LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ENTRE EL NEGOCIO JURDICO Y EL CONTRATO

Historia de una importacin impracticable e injusta

Rmulo Morales Hervias(**) Sumario: 1. Introduccin.- 2. Historia de la doctrina de los actos propios.- 3. La doctrina de los actos propios en el Cdigo Civil.- 4. Determinacin los problemas abordados por la doctrina de los actos propios. Utilidad o inutilidad de la doctrina de los actos propios.- 5. Conclusiones.- 1. Introduccin La decisin de escribir este artculo naci de varios hechos concretos. El hecho de conocer una propuesta normativa, que en lugar de aclarar las cosas las complicaba, que importaba la doctrina de los actos propios con la etiqueta de regla de derecho y de principio general del derecho (!). Tambin el hecho de saber que la misma se estaba utilizando en sede judicial y arbitral sin reparar en sus consecuencias prcticas en el futuro. Otro hecho fue escuchar cmo los alumnos y los abogados hablaban de tal doctrina sin mucha conviccin. La seguridad inicial que mostraban al inicio era impresionante pero luego de algunas preguntas mnimas se perdan en explicaciones estriles y al final confesaban que lo haban escuchado de sus profesores o lo haban ledo superficialmente. La bibliografa iberoamericana en general no ayudaba a clarificar el contenido de la doctrina. Ante ello tuvimos que convertirnos en exploradores de diferentes sistemas jurdicos y en particular tuvimos que concentrarnos en algunas familias jurdicas. No haba otra manera de afrontar el estudio de esta doctrina. A lo largo de la redaccin descubrimos muchas verdades ocultas que las revelaremos paulatinamente.

La doctrina de los actos propios naci en el Derecho romano y ha tenido un desarrollo amplio en los tribunales europeos. Se ha dicho que en el Per la teora de los actos propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recurrente en procesos judiciales y arbitrales en los ltimos diez aos(1). En realidad, honestamente no podemos corroborar matemticamente lo expresado pero es claro verificar que es una doctrina muy poco estudiada en nuestro medio pero es muy importante conocerla bien para conocer si es aplicable o inaplicable en nuestro sistema jurdico. Cuando empezamos a indagar jurdicamente sobre esta doctrina comprobamos que la causa de su imitacin es el deseo de apropiarse de las atribuciones ajenas, cuando estas atribuciones estn cargadas de una cualidad que ninguno sabe analizar, y que todos llaman prestigio(2). Los alemanes empezaron a imitar las doctrinas inglesas y luego los espaoles los imitaron. En Sudamrica el fenmeno fue el mismo. Los argentinos imitaron a los espaoles y los chilenos imitaron a los argentinos. Los peruanos no fuimos indiferentes como lo veremos a continuacin.

As las cosas, en las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho civil organizadas por la Universidad Nacional de Mar de Plata de la Repblica de Argentina en 1983, la

(**) Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Profesor Honorario de la

Universidad Particular de Chiclayo. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima.

(1) CASTILLO FREYRE, Mario, Ni urgente, ni necesario; ms bien: defectuoso, Comentarios muy crticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Cdigo Civil de 1984, Con la participacin de Vernica Rosas Berastain, Palestra, Lima, 2005, p. 38.

(2) SACCO, Rodolfo, La comparazione, en Sistemi giuridici comparati, UTET, Turn, 1996, p. 30.

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Comisin N 8 aprob las siguientes consideraciones sobre la doctrina de los actos propios(3)

1) El principio jurdico que desestima pretensiones contradictorias respecto de conductas anteriores, se plasma en la regla venire contra factum proprium non valet. 2) Dicha regla encuentra fundamento en la buena fe objetiva, en la doctrina de la apariencia, y en otros institutos jurdicos de cuo semejante. 3) No es invocable cuando la ley regula la solucin expresa para la conducta objetivamente contradictoria, sea impidindola o permitindola, o en general cuando la variacin de esa conducta est justificada por las circunstancias del caso, o hay intereses sociales prevalentes. 4) El pedido de desestimacin de la pretensin posibilita la aplicacin de oficio de la regla venire contra factum proprium non valet en razn del jura novit curia, si no hubiera menoscabo para el derecho de defensa en juicio. 5) Los requisitos de su aplicacin son los siguientes: a) Una situacin jurdica preexistente; b) Una conducta de sujeto, jurdicamente relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro; c) Una pretensin contradictoria con dicha conducta, atribuible al mismo sujeto. 6) Es invocable como defensa y tambin para fundar en ella la existencia de un derecho. 7) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho est comprendido dentro de la admisibilidad propia de la figura. Estas conclusiones son en realidad importaciones de una doctrina que muchas

veces se recoge sin saber su contenido ni su aplicacin. Un ejemplo claro lo tenemos con una reciente doctrina. En ese sentido y con absoluta seguridad se ha dicho que la teora de los actos propios es una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita, pero objetivamente contradictoria con respecto al comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Se funda en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe a raz de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedara vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la posterior pretensin contradictoria(4).

Si la doctrina fuera una regla de derecho debera especificarse los hechos y los efectos jurdicos aplicables a tal doctrina. Pero no se entiende el sentido de acumulacin de conceptos que forma parte de su discurso. Se habla del principio general de la buena fe (!), de sancin de inadmisibilidad (!), de toda pretensin lcita objetivamente contradictoria respecto de un comportamiento anterior (!), confianza de tal comportamiento en un sujeto de buena fe (!), y vulneracin de tal buena fe por el ejercicio de la pretensin contradictoria (!).

La doctrina argentina que comentamos intenta vanamente determinar los hechos y los efectos jurdicos que expliquen la concretizacin de la doctrina de los actos propios: El fundamento de la teora de los actos propios es la proteccin de la confianza conforme a la buena fe- en un comportamiento coherente. Esto es importante destacar: el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a declarar inadmisible la pretensin de colocarse en contradiccin con la propia conducta anterior deliberadamente y jurdicamente relevante, ms all de que dicha pretensin tomada individualmente sea

(3) En: http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_94.htm (Acceso el 02 de febrero

de 2006). (4) BORDA, Alejandro, La teora de los actos propios y el silencio como expresin de la

voluntad, en Contratacin contempornea, Teora general y principios, Al cuidado de Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Palestra Editores, Lima, 2000, p. 72.

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legtima y pueda ejercitarse y de esta manera los tres requisitos necesarios para que pueda aplicarse la teora de los actos propios seran: a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin litigiosa debido a la contradiccin existente entre la anterior conducta y la nueva pretensin. c) La identidad de sujetos que se vinculan entre ambas conductas(5).

Se dice que se protege la confianza por un comportamiento coherente mediante la declaracin de inadmisibilidad de la pretensin legtima por existir una contradiccin con la conducta anterior. Buena pregunta hace Sacco sobre lo comentado: El deber de coherencia lo sabemos- nace de un acto inicial creador de confianza. Pero debemos decir que todo acto o toda confianza crean el deber de coherencia?(6). Por su supuesto que no. As que los requisitos necesarios formulados son incomprensibles.

Este intento de sistematizar la doctrina de los actos propios es intil y por eso es imperativo resistematizar tal doctrina.

Sin embargo, esta doctrina lastimosamente ha influenciado en nuestro medio. Lo preocupante es que incluso se ha propuesto una modificacin normativa al Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil (en adelante CC).

Un ejemplo lo tenemos cuando se explica una solucin jurdica en un caso concreto: El arrendador despus de haber generado una confianza en el arrendatario (permitir la demora en el pago de la merced conductiva), posteriormente, no puede contradecir su conducta anterior solicitando la resolucin del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la merced conductiva, ms an si el arrendatario vena ejecutando sus prestaciones (pago de la merced conductiva) de buena fe. En este caso, cabe aplicar la teora de los actos propios, ya que no es lcito pretender ejercer un derecho y que ste tenga validez respecto de una conducta que ya existe y que se ha realizado de buena fe(7).

Como se podr comprobar se incurre en yerros conceptuales inadmisibles. Se estar refiriendo al acto ilcito en materia de responsabilidad(8)? Se dice que no es lcito resolver el contrato y por ello el derecho de resolver no es vlido porque ya existe una conducta anterior que gener confianza. La validez se refiere al derecho de resolver el contrato? Toda conducta anterior genera confianza en efectuar una conducta de buena fe? La licitud es un requisito que se aplica al fin o a la causa conforme se puede comprobar de una lectura sistemtica de los numerales 4(9) y 8(10) del artculo 219; y del artculo V(11) del Ttulo Preliminar del CC. De all que la ilicitud se refiere al acto en su (5) BORDA, Op. cit., pp. 72-73. (6) SACCO, Rodolfo, Il fatto, latto, Il negozio, con la colaboracin de Paola CISIANO, en

Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, UTET Giuridica, Turn, 2005, p. 253. (7) SOTO COAGUILA, Carlos, Teora de los actos propios, en Hechos de la justicia, N 5,

Enero-Abril, 2005: http://hechosdelajusticia.org/quinta/4.rtf (acceso: 31 de enero de 2006), p. 2. Tambin: Id., El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Reforma o enmiendas? en El Cdigo civil del Siglo XXI (Per y Argentina), Ponencias presentadas en el II Congreso Nacional de Derecho Civil, Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Per y Argentina, Organizado por la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica en la Ciudad de Arequipa en agosto de 1999, Ediciones Jurdicas, Tomo I, Lima, 2000, p. 162.

(8) Sobre el acto ilcito: LEN, Leysser L., Responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introduccin al estudio del modelo jurdico peruano), en La responsabilidad civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 43-46.

(9) Artculo 219 del CC.- El acto jurdico es nulo: 4. Cuando su fin sea ilcito. (10) Artculo 219 del CC.- El acto jurdico es nulo:

8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.

