un contenido diferente. 3) Así, partiendo de la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 2/2006 , las Administraciones competentes determinan la duración de la jornada de los profesores de

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religión a la vista de las necesidades de cada centro cuando se inicia el curso escolar. 4) Ello supone que la fijación de la jornada se puede efectuar sin acudir a las normas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en el art. 41 del ET , puesto que, en realidad, no se trata de una modificación sustancial sino del cumplimiento de una característica de este tipo de contratos, cual es la variabilidad de la jornada en atención a las necesidades de los centros y de la especificidad de la disciplina impartida, que, como se desprende de la mencionada Disposición Adicional de la Ley Orgánica y del art. 4.2 del RD 696/07 , es de oferta obligatoria para los centros escolares pero de carácter voluntaria para los alumnos, lo que implica que ese tipo peculiar de cambios y modificaciones se pueda producir por razón de la propia planificación educativa. 5) La reducción de jornada y la proporcional reducción del salario de un contrato a tiempo completo no supone necesariamente que este se transforme en un contrato a tiempo parcial ( TS 7-10-2011, R. 144/11 , y las que en ella se citan). 6) En definitiva, la adecuación anual a esos condicionantes, salvo situaciones de abuso de derecho o de vulneración de derechos fundamentales -y no concurre el más mínimo indicio de que éste pueda ser el caso-, no entraña modificación sustancial alguna; y si no puede hablarse de modificación sustancial de condiciones porque éstas, aunque variables como siempre, no han cambiado, mal pueden haberse incumplido cualquiera de los requisitos (el periodo de consultas, por ejemplo) establecidos en el ET para tales supuestos.

STS 20 diciembre 2011 Roj: STS 8972/2011 Recurso: 4040/2009 Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Resumen: Profesores de religión: la simple reducción unilateral de la jornada laboral no conlleva la novación del contrato y su conversión en otro parcial, máxime cuando se trata de supuestos, como el presente, en el que el contrato se regula por una norma especial, el R.D. 696/2007, de 1 de junio, cuyo artículo 4-2 permite a la Administración realizar los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del servicio. Reitera doctrina: TS 7-10-2011, R. 144/11 , 20-12-2011 R. 480/11

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STS 19 diciembre 2011 Roj: STS 9083/2011 Recurso: 25/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Profesores de religión: la simple reducción unilateral de la jornada laboral no conlleva la novación del contrato y su conversión en otro parcial, máxime cuando se trata de supuestos, como el presente, en el que el contrato se regula por una norma especial, el R.D. 696/2007, de 1 de junio, cuyo artículo 4-2 permite a la Administración realizar los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del servicio. Reitera doctrina: SSTS 29/09/11 -rcud 2916/10 -; 11/10/11 -rcud 4190/10 -; y 07/10/11 -rcud 144/11; SSTS 19/07/11 -rcud 4435/10 -; 27/07/11 -rcud 4047/10 -; y 21/09/11 -rcud 4341/10 -

STS 19 diciembre 2011 Roj: STS 8978/2011 Recurso: 611/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: Profesores de religión: la simple reducción unilateral de la jornada laboral no conlleva la novación del contrato y su conversión en otro parcial, máxime cuando se trata de supuestos, como el presente, en el que el contrato se regula por una norma especial, el R.D. 696/2007, de 1 de junio, cuyo artículo 4-2 permite a la Administración realizar los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del servicio. Reitera doctrina: SSTS 29/09/11 -rcud 2916/10 -; 11/10/11 -rcud 4190/10 -; y 07/10/11 -rcud 144/11; SSTS 19/07/11 -rcud 4435/10 -; 27/07/11 -rcud 4047/10 -; y 21/09/11 -rcud 4341/10 -

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STS 20 diciembre 2011 Roj: STS 9186/2011 Recurso: 882/2010 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Profesores de religión: Ultra vires: no existe, al consVtuir el RD 696/2007,

de 1 de junio el desarrollo reglamentario de la disposición adicional tercera de la Ley

Orgánica 2/2006, de 3 de mayo , la regulación que conVene no conculca el principio de

jerarquía normaVva ni vulnera lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

Transformación de contrato a tiempo completo a contrato a tiempo parcial:

inexistente, la simple reducción unilateral de la jornada laboral no conlleva la

novación del contrato y su conversión en otro parcial, máxime cuando se trata de

supuestos, como el presente, en el que el contrato se regula por una norma especial,

el R.D. 696/2007, de 1 de junio, cuyo artículo 4-2 permite a la Administración realizar

los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del servicio.

Reitera doctrina: SSTS 29/09/11 -rcud 2916/10 -; 11/10/11 -rcud 4190/10 -; y

07/10/11 -rcud 144/11; SSTS 19/07/11 -rcud 4435/10 -; 27/07/11 -rcud 4047/10 -; y

21/09/11 -rcud 4341/10 -

STS 20 diciembre 2011

Roj: STS 9184/2011

Recurso: 928/2011

Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA

Resumen: Profesores de religión : a simple reducción unilateral de la jornada laboral

no conlleva la novación del contrato y su conversión en otro parcial, máxime cuando se

trata de supuestos, como el presente, en el que el contrato se regula por una norma

especial, el R.D. 696/2007, de 1 de junio, cuyo artículo 4-2 permite a la Administración

realizar los cambios de jornada que anualmente requieran las necesidades del

servicioreitera doctrina entencia de 19 de julio de 2011, casación 116/2010 , SSTS

29/09/11 -rcud 2916/10 -; 11/10/11 -rcud 4190/10 -; y 07/10/11 -rcud 144/11; SSTS

19/07/11 -rcud 4435/10 -; 27/07/11 -rcud 4047/10 -; y 21/09/11 -rcud 4341/10 -

Tal y como resulta de las normas anteriormente transcritas y los concretos hechos de los que se ha de partir para resolver la cuestión debatida, las Administraciones competentes determinan, a la vista de las necesidades de cada centro al inicio del curso escolar, la duración de la jornada. Ello supone que la jornada de los profesores puede no mantenerse inalterable a lo largo de la relación laboral, pues las Administraciones competentes, al inicio de cada curso, teniendo en cuenta las necesidades de los centros, determinan para cada profesor la duración de la jornada para el curso escolar, fijación que se efectúa sin necesidad de acudir a las normas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que, en realidad, no se trata de una modificación sustancial sino del cumplimiento de una característica de este tipo de contratos, cual es la variabilidad de la jornada, en atención a las necesidades de los centros.

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STS 16 diciembre 2011 Roj: STS 9207/2011 Recurso: 1259/2010 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: Profesores de religión: reitera doctrina SSTS de 19 de julio de 2011, recursos 116 y 135/2010 ,

STS 16 diciembre 2011 Roj: STS 9208/2011 Recurso: 185/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: Profesores de religión: reitera doctrina SSTS de 19 de julio de 2011, recursos 116 y 135/2010 ,

STS 25 de Enero del 2012 ROJ: STS 589/2012 Recurso: 1412/2011 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: Profesores de religión: reitera doctrina: SSTSS 19 de julio de 2011 (recursos 116/2010 y 135/2010 ), resolviendo sendos conflictos colectivos, y en otras posteriores dictadas en unificación de doctrina entre las que pueden citarse las de 19-12-1011 (rcud.- 25/2011), 19-12-2011 (rcud.- 185/2011) o 21-12-2011 (rucd.- 2138/2010)

STS 23 de Enero del 2012 ROJ: STS 745/2012 Recurso: 1411/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Profesores de reiligíon: reitera doctrina: SSTSS 19 de julio de 2011 (recursos 116/2010 y 135/2010 ), resolviendo sendos conflictos colectivos, y en otras posteriores dictadas en unificación de doctrina entre las que pueden citarse las de 19-12-1011 (rcud.- 25/2011), 19-12-2011 (rcud.- 185/2011) o 21-12-2011 (rucd.- 2138/2010)

STS 25 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 586/2012) Recurso: 138/2011 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: reitera doctrina: SSTSS 19 de julio de 2011 (recursos 116/2010 y 135/2010 ), resolviendo sendos conflictos colectivos, y en otras posteriores dictadas en unificación de doctrina entre las que pueden citarse las de 19-12-1011 (rcud.- 25/2011), 19-12-2011 (rcud.- 185/2011) o 21-12-2011 (rucd.- 2138/2010)

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STS 25 de Enero del 2012 ROJ: STS 589/2012 Recurso: 1412/2011 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: Profesores de religión católica: reitera doctrina: SSTSS 19 de julio de 2011 (recursos 116/2010 y 135/2010 ), resolviendo sendos conflictos colectivos, y en otras posteriores dictadas en unificación de doctrina entre las que pueden citarse las de 19-12-1011 (rcud.- 25/2011), 19-12-2011 (rcud.- 185/2011) o 21-12-2011 (rucd.- 2138/2010

STS 24 de Enero del 2012 ROJ: STS 751/2012 Recurso: 787/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: Profesores de religión católica: reitera doctrina: SSTSS 19 de julio de 2011 (recursos 116/2010 y 135/2010 ), resolviendo sendos conflictos colectivos, y en otras posteriores dictadas en unificación de doctrina entre las que pueden citarse las de 19-12-1011 (rcud.- 25/2011), 19-12-2011 (rcud.- 185/2011) o 21-12-2011 (rucd.- 2138/2010

RECARGO DE PRESTACIONES

STS 16 de Enero del 2012 ROJ: STS 752/2012 Recurso: 4142/2010 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: Recargo de prestaciones: exposición al amianto: falta de adopción de medidas de seguridad por la empresa. Resumen de la normativa aplicable en materia de prevención relacionada con la exposición al amianto. Reitera doctrina STS 18 mayo 2011. En la misma se contiene como preámbulo una exposición detallada de la normativa existente en materia de medidas de seguridad relacionadas con el riesgo de exposición al amianto, que conviene aquí recordar antes de analizar si hubo infracción en este caso de alguna de tales medidas. Esas normas son: A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); que "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración" (art. 19.II ); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); que "Si fuere preciso, los trabajos

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se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes" (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, "máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud" (art. 86). B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico "por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria", entre otras, a las "industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales" y a las "industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico" (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6). C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la "neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ..." relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad" (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos. D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera "nocivos" (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el "Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se liberan polvos" (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras-), así como el "Amianto (hilado y tejido)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se desprenda liberación de polvos" (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles). E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento" (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas"); estableciéndose, dentro de las "normas de prevención de la enfermedad profesional" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ..." (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

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F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II). G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las "asbestosis" y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia). H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que "En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2); que "1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente" (art. 133); y que "En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia" (art. 136). I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la "Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón" en los "Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que

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contengan amianto". J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, --desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ("En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico"); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ("Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... "); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ("Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... "); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ("Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular"). K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que "Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... ". L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que "Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos". M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que "Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el

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mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba". En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) "La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida" (art. 3.1); b) "Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias" (art. 7.1); c) "Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones" (art. 7.4); d) "Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado" (art. 8.8); e) "Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos" (art. 13.4); y f) "Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria" (art. 13.5). N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente "con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto". O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible "Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... " (art. 4 ). P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que "La legislación nacional deberá

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prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos" (art. 3); que "Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas" (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que "la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo" (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal. Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 - y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que "La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto". RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA STS 13 de Octubre del 2011 ROJ: STS 7435/2011 Recurso: 4019/2010 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: RCUD. Requisitos: estudio comparado de la contradicción, (artículo 222 de la L.P.L), la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada que debe realizarse en el escrito de interposición del recurso. No cumple tal requisito cuando la recurrente se limita a copiar parte de la fundamentación de la sentencia recurrida y a dar por reproducidos los hechos que se declararon probados, según los antecedentes del recurso, reproducción que hace, igualmente, de la sentencia de contraste que es transcrita, prácticamente, en su totalidad. Necesidad de una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del art. 217 de la LPL Falta de fundamentación de la infracción: La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia "

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STS 28 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1548/2012 Recurso: 1885/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Recurso de casación para la unificación de doctrina: falta de fundamentación de la infracción: la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. No es posible suplir la deficiencia a través de la fundamentación del presupuesto de contradicción de sentencias, ya que este último se refiere a un presupuesto distinto, y atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina ( SSTS 17/05/01 -rcud 3263/00 - ... 20/05/09 -rcud 1349/07 -; y 16/12/09 -rcud 535/09 -). 2.- Asimismo se ha indicado por la Sala que la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Así se deduce no solo del art. 222 LPL , sino de la LECV, de aplicación supletoria en este Orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que «el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso», mientras que el 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso «se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos» ( SSTS 07/07/92 -rcud 2157/91 -... 13/10 / 11 -rco 219/10 -; y 13/10/11 -rcud 4019/10 -). Y ello es así, porque de lo contrario «se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél ...; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia» ( SSTS 07/07/04 -rcud 4965/03 -... 10/11/10 -rcud 2838/09 -; y 14/04/11 -rco 164/10 -). En todo caso, la jurisprudencia insiste en que no es posible suplir la deficiencia a través de la fundamentación del presupuesto de contradicción de sentencias, ya que este último se refiere a un presupuesto distinto, y atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina ( SSTS 17/05/01 -rcud 3263/00 - ... 20/05/09 -rcud 1349/07 -; y 16/12/09 -rcud 535/09 -).

