DOMINIO Y JURISDICCIÓN. Competencia nacional, provincial y municipal.-

Carlos Botassi

I - DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS

En nuestra opinión el dominio estatal en general, prescindiendo de su anacrónica división en

dominio público y dominio privado del Estado, constituye un derecho real administrativo. Debido a

ello, de manera propedéutica, conviene hacer alguna referencia a este concepto como manera de

acercarnos a una teoría general de la demanialidad1.

Para los autores clásicos existía un único derecho real administrativo: aquel que titulariza un

particular en su calidad de concesionario –precisamente- de un bien del dominio público 2. Marienhoff

sostuvo que “la teoría de los derechos reales administrativos tiende a establecer o determinar la

naturaleza del derecho de uso emergente de una concesión. De acuerdo a dicha teoría, el titular de

una concesión de uso sobre el dominio público tiene sobre este un derecho de goce de naturaleza

real, no obstando a ello el carácter inalienable de los bienes públicos”3. Desde este enfoque existiría

una sola manera de constituir un derecho real administrativo: la celebración de un contrato de

concesión de uso de un bien demanial. Por añadidura el único titular posible de un derecho de esta

índole es el concesionario. En el derecho español este criterio, que podríamos denominar

“restrictivo”, fue expuesto por Jesús González Pérez4.

La posibilidad de crear derechos reales administrativos por contrato –admitiendo que el

vínculo entre concedente y concesionario sea efectivamente “real”- constituye una diferencia

sustancial con los derechos reales civiles, taxativamente enunciados en el artículo 2503 del Código de

Vélez. Esta circunstancia –alcance o no para definir una teoría autónoma de los derechos reales

administrativos- demuestra que la aplicación del Código Civil a nuestra materia es supletoria o

analógica (art. 16 del Cód. Civil) sin que aquellos se vean subordinados a la ley civil ni privados de

elaborar principios propios. Mucho antes de la creación del derecho real (civil) de superficie forestal

por la Ley 25.509 (B.O.17.12.01) ya existía el derecho real (administrativo) de superficie en el caso

de las bóvedas cedidas a perpetuidad en los cementerios municipales5.

1 Los bienes del dominio público suelen denominarse “demaniales” conforme el Código Civil Italiano que aludió al demanio pubblico, influenciando en La Ley de Patrimonio del Estado de España (1964) que asigna a determinados objetos “el carácter de demaniales”. 2 Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, T.E.A., 1952, .t. IV págs. 244 y sigs.; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1988, t. V pág. 566; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, Omeba, 1969, t. IV pág. 509.3 Marienhoff, Miguel S.: Dominio público. Protección jurídica del usuario, Librería Jurídica, 1955, pág. 123 y Tratado..., cit. T. V, págs. 566/567.4 Los Derechos Reales Administrativos, Cuadernos Civitas, Madrid, 2ª edición, 1984, págs. 18 y 34. En cambio García de Enterría, Eduardo y Escalante, José Antonio, en su recopilación normativa Legislación administrativa básica, Civitas, Madrid, 1994, denominan al Libro 7º “Derecho reales administrativos” y agrupan leyes puntuales sobre el derecho de propiedad estatal: aguas, costas, puertos, minas, montes y patrimonio del Estado.5 Adrogué, Manuel: Régimen jurídico de los sepulcros. Convenios sobre utilización de los mismo, La ley t. 148 pág. 534.

Pensamos que, paradójicamente, el derecho del concesionario de uso de un bien del dominio

público es de tipo personal ya que su ejercicio se encuentra sujeto a las condiciones pactadas en el

contrato que le dio nacimiento, es siempre temporal, impide alterar lo recibido, no resulta exclusivo6,

es revocable y no puede transmitirse a terceros. Por lo demás la idea de existencia de un derecho real

en cabeza del concesionario de uso de un bien del dominio público choca con el principio de

inenajenabilidad de este tipo de propiedad estatal. Si bien se mira un derecho así delimitado se parece

más al derecho de un locatario que al de un propietario7. La Ley de Bienes Nacionales de Méjico de

1981 expresamente señala que “las concesiones sobre bienes del dominio público no crean derechos

reales; otorgan simplemente frente a la administración y sin perjuicio de terceros el derecho a

realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que

establezcan las leyes y el acto o título de concesión” (art. 20). En Francia, en cambio, para fomentar

las inversiones privadas en áreas públicas (sobre todo en dominios universitarios, ferroviarios,

aeroportuarios y portuarios, en el año 1994 se reformó el “Código del Dominio del Estado”

estableciendo que determinadas ocupaciones de bienes demaniales generaban derechos reales

enteramente nuevos cuyas condiciones de ejercicio fueron prolijamente reguladas8

En realidad, como bien lo señala Marienhoff9, la calificación de “derecho real administrativo”

otorgada al derecho del concesionario tiene una finalidad práctica: dotar de fundamento jurídico a las

acciones posesorias que se le reconocen contra el Estado concedente. Sin embargo esa finalidad

práctica no debe llevarnos al extremo de falsificar la naturaleza jurídica del instituto que no es otra

que un derecho personal.