(11) Artculo V del CC. - Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.

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momento constitutivo no en cuanto a los efectos jurdicos subsiguientes al acto(12). El derecho de resolver un contrato es un mecanismo de proteccin que otorga el ordenamiento jurdico si se producen determinados hechos jurdicos diversos al hecho jurdico constitutivo del contrato. En el caso concreto era innecesario aplicar la doctrina de los actos propios. Bastaba invocar el argumento que el contrato se haba modificado por comportamientos concluyentes o mediante manifestaciones de voluntades tcitas(13).

Es importante resaltar que el primer estudio sistemtico escrito en nuestro medio es el de Ortiz(14) y la sucesiva doctrina peruana no ha tenido en cuenta tal exhaustivo estudio sobre una doctrina compleja de entender.

La pregunta que formulamos es la siguiente: Es aplicable o inaplicable la doctrina de los actos propios en el derecho civil peruano?

Para dar respuesta a nuestra pregunta usaremos el mtodo comparado mediante un anlisis operacional que consiste en conocer el contenido de los conceptos y adems en verificar su aplicacin en una realidad jurdica concreta. Este anlisis es importante porque las categoras jurdicas son diversas de sistema a sistema y el comparatista debe dirigirse a un anlisis factual de las situaciones jurdicas para ver cmo los juristas de varios sistemas reconstruyen los hechos segn sus categoras(15).

Tambin justificamos el uso del mtodo comparado por el uso actual de la doctrina de los actos propios en nuestra jurisprudencia judicial(16), en los tribunales arbitrales e incluso en los organismos estatales que supervisan la inversin privada(17).

Veremos cmo la doctrina de los actos propios se desarroll en sistemas jurdicos del common law y luego influenci en algunos pases del civil law como Alemania y Espaa de una manera diversa. Sudamrica no estuvo ausente de tal influencia. 2. Historia de la doctrina de los actos propios

El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra en la exceptio doli que implicaba un mecanismo de defensa del demandado segn el cual poda oponer el dolo de la contraparte cometido al momento en que se celebr el negocio o al momento que se ejerca la accin. Especficamente la exceptio doli generalis seu praesentis (excepcin de dolo genrico o presente) se opona al comportamiento doloso que tena un contenido contrario a la bona fides es decir al genrico deber de comportarse segn los cnones de la correccin- en el momento en que se ejerca la accin(18). (12) Quiz la confusin nace de la doctrina argentina descrita: BORDA, Op. cit., p. 74: En

efecto, ese derecho subjetivo podra ser lcitamente ejercido si no hubiera existido la primera conducta; pero por ella es que su ejercicio resulta inadmisible.

(13) Invitamos a informarse a quien desconozca el concepto de manifestacin y declaracin: SCHLESINGER, Piero, voz Dichiarazione (Teoria generale) en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Varese, 1964, Tomo XII, pp. 371-384. SCALISI, Vincenzo, voz Manifestazione, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Varese, 1975, Tomo XXV, pp. 442-533. CASTIGLIA, Giuseppe, voz Manifestazione (Diritto Civile), en Enciclopedia giuridica, Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1990, Volume XIX, p.p. 1-6.

(14) ORTIZ CABALLERO, Ren, La doctrina de los actos propios en el Derecho civil peruano, en Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 41, Diciembre, Lima, 1987, p. 275.

(15) MATTEI, Ugo y MONATERI, Pier Giuseppe, Introduzione breve al diritto comparato, CEDAM, Padua, 1997, p. 11.

(16) En un caso se cita una sentencia argentina. Luego comprobaremos que la doctrina argentina ha importado un concepto ajeno a nuestro sistema jurdico bajo argumentos confusos: DE TRAZEGNIES, Fernando, La verdad construida: Algunas reflexiones heterodoxas sobre la interpretacin legal en Themis, Revista de Derecho, N 51, Publicacin editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 40.

(17) As lo informa : DE TRAZEGNIES, Op. cit., p. 40. (18) TALAMANCA, Mario, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffr Editore, Miln, 1990, p. 239.

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Talamanca pone un ejemplo. En el caso que Cayo prometa, sin especificacin de causa (v. 114), a Ticio 10.000 sestercios (monedas), porque Ticio se compromete a dar un crdito de igual suma a Estico, esclavo de Cayo, que ejercita una actividad en Sicilia, y si tal suma no es entregada, Ticio puede exigirla sobre la base de la stipulatio (accin fundada en base a la formulacin abstracta de la verborum obligatio): Cayo puede hacer valer contra l la exceptio doli generalis, porque Ticio se comport contra la buena fe(19) porque no cumpli con otorgar un crdito al esclavo de Cayo.

Esta exceptio doli generalis seu praesentis est descrita en el siguiente paso del Digesto por hechos sobrevenidos o circunstancias concomitantes contra la pretensin formulada por el actor en juicio(20):

Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respecto a la primera especie, por cuyas causas tiene lugar esta excepcin, estas son las cosas que se pueden tratar. Si alguno hubiere estipulado de otro sin causa, y despus ejercitara la accin de esta estipulacin, le perjudicar ciertamente la excepcin de dolo malo; porque aunque l al tiempo en que estipulaba no hubiera hecho nada con dolo malo, se ha de decir, sin embargo, que obra con dolo el que cuando se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud de esta estipulacin. Y si cuando se interpusiera tuvo justa causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene ninguna justa. Por consiguiente, tambin si estipul que haba de prestar dinero, y no lo prest, aunque fue cierta la causa de la estipulacin, la cual, sin embargo, o no se verific, o se extingui, se habr de decir que perjudica la excepcin. (D. 44.4.2.3). En el Siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el estoppel el cual es un

remedio procesal, con el cual una parte se opone a una demanda de la contraparte, en virtud de las circunstancias que en primera presentacin podremos reducir al carcter desleal o infiel de la demanda o a la contradiccin entre el contenido de la demanda y la confianza de la parte que ejercita el remedio(21). Este concepto en trminos generales se ha diversificado como el promissory estoppel, el proprietary estoppel, el estoppel by representation, el estoppel by convention, el estoppel by record o casi by record, el estoppel by deed, el estoppel in pais dicho tambin estoppel by conduct, etc(22).

Sacco incluye dos casos ingleses para entender el estoppel. El caso Pickard v. Sears (1837), 6 Ad & E. 469: Cuando una persona, con sus

palabras o su comportamiento (by his words or conduct) voluntariamente induce a otros a creer en la existencia de un determinado estado de hecho, y se comporta sobre esta base (on that belief), de modo que altera su posicin inicial, no se le permite a la primera persona alegar en relacin a la segunda que al momento de los hechos subsista un estado de hecho diverso(23).

El caso Pascoe v. Turner, A. C., (1979), 1 W.L.R. 431: El propietario de un inmueble en que viva, en convivencia con su pareja; el primero hace pensar a la segunda que la convivencia ser eterna, y que la casa le ser legada; la conviviente reestructura costosamente el inmueble; el propietario decide que no quiere ms en casa a su pareja y le requiere que se retire; por otro lado ella pudo hacer valer el proprietary estoppel, y se le reconoci un derecho sobre la casa(24).

Entonces, el estoppel se concede porque el damnificado esperaba un determinado comportamiento del daador, y este comportamiento no se realiza. El

(19) TALAMANCA, Op. cit., pp. 239-240. (20) BURDESE, Alberto, Manuale di diritto privato romano, Quarta edizione, Ristampa della

quarta edizione, UTET, Turn, 1998, p. 505. (21) SACCO, Op. cit., p. 228. (22) Id., p. 228. (23) Id., p. 230. (24) Id., p. 230.

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daador sujeto a la medida del estoppel ha incumplido un comportamiento que por el contrario le es requerido. La fuente que impone aqul comportamiento consiste en su acto, primer elemento de la secuencia en que interviene la confianza, y en el sucesivo detriment del damnificado(25). Otro aplicacin del estoppel es el promissory estoppel, quintaesencial criatura del common law, recogido en el Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a travs del cual, los jueces han concedido proteccin a la parte que confa en las promesas realizadas por la otra durante las tratativas, mediante el resarcimiento de reliance interests, identificados, en este caso, con los gastos efectuados con la razonable previsin en que iba a lograrse una determinada ventaja con la celebracin del contrato. Un caso clebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilustra cun severa si no pintoresca puede ser la proteccin de los intereses de las partes durante la fase de las tratativas, es la sentada en el caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co. El pleito surgi porque Texaco frustr, en su propio favor, la compra de un paquete accionario de la empresa Getty Oil, que esta ya haba negociado, en un nivel muy avanzado, a tal punto que exista un agreement in principle, con Pennzoil. En dicha oportunidad, Texaco fue considerada responsable por tortius interference, es decir, por haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil, en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al pago de una cantidad astronmica a ttulo de actual damages y punitive damages(26).

Sacco justifica la existencia del estoppel que tiene, en los pases del conmon law, una razn de existir que falta en los pases romanistas. El contrato ingls consta de una promesa y de una consideration, y el derecho ingls siempre ha tratado el problema de las tcnicas capaces de salvaguardar la relevancia de las promesas sin consideration en los casos en que el promisario merece una proteccin(27).

En Alemania y en 1912 Riezler escribe una monografa intitulada Venire contra factum proprium con la frmula Nemo contra factum proprium venire potest. Riezler reconoce que este critierio se origina de la exceptio doli generalis del derecho romano, y que ha recibido su formulacin () por obra de los glosadores(28).

Sucesivamente la doctrina y la jurisprudencia alemanas incorporan un concepto nuevo no usado por los pases del common law. Ese concepto era la buena fe objetiva regulada en una clusula normativa general.