RECURSO DE SUPLICACIÓN

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STS 13 diciembre 2011 Roj: STS 9089/2011 Recurso: 702/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Recurso de suplicación: procesos de reclamación del derecho a mínimos en pensión de jubilación, las sentencias son recurribles en suplicación con independencia de la cuantía. 2.- Pues bien, el tema que se plantea ha tenido resolución expresa en nuestra sentencia de 02/04/07 [-rcud 5355/05 -], para la que la solución viene determinada por la naturaleza y finalidad esencial de los "complementos a mínimos". Y siendo así que tales complementos deben garantizar al beneficiario de la pensión unos ingresos suficientes, por debajo de los cuales se está en situación legal de pobreza [ SSTS 22/11/05 -rcud 5031/04 -; y 21/03/06 -rcud 5090/04 -], ha de concluirse que se trata de prestaciones de naturaleza complementaria con autonomía propia, en tanto han de ser reconocidas en favor de quienes cumplan los específicos requisitos exigidos en las correspondientes normas reguladoras de esta materia; a la par que expresamente se reconocen como un derecho en el art. 50 LGSS [«Los beneficiarios de pensiones ... tendrán derecho a percibir los complementos necesarios...»], lo que justifica -sigue diciendo nuestro precedente- que reiteradamente se haya pronunciado este Tribunal sobre el derecho al complemento a mínimos, «sin que en ningún momento a la Sala se le hubiese planteado la cuestión de incompetencia funcional, cuando su cuantía en cómputo anual, no alcanza la establecida para el acceso al recurso de suplicación» ( STS 02/04/07 -rcud 5355/05 -]. 3.- A mayor abundamiento, se pueden añadir ahora una serie de consideraciones que avalan la misma conclusión: a).- Que el art. 189.1.c) LPL declara expresamente la recurribilidad de los «procesos que versen sobre el reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social» [con independencia de su cuantía, aclaramos] y que en concordancia con ello hemos proclamado con carácter general que el recurso de suplicación está expedito cuando se reclama el derecho a una prestación cualquiera (así, por ejemplo, en las SSTS 18/07/96 -rcud 3891/95 -; 27/10/04 -rec. 3965/2003 -; 18/11/05 -rec. 728/04 -; y 10/10/07 -rcud 2280/06 -). b).- Que por tal motivo se ha declarado también que procede el recurso, aunque la cuantía litigiosa no supere las 300.000 pesetas [1803,04 #], en los procesos que versan sobre el reconocimiento del incremento del 20% en la pensión de IPT, pues «aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta [condicionando su permanencia a determinadas circunstancias], el incremento tiene una relativa autonomía, con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación» ( SSTS 22/05/95 -rcud 2559/94 -; y 04/05/04 -rcud 982/03 -). c).- Que igual razón ha justificado el acceso al recurso cuando se interesa el complemento equivalente al cincuenta por cien del importe de la pensión en GI, dada la autonomía del derecho a reconocer y a la consideración de que no se trata de una simple diferencia cuantitativa de prestación ( STS 20/06/96 -rcud 95/96 -). d).- Que el mismo criterio se ha adoptado para las LPNI, en las que se deniega el recurso cuando se reclama frente al importe asignado a la indemnización y lo reclamado es por diferencia superior a 300.000 pesetas anuales ( STS 19/07/94 -rcud 2508/93 -), pero que muy contrariamente se admite cuando se reclama el reconocimiento de LPNI denegadas en vía administrativa ( STS 10/10/07 -rcud 2280/06 -), y cuando «lo que se pide es otra indemnización con fundamento en apartado distinto del baremo al de la ya reconocida, por constituir, en definitiva, un proceso que versa "sobre el reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social", con independencia de la cuantía económica que corresponda por aplicación del concreto apartado del baremo pretendido o

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denegado» ( STS 06/04/09 -rcud 154/08 -, que rectifica criterio anterior para los supuestos de aplicación del baremo correspondiente a la hipoacusia, del que son ejemplos -entre otras anteriores- las SSTS 10/05/06 -rcud 794/05 - y 04/10/06 -rcud 80/05 -). Y e).- Que a la misma conclusión -admisoria de la suplicación- apunta el principio pro actione, que impone la interpretación de las normas procesales más favorables al acceso al recurso, pese a que el derecho al mismo sea configuración legal (así, SSTC 3/1983 -Pleno-, de 25/Enero ; 185/1987, de 18/Noviembre ; y 37/1995, de 7/Febrero ) y a que tal principio no opere con igual intensidad en la fase inicial del proceso [para acceder al sistema judicial], que en las sucesivas [conseguida que fue una primera respuesta a la pretensión] ( SSTC 71/2002, de 8/Abril ; 134/2001, de 13/Junio ; 181/2001, de 17/Septiembre ; 62/2002, de 11/Marzo ; y 139/2003, de 14/Julio ), y ello porque es exigencia constitucional la de que las normas procesales -como las sustantivas- se interpreten pro actione ( SSTC 232/1988, de 2/Diciembre ; 69/1997, de 8/Abril ; y 199/2001, de 10/Octubre . SSTS 27/11/02 -rcud 12/02 -; y SG 05/12/02 -rco 10/02 -. Y AATS 25/02/10 -rcud 3002/09 -; y 28/09/10 -rcud 41/10 -).

STS 19 diciembre 2012 Roj: STS 9210/2011 Recurso: 785/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: Clasificación profesional: inadecuación de procedimiento "lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que ésta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación labor No es un pleito de clasificación profesional cuando lo que se pretende es la discrepancia entre la categoría anteriormente asignada en 1998 -operador de sonido- y la que se considera que debió reconocerse -encargado de operación de sonido- y a partir de esa reclasificación histórica, se sostiene que en virtud de las reglas sobre integración en los nuevos niveles retributivos de dos Acuerdos de 2004 y 2006 lo que procede la asignación del nivel retributivo reclamado Reitera doctrina: SSTS de 16 de marzo , 20 de julio y 3 de octubre de 2011. SEGUNDO.- Debe examinarse, por tanto, la infracción que se denuncia para lo cual es necesario recordar que la doctrina de la Sala, que se resume en las recientes sentencias de 16 de marzo , 20 de julio y 3 de octubre de 2011 , ha señalado que "lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que ésta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral" y, aunque efectivamente, en los pleitos de clasificación profesional el elemento fáctico adquiere un especial relieve, como consecuencia de que se trata de un enjuiciamiento sobre el principio de equivalencia función-categoría, que exige partir de la prueba de las funciones efectivamente desarrolladas, ello no excluye la presencia del elemento jurídico en el marco de la propia categoría, su posición en el sistema de clasificación y de ascensos. El examen de la demanda muestra que en el presente caso lo que se reclama excede de lo que puede considerarse como un pleito típico de clasificación profesional del art. 137 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, el actor ya tiene reconocida desde 2006 -es decir, con notable anterioridad a la presentación de la demanda en 2009- la categoría profesional de Profesional Medio Audiovisual, que es una categoría única, según se desprende de la regulación contenida en el Acuerdo de 5 de marzo de 2004 (en especial, folio 60 y tabla de

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correspondencias, folios 84 y 85), en la que se asignan diversos niveles económicos (folio 61), entre ellos los que aquí se reclaman. No hay, por tanto, un problema exclusivo de equivalencia función-categoría, en el que la controversia tenga que decidirse a través de una comparación actual entre las funciones efectivamente desarrolladas por el demandante y las que definen el ámbito de la categoría profesional reclamada, sino que lo que se suscita es una cuestión más compleja, que, partiendo de una discrepancia ya histórica entre la categoría anteriormente asignada en 1998 -operador de sonido- y la que se considera que debió reconocerse -encargado de operación de sonido- y a partir de esa reclasificación histórica, se sostiene que en virtud de las reglas sobre integración en los nuevos niveles retributivos de los acuerdos de 5 de marzo de 2004 y 3 de octubre de 2006, procede la asignación del nivel retributivo reclamado, aunque a esta pretensión básica se añade otra en virtud de la cual se pide la declaración del derecho a ostentar la antigua categoría de encargado de sonido desde 1 de junio de 1998; reclamación que no obedece a un interés actual de clasificación, sino que sólo puede tener efectos instrumentales en orden al nivel retribuido reclamado o las diferencias que también pudieran interesarse. Es, por tanto, correcta la decisión de la sentencia recurrida que considera que la controversia excede el ámbito de la modalidad procesal de clasificación profesional, por lo que procede, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

STS, Social sección 1 del 13 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1359/2012 Recurso: 1551/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Recurso de suplicación: inadmisión por cuantía: cuando se trata de reclamaciones de Seguridad Social y la prestación está reconocida la cuantía litigiosa se determina en función de la diferencia anual entre el importe reconocido y el reclamado. La regla de la anualización a la que alude el recurso toma en cuenta no el importe total de la prestación reclamada, sino la diferencia entre ésta y la que ha sido reconocida, pues es esta diferencia sobre la que versa la controversia.

REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS

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STS 23 de Diciembre del 2011 ROJ: STS 9293/2011 Recurso: 1018/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: RETA: no cubre la IP parcial derivada de enfermedad común. Reitera doctrina ( STS de 28 de febrero de 2007 -rcud. 3219/05 -)

TERCERO.- El recurso de la Entidad Gestora denuncia la infracción del art. 137. 3 y Disp. Adicional 8ª y 34ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como de los arts. 27.1a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 y 4 del R. D. 1273/2003 ; y sostiene que la normativa vigente no permite la concesión de una prestación de incapacidad permanente parcial con cargo al RETA, al no tratarse de contingencia profesional. La solución al recurso pasa, necesariamente, por casar y anular la sentencia recurrida que, en efecto, tal y como también señala el Ministerio Fiscal, se opone a doctrina reiterada de esta Sala. Hemos sostenido que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Venimos recordando que " el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: "1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]". Por su parte el art. 36.1 dispone que "estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez". Y advierte que "Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos " ( STS de 28 de febrero de 2007 -rcud. 3219/05 -) Por otra parte, la aplicación de dichas normas " no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común".

RENFE OPERADORA

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STS 7 diciembre 2011 Roj: STS 9116/2011 Recurso: 219/2011 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: Renfe Operadora: productividad: complemento que retribuye colectivmanete los objetivos y que no puede ser minorado en atención a la situación de IT del trajajador, que mando intermedio y Jefe de Tren

Este razona namiento se reitera por la sentencia de 10 de noviembre de 2010 cuando establece que estamos ante "un complemento salarial por resultados, cuyo devengo es propiamente colectivo, alcanzándose, mediante los esfuerzos mancomunados de todos los trabajadores de la empresa, "colectivamente los objetivos propuestos, de manera que, si se alcanzan los objetivos, deberán repartirse mancomunadamente entre todos los trabajadores, ...sin que sea exigible ningún tipo de distinción en función de tiempo de trabajo o de resultados concretos" Por otra parte, la sentencia citada en segundo lugar da también respuesta al segundo argumento de la empresa cuando precisa que tampoco se ha infringido el artículo 45.2 ET que establece la exoneración de las obligaciones de trabajar y de remunerar cuando el contrato está en suspenso por incapacidad temporal, porque "dicha exoneración no implica ninguna prohibición de establecer determinadas remuneraciones pactadas colectivamente... cuya naturaleza de contraprestación económica en el marco de una relación laboral está fuera de toda duda, como lo está la remuneración de las vacaciones, pese a que, ni en uno ni en otro caso, se realiza la prestación laboral por el trabajador".

REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

STS 27 de Diciembre del 2011 ROJ: STS 9213/2011 Recurso: 1253/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Representantes de los trabajadores: Delegados de Personal y miembros de Comité de Empresa: revocación de mandato (art.67.3 ET). revocación de los representantes de los trabajadores ha de efectuarse, en la pertinente asamblea convocada al efecto, no por la totalidad de los trabajadores sino unicamente por aquellos pertenecientes al mismo colegio electoral que el representante cuya revocación se pretenda.

REVISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES

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STS 29 noviembre 2011 ROJ STS 9197/2011 Recurso: 8/2010 Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Resumen: Revisión de sentencias firmes: maquinación fraudulenta: (art.510.4 LEC). No lo es el facilitar como domicilio de la empresa el que ella misma había hecho constar en toda la documentación relativa a la relación laboral y que mantuvo en todo momento en el Registro Mercantil. La empresa es la que induce a confusión al mantener un domicilio formal distinto al real. La sentencia de esta Sala de 15/7/11 (Revisión no 32/09 ) reitera la doctrina sobre "maquinación fraudulenta que nuestra anterior sentencia de 20/10/09 (Revisión no 4/08 ) había resumido en los siguientes términos " "la maquinación fraudulenta se ha definido por la doctrina de esta Sala, como la aplicación para ganar el pleito de " un artificio que de modo artero conduce al error" ( Sentencias de 16-7-1992 y 9-6-1995 ). La causa prevista en el art. 1.796.4o LECv. [hoy 510.4o de la vigente] requiere la concurrencia de un elemento subjetivo: que la maquinación haya sido realizada personalmente o con auxilio de un tercero por la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable. Así se desprende de la propia formulación legal de la causa, pues en ella se pone en relación el resultado de "ganar" la sentencia con la acción instrumental en la que consiste el fraude; y la Sala de lo Civil ha señalado que las maquinaciones "han de ser imputables a la parte contraria" ( sentencias de 4-4-1990 , 15-10-1990 , 18-12- 1992) y ha de tratarse de un "artificio realizado personalmente o con el auxilio de un extraño por la parte que haya obtenido la sentencia deseada o por quienes la representen" ( sentencias de 8-11-1995 y 15-4-1996 ). Esta exigencia deriva de la necesaria correspondencia entre la configuración subjetiva del juicio de revisión y la del proceso en el que se dictó la sentencia recurrida....". La misma Sala de lo Civil, en la sentencia de 6 de septiembre de 2007 (recurso de revisión 56/2005 ), evocaba, recordándola, la sentencia de la propia Sala de 19 de mayo de 2003 , la cual decía que, por maquinación fraudulenta, a los fines de la revisión, "se ha de entender todo artificio realizado, personalmente o con auxilio de extraño, por la parte que haya obtenido la sentencia deseada, o por quienes la representen, que implique una conducta o actuación maliciosa llevada a cabo mediante falacia o engaño por el litigante vencedor, con consciente y voluntario aprovechamiento de actos directos o inmediatos que provocan una grave situación de irregularidad procesal, con la consiguiente indefensión de la contraparte." Por otra parte, en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2007 , decíamos, también, "que es a la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba acerca de la veracidad de los hechos que alega como integrantes de la maquinación fraudulenta, pues así resulta indiscutiblemente de lo prevenido en el artículo 217.2 de la LECv, al ser tales hechos los constitutivos de la pretensión revisoria que aquí se ejercita." En el caso que examinamos no existe constancia alguna sobre ninguna maquinación fraudulenta por parte del trabajador para evitar la citación de la empresa, pues él suministró correctamente el dato referente al domicilio, siendo este dato el que figuraba en sus nóminas y el que resulta ser también domicilio social conforme al Registro Mercantil, desconociéndose la circunstancia concreta por la que resultó fallida la notificación verificada por correo, ya que este servicio únicamente indica: "desconocido", problemas que en todo caso serian imputables al servicio de correos y a la Administración de Justicia, pero no al trabajador despedido, ya que éste se limitó a facilitar como domicilio de la empresa el que ella misma había hecho constar en toda la documentación relativa a la relación laboral y que mantuvo en todo momento en el Registro Mercantil, y aunque el trabajador tuviera conocimiento de que la notificación o citación resultaba fallida, la Ley no le impone ninguna obligación al respecto puesto que no era la parte la encargada de practicar tales citaciones y tampoco podia señalar otro domicilio distinto ya que en ningún momento fue requerido para ello, ni se puede asegurar que tuviese conocimiento de otro domicilio de la empresa, como

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domicilio verdaderamente real, en lugar del de calle Velázquez, 17, que la parte empresarial afirma ser meramente formal -nótese que en la propia documentación presentada por la empresa demandante de la revisión (declaración de la administradora única en la denuncia interpuesta ante la comisaria de Alcobendas, documento no 7) se habla en todo momento de que el chalet ubicado en Paula , no NUM000 de Alcobendas es una vivienda en la que solamente vivía el empleado Héctor , que es el trabajador despedido y actor en el pleito anterior, y no consta en ninguna parte (así resulta también de la prueba testifical practicada en estos autos de revisión) que en dicha vivienda se llevase a cabo la actividad empresarial a la que se dedica la empresa inmobiliaria aquí demandante-. No puede afirmarse por tanto que existiese por parte del trabajador despedido, ni de su representación, una actuación maliciosa ni una falta de diligencia mínima contraria a la buena fe, no teniendo nada que ver este caso con los supuestos excepcionales (por ejemplo, el de la sentencia de esta Sala de 16/12/08, recurso de revisión no 8/07 ) en el que el trabajador realizó una actividad positiva de ocultación del domicilio en el que hubiera sido posible citar a la parte empresarial, pues en tal supuesto el trabajador, constándole que la tienda que señaló como domicilio estaba cerrada y que la citación en tal domicilio iba a resultar fallida, nada hizo por facilitar al Juzgado, que le había requerido a tal efecto, el domicilio particular de la que era socio y administradora única de la sociedad empresarial, domicilio del que tenía perfecto conocimiento.