Por nuestra parte somos partidarios del criterio que denominaremos “amplio” y acepta la

existencia de varias especies de derechos reales administrativos10. Desde este mirador en el mejor de

los casos el derecho del concesionario consiste en un derecho real de uso, al que se suman el derecho

real de propiedad estatal (con sus dos vertientes: dominio público y dominio privado del Estado), el

derecho real sobre cosa ajena (servidumbre administrativa11) y aún los derechos reales administrativos

6 Así el concesionario de una playa, aunque en forma sectorizada, debe compartir su uso con el usuario común.7 En contra C. Nac. Civ. Sala F, Martínez, 1.9.03, donde con voto fundante de la ex – camarista y actual juez de la Corte Nacional Dra. Highton de Nolasco se decidió que el particular concesionario de una sepultura posee un derecho real administrativo (J.A. 2003-IV-89).8 Subra de Bieusses, Pierre: Dominio público y derechos reales, en Cassagne, Juan Carlos (Director): Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, págs.1167 y sigs. En rigor se trata de un derecho real de superficie sobre lo edificado sobre el bien demanial: “obras, construcciones e instalaciones de carácter inmobiliario” (Ídem, pág. 1173). Entre nosotros la constitución de derechos reales sobre bienes públicos, como manera de garantizar inversiones particulares, ha sido propiciada por Fanelli Evans, Guillermo E.: La necesidad de recrear confianza y los derechos reales administrativos, La Ley 2003-C-1263.9 Marienhoff, Miguel S: Tratado… cit. t. V pág. 572.10 “No hay razón para que solamente puedan admitirse como derechos reales los de origen civil, pues, en último término, no tienen a su favor más que un motivo de precedencia histórica” (Fernández de Velazco, citado por González Pérez, Jesús, Ob. ct., pág. 16). La existencia de numerosos derechos reales administrativos, que se suman al dominio estatal, y que abarcan derechos reales de garantía fue descripta convincentemente en Revidatti, Gustavo A., “Derechos Reales Administrativos”, Editorial Paralelo 28, Corrientes, 1991.11 Valiente Noailles, Luis M.: Derecho real de servidumbre administrativa de electroducto, La Ley 1979-B-1036.

de garantía (prenda12 e hipoteca13 regulados fundamentalmente por el Derecho Público pero con fuerte

incidencia de la legislación civil). Desde luego que el dominio estatal, sin ser el único, es el derecho

real administrativo más difundido, discutido y trascendente.

En este trabajo nos ocuparemos del dominio estatal y de su problemática relación con la

jurisdicción.

II - DOMINIO PÚBLICO.

1.- Naturaleza jurídica

Como en casi todas las instituciones jurídicas la categorización del dominio público aparece

discutida. Hemos anticipado nuestra opinión en el sentido de considerarlo un derecho real de

propiedad, tipificado por la índole del sujeto titular (el Estado) y la finalidad que justifica su régimen

diferenciado con relación a la propiedad de los particulares. Desde el punto de vista de su naturaleza

jurídica el Estado es una persona jurídica y, como tal posee un patrimonio, en cuya columna del

“activo” aparecen sus propiedades.

Sin perjuicio de esta posición, siempre discutible y discutida, conviene recordar que existe

otra posición doctrinaria clásica y antagónica, que sostiene la idea del dominio público potestad o

título de intervención del Estado respecto de determinados bienes, negando que exista una relación

real y afirmando la presencia de un intenso poder reglamentario. Tampoco está ausente la infaltable

postura ecléctica que reconoce que existe un verdadero derecho de propiedad pero de características

peculiares que lo diferencian sustancialmente del dominio de los particulares. Según este enfoque, así

como existe una noción genérica de “acto” y de “contrato” que particularizan las diversas ramas del

derecho, también existe una noción genérica de “dominio” de la cual el “dominio público” constituye

una especie vinculada al Derecho Administrativo.

Los partidarios del dominio público potestad entienden que se trata de una institución que no

resulta asimilable a ninguna forma de propiedad, ni siquiera especial o sui generis, considerando que

el dominio público no es otra cosa que un conjunto de poderes de actuación (intervención) que el

derecho positivo asigna al Estado con relación a una determinada categoría de objetos materiales e

inmateriales. Desde este mirador el estudio y exposición de nuestro tema se limita a explicar como

funcionan esas potestades públicas.

En nuestra opinión la naturaleza del dominio público debe ser examinada en función de la

normativa vigente y, en este sentido, el Código Civil argentino permite inferir que estamos frente a un

concreto derecho real de propiedad caracterizado en razón del sujeto que lo titulariza y la finalidad

social que lo adorna. En la nota al artículo 2340 Vélez Sarsfield recuerda que “todos los ríos,

12 Se trata de los créditos otorgados por bancos oficiales con garantía real de prenda con desplazamiento de la cosa para la atención de necesidades urgentes de personas de bajos ingresos.13 Es el caso de préstamos bancarios concedidos en aplicación de líneas de créditos blandos para fomento del acceso a la vivienda por sectores de menores recursos.

navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la

industria y a la agricultura que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los

intereses generales, que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de ellos”. A su turno

el artículo 2339 enseña que las cosas son del Estado Nacional o de las provincias.

La Ley española de Patrimonio del Estado (1964) establece que “los edificios propiedad del

Estado donde se alojen los órganos del mismo tendrán la consideración de demaniales” (art. 1º). La

Ley General de Bienes Nacionales de Méjico (1981) incluye a las cosas materiales e inmateriales que

regula dentro del patrimonio de la Federación (art. 1º), haciendo que la doctrina opine que la

legislación mejicana reconoce que los bienes del dominio público constituyen un derecho real

administrativo de propiedad14.