Al estudiar la exceptio doli generalis Enneccerus asever que de acuerdo al pargrafo 242(29) del Cdigo Civil Alemn, cabe oponerse al ejercicio de un derecho aduciendo la excepcin de ser ese ejercicio contrario a la buena fe(30).

Enneccerus deduce las siguientes proposiciones de esta excepcin:

) Cuando la invocacin de una excepcin por el deudor es contraria a la buena fe, se da contra l una replicatio doli porque no quiere cumplir como manda la buena fe (

(25) Id., p. 231. (26) LEN, Leysser L., La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes

comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, en THEMIS, Revista de Derecho, Publicacin editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, N 49, 2004, p. 132.

(27) SACCO, Op. cit., p. 231. (28) Id., p. 232. (29) Pargrafo 242 del Cdigo Civil alemn. El deudor est comprometido a efectuar la

prestacin como exigen la fidelidad y la buena fe en atencin a los usos del trfico. (30) ENNECCERUS, Ludwig, Derecho civil (Parte General), Tratado de derecho civil, Dcimo

tercera revisin por Hans Carl Nipperdey, Traduccin de la 39 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Primer tomo, Volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1935, p. 481.

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242). As, por ejemplo, la excepcin de prescripcin puede ser desvirtuada por replicatio doli, cuando en virtud de conversaciones sobre la cuanta de una pretensin, por l no discutida, el deudor ha determinado al demandante a omitir la presentacin en tiempo de la demanda.

) Cuando el deudor quiere hacer valer una excepcin, que le compete, en trminos que no son conformes a la buena fe, se da una replicatio doli contra l. As lo reconoce expresamente el 320 ap. 2(31) en cuanto a la excepcin non adimpleti contractus, pero aun sin esta disposicin resultara ya del 242.

) Obra contra la buena fe el que exige aquello que inmediatamente tiene que restituir (dolo facit, qui petit, quod redditurus est, L. 8. D. de doli exc. 44, 4).

) El principio en virtud del cual se excluye la invocacin de un defecto de forma, y que ms arriba ( 145 III 3) hemos derivado del deber de indemnizar, lo subsumen algunos bajo la excepcin de dolo.

) Los derechos pueden caducar por su no ejercicio (infla 209 IV).

) A nadie es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe (prohibicin del venire contra factum proprium, estoppel en el derecho ingls)(32).

Es importante indicar que la mayora de la literatura jurdica espaola, argentina, chilena y peruana fundamenta la doctrina de los actos propios solamente citando el ltimo literal () de las aplicaciones de la exceptio doli generalis que Enneccerus desarrolla.

Pero Enneccerus explica ms sobre esta excepcin:

Puede haber venire contra factum proprium cuando el acreedor no conoca su derecho, pero haba de exigrsele este conocimiento. Esta caducidad no se apoya, como la renuncia, sobre una voluntad de abandono del derecho (y, por tanto, no ha lugar a impugnacin por error), sobre una declaracin de voluntad, sino inmediatamente sobre una norma del derecho positivo y en contra de la voluntad

(31) Pargrafo 320 del Cdigo Civil alemn.

1. El que est obligado por un contrato bilateral puede negar la prestacin que le incumbe hasta la efectuacin de la contraprestacin, a no ser que est obligado a cumplir la prestacin anticipadamente. Si la prestacin ha de realizarse para varios, puede ser negada a cada uno la parte que le corresponda hasta la efectuacin de toda la contraprestacin. No se aplica la disposicin del pargrafo 273, prrafo 3. 2. Si por una parte ha sido cumplido de manera parcial, no puede negarse la contraprestacin, siempre que la negativa, segn las circunstancias, en especial en razn a lo relativamente insignificante de la parte atrasada, contrariase a la fidelidad y a la buena fe. La Ley de Modernizacin del Derecho de obligaciones ha modificado la norma en los siguientes trminos: Pargrafo 320. Excepcin de incumplimiento contractual.

(1) Aquel que esta obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas, puede negarse a cumplir su obligacin si es que no se ha ejecutado la contraprestacin, pero no en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestacin primero. Si la prestacin debe ser ejecutada frente a varios puede ser negada a cada uno de ellos la parte que les corresponda, hasta que obtenga la contraprestacin total.

(2) Cuando una de las partes hubiese ejecutado su prestacin de manera parcial la contraprestacin no puede ser negada en la medida en la cual, segn las circunstancias y en particular en razn de la proporcionalidad debida, tal hecho contrastara con la buena fe.

(32) ENNECCERUS, Op. cit., p. 482.

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del interesado. Esto representa un progreso prctico y dogmtico frente a la ficticia renuncia tcita(33).

Otra aplicacin: Si ambas partes o una de las que cumplen conocen la invalidez por razn de forma, el remedio est en el 814(34). Pero aplicando en lo que corresponda el pensamiento del 814 y en atencin a la prohibicin del venire contra factum proprium, se niega la posibilidad de invocar el defecto de forma a aquel que, conociendo la nulidad por razn de forma, haya aceptado la prestacin de la otra parte(35).

En las obligaciones genricas si el acreedor se ha negado definitivamente y de un modo consciente a recibir la cosa separada, no le es lcito hacer valer en lo sucesivo su derecho a la misma, porque con ello se pondra en contradiccin consigo mismo en trminos que no admite la buena fe (venire contra factum proprium)(36).

Tambin en la compensacin de la deuda de juego o apuesta declarada por el deudor y asimismo la compensacin convencional, han de ser tratadas como un pago. El intento del deudor de destruir la extincin voluntaria de la deuda, hecha mediante un subrogado del cumplimiento equiparado al pago, representara una infraccin de la buena fe, un venire contra factum proprium inadmisible(37).

La doctrina de los actos propios tuvo un desarrollo en la Verwirkung o la caducidad, por la ausencia del ejercicio de derecho, la cual tiene varias aplicaciones en Alemania. Si uno espera para ejercitar sus derechos tanto tiempo que su silencio (no sin culpa) despierta en la otra parte la confianza legtima de que el derecho ya no ser ejercitado y, segn los principios de la buena fe que imperan en el trfico de la vida, el ejercicio posterior es considerado como desleal, cabe oponerse al mismo mediante excepcin perentoria. As ocurre especialmente cuanto ciertas relaciones extraordinarias confieren a uno de los interesados recursos legales extraordinarios, como la revalorizacin, pero tambin puede aceptarse, bajo determinadas circunstancias del caso concreto y no es lcito en ningn caso desatender los legtimos intereses del acreedor. Tratndose de negocios de trfico de la vida econmica diaria puede, en ciertas circunstancias, admitirse la caducidad ms pronto que respecto a las particiones entre herederos, la venta de empresas, los mutuos a largo plazo, las inversiones patrimoniales(38).

Sobre la Verwirkung dice el Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo Federal] en BGH [Bundesgerichtshof] 25, 51 y ss., acertadamente: En el concepto jurdico de la Verwirkung se sita en primera lnea la conducta del titular. Con la Verwirkung se declara inadmisible el retraso desleal en el ejercicio de derechos frente al obligado. Esto quiere decir que la conducta del titular debe enjuiciarse desde puntos de vista objetivos. En esa (33) Id., p. 482. (34) Pargrafo 814 del Cdigo Civil alemn. Conocimiento de lo indebido: deber de decoro y

deber moral. Lo entregado con la finalidad de cumplimiento de una obligacin no puede ser repetido, si el que realiza la entrega, saba que no estaba obligado a la prestacin o si la prestacin corresponda a un deber moral o a una consideracin a tomar por decoro.

(35) ENNECCERUS, Op. cit., p. 121. (36) ENNECCERUS, Ludwig, Derecho de obligaciones, Tratado de derecho civil, Dcimo

tercera revisin por Heinrich Lehmann, Traduccin de la 35 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Segundo tomo, Volumen primero, Librera Bosch, Barcelona, 1933, p. 481.

(37) ENNECCERUS, Ludwig, Derecho de obligaciones, Tratado de derecho civil, Dcimo tercera revisin por Heinrich Lehmann, Traduccin de la 35 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Segundo tomo, Volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1935, p. 453.

(38) ENNECCERUS, Op. cit., p. 485.

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medida, es decisivo que el obligado, en una valoracin objetiva, pueda deducir de la conducta del titular que ste ya no quiere ejercitar ms su derecho, de modo que, por tanto, aqul puede organizarse de manera que no necesita contar con el ejercicio del derecho por parte del titular (RGZ 155, 152). Para una valoracin objetiva semejante, que slo debe estar orientada por el principio de la buena fe, no puede importar la declaracin de voluntad subjetiva del titular. La Verwirkung se puede producir tambin en contra de la voluntad del titular, puesto que es decisiva la valoracin objetiva orientada por la buena fe, y no la declaracin de voluntad subjetiva del titular. En esto se manifiesta la diferencia jurdica entre la Verwirkung y la renuncia tcita (RGZ 134, 270). Sin embargo, para la admisin de una Verwirkung, es adems necesario que el obligado, en atencin a la conducta del titular, se haya organizado contando con que ste ya no va a hacer uso del derecho que le corresponde y que precisamente por eso no pueda conciliar con las exigencias de la buena fe que el titular a pesar de todo quiera hacer valer su derecho (RGZ 158, 108). Bajo este punto de vista, la prestacin ya no puede ser exigible al obligado. Esto quiere decir que para [el] supuesto de hecho de la Verwirkung tambin importa la conducta del obligado y que precisamente sta tambin debe examinarse y juzgarse en todo caso bajo el punto de vista de la buena fe(39).

Es importante poner en resalto que la conducta tomada en cuenta al inicio no es una declaracin de voluntad sino un acto valorado objetivamente conforme a la buena fe.