STS 5 diciembre 2011 Roj: STS 9115/2011 Recurso: 18/2010 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: revisión de sentencias firmes: maquinación fraudulenta, concepto. No concurre maquinación en la conducta consistente en adjudicar la concesión a un tercero que se plasmó en una resolución administrativa dictada casi dos años después de la extinción del contrato de trabajo.

TERCERO.- Antes de examinar el concreto motivo de revisión invocado en la demanda, hemos de recordar que la revisión de sentencias firmes constituye una quiebra del principio de autoridad de la cosa juzgada. Su justificación solo es posible cuando se trata de equilibrar el principio de seguridad jurídica que aquella entraña (ex art. 9.3 de la Constitución ) con el valor de justicia proclamado en el art. 1.1 de misma, cediendo entonces aquél a favor de éste. Por ello, el juicio de revisión no permite volver a enjuiciar la situación fáctica que contempló la resolución atacada, ni tampoco efectuar un nuevo análisis de la cuestión ya resuelta por una decisión judicial que ha cobrado firmeza. El extraordinario remedio procesal se limita a la rescisión por causas, sin que alcance a la revisión de los hechos (así lo hemos recordado en la STS de 5 de mayo de 2011 -rec. revisión 27/2010 - y las que en ellas se citan). Y en relación al concreto motivo alegado (maquinación fraudulenta, ex art. 510.4 LEC ), es doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo la siguiente: a) La maquinación fraudulenta se define como la aplicación para ganar el pleito de «un artificio que de modo artero conduce al error» ( STS de 14 de mayo de 2002 -rec. revisión 834/2001 - y las que allí se citan). b) Se trata de una causa que requiere la concurrencia de un elemento subjetivo, de forma que la maquinación deber de haber sido realizada " personalmente o con auxilio de un tercero por la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable. Así se desprende de la propia formulación legal de la causa, pues en ella se pone en relación el resultado de «ganar» la sentencia con la acción instrumental en la que consiste el fraude; y la Sala de lo Civil ha señalado que las maquinaciones «han de ser imputables a la parte contraria» ( sentencias de 4-4-1990 , 15-10-1990 , 18-12-1992 ] ) y ha de tratarse de un «artificio realizado

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personalmente o con el auxilio de un extraño por la parte que haya obtenido la sentencia deseada o por quienes la representen» ( sentencias de 8-11-1995 y 15-4-1996 ). Esta exigencia deriva de la necesaria correspondencia entre la configuración subjetiva del juicio de revisión y la del proceso en el que se dictó la sentencia recurrida, debiendo destacarse además la imposibilidad de enjuiciar en el recurso de revisión una maquinación fraudulenta que se imputa a una persona que no es parte ni en este proceso, ni en el que ha dado lugar a la sentencia que se intenta revisar ( sentencia de 8-6-1998, rec. 595/1997 ) " (por todas, STS de 23 de diciembre de 2003, rec. revisión 19/2003 ).

RIESGO DURANTE EL EMBARZO Y LACTANCIA

STS 22 noviembre 2011 Roj: STS 8789/2011 Recurso: 306/2011 Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Resumen: riesgo durante el embarazo y lactancia natural: requisitos que han de cumplirse de forma sucesiva: : artículo 135 bis y ter LGSS :

1) la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia

natural,

2) la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último

3) la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente

categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados.

En el caso de autos se incumple el primero de los requisitos Reitera doctrina Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 (3) de marzo de 2011 (rec. 1864/2010; 1865/2010 ; 2448/2010 ), 18 (4) de marzo de 2010 (rec. 1290/2010; 1863/2010 ; 1966/2010 ; 2257/2010 ); 3 de mayo de 2011 (rec. 2707/2010 ) y 21 de septiembre de 2011 (rec. 2342/2010 ) TERCERO.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina -y que versa sobre la interpretación y aplicación de los artículos 135.bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), dedicados respectivamente a la " situación protegida" de riesgo durante la lactancia natural y a la " prestación económica" prevista para subvenir a esta contingencia social en un supuesto concreto- ha sido ya resuelta en las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 (3) de marzo de 2011 (rec. 1864/2010; 1865/2010 ; 2448/2010 ), 18 (4) de marzo de 2010 (rec. 1290/2010; 1863/2010 ; 1966/2010 ; 2257/2010 ); 3 de mayo de 2011 (rec. 2707/2010 ) y 21 de septiembre de 2011 (rec. 2342/2010 ), dictadas precisamente en supuestos de personal sanitario en situación de lactancia natural en el Hospital de la Costa del Sol, en cuyos litigios ante resolución administrativa denegatoria de la misma, se han dado circunstancias equivalentes. En dichas sentencias se contiene la siguiente doctrina : "La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , especialmente en el 16. Más específicamente, esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo 26, poniéndose aquí de relieve que

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se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, no en embarazo. En concreto, sobre el problema que aquí hemos de resolver, el referido precepto establece en su número primero lo siguiente: "La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.". De la literalidad de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (número 2 del artículo 26 LPRL) "pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado". Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, el número 3 del artículo 26 LPRL dice que "Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado". Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. De esta forma, debe recordarse aquí que la primera causa de denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora fue la ausencia de justificación de la existencia de riesgos específicos para la lactante que la solicitaba. Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo

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no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas. En todo caso, visto el contenido y alcance de la resolución que se combate, correspondía a la demandante desvirtuar las causas de denegación de la prestación, como efectivamente se intenta con los hechos, razonamientos y referencias probatorias de la demanda, en la que se argumenta sobre cada uno de los pasos que habrían de conducir a dejar sin efecto la resolución impugnada y al éxito de la pretensión, centrándose entonces el debate procesal de la instancia en torno a la existencia o no de riesgos relevantes, específicos de la prestación que se reclamaba. Y aunque la sentencia del Juzgado afirma que existían en el recurso de suplicación se vuelve a plantear el debate sobre la especificidad y relevancia de tales riesgos y su existencia en el escrito de impugnación que formula el INSS en línea con las causas de denegación de la prestación que se contiene en la resolución dictada en vía administrativa. En ese debate ya se dijo que la sentencia recurrida admite, o más bien parte de la premisa no razonada de que los riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse ahora que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural. Así se explica en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, de abril de 2.008, que obra al folio 77 de las actuaciones, y lo mismo se desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta clase de riesgos, como es, a título de ejemplo, el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el cual procede de la transposición al Derecho español de tres Directivas Europeas (Directiva del Consejo 90/679/CEE de 26 de noviembre, posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12 de octubre y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE de 30 de junio). O el Real Decreto 665/1997 del 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; o el R.D. 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes. En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de trabajar en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportados (empresa, UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos que puedan conducir a tal conocimiento."

STS 23 de Enero del 2012

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ROJ: STS 763/2011 Recurso: 1706/2011 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: Riesgo durante la lactancia natural: no se presume que el trabajo nocturno o a turnos de 24 horas lo produzca. La trabajadora ha de soportar la carga de la prueba de que tal riesgo se produce. Reitera doctrina: sentencias de 17 de marzo de 2011 (Rec. 1865/10 ) y cuatro del 18 de marzo de 2011 (Rec. 1290/10, 1863/10 , 1966/10 y 2257/10 )

SEGUNDO.- El recurso denuncia la infracción de los artículos 135-bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social , 7 de la Directiva 92/85 CEE del Consejo y 26-4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al entender la recurrente que de esos preceptos se deduce la existencia de una presunción legal de existencia de riesgo para la lactancia en el caso de trabajo nocturno y a turnos, presunción que obliga a la contraparte a probar la inexistencia del riesgo, razón por la que no sería correcta la sentencia recurrida, pues no reconoce esa presunción y estima que la existencia de riesgo debe ser probada por la trabajadora que reclama la prestación. El recurso no puede prosperar porque la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en sus sentencias de 17 de marzo de 2011 (Rec. 1865/10 ) y cuatro del 18 de marzo de 2011 (Rec. 1290/10, 1863/10 , 1966/10 y 2257/10 ) en favor de la tesis mantenida por la sentencia recurrida en el sentido de que es la trabajadora demandante quien debe probar la existencia de riesgo. Como se afirma en esas sentencias y resume la dictada en el recurso 1863/2010 "la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo". "La valoración de la concurrencia o no de estos requisitos legales depende, por razones obvias, de múltiples circunstancias de tiempo, lugar y modo de la prestación laboral desempeñada. Pero, en cualquier caso, la acreditación de un riesgo específico con relevancia para la salud de la madre y/o del lactante, que no se pueda prevenir o remediar más que mediante la suspensión del contrato de trabajo, corresponde en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral. Y en el presente caso, así como en los resueltos en las sentencias de esta serie, tal acreditación no se ha producido de acuerdo con los informes aportados (empresa, EVI, unidad de prevención), por lo que la demanda debe ser desestimada, decisión que fue la adoptada en la sentencia de instancia". Las sentencias citadas dejan claro, como se dice en la sentencia dictada en el recurso 2257/10 que "la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo (art. 26.4 LPRL); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo (art. 26.2 LPRL) y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional (art. 26.2. 2º LPRL), o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" (art. 26.2.3º LPRL)". "La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el

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problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas". Por todo ello, como se dice en la sentencia dictada en el recurso 1865/10 , la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia que funda "la desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, tal y como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores ".

STS 25 de Enero del 2012 ROJ: STS 972/2012) Recurso: 4541/2010 Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE Resumen: Riesgo durante la lactancia: falta de acreditación del riesgo específico. Además del riesgo efectivo concurrente en el desempeño de un concreto puesto de trabajo, el riesgo durante la lactancia natural objeto de protección ha de ser un " riesgo específico" , esto es, un riesgo relevante para la salud de las personas protegidas (la madre y/o el bebé), que a) se presenta solo o con mayor intensidad en la concreta actividad desempeñada por la trabajadora o en el concreto medio de trabajo en que tal actividad se desenvuelve, y b) que afecta también de manera particular a la situación de lactancia natural Reitera doctrina: entre otras, las de fecha de 17 de marzo de 2011 (rcud 1865/2010 ), 18 de marzo de 2011 (rcud 1863/2010 ) y 21 de septiembre de 2011 (rcud 2342/2010 ).

1) la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 LPRL, una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo; 2) en cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo; 3) la valoración de la concurrencia o no de estos requisitos legales depende de múltiples circunstancias de tiempo, lugar y modo de la prestación laboral desempeñada; 4) la acreditación de un riesgo específico con relevancia para la salud de la madre y/o del lactante, que no se pueda prevenir o remediar más que mediante la suspensión del contrato de trabajo, corresponde en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral; 5) en particular, corresponde a la empresa llevar a cabo gestiones efectivas encaminadas a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible, para lo que es preciso "conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición" a los factores de riesgo señalados; y

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5) en el presente caso, así como en los resueltos en las sentencias de esta serie, tal acreditación no se ha producido de acuerdo con los informes aportados (empresa, Inspección de Trabajo, Centro de Prevención de la Consejería de Empleo, unidad de prevención).

SALARIOS

STS 27 de Diciembre del 2011 ROJ: STS 9322/2011 Recurso: 207/2010 Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE Resumen: Salarios: Recortes salariales del sector público (RD-Ley 8/2010), que afectan a los profesores de centros concertados. Reitera doctrina sentencia de 1 de diciembre de 2009 (rec. 34/2008 ),

1) la finalidad del complemento de analogía cuestionado es, con toda evidencia, la reducción gradual o progresiva de las diferencias de retribución existentes entre ambos grupos de profesores; 2) el "recorte" de la retribución de los profesores de la enseñanza pública debe por tanto extenderse a los profesores de los centros concertados, so pena de producir un nuevo desequilibrio, ahora a favor de estos últimos; 3) el carácter "consolidable" del complemento de analogía no significa "inmunizar" a este concepto salarial frente al cambio experimentado en la retribución que le ha servido de punto de referencia; y 4) la cuantía del referido complemento de analogía no constituye una "condición más beneficiosa" adquirida por los trabajadores, teniendo en cuenta el origen convencional de la misma y la inexistencia de una voluntad de atribución de la misma en términos absoluto

STS 23 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1535/2012 Recurso: 146/2011 Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Resumen: Salarios: reducción salarial de los empleados públicos -categoría que incluye a funcionarios y contratados laborales- que tiene su origen en el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y que se traduce, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en el Decreto-ley 3/2010, de 29 de mayo, de medidas urgentes de contención del gasto y en materia fiscal para la reducción del déficit público, por el cual se modifica la Ley 25/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Generalidad de Cataluña: es aplicable a los contratados laborales del CENTRE D'INICIATIVES PER A LA REINSERCIÓ (CIRE). No estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debiera seguir el procedimiento del artículo 41 del ET sino ante una nueva fijación de límites a la negociación colectiva dimanante de normas presupuestarias de superior rango que, en el caso, solamente tienen singularidad de su inhabitual fecha de promulgación.