2.- Definición:

Entre nosotros existen tantas definiciones del dominio público como autores dedicados a la

tarea. Para Bielsa15 se trata de un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad,

referidas a una entidad administrativa de base territorial y que no son susceptibles de apropiación

privada. Para este autor la nota diferencial del instituto no es otra que su destino al uso público en

forma directa, es decir atendiendo de manera inmediata una necesidad de la comunidad o

proporcionando una utilidad general. Su titular es el pueblo (de allí que todos los habitantes puedan

usarlos gratuitamente) pero el Estado regla su uso y en no pocas ocasiones cobra un precio (peaje en

rutas y puentes, ingreso a parques naturales, zoológicos y museos).

Según Marienhoff se trata de una masa o conjunto de bienes que, debido a los fines que tiende

a satisfacer, está sometido a un régimen jurídico especial de derecho público16. Diez17 también

categoriza al dominio público como un conjunto de bienes, pero interpreta que los mismos pertenecen

en propiedad al Estado, sin perjuicio de encontrarse afectados por ley al uso directo o indirecto de la

comunidad.

Dando la razón a Cohen18 quien, con un criterio funcional del derecho, advirtió que el

significado de una definición se encuentra en sus consecuencias, todas las nociones recién recordadas

conducen a una única nota típica del instituto: su uso o utilidad común como finalidad social que

justifica su régimen exorbitante del derecho privado. “Ciertas cosas corporales manifiestan, por su

misma configuración exterior, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público...Se

las llama cosas públicas. Su destino no permite que estén en poder de un particular que dispondría

de ellas según sus intereses personales; por lo tanto, quedan sustraídas al comercio ordinario del

14 Fraga, Gabino: Derecho Administrativo, 32ª edición, Porrúa, 1993, pág. 345; Serra Rojas, Andrés: Derecho Administrativo, Segundo Curso, 17ª edición, Porrúa, 1996, pág. 285. 15 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, 6ª edición, La Ley 1954, t. III pág. 454.16 Marienhoff, Miguel S.: Tratado…, cit. T. V, pág. 43.17 Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, Omeba, 1969, t. IV pág. 347.18 Cohen, Félix S.: El método funcional en Derecho, Abeledo Perrot, 1962, pág. 103.

derecho privado”19. Al igual que otros institutos clásicos del Derecho Administrativo, el dominio

público es también un instrumento o herramienta que forma parte de la función administrativa del

Estado para proveer a la sociedad de la mayor cuota de bienestar posible, de allí que exista un poder

de autotutela que legitima el desalojo administrativo de un inmueble demanial ocupado

ilegítimamente. “Esta autotutela administrativa constituye un verdadero privilegio a favor del

Estado, configurando el rasgo de derecho administrativo que exorbita los márgenes del derecho

privado, en el que sólo se encuentran disponibles las acciones judiciales pertinentes”20

El origen histórico del concepto demuestra el predominio del criterio utilitarista. Aunque en

rigor todos los territorios de las Indias fueron en sus orígenes “bienes públicos de la Corona de

Castilla”21 el Estado colonial, como manera de facilitar el arraigo de los primeros pobladores en

comarcas lejanas y hostiles les entregó tierras en propiedad y les aseguró la utilización de los

denominados “bienes del común” (aguas, pastos, bosques y frutos silvestres)22.

Como consecuencia de esa impronta teleológica, para que un bien sea considerado

como perteneciente al dominio público es necesario que el mismo se encuentre afectado a la atención

de intereses comunitarios en forma real y efectiva23, debe reconocer finalidades sociales. Este objetivo

es el que explica y justifica la existencia de un estatuto jurídico especial.

La Corte Nacional ha señalado hace mucho tiempo que “la afectación de un bien al dominio

público consiste en una manifestación de voluntad del poder público por la cual la cosa queda

incorporada al uso y goce de la comunidad”24. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires tiene decidido que “el dominio público es el ejercicio del derecho de todos y para

todos; representa algo más que el ejercicio de un derecho particular, por eso el régimen y el sistema

normativo deben ser distintos al de propiedad particular. Como señala Fiorini, los bienes estatales

se miden por sus fines, no por su valor económico... El régimen de los bienes del dominio público es

exclusivamente administrativo; tienen destino para el uso y utilidad pública, por eso son bienes

públicos”25. Agregamos, por nuestra parte, que ese uso y goce común constituye un derecho colectivo

o difuso establecido por el art. 2341 del Código Civil26, amparado en forma genérica por el artículo

43 de la Carta Magna y de manera directa en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos

19 Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán (traducción directa del original en francés de Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin), 2ª edición, Depalma, 1982, t. III pág. 91.20 Procuración del Tesoro de la Nación, Expte. 57.745/97, 15.11.00, E.D. Adm. 2000/2001, pág. 217.21 Zorraquín Becú, Ricardo: Historia del Derecho Argentino, Perrot, 1ª edición, 1978, t. I pág. 109.22 Zorraquín Becú, Ricardo: La organización política argentina en el período hispánico, Perrot, 3º edición, 1967, pág. 105. Algunos bienes del común merecían una atención especial como en el caso del agua custodiada y distribuida por los “Alcaldes del agua” designados anualmente por los cabildos (obra y autor citados pág. 343).23 S.C.B.A., causa B-48.463, Scheverin y otra c/ Municipalidad de Bahía Blanca, 27.12.88, A y S 1988-IV-760.24 C.S.J.N. Fallos 182:375. 25 Causa B-52.418, Piccini, 15.9.98, A y S 1998-V-94.26 Cód. Civil, art. 2341: Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales y locales.

Aires (1996) en tanto alude a los “espacios públicos de acceso libre y gratuito” y “garantiza su uso

común”27.

3.- Caracteres:

La doctrina clásica, de inspiración francesa, atribuye al dominio público dos condiciones

(propiedad estatal de la cosa y afectación al uso o utilidad común) y tres consecuencias:

inenajenabilidad, imprescriptibilidad y existencia de un poder de policía destinado a su tutela.