Por eso, Flume expresa que la Verwirkung es una consecuencia jurdica, que se produce ex lege como efecto jurdico involuntario de una conducta. Con razn en la citada sentencia del BGH se contrapone la Verwirkung a la renuncia tcita, que es una verdadera declaracin de voluntad en el sentido de configuracin autnoma privada(40) como tambin lo afirmaba Enneccerus.

Aqu Flume diferencia con claridad lo que es la doctrina de los actos propios consistente en un acto unilateral (conducta jurdicamente relevante) y el efecto legal segn el cual el titular de un derecho ya no puede ejercitarlo por su conducta. En cambio, la renuncia tcita es un negocio jurdico unilateral compuesto de una declaracin unilateral de voluntad.

Existe un desarrollo jurisprudencial de la Verwirkung por la incorreccin de la valoracin de la conducta jurdicamente relevante como declaracin de voluntad conforme a la buena fe. En la doctrina alemana ha desempeado un papel importante la sentencia RG [Reichsgericht o Tribunal Supremo del Reich] 134, 195 y ss:

En un contrato de arrendamiento de un inmueble se acord una renta base con los suplementos que legalmente procedan. La arrendadora calcul la renta nada ms celebrar el contrato y durante ms de cuatro aos no cobr los suplementos. El Reichsgericht admiti que en virtud del bajo clculo de la renta a lo largo de los aos, el contrato se haba convertido en un arrendamiento por la mera renta base. En la sentencia se dice literalmente sobre los concretos clculos de la renta: Cada negocio individual adems de la eficacia que le es propia, satisfacer el montante de las rentas tomando por base una determinada regla para cada perodo, produce aqu como consecuencia aadida, en toda la relacin arrendaticia, la apariencia de un estado jurdico correlativo, que al continuar la cadena se refuerza cada vez ms y finalmente conduce a la aceptacin de un contrato conforme al 157(41)(42).

(39) FLUME, Werner, El negocio jurdico, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther

Gmez Calle, 4. ed., no modificada, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 158-159.

(40) FLUME, Op. cit., p. 159. (41) Pargrafo 157 del Cdigo Civil alemn. Los contratos han de interpretarse como exigen la

fidelidad y la buena fe, en atencin a los usos del trfico. (42) FLUME, Op. cit., pp. 159-160.

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Flume indic que tal decisin no se puede compartir. El RG quiso decir que haba que mantener la renta ms baja. Como no encontr ninguna norma jurdica en la que pudiera apoyar la sentencia, busc refugio en el supuesto contrato forzando su hipstasis gracias al 157. De este modo la aceptacin de la existencia de un contrato tcito o de una renuncia tcita en muchas sentencias ha sido el recurso para sustituir conforme a Derecho a la norma jurdica(43).

Flume nos explica que una conducta slo puede ser jurdicamente relevante en virtud de una norma que establezca para ella una consecuencia jurdica. Junto a las normas jurdicas que establecen reglamentaciones para concretos supuestos de conductas, se encuentra el principio general de la Verwirkung. El principio de la Verwirkung expresa nadie que pueda hacer valer un derecho o una posicin jurdica cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mismos es contrario a la buena fe y, con ello, contrario a la idea del Derecho(44).

De tal manera, la conducta jurdicamente relevante no es, como tal, jurdicamente decisiva simplemente porque conforme al trfico tenga para otro un sentido determinado, sino que la conducta alcanza relevancia jurdica solamente porque, dada la conducta precedente, el actual ejercicio de derechos y posiciones jurdicas es contrario a la buena fe. En consideracin a la conducta precedente el actual ejercicio de derechos y posiciones jurdicas en un venire contra factum proprium. Con razn dice el BGH 25, 52, que con la Verwirkung debe excluirse el ejercicio del derecho con retraso desleal frente al obligado. La anterior falta de ejercicio del derecho no es desleal, la omisin como tal no es contraria a la buena fe. Pues nadie est obligado a hacer valer su derecho. Mas quien no ejercita su derecho de manera que el obligado no tenga por qu contar con el ejercicio del derecho por parte del titular (as, el BGH, op. cit., p. 52), puede contravenir la buena fe si, a pesar de todo, despus ejercita su derecho(45). Por el contrario, el acreedor no est obligado a aclarar al deudor si l exigir todava el incumplimiento del contrato. El acreedor no puede en absoluto contrariar la buena fe por no informar al deudor de si har o no uso de sus derechos. Pero es posible que el acreedor que haya dejado al deudor en la incertidumbre durante mucho tiempo, acte en contra de la buena fe al hace valer despus su derecho(46). La Verwirkung no solamente se aplica a los derechos de crdito sino tambin a los derechos potestativos como los derechos potestativos, por ejemplo, derechos de impugnacin, resolucin y denuncia(47). La Verwirkung del ejercicio de derechos absolutos es importante sobre todo a propsito de patentes, marcas y otros derechos de propiedad industrial e intelectual, y en el Derecho de la competencia(48). Tambin la Verwirkung impide invocar un defecto menor de un negocio jurdico. En efecto, la jurisprudencia alemana ha aplicado la Verwirkung cuando existen defectos de los negocios que tienen menor importancia, as por ejemplo: un negocio jurdico requiere una autorizacin que no ha sido concedida, acuerdos de los socios o de rganos de una persona jurdica que no han sido tomados con las mayoras requeridas por los estatutos, en un negocio jurdico no se ha observado la forma exigida por la Ley, etc. Para esta clase de defectos, la Jurisprudencia ha aceptado que cuando las partes del negocio admiten su validez, en especial cuando hayan procedido conforme a la reglamentacin negocial, puede ser contrario a la buena fe que una de ellas despus no admita que valga el negocio e invoque su nulidad. Esto solamente rige, sin duda, cuando, al margen de la conducta de las partes, la imposicin de la nulidad del negocio, conforme al sentido de la norma que la establezca, sea susceptible de Verwirkung(49).

(43) Id., p. 160. (44) Id., p. 160. (45) Id., pp. 160-161. (46) Id., p. 161. (47) Id., p. 161. (48) Id., p. 161. (49) Id., pp. 162-163.

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Asimismo la Verwirkung es usada cuando el ejercicio del derecho o de posiciones jurdicas es contrario a la buena fe. Como explica Flume, el veredicto de contravencin a la buena fe, en el caso de la Verwirkung, presupone la evidencia de que si se admitiera el ejercicio del derecho o de posiciones jurdicas a pesar de la conducta anterior, la idea de la Justicia sera vulnerada. Si se aplica de esta manera el principio de la buena fe en relacin con la Verwirkung, entonces sta es un supuesto normativo excepcional, y se elimina el peligro de que el juez se arrogue la facultad de configurar positivamente relaciones jurdicas, como si a l le compitiera sustituir por medio de la sentencia la configuracin de stas que es propia de la autonoma privada(50). Estas aseveraciones de Flume sern ignoradas por la doctrina de los actos propios en Espaa y en Sudamrica como lo veremos ms adelante.

Retomando el anlisis de la sentencia RG134, 195 y ss, tal sentencia estableci que el contrato sobre la fijacin de la renta se haba convenido de modo que a la cantidad base de 5.000 marcos haba que aadir los complementos legales. Segn opinin del Reichsgericht slo se trataba de decidir qu consecuencias jurdicas resultaban de que a lo largo de cuatro aos solamente se hubiera satisfecho como renta, en virtud del clculo efectuado por el arrendador, la cantidad base. Conforme a la exposicin precedente, lo nico que importa es si el arrendador, despus de que hubiera descubierto su error sobre el clculo de la renta, contravena la buena fe con su exigencia de que se pagaran adems del importe base los complementos legales. Consta que se haba convenido la suma ms alta, concretamente la cantidad base de 5.000 marcos ms los complementos legales: esto deba ser vinculante conforme a la determinacin concorde de las partes(51). Flume comenta que el arrendador haba calculado mal el importe de la renta solamente en virtud de un error durante los primeros cuatro aos. Slo por este error deba estar vinculado el arrendador durante 30 aos esa era la duracin del contrato- a percibir la renta en la cuanta inferior?(52).

Siguiendo el anlisis de la sentencia RG134, 195 y ss, el Reichsgericht lleg a la resolucin, en la que afirma esto, solamente por entender que, conforme a la buena fe, surgi un contrato por los sucesivos pagos del arrendatario con arreglo al clculo equivocado del arrendador con una renta correspondiente al importe equivocado. Frente a esto, es cierto que se puede admitir que el arrendador por el tiempo de los cuatro aos transcurridos hasta la interposicin de la demanda, haya decado en su derecho de exigir los complementos. Incluso, si circunstancias especiales as lo exigen, quiz se pueda interponer al arrendador el transcurso de un plazo antes de que pueda reclamar la completa renta convenida(53). Aunque Flume aade, y concordamos, que no se puede justificar que el arrendador en los siguientes casi 26 aos no pueda obtener la renta pactada, slo porque durante cuatro aos haya calculado la renta demasiado baja al arrendatario: Si se plantea la cuestin como contravencin de la buena fe, no se podra mantener la decisin del Reichsgericht(54).

Siguiendo con el derecho alemn, Lehmann explicaba que la clusula normativa general de la buena fe regulada en el pargrafo 242 del Cdigo Civil alemn se aplica a la exceptio doli generalis. La frmula de la exceptio doli deca: si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai .factum sit neque fiat. Las palabras factum sit se dirigen, como exceptio doli specialis, contra el logro doloso de la pretensin (en especial contra el engao). Las palabras exceptio doli generalis, contra la vulneracin del sentimiento jurdico, de la equidad contenida en la pretensin que se intenta hacer valer como derecho(55). Aada

(50) Id., p. 164. (51) Id., pp. 164-165. (52) Id., p. 165. (53) Id., p. 165. (54) Id., p. 165. (55) LEHMANN, Heinrich, Parte general, Vol. I, Traduccin de la ltima edicin alemana con

notas de Derecho espaol por Jos M Navas, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1956, p. 162.