CUARTO.- A la luz de los preceptos citados, es claro que CIRE ha actuado correctamente al aplicar a su personal la reducción salarial prescrita por el Decreto Ley 3/2010, de 29 de mayo de la Generalidad de Cataluña. La única característica singular del caso es que la

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limitación presupuestaria no se hizo solamente ex ante sino también ex post, debido a circunstancias de crisis bien conocidas. Pero por eso fue necesario modificar la Ley de Presupuestos del año 2010, si bien no se hizo con efecto retroactivo puesto que la modificación, y la consiguiente reducción salarial, ha operado a partir del mes de junio de 2010, es decir con posterioridad a la norma que establece dicha modificación. Siendo esto así, no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debiera seguir el procedimiento del artículo 41 del ET sino ante una nueva fijación de límites a la negociación colectiva dimanante de normas presupuestarias de superior rango que, en el caso, solamente tienen la ya citada singularidad de su inhabitual fecha de promulgación, lo que implica la reducción salarial que se denuncia. Pero, como bien dice la sentencia recurrida en su FD Segundo, "en estos autos no se discute la legalidad o constitucionalidad del Decreto Ley 3/2010, de 29 de mayo" -que, en cualquier caso, obiter dicta confirma- sino simplemente su aplicabilidad a la empresa demandada CIRE, única cuestión suscitada en el recurso y que debe responderse en sentido afirmativo por las razones ya dichas. Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

STS 14 de Marzo del 2012 ROJ: STS 1604/2012 Recurso: 78/2011 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: Salarios: Reducción salarial personal laboral no sujeto a convenio de RENFE OPERADORA. El personal no sujeto a convenio en la empresa demandada no es personal sujeto a contrato de alta dirección y no está excluido de la no aplicación de la reducción salarial regulada por el RDL 8/2010 en su Disp. AD. Novena. Es ilegal la práctica empresarial de RENFE OPERADORA consistente en reducir el 5% del salario o complementos salariales a estos trabajadores

2.- No es aceptable la asimilación que hace la recurrente entre personal directivo y personal que se halla fuera de la regulación de la negociación colectiva, pues con independencia de que se halle algún colectivo fuera o dentro de la aplicación del Convenio, esa asimilación no puede producirse si se parte de la base, de la que parte el recurrente, de que la reducción contenida en aquella Disposición adicional no es aplicable más que al personal directivo de Renfe. Procede recordar a tal efecto, que lo que recoge aquella Adicional es que "lo dispuesto en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre... en la redacción dada por el presente Real Decreto-Ley en lo relativo a la reducción salarial, no será de aplicación ...al personal laboral no directivo de Renfe... salvo que por negociación las partes decidan su aplicación"; o sea, que la reducción no es aplicable más que al personal directivo salvo negociación respecto del restante, con lo que para que la reducción fuera aplicable a los actores habría de haberse acreditado que son "personal directivo" con independencia de que estén fuera o dentro de convenio, y lo único que se ha acreditado es que es "personal de la estructura de dirección", sin que conste que sea precisamente personal directivo. Por lo cual la asimilación defendida por la empresa carece de justificación y hace posible aplicar la norma en el sentido en el que lo hizo la resolución recurrida, o sea, en el sentido de que esa exclusión de la reducción también debe afectar al colectivo demandante por cuanto a pesar de estar fuera de convenio y pertenecer a la estructura de dirección no es, o no se ha acreditado que sea "personal directivo".

SALARIOS DE TRAMITACIÓN

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STS 19 diciembre 2011 Roj: STS 8980/2011 Recurso: 218/2011 Procedimiento: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: Salarios tramitación: trabajadores excedentes no readmitidos: la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido. Rectifica la doctrina últimamente sustentada (contenida, entre otras, en las citadas SSTS/IV 26-junio-1998 -rcud 3044/1997 , 14-octubre-2005 -rcud 4006/2004 , 12- julio-2010 -rcud 3282/2009 y 3-mayo-2011 -rcud 3453/2010 ) CUARTO.- 1.- Los diversos criterios contenidos en las sentencias de casación unificadora referidas, obligan, por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso, a que por esta Sala se concrete la doctrina que entienda jurídicamente como más correcta. 2.- Asumiendo esencialmente los razonamientos contenidos en nuestras resoluciones en las que, -- ya sea referidas directamente a salarios de tramitación derivados de la declaración judicial de despido improcedente de un trabajador excedente ( STS/IV 12-marzo-2003 -rcud 2757/2002 ) o recaídas en procesos derivados del ejercicio de la acción tendente al reingreso del trabajador excedente cuya obligación de readmisión incumple la empresa (entre otras, SSTS/IV 2-octubre-1992 -rcud 39/1992 , 15-junio-2004 -rcud 3305/2003 y 10-junio-2009 -rcud 1333/2008 ) --, se llega a la conclusión de que si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria), la Sala entiende que, -- rectificando la doctrina últimamente sustentada (contenida, entre otras, en las citadas SSTS/IV 26-junio-1998 -rcud 3044/1997 , 14-octubre-2005 -rcud 4006/2004 , 12- julio-2010 -rcud 3282/2009 y 3-mayo-2011 -rcud 3453/2010 ) --, debe fijarse como doctrina unificada que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido.

SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES MIGRANTES

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STS 24 de Enero del 2012 ROJ: STS 974/2012 Recurso: 1054/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: Seguridad social de trabajadores migrantes: desempleo: acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España. La concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71 ("requisito comunitario"), y por otro lado, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional ("requisitos nacionales"). La exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación. Si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales. Cuestión prejudicial: La obligación del planteamiento de la cuestión del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que se impone al Tribunal Supremo, se excepciona cuando la manera de interpretar la norma jurídica en liza sea de todo punto evidente y, asimismo, cuando exista ya jurisprudencia en la materia (STJCEE de 6 de octubre de 1982, Asunto Cilfit);

TERCERO.- La cuestión del acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España ha dado lugar a múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo. En ellas, partiendo del contenido del art. 67.3 del propio Reglamento invocado como infringido - según el cual, sin perjuicio de reconocer el cómputo de cotizaciones efectuadas en país extranjero, se establece para el percibo de un subsidio como el hoy reclamado: " salvo los casos a que se refiere el inciso ii) de letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar, cuando se trate de apartado 1, períodos de seguro. ..."- se ha sostenido que no puede bastar con cumplir con las exigencias del art. 215.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , dando por satisfecho el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado art. 67.3 del Reglamento, al que se remite asimismo la Disp. Ad. 33ª LGSS , añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y a cuyo tenor " los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes " (así, STS de 9 de octubre de 2008 -rcud. 3974/2007 -) Fue la Ley 45/2002 la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia, posteriormente sólo cabe el acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados, ya que si el emigrante retornado procede de un país de la Unión Europea o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada Disp. Ad. 33ª LGSS ( STS de 26 de diciembre de 2008 -rcud. 1677/2008 -). Haciéndose eco de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de febrero 1997 (Asunto Martínez Losada y otros), de 25 de febrero de 1999 (Asunto Ferreiro Alvite ) e incluso en la de 4 de marzo de 2002 (Asunto Marie-Josée

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Verwayen ), esta Sala parte del criterio de que la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71 ("requisito comunitario"), y por otro lado, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional ("requisitos nacionales"). Y en esa línea, hemos sostenido que la exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) " si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales " ( STS de 26 de diciembre de 2008 -rcud. 1677/2008 - y 10 de noviembre de 2009 -rcud. 796/2009 -). Finalmente, sobre el concurso o no del "requisito comunitario" se dictaron reiteradas sentencias en las que se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para emigrantes retornados" suprimido desde el año 2002. Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, en aplicación del art. 67.3 discutido ( STS de 29 de junio de 2006 -rcud. 4133/2004 -, 14 de octubre de 2008 -rcud. 3165/2007 - y 13 de mayo de 2009 -rcud. 2607/2008 -). Hemos añadido a todo ello el criterio de que, conforme al art. 69 del propio Reglamento CEE 1408/71 , el pago de una prestación "exportada" por parte de la entidad gestora del país de retorno o residencia de un trabajador migrante con derecho a desempleo en otro país comunitario no puede considerarse equiparable al pago de una prestación debida en aplicación del propio derecho nacional ( STS de 21 abril de 2009 -rcud. 1676/2008 -). Por último, ha de precisarse aquí el alcance de la anterior doctrina en los supuestos específicos en que, como sucede en el presente caso, el solicitante del subsidio alega la cotización en España a través del convenio especial de Seguridad Social para emigrantes retornados. Como hemos recordado en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011 (rcud. 192/2011 ), la cuestión ha sido abordada tangencialmente por la STS de 22 de marzo de 2010 (rcud. 4274/2008 ), en un supuesto en que faltaba la constancia completa de la cotización por la vía del convenio especial, al no haberse aceptado en suplicación la modificación fáctica sobre este extremo. Por ello debemos ahora pronunciarnos sobre la cuestión, al constituir aquí el núcleo central de la ratio decidendii en las sentencias comparadas. Y, llegados a este, punto hemos de hacernos eco de que se apuntaba en aquella sentencia indicada, en el sentido de que las cotizaciones efectuadas a través del Convenio especial no incluyen las correspondientes al desempleo, tal y como se establece en los arts. 1, 15 y 16 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social. En efecto, con carácter general la cobertura de quienes tienen suscrito convenio especial se ciñe a las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales -limitándose a las prestaciones de asistencia sanitaria, dentro del territorio español y en la extensión establecida para la misma, por las contingencias comunes de accidente no laboral, enfermedad común, maternidad y riesgo durante el embarazo en el Régimen General de la Seguridad Social, en el caso de Convenio Especial para la cobertura de la asistencia sanitaria a emigrantes trabajadores y pensionistas de un sistema de previsión social extranjero que retornen a territorio nacional y a familiares de los mismos, ex art.16 de la Orden-. Y si bien los períodos de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo o los períodos asimismo cotizados en otro de los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista Convenio Internacional al respecto, sirven para reunir los requisitos exigibles a fin de la suscripción del convenio especial, lo cotizado a través de éste no implica cotización a

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desempleo en España, circunstancia que ha de predicarse en todo caso al no constar que el Convenio Europeo de Seguridad Social contenga regla que exonere de la obligación de cotizar en España. Por el contrario, el art. 51.4 exige la sujeción última a la legislación del país en que se pida la prestación. En consecuencia, la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia recurrida al negar valor al periodo de suscripción de convenio especial para cubrir periodo de seguro a los efectos de lucrar el subsidio reclamado; sin que esta Sala albergue dudas justificativas del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la parte recurrente propone. La obligación del planteamiento de la cuestión del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que se impone al Tribunal Supremo, se excepciona cuando la manera de interpretar la norma jurídica en liza sea de todo punto evidente y, asimismo, cuando exista ya jurisprudencia en la materia (STJCEE de 6 de octubre de 1982, Asunto Cilfit); circunstancias las dos que se dan en este caso.

STS 07 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1355/2012 Recurso: 1781/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: : Seguridad social de trabajadores migrantes: desempleo: acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España. La concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71 ("requisito comunitario"), y por otro lado, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional ("requisitos nacionales"). La exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación. Si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales. Reitera doctrina: SSTS/IV 19-mayo-2009 -rcud 3516/2008 y 24-enero-2012 -rcud 1054/2011

STS 13 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1532/2012 Recurso: 1231/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Seguridad social de trabajadores migrantes: desempleo: La concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: - requisito comunitario: apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71

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- requitisos nacionales La exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación. Si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales. En diversas ocasiones se ha estimado cumplido el requisito comunitario cuando el trabajador había estado disfrutando del específico "subsidio para emigrantes retornados" [suprimido desde la reforma del año 2002 para los trabajadores procedentes de la CE], de forma que la afiliación y cotización limitadas a la asistencia sanitaria y protección familiar a que da lugar el subsidio por desempleo de los emigrantes retornados se han considerado suficientes para integrar el requisito comunitario ( SSTS 07/05/98 -rcud 4630/96 -; 18/06/98 -rcud 2989/97 -; 21/09/98 -rcud 5049/97 -; 13/10/98 -rcud 507/98 -; 25/03/99 -rcud 1003/98 -; y 07/03/05 -rcud 894/04 -. En la 26/05/09 -rcud 3031/08 -, La Sala declara inaplicable en la actualidad tal doctrina, cosistente en que «la afiliación y cotización limitadas a la asistencia sanitaria y protección familiar a que da lugar el reconocimiento del derecho al subsidio de desempleo de los emigrantes retornados constituyen, por restringido que sea su ámbito de cobertura, un período de seguro durante el cual se mantiene una vinculación con la Seguridad Social Española, por lo que no tienen derecho al subsidio de mayores de 52 años. 2.- Pero lo cierto es que en el actual contexto normativo no nos parece defendible el fundamento de aquella doctrina, expresivo de que «la afiliación y cotización limitadas a la asistencia sanitaria y protección familiar a que da lugar el reconocimiento del derecho al subsidio de desempleo de los emigrantes retornados constituyen, por restringido que sea su ámbito de cobertura, un período de seguro durante el cual se mantiene una vinculación con la Seguridad Social Española» y «siendo ello así, a falta de indicación por parte del legislador sobre el alcance y sobre la duración precisos de tal período de seguro, hay que entender que las citadas afiliación y cotización limitadas integran el requisito de cotización del artículo 67.3 del Reglamento Comunitario 1408/1971 ». Y la inaplicación que en la actualidad mantenemos se apoya en las siguientes consideraciones: a).- En los supuestos a que nuestros precedentes pronunciamientos se referían, los trabajadores que regresaban tras prestar servicios en países de la CE gozaban de un automático subsidio, el «emigrantes retornados», que correspondía [ art. 215.1.c) LGSS ] a todo trabajador que «habiendo retornado del extranjero», no tenga derecho a la prestación por desempleo [por cuenta de la Seguridad Social española, obviamente] y hubiera trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España». b).- Siendo ello así, desde el punto y hora en que el subsidio para mayores de 52 años se reconocía con generalidad a los parados que no tuviesen derecho a prestación contributiva y «hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años ... y acrediten que ... reúnen todos los requisitos ... para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación», y por lo mismo a los trabajadores emigrantes que hubiesen disfrutado del subsidio para retornados, pareció adecuada interpretación la de atribuir la «vinculación» territorial que exige el art. 67.3 del Reglamento 1408/71 a quienes hubiesen estado amparados -hasta 18 meses- por el manto protector de la Seguridad Social española [cotizando a ella, siquiera no se hiciese por la contingencia de desempleo] a virtud de una norma que les atribuía expresamente el citado derecho [el ya referido art. 215.1c) LGSS ]. c).- Ahora bien, como esta cobertura prestacional fue dejada sin efecto -así lo señalamos en el apartado 1 del fundamento anterior- por el art. 1.13 de la Ley 45/2002 , que ofreció la redacción ya expuesta a la DA Trigésima Tercera LGSS , en la actualidad la única posibilidad