Los bienes públicos resultan inalienables o inenajenables debido a su destino que determina

su naturaleza extra commercium. En lógico correlato resultan inembargables e imprescriptibles (arts.

2400 y 3952 del Código Civil), sin que se pueda constituir sobre ellos derechos reales de garantía ya

que crean situaciones incompatibles con su propia razón de ser28. También resulta útil recordar que

los bienes provinciales y municipales pueden ser expropiados por el Estado Nacional (Ley 21.499,

art. 4), que pueden ser objeto de permisos y concesiones de uso (arts. 34, 37 y concs. del Cód. de

Aguas de la Provincia de Buenos Aires) y darse en arrendamiento (arts. 1501 y 1502 del Cód. Civil).

El elemento teleológico resulta de tal potencia que un bien del dominio de los particulares

puede pasar al dominio estatal por el hecho material de su afectación al uso comunitario29.

III - DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

El artículo 2339 del Código Civil establece que “las cosas son bienes públicos del Estado

general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la

distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado

general o de los Estados particulares”. De esta manera quedan definidos los bienes pertenecientes a

la Nación y a las provincias, mientras el artículo 2344 define a los bienes municipales como aquellos

“que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades”. Lamentablemente

el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial que tomó estado parlamentario en 1999,

mantiene esta distinción en sus artículos 226 y 227.

¿Cuál es la naturaleza de los denominados bienes del “dominio privado del Estado”? Según

Bielsa30 mientras los bienes del dominio público quedan afectados al uso directo de la comunidad los

pertenecientes al dominio privado del Estado, aunque apuntan también al bienestar general, solo son

usados de manera indirecta o mediata por medio de agentes de la Administración.

¿Resulta suficiente esta diversidad de grado en la atención del interés general para diferenciar

ontológicamente ambas categorías de propiedad estatal? Creemos que no. La distinción entre dominio

27 Art. 27 inc. 3º.28 C.S.J.N., Fallos 30:443.29 Ampliar en Scotti, Edgardo: Incorporación al dominio público por uso inmemorial, E.D. 117-763.30 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, 6ª edición, La Ley, Buenos Aires, 1954, t. III pág. 454 y sigs.

público y dominio privado del Estado, además de forzada31, resulta anacrónica toda vez que se apoya

en la superada teoría de su doble personalidad.

Las cosas del dominio privado del Estado y del dominio público participan de una misma

naturaleza jurídica: se trata de bienes materiales o inmateriales que, en calidad de derechos reales,

integran el activo patrimonial de su dueño: el Estado. Por eso hoy día corresponde aludir a “bienes

estatales” y “dominio estatal” pues así como no hay actos jurídicos oficiales ni contratos estatales

absolutamente privados que puedan considerarse en un cien por cien ajenos al Derecho Público,

tampoco existen bienes fiscales exclusivamente sujetos al régimen del derecho de propiedad privada

establecido en el Código Civil. En este sentido los inmuebles enumerados en su artículo 234232,

considerados integrantes del denominado “dominio privado” del Estado, reconocen respecto de sus

similares ubicados en el artículo 234033, una diferencia de matiz en su elemento teleológico. En estos

últimos la utilidad para la comunidad resulta visible en su uso directo mientras que en aquellos la

ventaja social aparece en forma mediata.

La utilidad pública, por ejemplo, está presente tanto en un edificio estatal destinado a hospital

provincial (que no ofrece dudas respecto de su condición de bien del dominio público) como en la

vivienda propiedad del Fisco asignada en uso al director del nosocomio (considerada dominio privado

del Estado). En los dos casos interesa al bien común que ambos edificios tengan un régimen especial

pues si bien el hospital atiende al servicio público de salud (utilidad comunitaria directa), no es menos

cierto que la circunstancia de que su máxima autoridad viva en sus inmediaciones hace presumir una

mejor atención del servicio.

Cabe entonces insistir mediante un ejemplo. Un tradicional bien “privado” del Estado es la

“tierra fiscal” referida en el inciso 1º del artículo 2342 del Código Civil. Mientras una hectárea de

31 La frontera entre uno y otro tipo resulta borrosa. Hasta el propio codificador cometió errores: los “puentes” aparecen enunciados como pertenecientes a ambas categorías; y aunque no cabe duda que los muros y plazas de guerra, por su vinculación con la defensa nacional constituyen una obra pública de utilidad común, aparecen catalogados como bienes del dominio privado del Estado (arts. 2340 inc. 7º y 2342 inc. 4º).32 Cód. Civil, art. 2342: Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1-Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño. 2-Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra. 3-Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código. 4-Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título.33 Cód. Civil, art. 2340: Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1- Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2- Los mares interiores, bahía, ensenadas, puertos y ancladeros; 3- Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4- Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5- Los lagos navegables y sus lechos; 6- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7- Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8- Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9- Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.

terreno alambrado no se convierta en una plaza y se afecte al uso público(quitando la cerca,

colocando faroles, bancos y fuentes e inaugurando el nuevo paseo) estaremos frente a un lote cuya

única particularidad es pertenecer en propiedad al Estado. Ahora bien, suponiendo que la

Municipalidad propietaria decidiera enajenar esa simple y baldía manzana de terreno ¿bastaría aplicar

el sistema de la ley civil?. ¿Podría el intendente o el concejo deliberante fijar el precio pretendido,

encomendar su venta a una inmobiliaria de la zona y finalmente designar al escribano que otorgará la

escritura traslativa del dominio?. Absolutamente no. De conformidad a lo establecido en el Dec. Ley

9533/80 de la Provincia de Buenos Aires, salvo que se opte por el procedimiento de subasta pública

(arts. 21 y 22), para enajenar aquel lote del ejemplo deberá efectuarse una tasación especial por parte

de organismos o bancos oficiales y la pertinente escritura pública será otorgada por el Escribano

General de Gobierno (arts. 26 y 27). Disposiciones semejantes rigen en todas las provincias

argentinas y dejan en claro que, aún cuando se trate de bienes del dominio privado del Estado existen

concretas disposiciones de derecho público que delimitan un sistema jurídico exorbitante del derecho

común.