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que la limitacin del ejercicio del derecho que se desprende de los 226(56), 826(57) y 242 resulta del deber que contiene todo derecho de no ejercitarlo en contradiccin con el fin o con la buena fe(58).

Luego Lehmann nos ensea que la ciencia y la jurisprudencia han considerado como ms importantes exigencias de la buena fe las siguientes:

1. La inadmisibilidad de la conducta contradictoria (venire contra factum proprium). A nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente segn la ley, segn las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe. As, por ejemplo, el comprador, despus de haber subido el precio de la mercanca, no debe alegar en perjuicio del vendedor un contrato, sin antes haba hecho creer justificadamente al vendedor que no le vinculara el contrato(59). 2. La inadmisibilidad de la persecucin jurdica contra el deudor puede resultar de la desaparicin del fundamento negocial o de su existencia, cuando la exigencia del cumplimiento sea incompatible con la buena fe. En tales casos la limitacin objetiva por la buena fe del mandato legal de cumplir la prestacin no conduce a una liberacin del deudor, o a la concesin de un derecho a retirarse del contrato, sino a una atenuacin o limitacin de la obligacin, lo que frecuentemente no ser posible sin el amparo judicial(60).

El culpable o causante del defecto de forma, o el que haya disfrutado durante

largo tiempo de las ventajas del contrato nulo por defecto de forma, deber soportar el tratamiento que correspondera si el contrato se hubiese concludo [sic] vlidamente(61). Estos casos fueron otras aplicaciones jurisprudenciales alemanas del venire contra factum proprium62. La Verwirkung se aplic a la caducidad por la demora del ejercicio del derecho. Pero la demora no es suficiente. Lo decisivo es que, de acuerdo con el conjunto de circunstancias y la peculiaridad de la relacin jurdica, se haya despertado en la otra parte la confianza legtima de que el derecho ya no ser ejercitado, y, por consiguiente, el ejercicio posterior tendra como consecuencia un perjuicio injusto para el obligado, perjuicio que no hubiera sufrido de haberse ejercitado oportunamente el derecho(63).

En Italia, Sacco ha descrito la doctrina de los actos propios magistralmente y ha encontrado su aplicacin en la responsabilidad precontractual. En el caso de la mala fe en la tratativa contractual regulada en el artculo 1337(64) del Cdigo Civil italiano: la ilusin creada, la informacin falsa no comprometera la responsabilidad del sujeto si el (56) Pargrafo 226 del Cdigo Civil alemn. El ejercicio de un derecho es inadmisible si

nicamente puede tener la finalidad de causar dao a otra persona.

(57) Pargrafo 826 del Cdigo Civil alemn. Quien dolosamente causa a otro un dao de forma que atente contra las buenas costumbres, est comprometido para con l al resarcimiento del dao.

(58) LEHMANN, Op. cit., p. 162. (59) Id., pp. 162-163. (60) Id., p. 163. (61) Id., p. 329. (62) Estas soluciones modifican sustancialmente una norma del Cdigo Civil alemn: Pargrafo

125. Un negocio jurdico que falta a la forma prescrita por la ley es nulo. La falta de la forma determinada por negocio jurdico, en la duda, tiene igualmente por resultado la nulidad.

(63) LEHMANN, Op. cit., p. 523. (64) Artculo 1337 del Cdigo Civil italiano de 1942. Tratativas y responsabilidad

precontractual.- En el desenvolvimiento de las tratativas y en la formacin del contrato, las partes deben comportarse segn la buena fe.

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hecho de crear la ilusin, de informar falsamente, no ocasionan lesiones injustas(65). Si el artculo 1338(66) es aplicable a la creacin de la ilusin de una futura prestacin o en una presente situacin, ilustrada por una manifestacin tangible- el artculo 1338 contiene en s mismo el potencial que justifica la responsabilidad por incoherencia(67).

Sacco concluye que el deber de coherencia se basa no tanto en la voluntad autnoma sino en la responsabilidad por la confianza(68). En Espaa, para Puig el aforismo venire contra factura proprium non valet equivala a que a nadie ha de estar permitido ir contra sus propios actos y por consiguiente afirm que la doctrina del estoppel coincide con nuestro concepto de la doctrina de los actos propios(69). Mezclando la doctrina del estoppel y el desarrollo de Enneccerus propone los siguientes requisitos aplicables a la doctrina de los actos propios:

a) Una conducta determinada de un sujeto, b) que haya engendrado una situacin contraria a la realidad, eso es,

aparente y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los dems, y

c) que sea base de la confianza de otra parte que procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causara un perjuicio si su confianza quedara defraudada. No resulta difcil, por tanto, enlazar la doctrina de los actos propios con la que exige proteger la confianza depositada en la apariencia. En definitiva, ambas son derivacin del principio todava ms general que exige proteger la buena fe(70).

Siguiendo parcialmente las enseanzas de la doctrina alemana, Puig dice a

propsito de la doctrina de los actos propios en relacin con el silencio y con el transcurso del tiempo que no se trata de la apreciacin de actos concluyentes y reveladores de que ha existido declaracin de voluntad, sino que la buena fe exige imponer las mismas consecuencias de la voluntad declarada, a pesar de que sta no existi. Por tanto, se trata de un resultado impuesto por la misma razn fundamental a que responde la regla venire contra factura proprium non valet, a saber, el principio de proteccin dispensado a los actos realizados de buena fe y confiando en apariencias(71). La pregunta que debi hacerse Puig es si tal doctrina era aplicable a su sistema jurdico. Dez-Picazo desarroll la doctrina de los actos propios como derivacin inmediata del principio general de la buena fe(72). Los presupuestos de esta doctrina son los siguientes:

1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situacin jurdica, una cierta conducta jurdicamente relevante y eficaz.

(65) SACCO, Op. cit., p. 255. (66) Artculo 1338 Cdigo Civil italiano de 1942. Conocimiento de las causas de invalidez.- La

parte que conociendo, o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da noticia de ello a la otra parte queda obligada a resarcir el dao causado a sta, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.

(67) SACCO, Op. cit., p. 255. (68) SACCO, Op. cit., p. 437. (69) PUIG BRUTAU, Jos, Estudios de derecho comparado. La doctrina de los actos propios,

Ediciones Ariel, Barcelona, 1951, p. 105. (70) PUIG BRUTAU, Op. cit., p. 112. (71) PUIG BRUTAU, Op. cit., p. 121. (72) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis, La doctrina de los propios actos. Un estudio crtico

sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1962, p. 139: Si la buena fe, considerada objetivamente, en s misma, es un modelo o un arquetipo de conducta social, hay una norma jurdica que impone a la persona el deber de comportarse de buena fe en el trfico jurdico.

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2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situacin litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensin. 3. Que entre la conducta anterior y la pretensin posterior exista una incompatibilidad o una contradiccin, el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. 4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensin posterior, exista una perfecta identidad de sujetos(73). Para Dez-Picazo el efecto jurdico de la doctrina de los actos propios es la

inadmisibilidad de una pretensin que se traduce pues, desde un punto de vista sustantivo, en una facultad del convenido de rehusar legtimamente el comportamiento exigido y, desde el punto de vista procesal, en una desestimacin de la demanda(74).

Este planteamiento es indito porque ni los propios alemanes lo haban pensado. Pero all no queda su propuesta. Sorprendentemente nos dice que cuando se ha observado un comportamiento incompatible con el ejercicio de la accin de impugnacin de un negocio jurdico ineficaz, este comportamiento no produce slo inadmisibilidad de la posterior pretensin de impugnacin, sino que sana el entero negocio(75). Sin embargo, antes nos haba indicado que para que la doctrina de los actos propios sea aplicable es necesario, precisamente, que los actos ejecutados no constituyan declaracin de voluntad o negocio jurdico vinculante por s mismo, porque en tal caso la sujecin a lo declarado, la vinculacin al negocio es un efecto normal de esta figura, sin necesidad de traer a colacin el valor de los actos propios(76). Textualmente el lector puede comprobar la incongruencia de las afirmaciones en ambas citas.

Lo ms grave del planteamiento del Dez-Picazo es la posibilidad de que los jueces arbitrariamente puedan declarar inadmisibles las demandas mediante el uso de la doctrina de los actos propios. Para l no existe inconveniente y puede perfectamente el problema [puede el juez decidir la desestimacin tomando como ratio decidendi una base distinta?] ser reconducido al principio iura novit curia. Lo cual nos permite sostener que, solicitada por el demandado la desestimacin de la pretensin, cualquiera que haya sido el fundamento invocado, el juez puede, de oficio, fundar esta desestimacin en el carcter contradictorio de la demanda, aunque este problema no haya sido abordado por las partes(77).

Es importante recordar lo que nos adverta Flume del peligro de otorgarle al juez la facultad de configurar positivamente relaciones jurdicas, como si a l le compitiera sustituir por medio de la sentencia aplicando la Verwirkung. Rescatamos las siguientes sabias expresiones:

Si se otorgan todas estas facultades al juez (todas discrecionales e incontrolables), se coloca en un estado de indefensin a las partes, que siendo siempre en el proceso al menos dos, ciertamente por lo menos una ser aventajada y otra perjudicada, lo que equivale a decir prdida de imparcialidad de juez(78). A pesar que la jurisprudencia espaola es muy antigua y abundante, Miquel

reconoce que la misma opera en ocasiones con un concepto de los actos propios que

(73) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Op. cit., p. 143. (74) Id., p. 248. (75) Id., p. 248. (76) Id., p. 196. (77) Id., p. 251. (78) ARIANO DEHO, Eugenia, Prueba y preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad

del proceso civil peruano), en Problemas del proceso civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 66.