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de que el trabajador procedente de la CE obtenga la situación asimilada al alta [ arts. 125 LGSS ; y 36 RD 84/1996, de 26/Enero ] es la de suscribir Convenio Especial en los términos en que lo contempla -y se han referido en el apartado «3» del fundamento precedente- la Orden TAS 2865/2003, pero ni siquiera en tal supuesto se presentan equiparables la vinculación al sistema que deriva del disfrute de un subsidio por estricta disposición legal [ art. 215.1.c) LGSS ] y que comporta la oportuna cotización a cargo de la Entidad Gestora [ art. 218.1 LGSS ], con la mera asimilación al alta que supone la voluntaria suscripción del Convenio Especial, y en la que la cotización recae exclusivamente sobre el propio sujeto protegido [art. 8 Orden TAS 2865/2003], lo que es conforme a su naturaleza -tema ciertamente discutido- de singular contrato de aseguramiento. Y d).- En último término -argumentación utilizable atemporalmente-, si el art. 67.3 Reglamento 1408/71 exige -como requisito «comunitario»- que el interesado hubiese cotizado en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, parece elemental entender que esta cotización vaya referida a la contingencia de cuyo reconocimiento se trata, y con mayor motivo cuando en común doctrina se considera nota básica de la situación asimilada al alta -como la que deriva del Convenio Especial- el que tal beneficio únicamente se atribuya para determinadas contingencias, y con el alcance y condiciones reglamentariamente establecidas, de forma que resultan correlativas la funcionalidad y la cotización [ art. 35.1.4 RCL]. Y siendo así que la Orden 13/Octubre/03 específicamente excluye -durante la vigencia del Convenio Especial - la cotización por desempleo, que el art. 5.1 limita la situación asimilada al alta a las contingencias protegidas y que el art. 9 también declara excluida «la protección por desempleo-, es del todo lógico entender que no se cumple el requisito de «arraigo» a efectos de obtener subsidio por desempleo por el hecho de tener suscrito un voluntario Convenio por el que no se cotiza para desempleo y cuya protección expresamente se rechaza por la norma.

SOVI

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STS 12 diciembre 2011 Roj: STS 9191/2011 Recurso: 589/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: SOVI. Partos posteriores a 1 enero 1967: no se aplica el cómputo ficticio de 112 días de la LO 3/07: el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44a LGSS se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad -ex Disp. Transitoria 7a. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan, y desde esa perspectiva temporal, con independencia de que el régimen del SOVI ya no estuviese vigente, aplica los discutidos 112 días ficticios a los alumbramientos habidos bajo la vigencia del extinto sistema, pero no significa que hayan de

reconocerse también para ese especial régimen los partos posteriores al 1 de enero

de 1.967. PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si han de ser computables para reunir los 1.800 día de carencia exigidos para causar una pensión de vejez del régimen del SOVI, los 112 días por cada parto de un solo hijo que la Disposición Adicional 44a LGSS , redactada de conformidad a la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, establece, cuando esos hijos han nacido después del 1 de enero de 1.967, esto es, cuando el SOVI se había extinguido. QUINTO.- Partiendo entonces de esa naturaleza residual del SOVI y manteniendo esa doctrina anterior plenamente vigente, a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44a de la LGSS antes transcrita, la doctrina unificada por el Pleno de la Sala afirma que "... no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la Disp. Ad. 18a.23 por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ... lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley ... cuya finalidad -art. 1.1- es la de "hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria". Para firmar después que la dimensión transversal que impregna toda la regulación de la igualdad contenida en la LOIMH, ha de incidir en todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de esa norma orgánica y "sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen a dichos campos ... Por consiguiente, una norma como la analizada - DA 44a LGSS exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional". A continuación se dice en esas sentencias del Pleno que la "Disp. Ad. 44a LGSS , introducida por la Disp. Ad. 18a.23 LOIMH, se refiere a "cualquier régimen de Seguridad Social", lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley

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pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia". "13.- Es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la Disp. Ad. 44a LGSS ... lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI". Destaca que "Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la DA. 44a LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad". Finalmente se cierran los argumentos de aplicabilidad al SOVI, como sistema contributivo, de las beneficios de la DA 44a LGSS , diciendo que aunque no existe en ella una expresa mención al SOVI, la interpretación acorde con los principios anteriores impedía su exclusión, concluyendo con una expresión argumental final que es a partir de la que ahora hemos de resolver la cuestión específicamente suscitada en este recurso, esto es: "Por último -se dice en las repetidas sentencias del Pleno- sin prejuzgar aquí la eventual controversia que la aplicación a las pensionistas del SOVI del beneficio puede suscitar cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad a 1 de enero de 1967 pues no es éste el caso que se resuelve ahora... añadimos a lo dicho que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44a se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad- ex Disp. Transitoria 7a. 3 -, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause". SEXTO.- La doctrina anterior ahora debe ser completada para resolver el problema suscitado en el caso de autos, partiendo también del carácter residual del SOVI, y de la imposibilidad de completar el periodo de carencia a ese sistema de previsión con posterioridad al 1 de enero de 1.967, tal y como se desprende de la Disposición Transitoria 2a.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , y de la Disposición Transitoria 7a de la actual LGSS , que se refiere que "Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o, en su defecto hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social". Por ello, la aplicación de los beneficios ficticios de la DA 44a LGSS únicamente podrán incidir en prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha del alumbramiento de los hijos de que se trate, de manera que si éstos nacieron después del 1 de enero de 1.967, no será posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema de previsión inexistente en el momento en que se produjo el hecho, a diferencia con lo que ocurría en las situaciones contempladas por la doctrina anterior de la Sala, en que los nacimientos de los hijos, la situación de la mujer que no pudo trabajara a causa de los mismos, ocurrió durante el momento en que esa circunstancia, el parto, impidió completar la carencia en el SOVI, pero en modo alguno cuando el parto o los partos ocurrieron después, cuando no podía completarse el periodo de cotización al SOVI.

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STS 23 de Enero del 2012 ROJ: STS 969/2012 Recurso: 1722/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: SOVI. Partos posteriores a 1 enero 1967: no se les aplica el cómputo ficticio de 112 días, beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44a LGSS en la redacción dada por la LO 3/07: el beneficio Reitera doctrina SSTS de 12 de diciembre de 2.011 (recurso 589/2.011 ) y 14/12/2011 (recurso 1640/2011 ),

SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS

STS 5 diciembre 2011 Roj: STS 9109/2011 Recurso: 4197/2010 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: Subcontratación de obras y servicios: existencia: Art. 42 ET : servicio de atención a personas mayores, cuya gestión se adjudica mediante contrato de gestión indirecta por un Ayuntamiento a una empresa privada.- Se considera actividad "propia" del Ayuntamiento que ha contratado la realización del referido servicio con una empresa privada, por lo que tiene responsabilidad solidaria por deudas salariales conforme al art.42 ET. CUARTO.- El artículo 42.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores contempla la responsabilidad solidaria del empresario principal por determinadas obligaciones salariales cuando contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a "la propia actividad" de aquéllos. La copiosa jurisprudencia que existe sobre ese concepto legal pone claramente de manifiesto que su determinación es una tarea eminentemente casuística, en la que han de analizarse los distintos factores que concurran en la su realización. En este caso, la cuestión fundamental que, tal y como antes se dijo, ha de resolverse en los recursos planteados es si el servicio contratado por el Ayuntamiento de Santurce con Garbialdi SAL, de atención a personas mayores en Centros de Día, se corresponde realmente con la expresión legal de "propia actividad". Para extraer las oportunas conclusiones al respecto, debemos comenzar por decir que sin ninguna duda -nadie niega ese extremo- ese servicio de atención social es competencia del Ayuntamiento recurrido. Así se evidencia con carácter general del artículo 25.1 de la ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local, en el que se dice que "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", especificándose en el listado que contiene el número 2 de ese precepto que "El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias ... k) Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social". Del mismo modo en el artículo 26.1 c) de dicha norma se establece que en los municipios con población superior a 20.000 habitantes se deberán ejercer competencias además en materia de prestación de servicios sociales. (...) Por ello, lo relevante para determinar si el servicio contratado es realmente "propia

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actividad" del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida como la Corporación quiere hacer ver en su escrito de impugnación del recurso, pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina "Servicios Sociales de responsabilidad pública", más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el Ayuntamiento ha ejercido esa actividad municipal para la que no solo es competente, sino que forma parte -como se ha visto en las normas citadas- del núcleo de las competencias características de la Administración Municipal.

SUBSIDIO DE DEFUNCIÓN

STS 25 noviembre 2011 Roj: STS 8780/2011 Recurso: 634/2011 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: subsidio de defunción:con cargo al Fondo Especial constituido en el INSS para hacerse cargo de determinadas prestaciones complementarias causadas por antiguos integrantes de la Mutualidad de Previsión del extinguido Instituto Nacional de Previsión y de la Mutualidad de Previsión de funcionarios del Mutualismo Laboral. Base reguladora: su cálculo excluye la prorrata pagas extras. (art.22 del Reglamento de la Mutualidad de Funcionarios de Previsión Laboral, aprobado por Resolución de la Subsecretaría de SS de 1 de abril de 1977) Reitera doctrina : SSTS de 31 de octubre de 2001 (recurso 706/01 ) y 20 de enero de 2004 (rcud.- 1586/2003 )

SEGUNDO.- 1.- El organismo recurrente denuncia en su recurso como infringido por la sentencia recurrida lo dispuesto en los art. 4 y 6 del Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero por el que se desarrolla la disposición transitoria sexta de la Ley 21/1986, de Presupuestos Generales del Estado para 1987 y se dictan normas sobre la integración de las Mutualidades de Funcionarios de la Seguridad Social, en relación con el art. 22 del Reglamento de la Mutualidad de la Previsión del Mutualismo Laboral de 1 de abril de 1977 y con el art. 15.1 del mismo. La cuestión debatida en estos autos, como más arriba se indicó, se concreta en determinar si la base reguladora del subsidio de defunción reclamado por el actor con cargo al Fondo Especial del INSS en el que se integraron las Mutualidades de Funcionarios de la Administración de la Seguridad Social, en este caso las prestaciones procedentes de la Mutualidad de Previsión de Funcionarios del Mutualismo Laboral debe incluir un incremento de dos doceavas partes como consecuencia de incluir en la base de cotización mensual correspondiente al 1 de julio de 1986 o si por el contrario debe calcularse exclusivamente sobre la base de cotización correspondiente a dicha mensualidad sin el indicado incremento. 2.- Para resolver dicha cuestión constituye punto de partida obligado partir del hecho cierto, ya reconocido en sentencias anteriores (por todas las SSTS de 31 de octubre de 2001 (recurso 706/01 ) y 20 de enero de 2004 (rcud.- 1586/2003 ) "... que la disposición transitoria sexta de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987 , estableció que las Mutualidades de Funcionarios de la Administración de la Seguridad Social podrían, hasta el 1 de julio de 1987, integrarse en un Fondo Especial constituido en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, garantizándose las prestaciones complementarias de la Seguridad Social causadas hasta el 1 de julio de 1986, así como las que se hubieran reconocido o se reconociesen desde dicha fecha. En desarrollo de tal disposición, el Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero estableció el alcance y condiciones de la integración en el referido Fondo Especial, que para el caso de la Mutualidad de Funcionarios del

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Mutualismo Laboral se produjo con efectos de 1 de julio de 1987, por Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de abril de 1988, publicado por Resolución de 10 de mayo de 1989, siendo a tenor de dichas disposiciones como debe resolverse el litigio aquí planteado. A partir de tal realidad jurídica, se impone partir del hecho de que en aquella disposición transitoria de la Ley 21/1986 lo que se disponía es la garantía por parte de la Administración de la Seguridad Social a través de dicho Fondo Especial de las prestaciones previstas en los reglamentos de las correspondientes mutualidades en 1 de julio de 1986, una vez efectuada la integración, reiterándose esa remisión a las normas del reglamento de la Mutualidad correspondiente en el art. 4 del Real Decreto 126/1988 cuando dispone que "la cuantía de las prestaciones causadas o que puedan causarse a partir de 1 de octubre, inclusive, se determinará "según las normas del reglamento de la mutualidad que sea aplicable al beneficiario", por lo que la solución al problema planteado habrá de venir dada por lo que dijera la normativa aplicable al respecto en la Mutualidad de Funcionarios del Mutualismo Laboral, y en este sentido el art. 22.1 del Reglamento de la Mutualidad de Previsión de los funcionarios del Mutualismo Laboral aprobado por resolución de la Subsecretaría de la Seguridad Social de 1 de abril de 1977 en el que expresamente se disponía (en texto aceptado por ambos litigantes y obrante en autos por lo que procede aceptarlo como referencia aun no constituyendo norma de carácter general al no haber sido publicada en el BOE) lo siguiente: "Art. 22.1.- Para las prestaciones cuya cuantía venga determinada en función de una base reguladora, ésta quedará constituida por la base mensual de cotización a la Mutualidad que elija el interesado entre las comprendidas dentro de los últimos siete años , con exclusión de las bases correspondientes a las pagas extraordinarias y a retribuciones de periodos anteriores que hubieran estado incluidas en el mes elegido"

SUCESIÓN DE EMPRESAS

STS 7 diciembre 2011 Roj: STS 8838/2011 Recurso: 4665/2010 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: sucesión de empresas: contrata de obras y servicios: existe sucesión de empresa cuando, finalizada una contrata, se adjudica el mismo contrato a otra empresa que se subroga en los contratos de 36 trabajadores de los 46 que empleaba la anterior contratista, aunque la empresa adjudicataria no celebre contrato alguno con la anterior contratista y se vea obligada a aportar maquinaria y ciertos elementos materiales. Reitera doctrina: 28 de abril , 23 de octubre y 7 de diciembre de 2009 (Rcud. 4614/07, 2684/08 y 2686/08 ), entre otras como la de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/06 )

En nuestra sentencia de 28 de abril de 2009 dijimos: "la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con

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sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.". "La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.". "La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).". "El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).". "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).". "Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.". "El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o

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jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que " la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ".". "La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).". "A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.". "La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada "sucesión de plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias: En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen, tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela , el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone " En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada ( apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable". ". "En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo y otros, entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13)". "Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña

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necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción" .". "De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.".