Lo que en realidad ocurre es que determinados bienes estatales, por su directa vinculación

con la utilidad común gozan de una mayor protección (y se los llama “dominio público”) mientras

otros, alejados de aquella finalidad, reconocen un régimen público más relajado y –por ello mismo-

semejante al de la propiedad de los particulares (y son denominados “dominio privado del Estado”).

En definitiva lo que interesa no es el nombre sino el nivel de protección que el derecho positivo les

otorgue. La Corte Nacional ha decidido que, “a los efectos de la prescripción adquisitiva, el tribunal

debe examinar en las constancias de la causa si el bien que se pretende usucapir pertenece al

dominio privado del Estado y no al dominio público, pues constituye una distinción necesaria para

determinar la posibilidad de que aquel pueda ser adquirido por prescripción”34. Las “constancias de

la causa” permitirán establecer el grado de afectación al uso público de la cosa a usucapir. Si ese

vínculo es intenso ( en cuyo caso estaremos ante un bien del dominio público) se protege la cosa

impidiendo que ingrese al patrimonio de un particular. Si el inmueble poseído con intención de

usucapir no satisface una necesidad comunitaria directa e inmediata nada impide que sea adquirido

por prescripción ya que con ello no se ocasiona demérito alguno al interés general. La plaza

municipal es imprescriptible la hectárea de terreno, también propiedad de la comuna, puede ser

usucapida.

En el derecho comparado la demanialidad puede obedecer a la necesidad de colocar fuera del

comercio aquellos bienes considerados estratégicos para el desarrollo nacional. La Constitución de

Chile establece que todas las minas (excepto las arcillas superficiales) pertenecen al Estado en forma

exclusiva, inalienable e imprescriptible (art. 19 inc. 24º). Queda así catalogado como “dominio

34 C.S.J.N., Gauna, 23.5.00, La Ley 2000-E-474.

público” una categoría de bienes que entre nosotros califica como “dominio privado” estatal (art.

2342 inc. 2º del Código Civil). Con sustento en el artículo 132 de la Constitución de 1978 y

determinadas leyes específicas, la doctrina española reconoce que aún la propiedad privada de los

particulares está subordinada al interés general y que, naturalmente, todos los bienes del Estado

reconocen un fin público, solo que algunos tienen, además “una sumisión especifica” a un

determinado fin de utilidad pública. Cuando este fin público “no es lo suficientemente fuerte como

para convertirse en demaniales” ciertos bienes son considerados “patrimoniales del Estado”, si bien

con la nota de inembargables 35 . En Italia los bienes públicos, según el grado creciente de tutela legal

que reciban, reconocen tres categorías: patrimonio disponible (cosas muebles y bienes destinados a

producir un rédito según las reglas de la economía privada), bienes privados de interés público

(caminos vecinales y autopistas construidas y gestionadas por concesionarios privados), patrimonio

indisponible o demanio accidentale (bienes de interés artístico, histórico o arqueológico, bosques,

minas, aeropuertos, bienes militares) y demanio naturale (mares, ríos, torrentes, lagos, aguas

termales)36.

En definitiva habrá tantas clases, categorías o grados de dominio estatal como intensa sea su

necesidad de protección legal en base un régimen diferente al que rige la propiedad privada,

circunstancia advertida y anticipada por Fiorini al expresar que “no existe una sola clase de dominio

estatal; hay varios reglados por distintos regímenes, que no se distinguen simplemente en públicos y

privados”37, diferenciando los bienes estatales de uso común, de aquellos de uso limitado para un

objeto público determinado y sumando los bienes que sirven para la actividad interna de la

Administración38. En definitiva la amplísima expresión del inciso 7º del artículo 2340, en tanto

alude a toda obra de utilidad o comodidad común, permite incluir a todos los bienes considerados del

dominio privado del Estado ya que, en mayor o menor medida, su titularidad oficial se justifica en el

único supuesto de reunir esa calidad. Los bienes innecesarios para la atención del bienestar general no

deben permanecer en el patrimonio oficial y, como quien mira las dos caras de una misma moneda, si

nos encontramos con bienes que pertenecen al Fisco por ello solo cabe presumir su vinculación con el

interés general y excluirlos del régimen jurídico de derecho privado. Así como el acto administrativo

no resulta asimilable al acto jurídico, ni el contrato administrativo se identifica con el contrato civil o

comercial, el dominio estatal nunca será idéntico a la propiedad de los particulares. Al igual que el

poder de policía, el fomento y otras instituciones propias de nuestra materia el dominio estatal

reconoce un tratamiento legislativo diferenciado y se encuentra influenciado por concretos principios

35 Conforme explica Sainz Moreno, Fernando: El dominio público: una reflexión sobre su concepto y naturaleza, R.A.P., Madrid, Sept./Dic. 1999, nº 150 pág. 479.36 Casetta, Elio: Manuale di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milán, 2002, págs. 159 y sigs.; Ídem: Compendio di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milán, 2003, págs. 88/89 y sigs. 37 Fiorini, Bartolomé A.: Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, t. II, pág. 942.38 Ídem, pág. 944.

de derecho público. En todos los casos nos hallamos ante instrumentos o herramientas de la gestión

del bien común.