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los equipara prcticamente a los negocios jurdicos, desconociendo de este modo lo especfico de esta doctrina. Frecuentemente formula la esencia y requisitos de los actos propios en trminos que equivalen a verdaderas definiciones del negocio jurdico(79). Las consecuencias jurdicas de aplicar la doctrina de los actos propios puede determinar una paralizacin del ejercicio del derecho o facultad de que se trate, pero puede significar su prdida definitiva si ya es imposible ejercitarlo segn las exigencias de la buena fe. Si se toma en sentido amplio la doctrina de los actos propios puede fundar tambin el nacimiento de un derecho de otra parte(80). En Argentina, Borda sigue el marco terico propuesto fundamentalmente por Dez-Picazo. Expresa que como derivacin lgica de la necesidad de guardar un comportamiento coherente es que se sanciona la conducta contradictoria que contraviene el principio general de la buena fe. Por ello, debe declararse inadmisible la pretensin de colocarse en contradiccin con su conducta anterior deliberada y jurdicamente relevante, ms all de que dicha pretensin si fuera tomada individualmente sea legtima y pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se toma como punto de referencia la primera conducta, por que en definitiva- la regla venire contra factum proprium limita los derechos subjetivos fundndose en el deber de actuar coherentemente(81). Borda sostiene que lisa y llanamente, la conducta contradictoria puede y deber ser valorada por el tribunal, incluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es as porque no se trata ni de una prueba ni de una presuncin, ni de un dato indiciario, sino, de que no es admisible que se premie la conducta contradictoria, porque se violara el principio general de la buena fe(82). Esta doctrina acta como una defensa, sea al contestar la demanda, sea al contestar la reconvencin, sea al alegar o expresar agravios o al contestar stos y tambin es utilizable al demandar o al reconvenir(83). Morello y Stiglitz incurren en el error de Puig al afirmar que existe similitud de sttopel [sic] angloamericano, la Verwinkong [sic] alemana y el clsico venire contra factum proprium, dadas sus afinidades en la prctica constituyen, por consiguiente, una regla de autntico valor universal que limita el ejercicio de los derechos subjetivos o facultades(84). (!) En el plano procesal aseveran que el demandado o el reconvenido pueden neutralizar mediante la propuesta que formula la objecin una defensa que sirve como causa justa de desestimacin y que en la sentencia de mrito y a condicin de preservar el principio de bilateralidad y el marco de congruencia, -dentro de los poderes deberes razonables del juzgador y con sustento en el iura curia novit- cabe declarar de oficio la existencia de la doctrina del propio acto(85) (!). En Chile, Ekdahl indica los requisitos de la doctrina de los actos propios: A. Es imprescindible la conducta anterior de un sujeto, la que debe reunir ciertas condiciones: ser vlido, eficaz y relevante. Ser esta conducta la que genere una situacin determinada, susceptible de influir en la conducta de terceros. B. El sujeto que realiz la conducta debe formular una pretensin a travs del ejercicio de un derecho subjetivo, que ha de ser contradictorio con el sentido objetivo que de la conducta anterior se deriva. C. La contradiccin ha de causar grave perjuicio a los terceros que, confiando en el sentido objetivo que de la conducta vinculante se infiere, han variado o alterado de alguna forma su posicin jurdica. D. Por ltimo, la conducta anterior y la pretensin posterior deben ser

(79) MIQUEL GONZLEZ, J. M., voz Acto propio en Enciclopedia jurdica bsica, Vol. I,

Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 204. (80) MIQUEL GONZLEZ, Op. cit., p. 206. (81) BORDA, Alejandro, La teora de los actos propios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p.

69. (82) BORDA, Op. Cit., p. 130-131. (83) Id., p. 131. (84) MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Rubn S., La teora del acto propio en Dinmica del

contrato. Enfoques, Librera Editora Platense, La Plata, 1985, p. 79. (85) MORELLO y STIGLITZ, Op. cit., p. 80.

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ambas atribuidas a una misma persona, es decir, se requiere identidad de sujetos(86). Ekdahl sigue el planteamiento procesal de la doctrina de los actos propios desarrollado por Morello y Stiglitz(87). Para Fueyo la doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando as la agresin a un inters ajeno y el dao consiguiente(88) y los requisitos son: A) Una conducta anterior relevante y eficaz; B) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona, quien, al actuar, crea una situacin litigiosa por aparecer una contradiccin entre ambas conductas, atentndose de este modo a la buena fe esencialmente, aunque en ocasiones particularmente a la ley o a las buenas costumbres. C) Una pretensin nacida de la segunda conducta que, de admitirse, repercutira en derechos adquiridos por terceros o bien causara dao(89). Es comprobable que las doctrinas espaola y sudamericana se apartaron totalmente de los marcos tericos del estoppel, del Nemo potest contra factum proprium venire y de la Verwirkung. La doctrina sudamericana no fue indiferente a tal importacin frustrada. 3. La doctrina de los actos propios en el Cdigo Civil

En 1996 De la Puente justific la incorporacin de la doctrina de los actos propios al amparo del artculo 1362(90) del CC y en particular en el caso de ejecucin contractual se trata de una buena fe objetiva, que obliga a actuar con lealtad(91) pero ms adelante dice que dentro de la concepcin subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una conducta anterior jurdicamente relevante y eficaz debe, por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la confianza de que continuar conducindose de la misma manera, salvo que las circunstancias cambien(92).

En 1998 Ortiz expres que la doctrina de los actos propios apunta a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o ajustada a derecho, la comn interpretacin o aplicacin de una declaracin de voluntad negocial, sta provee una accin u omisin injusta, en tanto esa accin u omisin contradice la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena fe, se haban generado a partir de ella(93), es decir, no se puede actuar de buena fe contra la conducta generada de buena fe. La buena fe-causa de exoneracin de la culpa, por otro lado, s beneficia al eventual perjudicado con el acto contrario al propio porque la exoneracin que puede oponer aqul nace de la buena fe atribuida al tenedor del derecho subjetivo, en el sentido de que no ejercera el derecho(94). Es claro que Ortiz sigue el marco terico alemn en el sentido de excepcin. Ello se corrobora cuando dice que la buena fe ser una directiva objetiva, que podr

(86) EKDAHL ESCOBAR, Mara Alejandra, La doctrina de los actos propios, El deber jurdico

de no contrariar conductas propias pasadas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1989, pp. 38-39.

(87) EKDAHL ESCOBAR, Op. cit., 120. (88) FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho civil moderno, Editorial Jurdica de

Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 310. (89) FUEYO LANERI, Op. cit., p. 313. (90) Artculo 1362 del CC.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las

reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. (91) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, La doctrina de los actos propios. Disertacin para

su incorporacin a la Academia Peruana de Derecho, en Anuario de la Academia Peruana de Derecho, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1996, p. 163.

(92) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. cit.,p. 166. (93) ORTIZ CABALLERO, Op. cit., p. 275. (94) Id., p. 278.

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seguir el intrprete, juez o funcionario, para encauzar el estndar buena fe y oponerlo, por va de excepcin, a la pretensin injusta(95).

En el 2003, Espinoza(96) hace mencin que el principio de los actos propios es conocido tambin con el aforismo venire contra factura proprium non valet (vale decir que a nadie ha de estar permitido ir en contra sus propios actos). Aade que el fundamento de este principio est muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige dar proteccin jurdica a la buena fe manifestada en la confianza depositada en la apariencia. Se ha afirmado, incluso, que la teora de los actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones. Comparto la definicin de este principio, cuando se sostiene que apunta a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o ajustada a derecho, la comn interpretacin o aplicacin de una declaracin de voluntad negocial, sta provee una accin u omisin injusta, en tanto esa accin y omisin contradice la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena fe, se haban generado a partir de ella. En efecto, para que se configure un supuesto en el que se aplique el principio de los actos propios, tienen que darse las siguientes condiciones: a) un sujeto que se encuentre en una situacin o relacin jurdica determinada; b) que ese sujeto acte de tal manera que genera una situacin de apariencia diversa a la (real) situacin o relacin jurdica; c) que un tercero, de buena fe, establezca una relacin jurdica con el sujeto que gener la situacin de apariencia, debido, justamente, a esa situacin; y, d) como consecuencia de ello, el sujeto que cre la situacin de apariencia no puede hacer valer la real situacin o relacin jurdica, vale decir, no puede ir en contra de sus propios actos. No se entiende la incorporacin del tercero dentro de los requisitos que se propone. En el 2004, se dice que los artculos 168(97) y 1362 del CC tienen en comn la relevancia para la doctrina de los actos propios ya que ambos se refieren al principio de la buena fe y que los actos o conductas de las partes posteriores a la celebracin del acto jurdico o del contrato no deben ser contradictorias entre ellas mismas, caso contrario, se estara lesionando el principio de la buena fe y consecuentemente, se configuraran los elementos necesarios para que se de la figura jurdica de la Doctrina de los Actos Propios(98).

Es una contradiccin si se dice que la buena fe es un principio. Nos adherimos a la aseveracin en el sentido que los principios generales del derecho, para ser tales, no tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de lo contrario, hasta podra dudarse de que se est hablando de principios(99). Tampoco hay una conexin entre los artculos 168 y 1362. En efecto es imprescindible establecer que los artculos 168 y 1362 no tienen ninguna vinculacin que vaya ms all del empleo de un mismo trmino. En la primera de dichas normas se impone un criterio para la interpretacin del negocio jurdico; en la segunda, se establece una regla de comportamiento que tiene que ser observada en la negociacin, celebracin y ejecucin de los contratos, al mismo tiempo

(95) Id., p. 284. (96) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil peruano de 1984, Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 472-473.