STS 26 de Enero del 2012 ROJ: STS 765/2012 Recurso: 917/2011 Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Resumen: sucesión de empresas: se aplica el art.44 ET y la consiguiente responsabilidad solidaria por deudas salariales de la concesionaria al supuesto de reversión de un servicio público objeto de concesión a la Administración concedente si se mantiene la misma actividad e infraestructura, así como la plantilla

3. Señala asimismo esta sentencia que : "De otra parte no cabe desconocer que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 [modificada por la Directiva 98/50], que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva ( STJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur , apartado 33); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 [codificación de aquéllas], puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva ( SSTJCE 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Redmond Stichting ; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09, apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesiónempresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines)."; insistiéndose en esta línea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09 ), en sus apartados 26 y 32. 4. A tenor de la doctrina trascrita no cabe duda que en el presente caso nos hallamos ante un

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claro supuesto de sucesión empresarial del artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto está acreditado que el Ayuntamiento, tras cesar la empresa concesionaria en la gestión y explotación del servicio publico de asistencia geriátrica que se le había concedido, y que se llevaba a cabo en el Centro Residencial "Virgen de Guadalupe", asumió directamente dicha gestión y explotación sin solución de continuidad y haciéndose cargo de todos los trabajadores que, como Cuidadores, prestaban sus servicios profesionales en el señalado Centro Residencial; y esta sucesión conlleva, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del ya mencionado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que el Ayuntamiento codemandado deba responder solidariamente con la empresa demandada de las deudas salariales contraídas por ésta con los trabajadores demandantes, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida.

STS, Social sección 1 del 27 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1555/2012 Recurso: 202/2010 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: sucesión de empresas: en casos de sucesión de plantillas: sucesión de plantillas", la mera exclusión de 4 trabajadores de un total de 26 no rompería "la identidad" económica en el proceso de transmisión, pues lo que exige la doctrina de la "sucesión de plantillas" es el paso de una "parte esencial" de la plantilla y es claro que tiene este carácter esencial en el plano cuantitativo la incorporación a la nueva empresa de más del 84% de los trabajadores Identidad económica: se da aún cuando los medios productivos no han sido transmitidos por la cedente a la sucesora, sino que fueron vendidos por la primera sociedad una tercera, suscribiendo ésta con la sucesora un contrato de arrendamiento para la utilización de esos medios. La identidad económica se mantiene, pues lo decisivo a estos efectos es la actividad empresarial de la empresa y los medios que utiliza; no el título en virtud del cual se produce esa utilización,

Es cierto que la doctrina de la Sala, siguiendo en este punto la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha aceptado con ciertas condiciones las denominadas "sucesiones de plantillas", que se producen en "determinados sectores económicos" en los que los que la actividad de la empresa descansa fundamentalmente en la mano de obra y los elementos de la estructura productiva se reducen "a su mínima expresión". En estos supuestos se admite que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica" después de la transmisión "cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, de ese personal" ( sentencias

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del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de diciembre de 1998, asuntos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 24 de enero de 2002, asunto Temco , y 13 de septiembre de 2007, asunto Jouini , en relación con nuestras sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 y otras posteriores). Pero en el presente caso no se acredita que estemos ante una actividad económica en la que la infraestructura productiva sea marginal y la mano de obra constituya el elemento que define la entidad económica. En los hechos probados consta la transmisión de los activos detallados en los Anexos y no se cuestiona la relevancia de éstos en la actividad empresarial (en especial, hecho probado cuarto). Y aunque no fuera así y estuviéramos en la hipótesis de una "sucesión de plantillas", la mera exclusión de 4 trabajadores de un total de 26 no rompería "la identidad" económica en el proceso de transmisión, pues lo que exige la doctrina de la "sucesión de plantillas" es el paso de una "parte esencial" de la plantilla y es claro que tiene este carácter esencial en el plano cuantitativo la incorporación a la nueva empresa de más del 84% de los trabajadores de la anterior. Así lo ha declarado recientemente la sentencia de 7 de diciembre de 2011 cuando señala que estamos ante una sucesión de plantillas cuando la empresa entrante en la contrata se hace cargo del 80% de la anterior empleadora, a la que ha sustituido en la ejecución de la contrata. La sentencia recurrida precisa además que la no incorporación de estos cuatro trabajadores está justificada por los razones que constan en el informe pericial que se refiere a la necesidad de gestionar y controlar los servicios informáticos que pasa a realizar INDRA. TERCERO.- Tampoco puede aceptarse el segundo argumento, que cuestiona la aplicación del art. 44 del ET en atención al carácter indirecto de la transmisión, que opera a través de la venta de los activos a un tercero que los arrienda a INDRA. La parte recurrente considera que el hecho de que los activos no pertenezcan a la nueva empresa rompe la identidad económica e introduce una incertidumbre para el futuro de la explotación. Pero la identidad económica se mantiene, pues lo decisivo a estos efectos es la actividad empresarial de la empresa y los medios que utiliza; no el título en virtud del cual se produce esa utilización, como se advierte en los supuestos de las sucesiones de empresa a través de arrendamientos de industria o negocio ( sentencia de 12 de diciembre de 2007 y las que en ella se citan) o de concesiones o contratas cuando a través de éstas se pone a disposición del nuevo empleador la infraestructura productiva. En la sentencia de 12 de diciembre de 2007 se establece, con cita de la sentencia de 12 de diciembre de 2002 , que "para entender producido el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que se refiere el art. 44 del ET " basta que lo cedido sea una unidad productiva autónoma, es decir, una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio. Por su parte, la sentencia de 28 de abril de 2009 , que reitera la de 23 de octubre de 2009 , señala, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la inexistencia de vínculo contractual directo entre el cedente y el cesionario no es relevante en orden a excluir la transmisión, pudiendo producirse la cesión por etapas, a través de la intervención de un tercero. En el presente caso la identidad económica de la explotación se mantiene sin ninguna duda, pues la nueva empresa realiza la misma actividad utilizando los elementos patrimoniales que antes empleaba la empresa saliente, aparte de la incorporación de la plantilla en los términos ya examinados

TRABAJADORES AUTÓNOMOS DEPENDIENTES

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STS 24 noviembre 2011 No de Recurso: 1007/2011 Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Resumen: TRADE: incompetencia de jurisdicción. Naturaleza civil o mercantil del contrato. Contratos con transportistas celebrados antes de la vigencia de la Ley 20/07. De los artículos 11 y 12 y DT 2a y 3a de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajador Autónomo (LETA), y el artículo 2.2 del Real Decreto 197/2009, de 23 de

febrero , resulta que en los contratos anteriores a dicha Ley es necesario un acuerdo específico entre las partes con adaptación a la Ley y en los plazos establecidos legalmente para que se constituya la relación TRADE- La comunicación al "cliente" de la condición de TRADE es requisito esencial, que integra el consentimiento de la relación de TRADE. Reitera doctrina 11-07-2011 (rec. 3956/2010) y 12 (2)-07-2011 (rec. 3258/2010 y 3706/2010).

STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 8975/2011 Recurso: 857/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: TRADE: contrato celebrado antes de la entrada en vigor de la LETA que subiste durante su vigencia. DT2ª LETA: el contrato es de naturaleza mercantil y no es un TRADE lo puesto que el contrato originario de agente comercial del actor, suscrito en el año 1.999, no se adaptó con arreglo a DT2ª LETA a las previsiones de la nueva Ley, ni se llevó a cabo la comunicación prevista en el párrafo segundo de tal disposición por lo que que se resuelve la incompetencia de jurisdicción.

TRABAJOS DE COLABORACIÓN SOCIAL

STS 24 noviembre 2011 Roj: STS 8801/2011 Recurso: 4743/2010 Ponente: GONZALO MOLINER TAMBORERO Resumen: trabajos de colaboración social: art.213.3 LGSS. La adscripción del beneficiario, de carácter temporal, a una administración pública para la realización de una obra social, no puede considerarse como expresivo de un abuso de derecho o fraude de ley. La temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) SEGUNDO.- Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a

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conocer del motivo alegado de infracción legal " artículo 213.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo previsto en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982 y con lo previsto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil .". Motivo que, debe ser estimado, conforme a los razonamientos que se pasan a exponer, y que ya fueron recogidos en sentencias anteriores, entre otras, las SSTS 24-4-2000 (rcud.- 2864/99 ), 30-4-2001 (rcud.- 2155/00 ), 11-12-2008 (rcud.- 69/08 ) o 9-5-2011 (rcud.- 2928/10 ) y que pasamos a transcribir: a) Dispone el artículo 213.3 de la Ley General de Seguridad Social , que "los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en la que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que corresponda". El precepto, pues, en forma clara y tajante excluye toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y el desempleado que preste dichos trabajos y la falta de tal carácter laboral, impide que el cese sea calificado de despido. b) A su vez, concurren, en el caso examinado, los requisitos, que conforme a los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/82 , condicionan la validez de un trabajo temporal de colaboración social, cuales son que los trabajos a realizar sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad; tengan carácter temporal y duración máxima - artículo 38.1 del Real Decreto de 1.982, reformado por Real Decreto de 28 de junio de 1.986 - hasta el periodo que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido; coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, y no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador. De las citadas normas se desprende, pues, que la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2546/94 , sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aún cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter "ex lege" temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido. c) Esta adscripción del beneficiario, de carácter temporal, a una administración pública para la realización de una obra social, no puede considerarse como expresivo de un abuso de derecho o fraude de ley. Como ha afirmado la jurisprudencia - STS de 15 de julio de 1988 - "a) La colaboración no puede en caso alguno convertirse en indefinida, porque la prestación de desempleo tiene siempre naturaleza temporal; b) Los trabajos de colaboración social no generan una relación laboral ordinaria, teniendo como tienen que ser prestados a favor de una Administración Pública, por persona que está percibiendo el desempleo y que al ser retribuida se hace de una forma especial, al consistir la retribución en un complemento sobre la prestación que habitualmente se viene cobrando; c) La propia denominación de trabajo de colaboración temporal impide quedar vinculado indefinidamente por él; d) No se actúa en fraude de ley cuando la vinculación entre las partes se hace utilizando de una normativa que expresamente la autoriza y ampara; y e) La transformación en fijos de los trabajadores que prestan servicios de colaboración temporal, determinaría la apertura de un portillo fraudulento para el ingreso en la plantilla de la Administración, al eludir las pruebas reglamentarias y causar perjuicio a los potenciales aspirantes a ellas, siendo por tanto contrario a los artículos 14 y 103 de nuestra Constitución .

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STS 7 diciembre 2011 Roj: STS 8805/2011 Recurso: 1353/2011 Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Resumen: Trabajos de colaboración social: art.213.3 LGSS y RD 1445/82. La colaboración no puede convertirse en indefinida y la utilización temporal para actividades propias de la Administración pública no puede considerarse un fraude o abuso.Reitera doctrina: SSTS de 24-4-2000 (Rcud. 2864/1999 ), 30-4-2001 (Rcud. 2155/2000 ), 11-12-2008 (Rcud. 69/2008 ), 9-5-2011 (Rcud. 2928/2010 ) y 24-11-2011 (Rcud. 4743/2010 )

TRANSPORTE POR CARRETERA

STS 30 noviembre 2011 Recurso: 887/2011 Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN Resumen: Transporte por carretera: no procede el descuento en nómina de las cantidades abonadas por la empresa cuando no obedecen a conductas imputadas al trabajador en el marco de las normas de tráfico y seguridad vial, sino a incumplimientos detectados en relación con las obligaciones de la actividad del transporte de mercancías por carretera, como en este caso las irregularidades detectadas en los discos del tacógrafo y documentación correspondiente Será, pues, la administración sancionadora competente, la que calificará la conducta y procederá a subsumir la misma en el Tipo. Y llegamos aquí a la evidencia de que las sanciones impuestas (en virtud de los apartados 20, 22 y 24 del art. 141 de Ley 16/1987 , según resulta de los expedientes administrativos) - y por la que se pretende el resarcimiento- no obedecían a conductas imputadas al trabajador en el marco de las normas de tráfico y seguridad vial, sino a incumplimientos detectados en relación con las obligaciones de la actividad del transporte de mercancías por carretera, regida por una normativa que tiene por finalidad regular el mercado en este sector, estableciendo el Marco Estatal de desarrollo del mismo (art. 2 ). TERCERO.- Pese a lo afirmado en el último inciso del fundamento anterior, resta por valorar si cabe a la empresa hacer uso en este caso de la facultad de repetición conferida en el art. 138.2 de la ya citada Ley 16/1987. A tenor del mismo, " (para el caso que nos ocupa: el ) Y, en efecto, tales acciones se enmarcarán, en su caso, en la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 del Código Civil , como la parte recurrente señala. Sin embargo, la exigencia del resarcimiento por daños habrá de precisar de la concurrencia de dolo o negligencia por parte del trabajador, mostrada en el desarrollo de su prestación de servicios y causante de las infracciones por las que la empresa acabó siendo sancionada. No basta,