La eliminación de la tajante distinción clásica no significa, claro está, dotar de los caracteres

de inenajenabilidad e imprescriptibilidad todos lo bienes estatales, incluyendo los pertenecientes al

dominio privado del Estado, sino el reconocimiento de que en todos los casos rige el Derecho

Administrativo. Desde este mirador resulta evidente que no existe obstáculo para emplear la

terminología clásica “dominio público” y “dominio privado” del Estado para diferenciar aquellos

bienes estatales destinados al uso directo de los particulares o que evidencian una clara cercanía con

la atención de necesidades comunitarias (estén o no afectados a la prestación de un servicio público)

de aquellos en los cuales ese nexo aparece distante. Sin embargo en manera alguna aceptamos la

posibilidad de asignar al denominado dominio privado del Estado un régimen jurídico ajeno al

Derecho Público, y mucho menos –como quien coloca al carro delante del caballo- distinguir entre

ambas categorías en función del orden jurídico aplicable cuando es obvio que ambos se encuentran

regulados por el Derecho Administrativo.

IV - DOMINIO Y JURISDICCIÓN

El concepto de “dominio” responde al interrogante sobre quién es el dueño de la cosa. Nos

impone preguntarnos ¿a quién pertenece? ¿quién es su propietario?

“Jurisdicción”, en cambio, es un término que alude a la potestad regulatoria, fiscalizadora y

sancionatoria del Estado sobre un determinado bien.

El dominio es un derecho real administrativo. La jurisdicción una forma de manifestación del

poder de policía. Resulta tradicional señalar que “el dominio se ejerce sobre las cosas. La

jurisdicción sobre las relaciones” Habitualmente el dominio y la jurisdicción coinciden en un mismo

ámbito estatal. El dueño o propietario es quien lo regula y en caso de duda cabe presumir que se

suman en una misma persona pública pues, en última instancia, la jurisdicción constituye una materia

no delegada por los Estados locales al Poder Central (art. 121 de la Constitución Nacional). Sin

embargo, excepcionalmente, puede ocurrir que la propiedad (dominio) corresponda a una provincia,

a una municipalidad o a una entidad con personería jurídica pública local, y la potestad reguladora y

fiscalizadora (jurisdicción) haya sido constitucionalmente asignada al Estado Federal. En estos casos,

la doctrina iuspublicista y los tribunales se enfrentan al esencial problema de hacer conciliar el

dominio local con la jurisdicción del Poder Central.

La calificación de determinados bienes como demaniales por pertenecer al Estado constituye

una atribución delegada por las provincias a la Nación ya que corresponde incluir la materia en el

Código Civil, cuyo Capítulo Único de su Libro Tercero, Título I, se denomina precisamente “De las

cosas consideradas con relación a las personas”. La regulación del uso, en cambio, corresponde al

orden local (provincial y municipal). Así por ejemplo, el Código de Aguas de la Provincia de Buenos

Aires (Ley 12.257, B.O. 9.2.99), ratifica el principio emanado del Código Civil aportando sus propias

limitaciones39 y las innumerables ordenanzas municipales ponen condiciones al uso de la vía pública

(estacionamiento, velocidad de automotores, mantenimiento y limpieza de aceras, cuidado de los

espacios verdes, etc.).

1.- El dominio es local:

Excepción hecha de aquellos lugares cedidos o vendidos a la Nación el dominio de las cosas

situadas en los territorios provinciales es siempre local. Esta calidad surge de la propia Constitución

Nacional: las provincias preexisten a la Nación, conservan todo el poder no delegado y no han cedido

al Estado Federal sus propiedades. Esta regla que hoy nos resulta obvia no siempre lo fue. Basta

recordar al efecto el célebre debate entre Bartolomé Mitre y Dalmacio Vélez Sarsfield en el Senado

de la Nación (año 1869), donde el codificar abogó por la propiedad nacional de los ríos

interprovinciales. La tesis opuesta, defendida por Mitre, fue la que más tarde convalidaría la Corte

Suprema de Justicia de la Nación.

Las calles, las veredas, las plazas, las vías de tránsito, las playas, los cursos de agua, el mar

territorial serán municipales o provinciales según lo determinen las constituciones, leyes y ordenanzas

de las 23 provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El antes citado artículo

2344 del Código Civil dispone que “son bienes municipales los que el Estado o los Estados han

puesto bajo el dominio de las municipalidades”. El artículo 1º del Decreto Ley bonaerense 9533/80

establece que “constituyen bienes del dominio público municipal las calles o espacios circulatorios,

ochavas, plazas y espacios verdes o libres públicos que se hubieren incorporado al dominio

provincial con anterioridad a esta ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales

destinos” .