(97) Artculo 168 del CC.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe.

(98) FERNNDEZ FERNNDEZ, Csar Anbal, La doctrina de los actos propios y su aplicacin en la legislacin peruana, en Revista Jurdica del Per, Setiembre-Octubre, N 58, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 200.

(99) LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 305.

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que se eleva la buena fe a condicin de fuente de integracin del reglamento contractual (100).

En el 2005, ONeill ha expresado que el propsito prctico de la doctrina de los actos propios es evitar situaciones injustas. El sentido de la justicia est impregnado en la formulacin de la doctrina de los actos propios, pues con ella se pretende tutelar la confianza que determinada conducta suscit en quien condujo sus actos amparndose en ella(101) y luego dice que el sustento de la doctrina de los actos propios es el principio de la buena fe porque su propsito es fomentar que las personas acten de modo coherente, sancionando a quienes incurran en contradicciones(102). ONeill sostiene que la pretensin contradictoria no tiene que ser ejercitada necesariamente mediante la interposicin de una demanda, sino tambin al proponer excepciones o al contestar la demanda y reconvenir(103).

De Trazegnies manifiesta que el contratante no puede crear una apariencia frente a la otra parte y despus actuar contrariamente a ella, porque ello constituye una falta contra la buena fe [adecuada representacin que cada parte realiza de su propio punto de vista frente a la otra, es un principio general del derecho que no puede ser eludido en ninguna de las relaciones jurdicas, cualquiera que sea la rama del Derecho o el tipo de relacin formada o por formarse](104).

En nuestro ambiente jurdico ha estado circulando una propuesta normativa de la doctrina de los actos propios .

El artculo VI del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil de 2005(105) dice lo siguiente:

No es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con una conducta anterior, cuando en razn de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercer tal derecho. En la exposicin de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil de

2005 se indica que la propuesta contiene una norma nueva en nuestros Ttulos Preliminares, introduciendo el principio de los actos propios, constitutivo del Derecho contemporneo y que, si bien no necesitaba formalizacin escrita para ser aplicado, es bueno que conste en un Cdigo actualizado. Se dice que es un principio a pesar de ser en realidad una doctrina. Asimismo, esta justificacin no es suficiente porque como veremos no se sabe qu significa y todava peor no se sabe cmo se aplica tal principio de los actos propios. La norma propuesta pretende unificar todos los problemas y las soluciones de la doctrina de los actos propios.

Los fundamentos de esta propuesta tambin incurren en un simplismo impracticable como lo dice la propia exposicin de motivos:

La Comisin ha decidido introducir la teora de los actos propios slo para los casos en los que alguien hace valer un derecho para s. No en otros supuestos de hecho. El derecho de que se trate va a ser enfrentado a otro sujeto. La norma tal como est establecida seala que cuando el titular del Derecho hizo confiar

(100) LEN, La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos sobre el

artculo 1362 del Cdigo Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, p. 143.

(101) ONEILL DE LA FUENTE, Cecilia, El cielo de los conceptos jurdicos versus La solucin de problemas prcticos. A propsito de la doctrina de los actos propios, en Themis, Revista de Derecho, N 51, Publicacin editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 44.

(102) ONEILL DE LA FUENTE, Op. cit., p. 47. (103) Id., pp. 50-51. (104) DE TRAZEGNIES, Op. cit., pp. 38-39. (105) En: http://www.minjus.gob.pe/ (acceso el 31 de enero de 2006).

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razonablemente a su contraparte que no ejercitara tal derecho, luego no puede pretender cambiar su lnea de conducta y ejercitarlo. As definida, la regla de los actos propios es una excepcin al principio del ejercicio libre de los derechos y se funda en que la actuacin de las personas debe ser consistente frente a los otros para generar relaciones jurdicas y humanas, de paz y no de conflicto. Como la doctrina de los actos propios es una restriccin al ejercicio de los derechos, su aplicacin tendr que conformarse a la norma establecida en el artculo IV(106) de este Ttulo Preliminar.

Qu quiere decir que alguien quiere hacer valer un derecho para s? Qu

implica que ese alguien hizo confiar razonablemente a su contraparte que no ejercitara tal derecho? Si lo ejercita es ilcito? Cmo se podr oponer la contraparte? En qu casos se aplicar si su aplicacin es restrictiva?

Se ha objetado esta propuesta porque dejara la puerta abierta para que sea utilizada incluso en supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su introduccin, ms grave es su tremenda extensin(107). Esta crtica presupone que la norma propuesta contiene claramente los hechos y los efectos jurdicos correspondientes a la doctrina de los actos propios. Por el contrario, la norma propuesta es inaplicable porque simplemente no se entiende. Qu es un derecho en contradiccin? La licitud es aplicable a un derecho de contradiccin? En qu casos alguien tiene un motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercer tal derecho?.

A pesar de la vaguedad de norma propuesta se ha afirmado que la propuesta de norma incluye los tres elementos necesarios para que opere la doctrina: (i) una conducta anterior que gener confianza; (ii) una pretensin (ejercicio de un derecho) contradictoria con esa conducta; y, (iii) la identidad de los sujetos. Es importante enfatizar que para el proyecto de norma la confianza tiene que haber sido razonablemente vulnerada, lo cual confirma, en nuestra opinin, que el principio de la buena fe inspira la aplicacin de la doctrina desde una perspectiva objetiva(108). De acuerdo a este marco terico la doctrina de los actos propios se convierte en una regla de Derecho Nadie puede ir vlidamente contra sus propios actos(109). No entendemos cmo se aplica la validez al comportamiento anterior.

Es difcil saber el origen de la norma propuesta sobre los actos propios. Sin embargo, hay una fuente que nos puede ayudar a entender su origen.

De acuerdo a las indagaciones realizadas la propuesta sobre la doctrina de los actos propios aparece publicada en 1998. Se fundamenta as:

Si despus de cierto tiempo de haberse producido la relacin jurdica las partes se comportan de tal manera que fijan una forma de entender las cosas, no pueden actuar de otra manera a la que supuestamente ya estaba establecida. Para que quede tipificada la situacin se requiere que la razonabilidad sea de la confianza antes que del motivo, puesto que este ltimo puede ser por cualquier causa, adems de aplicar el principio de la buena fe(110).

(106) Artculo IV del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil.- Aplicacin de las normas

legales Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, que restringen derechos o que establecen sanciones, se aplicarn estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretacin extensiva ni aplicacin analgica.

(107) CASTILLO FREYRE, Op. cit., p. 38. (108) ONEILL DE LA FUENTE, Op. cit., p. 54. (109) Id., p. 45. (110) LOHMANN, Juan Guillermo, Reforma del Ttulo Preliminar, en Reforma del Cdigo Civil

peruano, Doctrina y enmiendas, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial, Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 58.

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Para el ponente la buena fe puede entenderse en sentido subjetivo y objetivo. El primero se refiere a la intencin de las personas o a su creencia en el obrar. Es el caso del poseedor ilegtimo, que tiene buena fe cuando cree en su legitimidad, bien sea por ignorancia o error. En sentido objetivo se juzga la conducta del individuo y se estima que tiene buena fe cuando dicha conducta se ajusta a lo que es recto y honesto. La buena fe es en ese sentido lo que se llama un estndar jurdico, es decir, una conducta que socialmente se considera como arquetipo(111). Este concepto mixto de buena fe se concreta en la propuesta siguiente:

Artculo V.- Buena fe Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe. Las propuestas sobre la doctrina de los actos propios y la buena fe fueron

transcritas textualmente con los mismos argumentos en otro documento(112). Ahora tales normas propuestas forman parte de las propuestas de reformas

urgentes al Cdigo Civil y su exposicin de motivos que han sido difundidas para su debate segn la Resolucin Ministerial N 043-2006-JUS de 03 de febrero de 2006(113). Lo curioso de estas nuevas propuestas es el cambio que ha sufrido la exposicin de motivos sobre el concepto de buena fe.

Antes de la publicacin de la resolucin ministerial mencionada, la exposicin de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil de 2005 deca que la buena fe era un concepto objetivo y ms adelante se deca que tambin puede ser subjetivo:

El artculo V contiene una nueva disposicin que consagra la buena fe objetiva en atencin a que se trata de un principio consustancial a nuestro Derecho y a nuestra tradicin jurdica. La Comisin pretende, con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una correcta y limpia aplicacin del Derecho. El efecto hermenutico de este artculo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deber tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podr exigirla. Los jueces, al decir Derecho, tambin debern tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable. La buena fe es un principio de relacin entre sujetos de Derecho. Una persona slo tiene buena fe frente a una contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia de dolo o de culpa: estos dos elementos son internos del sujeto que acta y se analizan dentro de su propio yo. La buena fe es una exteriorizacin hacia el otro y consiste en actuar limpiamente frente a l. Ahora se excluye la mencin expresa de buena fe objetiva y ahora se convierte

en un principio: La buena fe es un principio consustancial a nuestro derecho y a nuestra tradicin jurdica. La Comisin pretende, con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una correcta y limpia aplicacin del Derecho. El efecto hermenutico de este artculo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deber tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podr exigirla. Los

(111) LOHMANN, Op. cit., p. 57. (112) SOTO COAGUILA, Carlos, El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Reforma o

enmiendas? pp. 153-165. (113) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05 de febrero de 2006 y tambin en la pgina

web del Ministerio de Justicia (www.minjus.gob.pe).