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pues, con la mera imposición de tales sanciones, cuando, como en el caso, no puede deducirse de las denuncias, que las ocasionaron, la intervención directa del trabajador en el acaecimiento de las omisiones detectadas por la autoridad administrativa. Por el contrario, la empresa, no sólo no hizo partícipe al trabajador de los expedientes administrativos que se incoaron, sino que no desarrolló ni alegaciones al respecto en aquella vía, ni actividad probatoria necesaria en el proceso que ahora se nos somete a conocimiento, que permitiera deducir que fue el trabajador quien, con su conducta, impidió que los agentes de la Guardia Civil pudieran comprobar los discos; quien dejó de realizar el descanso mínimo necesario pese a las concretas instrucciones que hubiera debido darle la empresa y, asimismo, quien omitió cumplimentar los discos que sí se hallan en el camión. El éxito de la postura de la empresa podía alcanzarse sólo de sustentarse sobre una base probatoria concreta de que los defectos objeto de sanción se escapaban al control y diligencia del empresario y, en cambio, se debían a la conducta negligente del trabajador. A lo que, de llegar el caso, habría de añadirse que la responsabilidad indemnizatoria contractual en el ámbito del contrato de trabajo resulta más exigente y precisa de una culpa o negligencia del trabajador sea grave, cualificada o de entidad suficiente ( STS de 14 de noviembre de 2007 -rcud. 4726/2006 -); por lo que sería dudoso considerar que las omisiones relativas a los discos fueran susceptibles de ser calificadas como graves y más dudoso resulta que pueda considerarse un incumplimiento contractual la prolongación de jornada por parte del conductor de no acreditarse una instrucción clara y contundente de la empresa que éste, en un exceso de celo, hubiera desobedecido. Todo ello nos lleva a entender no ajustada a derecho la doctrina de la sentencia de contraste, que parte de la mera imposición de las multas para imponer al trabajador su abono final.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

STS 25 enero 2011 Roj: STS 584/2012 Recurso: 30/2011 Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Resumen: Tutela judicial efectiva: Conflicto colectivo y falta de agotamiento de la negociación previa. No se exige la constatación formal de la finalización de la negociación (exigencia de firma de las 2 partes). La recurrente hace supuesto de cuestión, afirma que ha concluido la negociación cuando no es así. SÉPTIMO.- Con respecto a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, supuestamente cometidas por la sentencia recurrida, el Sindicato SEPLA denuncia -como ya se señaló- la infracción del artículo 24 de nuestra Constitución , argumentando, básicamente, que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva al exigírsele una acta formal de finalización de la negociación que se lleva a cabo entre las partes en la Comisión de interpretación y aplicación del Convenio Colectivo con respecto a la controversia existente para dar por cerrada la negociación, impidiéndosele el acceso a los tribunales en aquellos supuestos en que una de las partes se niegue a firmar dicha acta, como -dice- acontece en el caso. El motivo no puede prosperar por cuanto -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- en ningún lugar de la resolución recurrida se hace referencia a la exigencia de una constatación formal de que la negociación entre las partes ha finalizado, sino lo que se afirma es "que en el seno de dicha Comisión se ha estado negociando sobre el particular, sin que a la fecha del juicio se haya dado por cerrada dicha negociación" , lo que es muy distinto. Al sostenerse por el recurrente que la negociación ha `inalizado hace supuesto de la cuestión, es decir, parte de un hecho no declarado probado en la sentencia de instancia para aplicar los preceptos que estiman infringidos, y en concreto, el artículo 24 de

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nuestra Constitución , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de setiembre de 2010

(recurso de casación 221/2009 ), con cita de las sentencias de 15 de marzo de 2007 (rec.

casación 44/2006 ), y 11 de octubre de 2007 (rec. casación 22/2007 ), que a su vez citan la

sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005 , reiterando doctrina, " no cabe en

casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha

declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la

revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada

en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta . Lo cual, que también coincide con el

concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así,

sentencias de 17 de mayo de 2000 , 3 de mayo de 2001 , 21 de noviembre de 2002 ".

VACACIONES

STS 23 de Enero del 2012 ROJ: STS 976/2012 Recurso: 87/2011 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Vacaciones: incapacidad temporal: los trabajadores, que no pudieron disfrutar sus vacaciones en período prefijado, porque iniciaron previamente situación de IT, tienen derecho a que se les fije un nuevo período de vacaciones, que habrá de cohonestarse con las necesidades de la empresa, al producirse el alta médica..". Reitera doctrina: STS de 25 de mayo de 2011, recurso 3103/10

Hay que poner de relieve que el objeto del pleito, es que se declare el derecho de los

trabajadores al disfrute de las vacaciones en un periodo posterior al acordado si,

previamente a las fechas fijadas, se iniciase una situación de incapacidad temporal, aunque

haya transcurrido el año natural con independencia de que se haya trabajado o no en el año

correspondiente, por estar en situación de IT.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2011, recurso

3103/10 , en la que se examinó el supuesto de un trabajador que tenía asignadas las

vacaciones para 2008 en dos periodos, del 19 de abril al 9 de mayo y del 1 al 15 de julio de

2008, no pudiendo disfrutar del segundo periodo vacacional por encontrarse en situación de

IT desde el 26--6-08 al 2-6-09.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "En un primer momento la doctrina

jurisprudencial de esta Sala IV del Tribunal Supremo, en relación a la coincidencia de las

vacaciones previamente fijadas con un periodo de incapacidad temporal iniciado antes del

comienzo del disfrute de aquéllas, había entendido que no era posible reconocer el periodo

vacacional en fecha posterior cuando la incapacidad temporal se había iniciado antes del

comienzo de dicha vacación, salvo en los casos legalmente excepcionados por el art. 38 ET (

STS de 3 de octubre de 2007 -rcud. 5068/2005 - y 20 de diciembre de 2007 -rcud. 75/2006 ).

No obstante, en aplicación de la doctrina del TJUE, plasmada en la sentencia de 20 de enero

de 2009 ( Asunto Shultz-Hoff C - 350/2006 y C-520/2006 ), modificamos nuestro criterio a

partir de la STS de 24 de junio de 2009 (rcud. 1542/2008 ), dictada por el Pleno de esta Sala.

Haciéndonos eco después de lo declarado en la STJUE de 10 de septiembre de 2009 (Asunto

Vicente Pereda, C-277/2008 ), hemos reiterado el criterio en las STS de 18 de enero (rcud.

314/2009 ) y 21 de enero (rcud. 546/2009 ), 4 de febrero (rcud. 2288/2009 ), 8 de febrero

rcud. 1782/2009 ) - dictada para un supuesto en que también había finalizado ya el año

natural -, 11 de febrero de 2010 (rcud. 1293/2009), 19 de abril (rcud. 2746/2009), 27 de

abril (rcud. 3038/2009), 31 de mayo (rcud. 3956/2009), 6 de julio (rcud. 519/2010), 13 de

julio (rcud. 1259/2009) y 15 de noviembre de 2010 (rcud. 3990/2009). En ellas se ha

sostenido que "...la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período

vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni

debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual

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que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa". Establecido en la Directiva 2003/88 el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, con base en el art. 137 del Tratado CE , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el derecho de todo trabajador a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del cual no pueden establecerse excepciones ( STJUE 26 de junio de 2001, BECTU, C-173/1999 ; 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, C-342/2001 ; y 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/2004 y 257/2004; así como, la de 22 de abril de 2010 , Zentralbetriebsrat Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/2008). Si bien tal declaración se hacía en el marco de procedimientos en que el conflicto del derecho de vacaciones se daba en situaciones derivadas del ejercicio de permisos de maternidad o parentales, con posterioridad el TJUE ha aplicado los mismos principios a los supuestos de conflicto entre vacaciones e incapacidad temporal ( STJUE de 20 de enero de 2009, Shultz-Hoff, C-350/2006 y 520/2006; y 10 de septiembre de 2009, Vicente Pereda, C-277/2008). De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que: a) Corresponde a los Estados Miembros establecer en su normativa interna los requisitos para el ejercicio y la aplicación del derecho de vacaciones, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisitos la propia constitución del derecho (sentencias BECTU, ap. 53, Shlulz-Hoff ap. 28 y Vicente Pereda, ap. 19); b) La finalidad del derecho de vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descanses y dispongan de un tiempo de ocio y esparcimiento (Vicente Pereda, ap. 21); c) El trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante un periodo de vacaciones previamente fijadas tiene derecho, a petición suya y al objeto de disfrutarlas efectivamente, a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal (Vicente Pereda, ap. 22). d) La fijación del nuevo periodo está sometido a las disposiciones del Derecho nacional (Vicente Pereda, ap. 22) e) Tales disposiciones tendrán en cuenta los intereses concurrentes y, en particular las razones imperiosas que se derivan de los intereses de la empresa, de producirse una colisión de intereses, el empresario habrá de fijar en todo caso un periodo de disfrute aunque queda fuera del periodo de referencia de las vacaciones anuales (sentencia de 6 de abril de 2006, Federatie Nederlandse Vakbewing, C-124/2005, ap. 30, Shulz-Hoff, ap. 30 y Vicente Pereda, aps. 22 y 23). Por ello, partiendo de lo ya sostenido sobre el mantenimiento del derecho, nada ha de impedir el disfrute ulterior, aun cuando se hubiera agotado el año natural al que correspondían, pues tal situación se produce también, de facto, en todos aquellos casos en los que esta Sala ha afirmado el derecho de los trabajadores demandantes.".

VIUDEDAD

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STS 21 noviembre 2011 Roj: STS 8605/2011 Recurso: 1226/2011 Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Resumen: viudedad: debe estimarse: la demandante celebró matrimonio con el causante el 27-12- 08. Este contrajo una enfermedad común el 24-11-08, falleciendo el 11-02-09. Actora y causante convivieron de forma pública y notoria desde el mes de mayo de 2001, sin que de dicha convivencia hayan tenido hijos comunes. No figuraban inscritos como pareja de hecho en ningún registro público, ni habían suscrito un documento público al efecto. Reitera doctrina Sentencia de 20/07/2010 (Rcud. 3715/2009 ) TERCERO.- El precepto en torno al cual giran las dos interpretaciones enfrentadas es el art. 174.3, párrafo cuarto , cuyo tenor literal es el siguiente: "Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación d efectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante." Según la sentencia recurrida, al remitirse el artículo 174.1, apartado tercero al precepto recién transcrito, no basta con demostrar la convivencia de hecho desde un punto de vista material, esto es, como un hecho social, sino que es preciso además la acreditación de su constitución como un hecho jurídico que exige una determinada forma: inscripción en algunos de los Registros que se citan o documento público. Siendo así que, en el caso, la convivencia de hecho está acreditada pero no consta ni su inscripción registral ni su formalización en documento público, no se cumpliría el requisito exigido por el artículo 174.1 in fine. Por el contrario, la sentencia de contraste entiende que basta con la acreditación de la convivencia de hecho - aunque sin inscripción ni formalización alguna- puesto que estas otras exigencias están establecidas para otorgar pensión de viudedad a parejas de hecho pero no para cuando se trata de matrimonio, como es el caso. Lo que ocurre es que, para evitar matrimonios de conveniencia, cuando el fallecimiento se produce por enfermedad anterior, y a falta de hijos comunes, se exige, o bien una duración del matrimonio de un año o bien que la suma del tiempo que duró ese matrimonio más el que duró la convivencia anterior totalicen más de dos años. Es decir, que la remisión debe entenderse hecha exclusivamente al primer inciso del artículo 174.3, apartado cuarto . La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste que coincide, además, con la ya establecida por esta Sala en Sentencia de 20/07/2010 (Rcud. 3715/2009 ), a la que hay que estar por un elemental principio de seguridad jurídica. Decíamos allí: "si el derecho a la pensión en las singulares situaciones matrimoniales que se examinan [fallecimiento por enfermedad común previa al matrimonio que no hubiese alcanzado el año de duración] se sujeta a haberse acreditado «un periodo de convivencia ... en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años», está claro que con tal mandato el legislador únicamente está imponiendo que se cumpla el expresamente citado requisito de la convivencia [por dos años, menos la duración que haya tenido el propio matrimonio], a justificar por el correspondiente empadronamiento [u otro singular medio de prueba, conforme a nuestras indicadas sentencias de 25/05/10 -rcud

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2969/09 - y 09/06/10 -rcud 2975/09 -], sin que en forma alguna sea también exigible -para esa convivencia prematrimonial- el requisito de inscripción o escritura pública, que es propio de la pensión correspondiente a la «pareja de hecho» cuyo miembro supérstite pretende el derecho a la pensión, y cuya razón de ser [acreditamiento fehaciente del compromiso de convivencia] ya está cumplidamente atendido por el propio matrimonio posterior; porque -insistimos- el supuesto de que tratamos se encuadra en la vía matrimonial para el acceso a la prestación de viudedad."

STS 28 noviembre 2011 Recurso: 644/2011 Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Resumen: Viudedad: necesidad de acreditación del requisito de existencia de una pareja de hecho a los efectos de reconocimiento de pensión al sobreviviente. mediante "inscripción en registro específico" o "documento público en el que conste la constitución" Interpretación art.174.3 LGSS: 1) los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; 2) en el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes; 3) la "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas. Reitera docrina: SSTS de 20 de julio de 2010 (R. 3715/09) - 3 de mayo de 2011 (R. 2170/10 ) y 15 de junio de 2011 (R. 3447/10 ), (...)el pretendido beneficiario, igual que su pretendido causante, eran solteros, mantenían una relación de convivencia marital, al menos, desde el año 2001 y habían tenido dos hijas, nacidas respectivamente el 30 de agosto de 1999 y el 7 de febrero de 2001. La muerte del causante se produjo el 25 de julio de 2008 y la solicitud de la pensión el 21 de agosto de ese mismo año, sin que se haya acreditado que tal unión se hubiera inscrito en registro público alguno ni que conste en documento público. (..)Se trata de solicitantes de viudedad que acreditan convivencia con el causante superior a cinco años, con hijos comunes, habiéndose producido los fallecimientos en el año 2008, cuando perduraba el supuesto de pareja de hecho, sin que en ninguno de ellos se hubiera acreditado "la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja", tal como contempla el artículo 174.3 in fine LGSS . Pese a tales coincidencias, la sentencia recurrida reconoce la pensión mientras que la de contraste la deniega. Es evidente, pues, la contradicción, según admite expresamente el Ministerio Fiscal, y, por tanto, debemos entrar una vez más en el fondo del asunto. 5. De conformidad con doctrina jurisprudencial unificada, que recuerda también el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, la solución más ajustada a derecho de las

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confrontadas en esta casación unificadora es la contenida en la sentencia referencial, por lo que el recurso debe ser estimado. De esta línea jurisprudencial forman parte las SsTS de 20 de julio de 2010 (R. 3715/09) -invocada por el Ministerio Fiscal - y las que en ella se citan, así como las más recientes de 3 de mayo de 2011 (R. 2170/10 ) y 15 de junio de 2011 (R. 3447/10 ), que han resuelto supuestos sustancialmente iguales al presente. El fundamento de la doctrina jurisprudencial sentada en las mencionadas sentencias, que hacemos nuestro en la presente decisión, se puede sintetizar, en lo que aquí interesa, como ha hecho la mencionada en último lugar, en los siguientes puntos: 1) que los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; 2) que, en el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes; 3) que la "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas.