Resulta interesante analizar la evolución sufrida por el derecho público provincial en esta

materia debido a que, como reacción a los avances del Poder Central –sobre todo en lo relativo a

hidrocarburos a partir de la sanción de la Ley 17.319-, las constituciones provinciales reivindicaron el

carácter local de la propiedad de un tipo de bienes esenciales para el desarrollo: sus recursos

naturales40. A partir de la reforma constitucional de 1994 se sumó a la postura provincial un

argumento apoyado en un texto expreso: la parte final del art. 124 y aunque no todos los bienes

estatales pueden catalogarse como “recursos naturales”41, ya que las vías de tránsito y las cosas

39 Ley 12.257, art. 25: Toda persona podrá usar el agua pública a título gratuito y conforme a los reglamentos generales, para satisfacer necesidades domésticas de bebida e higiene, transporte gratuito de personas o cosas, pesca deportiva y esparcimiento sin ingresar en inmueble ajeno. No deberá contaminar el medio ambiente ni perjudicar igual derecho de terceros.40 V. gr. Constituciones de Córdoba (art. 68), Chubut (arts. 102 a 108) y Santa Cruz (art. 52).41 Constituyen “recursos naturales” el suelo agrícola, la tierra urbana, el aire, el agua en sus diversas formas o estados, la fauna, la flora, el paisaje, los minerales y todas las formas de energía conocidas (eólica, solar, hidrocarburos, yacimientos fósiles, nuclear, etc.).

muebles no lo son, consideramos que dicha norma debe asumirse como un principio general. Si

“corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su

territorio” también les corresponderá el dominio de aquellos bienes que sin pertenecer a dicha

categoría se relacionen claramente con la “utilidad o comodidad común” que caracteriza a la

demanialidad según el inciso 7º del artículo 2340 del Código Civil. Este criterio aparece apuntalado

por la cláusula de reserva del artículo 121.

En síntesis los recursos naturales corresponden a las provincias por expresa disposición del

artículo 124 de la Constitución Nacional y los bienes de utilidad común de carácter artificial

(caminos, puentes, vías férreas, etc.), en principio, también deben ser considerados de propiedad de

los Estados locales.

Desde luego que pertenecen al Estado Nacional, aunque se encuentren en territorio

provincial, aquellas cosas muebles o inmuebles construidas o adquiridas con fondos federales,

poseídas por autoridades nacionales o inscriptas a nombre de la Nación en los respectivos registros, al

igual que las inmuebles ubicados en los ex – territorios nacionales y reservados para utilidad común

como es el caso de los parques nacionales. Estos bienes están sometidos al poder de policía provincial

y municipal con el alcance y las limitaciones que analizaremos en el numeral 5 de este mismo

capítulo.

2.- La jurisdicción puede ser nacional, local o concurrente:

En materia de jurisdicción, el principio constitucional indica que su asignación al Estado

Nacional debe ser expresa. En caso de silencio rige el antes recordado artículo 121 de la Carta

Magna: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno

Federal”.

Por regla general la jurisdicción se considera asignada al titular del dominio –es decir a las

provincias o municipalidades-, pero existen circunstancias exógenas a la propiedad estatal misma que

hacen que la potestad de regulación y fiscalización se separe de la propiedad y corresponda al Estado

Nacional. La extraterritorialidad de algunos usos y, en general, el carácter excedente del mero interés

local respecto del empleo del recurso, hace que la jurisdicción se separe del dominio. En estos casos

la provincia o la municipalidad propietaria no posee potestad regulatoria y fiscalizadora o la tiene

pero compartida con una autoridad nacional.

3.- El caso de los ríos navegables interprovinciales y el problema de ciertos recursos

naturales:

Un ejemplo clásico de distinción entre dominio local y jurisdicción federal es aquel

relacionado con aquellos ríos navegables que atraviesan dos o más provincias. El régimen jurídico de

estos bienes queda afectado por la llamada “cláusula del comercio” del artículo 75 inc. 13. Para

unificar la legislación sobre navegación, coordinar su uso y evitar situaciones conflictivas entre las

provincias atravesadas por el río, el constituyente asignó el poder jurisdiccional a la Nación. Cada

provincia es condómina o copropietaria del río en su totalidad42 pero la jurisdicción –en materia de

navegación- corresponde al Poder Central.

Reconocido que el comercio fluvial interprovincial o internacional es el fundamento de la

potestad regulatoria y de contralor federal resulta claro que el Congreso Nacional podrá regular lo

atinente al transporte de mercaderías y personas pero no podrá avanzar sobre otros aprovechamientos

de los ríos cuya jurisdicción queda reservada a las provincias titulares del dominio, como por ejemplo

todo lo relativo a los usos agropecuarios (riego) e industriales (extracción de agua y vertido de

desechos), pesca deportiva, aprovechamiento de la flora y fauna. Corresponde hacer una digresión en

aquellos aspectos que se vinculen con la defensa del entorno y la calidad de vida. La policía de la

navegación (internacional e interprovincial) corresponde a la Nación mientras que la policía

ambiental, corresponde a los Estados locales con la particularidad introducida por la reforma

constitucional de 1994 que otorga al Estado Central la potestad de fijar los niveles, estandares o

“presupuestos mínimos de protección” de la calidad de las aguas (art. 41 C.N.)43.

En el caso examinado, el dato determinante de la jurisdicción Federal es la condición

interprovincial y navegable del río. Si el curso de agua interprovincial no es navegable el dominio y

la jurisdicción se confunden y corresponden a las provincias que atraviesa. Si el río es navegable pero

nace y muere dentro de un mismo estado local, el dominio y la jurisdicción corresponden a dicha

provincia.