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jueces, al decir Derecho, tambin debern tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable. La buena fe es un principio de relacin entre sujetos de Derecho. Una persona slo tiene buena fe frente a una contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia de dolo o de culposidad: estos dos elementos son internos del sujeto que acta y se analizan dentro de su propio yo. La buena fe es una exteriorizacin hacia el otro y consiste en actuar limpiamente frente a l.

En ambas exposiciones de motivos se dice que la buena fe es un principio y a la vez una regla. Concordamos con las crticas realizadas a la propuesta sobre la buena fe expuesta contundentemente por Len:

Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado principio general de la buena fe al ttulo preliminar del Cdigo Civil, como se lea en algn proyecto de reforma, con el enunciado: los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe. Esta lnea o propuesta no tiene nada de original. Es una poco feliz adaptacin que dice deberes donde debera decir obligaciones del artculo 2, 1er. prrafo del ttulo preliminar del Cdigo Civil suizo de 1907: Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations selon les rgles de la bonne foi, esto es, cada cual est obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones segn las reglas de la buena fe. Tal norma que sirvi de inspiracin para el artculo 7, 1er. prrafo del ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol, en una reforma que tuvo lugar en 1974: los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Claro que el legislador suizo y lo que sigue es algo que no se puede ignorar tuvo la sensatez de establecer, en el mismo ttulo preliminar de su Cdigo Civil (y en su primer artculo, 2. prrafo) que: a dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, a dfaut dune coutume, selon les rgles quil tablirait sil avait faire acte de legislateur, esto es, que en defecto de una disposicin aplicable, el juez se pronuncia segn el derecho consuetudinario, y en defecto de costumbre, segn las reglas que l establecera si actuara como legislador(114). Sin duda la propuesta normativa constituye un trasplante jurdico siguiendo la ley

del mnimo esfuerzo que explica tambin con evidencia la importancia de la lengua en las imitaciones jurdicas. Se imita importando modelos expresivos en lenguas que se conocen. No se hace de ninguna manera investigacin racional de la mejor regla, se importa la regla expresada en un lenguaje jurdico conocido(115).

Otra afirmacin equivocada es criticar una solucin jurdica alemana sin conocer el uso de la clusula normativa general de la buena fe objetiva. Errneamente se declara al respecto que el respeto a la ley y a los contratos es lo que brinda seguridad jurdica a las personas y a la sociedad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio de una persona como la renuncia al ejercicio de un derecho subjetivo en virtud de la teora de los actos propios, es impropio y equivocado. De realizar esta clase de interpretaciones slo generaremos el caos jurdico y una fuerte inseguridad jurdica(116). Acaso no se producir un caos jurdico y una inseguridad jurdica regulando la doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurdico?

Hasta aqu la historia de la propuesta explica muchas cosas. La mayora de las doctrinas espaola, argentina, chilena y peruana (la mayora) tom muy parcialmente una

(114) LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, p. 308. (115) MATTEI y MONATERI, Op. cit., p. 44. (116) SOTO COAGUILA, Op. cit., pp. 4-5. Id., El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano:

Reforma o enmiendas?, p. 164..

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cita de Enneccerus y se leyeron superficialmente las obras de Puig Brutau y de Diez-Picazo. Para rematar se combin todo con las doctrinas y las jurisprudencias espaola, argentina y chilena. La norma propuesta es el resultado de una combinacin incomprensible y una prueba de la ausencia de conocimientos de qu se entiende por doctrina de los actos propios y cmo se ha aplicado en otros sistemas jurdicos. 4. Determinacin los problemas abordados por la doctrina de los actos propios. Utilidad o inutilidad de la doctrina de los actos propios El Nemo potest contra factum proprium venire en Alemania consista en varios comportamientos y situaciones. El primer comportamiento comportaba hacer creer de haber renunciado o de querer renunciar a una ventaja que el derecho le ofrece(117). Para algunos este comportamiento era un verdadero negocio jurdico y si es as la doctrina de la prohibicin de contradiccin se convertir superflua, la confianza del damnificado cesar de estar condicionada a su prestacin(118). Por eso, este primer comportamiento no es un negocio jurdico sino una accin voluntaria, que se podr llamar Willensbettigung [actos sin declaracin](119). Luego de este comportamiento nace una situacin de confianza sin culpa en el damnificado. La confianza debe ser calificada por un dao sufrido por el damnificado (por ejemplo el damnificado realiza gastos, convencido de poder recuperar o de poder cobrar un correspectivo)(120). Al final, debe haber un comportamiento del daador que se contradice con su primer comportamiento. Esta retractacin debe ser desleal, si ella genera consecuencias intolerables(121). Para que opere la Verwirkung debe existir un comportamiento omisivo que se traduce en la inercia prolongada en el tiempo de no ejercer un derecho. La doctrina alemana se divide en dos posiciones. Este comportamiento es un acto (concluyente o tcito) de disposicin, segn el cual renuncia eficazmente al derecho. Entonces, la inercia del titular es un negocio, y perfecciona el hecho jurdico [fattispecie] extintivo del derecho. O, el intrprete debe buscar los elementos que, juntos a la inercia, completen el hecho jurdico [fattispecie] de la Verwirkung. Y naturalmente, la confianza del sujeto del deber adquiere un lugar importante(122). En Espaa es abundante la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios. A modo de ejemplo citaremos un prrafo de una sentencia(123):

La doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos actos concluyentes para crear, modificar o extinguir la relacin jurdica. La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresin del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algn derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de modo inalterable, la situacin del que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ 1990,5856],5-3-1991 [RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993 [RJ 1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos contra actum proprium veniere qui non potes, califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su derecho y accin que

(117) SACCO, Op. cit., p. 232. (118) WIELING, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, Arch. F. civ.

Praxis, 1976, 334, tr. It. Favale, in Rass. dir. ci, 1994, 409. Citado en SACCO, Op. cit., p. 233.

(119) SACCO, Op. cit., p. 233. (120) DETTE, Venire contra factum proprium nulli conceditur, Berln, 1985, p. 68. Citado en

SACCO, Op. cit., p. 233. (121) DETTE, Op. cit,. p. 65. Citado en SACCO, Op. cit., p. 233. (122) SACCO, Op. cit., p. 235. (123) Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdova de 22 de diciembre de 1999.

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se halle en contradiccin con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe aadir que cuando en determinada relacin jurdica uno de los sujetos acta de manera que produce en el otro una fundada confianza deque, por la significacin de su derecho subjetivo (art. 7.1 CC) y convierte en inadmisible la pretensin de que resulte contradictoria con dicha precedente forma de proceder.

La sentencia citada resuelve un caso en que una parte desconoci las conclusiones de un dictamen de un arquitecto a pesar de la existencia de un contrato de obra formalizado en un documento privado. En una clusula se estipul que las partes aceptaban y se sometan al contenido del dictamen que en su da emita el arquitecto, sin que pueda efectuarse recprocamente reclamacin. El comportamiento de reclamar se interpret como un comportamiento contrario al comportamiento de adhesin al contrato de obra. Era necesario aplicar la doctrina de los actos propios para resolver el caso concreto? No bastaba interpretar el contrato y declarar jurdicamente quin tena la razn jurdica? Pensamos que la aplicacin de la doctrina de los actos propios puede afectar el ejercicio del derecho a una tutela efectiva mediante la aplicacin de la declaracin judicial o arbitral de inadmisibilidad y peor an en un Cdigo Procesal como el nuestro inspirado en una ideologa autoritaria que ha llegado, incluso, a impedirles impugnar (o diferirles la impugnacin que es lo mismo) de muchas trascendentes resoluciones judiciales expedidas durante el desarrollo del proceso, dejndolas totalmente a merced de un (probable) arbitro judicial(124). Nuestra preocupacin no es infundada. La propia sentencia dice ms adelante que debe impedirse que la parte que se considere perjudicada por esa decisin de fondo pueda de nuevo plantearse la misma ante los tribunales, cuestionndose as el objetivo que la cuestin del arbitraje pretende conseguir. Como vemos, en el caso concreto se impide ejercer el derecho de impugnar judicialmente una decisin arbitral. Adems, la sentencia considera que la sola manifestacin de voluntad de celebrar el contrato con la otra parte comporta la renuncia a ejercer el derecho de cuestionar el contenido del dictamen por razones jurdicas fundadas.

Otro caso espaol es paradigmtico(125): Desde el fallecimiento de D. Domingo, padre de actora y demandadas, han venido disponiendo ellas de las fincas en la forma en que posteriormente se adjudicaron; el 28 de julio de 1989 la actora obtuvo una copia del testamento que su padre otorg en 1984 y desde 1946 los captulos de 1941 estaban inscritos en el Registro de la Propiedad de Boltaa; an ms, en el momento del otorgamiento de la aceptacin de herencia de 1995, los captulos matrimoniales se encontraban en el despacho del Notario, puesto que en lo menester se hizo referencia a ellos en tal escritura, y en ese momento mismo bien pudo la recurrente solicitar un aplazamiento de la firma hasta quedar debidamente impuesta, informada y asesorada del contenido y alcance de aquella disposicin testamentaria, informacin y asesoramiento que a buen seguro el propio Notario autorizante le habra facilitado, pero sin embargo no tuvo reparo en proceder a la firma del documento. Por todo ello, en modo alguno puede invocarse la existencia de error y mucho menos el dolo que la recurrente atribuye indebidamente a la contraparte. Lo expuesto nos conduce a afirmar que la aplicacin que realiz el Tribunal de Instancia del principio de los actos propios resulta obligada y correcta en cuanto le llev a afirmar que la recurrente actu contra sus propios actos al pretender la

(124) ARIANO DEHO, Eugenia, En defensa del derecho de impugnar en