STS 17 noviembre 2011 Roj: STS 8779/2011 Recurso: 463/2011 Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Resumen: Viudedad Interpretación art.174.3 LGSS: 1) los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; 2) en el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes; 3) la "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas. Reitera docrina: SSTS de 20 de julio de 2010 (R. 3715/09) - 3 de mayo de 2011 (R. 2170/10 ) y 15 de junio de 2011 (R. 3447/10 ),

SEGUNDO.- La censura jurídica se concreta en la denuncia de infracción del art. 174.3, párrafo cuarto, segundo inciso y no puede prosperar pues la doctrina acertada se contiene precisamente en la sentencia recurrida. En efecto, se trata de una doctrina unificada a través de una linea jurisprudencial, que recuerda el Ministerio Fiscal, establecida fundamentalmente en nuestras sentencias de 20/7/10 (Rcud. 3715/09 ), 3/5/11 (Rcud 2170/10 ), 15/6/11 (Rcud. 3447/10 ) y 4/10/2011 (Rcud 4105/10 ), en las que se resolvieron supuestos sustancialmente iguales al presente. En la última de las sentencias citadas se recoge la extensa fundamentación de la primera, reiterada en las siguientes, sintetizándola, con la de 15/6/11 , en los siguientes puntos: 1) que los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; 2)

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que, en el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes; 3) que la "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas".

STS 22 noviembre 2011 Roj: STS 8776/2011 Recurso: 829/2011 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Resumen: Viudedad: aplicabilidad de la Disp. Trans. 18a LGSS, añadida por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos General del Estado para 2010, por la que se establece una norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008, que entró en vigor el 1 de enero de 2010. Se deben aplicar a los asuntos en trámite las modificaciones

legales introducidas en el régimen jurídico de la pensión de viudedad por la Ley

26/2009, cuando se reúnen los requisitos exigibles, sin necesidad de iniciar

nuevamente le procedimiento administrativo mediante nueva solicitud. Reitera

doctrina: SSTS de 21 de diciembre de 2010 (RCUD 1245/2010 ) y 26 de enero de 2011 (RCUD 4587/2009

Por su parte, el apartado Catorce, que añade una nueva Disposición transitoria decimoctava a la LGSS , titulada "Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008", es del tenor literal siguiente : "El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a). La existencia de hijos comunes del matrimonio o b). Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión. La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad. En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2 de esta Ley " . 2.- Estas dos modificaciones legales han sido ya aplicadas por esta Sala en dos asuntos en trámite, en las sentencias de 21 de diciembre de 2010 (RCUD 1245/2010 ) y 26 de enero de 2011 (RCUD 4587/2009 ). En concreto, en la primera de estas sentencias con aplicación de la

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nueva Disposición Transitoria Decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social , en caso análogo al de la sentencia recurrida, y en la segunda, con aplicación de la nueva redacción del apartado 2 del artículo 174 de la propia LGSS . 3.- En su consecuencia, de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala en las mencionadas sentencias, es la sentencia recurrida la que contiene la doctrina acertada: aplicar a los asuntos en trámite las modificaciones legales introducidas en el régimen jurídico de la pensión de viudedad por la Ley 26/2009, cuando, como aquí acontece, se reúnen los requisitos exigibles. El criterio que sostiene el Instituto recurrente, coincidente con el de la sentencia de contraste, que es el de que la demandante debería de solicitar nuevamente la pensión de viudedad, iniciando la vía administrativa, ha de estimarse no conforme a derecho, por contrario a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.2 de nuestra Constitución proclama y garantiza. Los órganos jurisdiccionales deben aplicar a las circunstancias del hecho causante, según lo acreditado, las normas legales aplicables en el momento de enjuiciar y dictar su resolución, siempre que, como aquí acontece, no ocasionen indefensión a ninguna de las partes, y es claro, que ninguna indefensión existe para el Instituto recurrente, en cuanto las circunstancias personales y familiares de la demandante constan en el expediente administrativo. Abstracción del caso concreto, pero sin duda análogo, que la suscitó, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 28 de septiembre de 2006 (RCUD 2454/2005 ), una nueva petición resultaría "vasalla del positivismo jurídico y del formalismo burocrático, materialmente estéril, y desde luego contraria al ya citado -y hoy constitucionalizado ( artículo 24.2 de nuestra Constitución )- principio de economía procesal, y por ende, de aplicación preferente, máxime, en casos como el presente, de reconocimiento de una prestación paliativa de una situación de necesidad."

STS 22 noviembre de 2011 Roj: STS 8778/2011 Recurso: 433/2011 Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resumen: Pensión de viudedad: para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad se requiere a) la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) publicidad de la situación de convivencia more uxorio , imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público. Reitera doctrina: [ SSTS 20/07/10 -rcud 3715/09 ; 03/05/11 -rcud 2897/10 -; 03/05/11 -rcud 2170/10 -; 15/06/11 -rcud 3447/10 -; y 26/06/11 -rcud - 3702/10 -]

SEGUNDO.- 1.- A la cuestión que el presente recurso plantea ya le hemos dado cumplida respuesta en varias decisiones, a cuyo criterio hemos de estar también en la presente ocasión por obligado respecto a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la ley, así como por la deseable uniformidad de la doctrina que es precisamente el objetivo de esta modalidad de recursos. 2.- Sin perjuicio de alguna precisión que posteriormente haremos respecto de las argumentaciones de la recurrente, hemos de reproducir aquella doctrina [ SSTS 20/07/10 -rcud 3715/09 ; 03/05/11 -rcud 2897/10 -; 03/05/11 -rcud 2170/10 -; 15/06/11 -rcud 3447/10 -; y 26/06/11 -rcud - 3702/10 -] e indicar: a).- Que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda

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obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio , imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público. b).- Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo [la existencia de la «pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante [en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio]. c).- O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho". Y d).- Y que aunque acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento ( SSTS 25/05/10 -rcud 2969/09 -; ...; 14/04/11 -rcud 710/10 -; y 14/04/11 - rcud 1846/10 -), en todo caso no cumple el requisito el Libro de Familia, porque conforme al Decreto 14/11/58 no sólo se abre con la certificación de matrimonio, sino que también se entrega a los progenitores de hijos matrimoniales y adoptivos, caso en el que únicamente acredita la filiación ( SSTS 03/05/11 -rcud 2170/10 -; y 15/06/11 -rcud 3447/10 -).

STS 28 noviembre 2011 Roj: STS 8809/2011 Recurso: 286/2011 Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Resumen: Viudedad: la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, vigente desde 1 de enero de 2.008, establece por primera vez el requisito de la inscripción en un Registro oficial o específico existente en la Comunidad Autónoma para acreditar la existencia de la pareja de hecho, inscripción que debería tener lugar con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento del causante. En el caso de autos la inscripción se produce el 5 de marzo de 2008 y el fallecimiento el 17 de febrero de 2009. Al no contener la Ley 40/2007 previsión temporal alguna para supuestos como éste (a diferencia de las prestaciones correspondientes a los fallecimientos ocurridos antes de su entrada en vigor) no cabe exigir, cuando concurren el resto de las previsiones legales, el cumplimiento literal del requisito de inscripción previa de 2 años con anterioridad al fallecimiento en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible y queda constancia de que la pareja ha llevado a cabo su pública inscripción con una diligencia adecuada

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STS 18 de Enero del 2012 ROJ: STS 747/2012 Recurso: 1609/2011 Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Resumen: viudedad: se puede aplicar la regulación transitoria contenida en la DT nº 18 de la Ley General de la Seguridad Social establecida en la Disposición Final 3.14 de la

Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 y con vigencia a partir del 1 de enero de 2010, en un supuesto en el que el hecho causante, la solicitud, demanda, juicio y sentencia son anteriores a la entrada en vigor de dicha norma e incluso a su publicación (BOE 24-12-2009)"-- Se está dando respuesta a un litigio que aunque se inicia antes de la vigencia de la nueva normativa, la aplica porque en ella misma se contiene el mandato expreso de que "será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009" ( DT 18ª LGSS , según la DF 3ª.14 Ley 26/2009 ). Reitera doctrina: SSTS de 26 de enero de 2001 y 13 de julio de 2011 ( R.4587/09 y 3040/10 ), seguidas después por las de 15 de septiembre de 2011 y 22 de noviembre de

2011 ( R. 441/11 y 829/11 ),

La STS de 21 de diciembre de 2010 (R. 1245/2010 ), con la particularidad de que en ella se estimó el recurso de casación unificadora de la beneficiaria y se revocó la solución contraria dada por la Sala de suplicación, ya había aplicado la norma nueva a un supuesto como el del caso que ahora enjuiciamos, cuando allí, como aquí, el fallecimiento del causante se produjo con anterioridad al 1 de enero de 2010 y también antes de tal fecha se había formulado la solicitud inicial ante el INSS e incluso se había dictado la sentencia de instancia. Pero son las SsTS de 26 de enero de 2001 y 13 de julio de 2011 ( R.4587/09 y 3040/10 ), seguidas después por las de 15 de septiembre de 2011 y 22 de noviembre de 2011 ( R. 441/11 y 829/11 ), dictadas -aquellas dos primeras fundamentalmente- para casos también idénticos, las que, de modo expreso, entendieron que, cuando se reúnen los requisitos legales exigibles, el régimen jurídico de la pensión de viudedad establecido por la Ley 26/2009 debe aplicarse también a los asuntos en trámite. Se rechaza así en todos esos precedentes que pueda imponerse al solicitante de la prestación la exigencia de efectuar nueva solicitud, porque tal solución, que, en este caso, es la que luce en la sentencia de contraste de la Sala de La Rioja, resulta contraria a la garantía de la tutela judicial efectiva. Hemos afirmado en las precitadas sentencias, con cita de doctrina contenida en la de 28 de septiembre de 2006 (R. 2454/05 ), que los órganos jurisdiccionales deben aplicar a las circunstancias del hecho causante todas las normas legales aplicables en el momento de enjuiciar y dictar la resolución judicial, siempre que con ello no se genere indefensión a ninguna de las partes. Y se niega que pueda apreciarse lesión alguna para el derecho de defensa del INSS por cuanto todas las circunstancias fácticas de la parte actora, de su causante y la relación matrimonial de ambos, imprescindibles para el acceso al derecho a la prestación, constan en el expediente administrativo y no se ha introducido ningún dato nuevo que altere toda esa situación fáctica sobre la que se ha de asentar la solución. Por consiguiente, la doctrina correcta es la que sigue la sentencia recurrida que, como señalábamos al examinar el requisito de la contradicción, está dando respuesta a un litigio que aunque se inicia antes de la vigencia de la nueva normativa, la aplica porque en ella misma se contiene el mandato expreso de que "será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009" ( DT 18ª LGSS , según la DF 3ª.14 Ley 26/2009 ). Por tanto, la prestación solicitada ya no está condicionada a que la actora fuera acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de la LGSS , siendo así que

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ni siquiera se discute (en su recurso de casación unificadora, la Gestora no dedica argumentación alguna al respecto) el importe concreto de la pensión reconocida ni que la beneficiaria reuniera el resto de los requisitos previstos en la propia norma transitoria que regula la viudedad, cual es el caso, en supuestos de separación o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.

STS 23 de Enero del 2012 ROJ: STS 750/2012 Recurso: 1929/2011 Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA Resumen: Viudedad Interpretación art.174.3 LGSS: 1) los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; 2) en el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes; 3) la "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas. Reitera docrina: SSTS de 20 de julio de 2010 (R. 3715/09) - 3 de mayo de 2011 (R. 2170/10 ) y 15 de junio de 2011 (R. 3447/10 ), 15-junio-2011 (rcud 3447/2010 ) y 28- noviembre-2011 (rcud 644/2011 ), y más específicamente las SSTS/IV 3-mayo-2011 (rcud 2170/2010 ) y 15-junio-2011 (rcud 3447/2010 ),

STS 26 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 1194/2012) Recurso: 2093/2011 Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE Resumen: Viudedad: interpretación del art.174.3: 1) los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; 2) las reglas de acreditación de uno y otro requisito, en el mismo precepto legal, son asimismo diferentes; y 3) la "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas Reitera doctrina: ( STS 20-7-2010, rcud 3715/2009 ; STS 3-5-2011, rcud 2170/2010 ; STS 9-6-2011, rcud 3592/2010 ; STS 27-4-2011, rcud 2170/2010 ; entre otras muchas)

STS 08 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1365/2012 Recurso: 2439/2011

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Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Resumen: Viudedad: Resumen: viudedad: se puede aplicar la regulación transitoria contenida en la DT nº 18 de la Ley General de la Seguridad Social establecida en la Disposición Final 3.14 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos

Generales del Estado para 2010 y con vigencia a partir del 1 de enero de 2010, en un supuesto en el que el hecho causante, la solicitud, demanda, juicio y sentencia son anteriores a la entrada en vigor de dicha norma e incluso a su publicación (BOE 24-12-2009)"-- Se está dando respuesta a un litigio que aunque se inicia antes de la vigencia de la nueva normativa, la aplica porque en ella misma se contiene el mandato expreso de que "será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009" ( DT 18ª LGSS , según la DF 3ª.14 Ley 26/2009 ). Reitera doctrina: SSTS de 26 de enero de 2001 y 13 de julio de 2011 ( R.4587/09 y 3040/10 ), seguidas después por las de 15 de septiembre de 2011 y 22 de noviembre de

2011 ( R. 441/11 y 829/11 ),

TS 15 de Febrero del 2012 ROJ: STS 1549/2012 Recurso: 4262/2010 Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE Resumen: la actora en el momento del hecho causante - el 23 de junio de 2009- no tenía derecho a la prestación reclamada por estar separada judicialmente sin tener reconocida pensión compensatoria. Pero, a partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2009, la exigencia de pensión compensatoria desaparece y la dispensa de ese requisito tiene efectos retroactivos, pues se aplica a "los hechos causantes producidos entre 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2009", si bien solo con efectos a partir de 1 de enero de 2010, según el párrafo primero de la disposición final 3ª de la Ley 26/2009 .