Como se comprende las situaciones conflictivas surgen cuando el reconocimiento de la

potestad jurisdiccional acarrea consecuencias económicas sustantivas, como ocurre en materia de

exploración y extracción de hidrocarburos en el litoral marítimo44. El inciso 1º del artículo 2340 del

Código Civil incluye entre los bienes públicos a “los mares territoriales hasta la distancia que

determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona

contigua”45 y la Ley 18.502 dispone que las provincias con litoral marítimo ejercen jurisdicción

42 El principio de derecho internacional público del condominio de los Estados atravesados por el río, opuesto a la tesis del dominio pleno del segmento alojado en cada provincia, fue aplicado por la Corte Nacional en La Pampa, Prov. de c/ Mendoza, Prov. de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos” (sent. del 3.12.87, Fallos 310:2478), afirmando “el carácter de recurso natural compartido” y consolidando la idea “de una participación equitativa y razonable” entre las provincias ubicadas aguas arriba y aguas abajo de su curso.43 Botassi, Carlos: Poder de policía ambiental, en VV.AA. Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, RAP, 2003, pág. 513.44 La importancia estratégica del asunto ha hecho que la Provincia de Bueno Aires, mediante el dictado de la Ley 13.294 (B.O. 27.1.05) dispusiera que todos los libros de textos y mapas que apruebe la Dirección General de Cultura y Educación incluyan “la especificación de los alcances y límites del ejercicio de la soberanía nacional sobre el espacio marítimo” , encomendando a la autoridad de aplicación “difundir la concientización de los actores del sistema educativo, acerca del valor estratégico del espacio territorial marítimo, especialmente para la Provincia de Buenos Aires” (arts. 1 y 2).45 Modernamente se denomina “zona contigua” al sector posterior al mar territorial, antes llamado mar jurisdiccional”, donde el Estado (como sujeto del concierto de naciones) ya no posee el dominio de las aguas pero se le reconoce un determinado poder de policía.

dentro del mar territorial, frente a sus costas, hasta una distancia de tres millas46. A partir de esa

distancia, hasta arribar a las 200 millas de soberanía argentina, la jurisdicción es exclusivamente del

Estado Nacional.

Muchas veces la compleja trama llega al nivel constitucional local, por caso el artículo 81 de

la Constitución de Tierra del Fuego en tanto establece que “son del dominio exclusivo, inalienable e

imprescriptible de la provincia el espacio aéreo, los recursos naturales, superficiales y subyacentes,

renovables y no renovables y los contenidos en el mar adyacente y su lecho, extendiendo su

jurisdicción en materia de explotación económica hasta donde la República ejerce su jurisdicción,

inclusive los que hasta la fecha fueren administrados y regulados por el Estado Nacional”47. La Corte

Suprema de Justicia de la Nación48 ha entendido que esta norma, en tanto se considere comprensiva

de los yacimientos submarinos de hidrocarburos, contradice lo prevenido en los artículos 75 inc. 15 y

126 de la Carta Magna que imponen la vigencia y validez de la Ley 18.502 de la cual el Tribunal

deduce el principio de jurisdicción exclusivamente federal en el mar adyacente a partir de las 3 millas

marinas, excepto en cuanto respecta a la actividad pesquera asignada a las provincias en toda esa

extensión por la Ley 24.922 (1997)49.

La solución se nos antoja contraria al régimen federal diseñado en la Constitución Nacional.

Consideramos indudable que el mar territorial, es decir el mar adyacente a las costas, pertenece al

dominio público de las provincias ribereñas en toda la extensión en que se reconoce

internacionalmente la soberanía de nuestro país. Por añadidura todas las riquezas naturales allí

ubicadas, incluyendo los yacimientos de hidrocarburos, pertenecen en propiedad a los Estados locales

(arts. 121 y 124 in fine); sobre todo a partir de la sanción de la Ley 24.145 (1992), que terminó con la

inconstitucional confiscación instrumentada mediante la vieja Ley de Hidrocarburos 17.319, cuyo art.

1º reza: “Transfiérese el dominio público de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a

46 La Tercera Conferencia Internacional sobre Derecho del Mar, celebrada en Montego Bay, Jamaica, a fines de 1982, dispuso en una convención suscripta por nuestro país en 1984, que “todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas”. A su turno la Ley 23.968 (1991) determinó la extensión del mar territorial en 12 millas, la de la zona contigua en otras 12 millas y la de la zona económica exclusiva en las 176 millas restantes para completar las 200 millas desde antiguo reclamadas como propias por la República Argentina.47 Más allá del defecto de técnica legislativa que alude en simultáneo a la “jurisdicción” provincial y a la “jurisdicción” nacional sin intentar diferenciarlas, nadie duda que en el segundo caso la norma se refiere a la jurisdicción que le compete al Estado Nacional en su calidad de país soberano y en función de los tratados internacionales vigentes. La intención del constituyente fueguino ha sido extender la jurisdicción “económica” de la Provincia a toda la extensión del mar territorial argentino colisionado con la normativa federal en la materia.48 Causa Total Austral S.A. c/ Prov. de Tierra del Fuego s/ demanda declarativa de certeza, 8.9.03, Fallos 326:3368; también publicado en E.D. 204-260 con nota de Benites, Manuel M.: La potestad tributaria provincial en el mar territorial, E.D. 204-267. Para decidir de esta manera –en criterio que no compartimos- la Corte entendió que la Ley 23.968 no importó alteración alguna en el reparto de competencias establecido en la Ley 18.502, pues se trata de una norma que tiene por objeto fijar las líneas de base para medir el mar territorial frente a la comunidad internacional.49 Ley 24.922, art. 3: “Son del dominio de las provincias con litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y administración, a través del marco federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las 12 millas marinas...”.

las provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus

costas hasta una distancia de 12 millas marinas...”.

Por aplicación de los principios generales que venimos señalando, en especial el principio de

reserva del artículo 121 de la Constitución Nacional, entendemos que el régimen del mar territorial

debe ser el siguiente: 1º) su dominio pertenece a las provincias costeras (Buenos Aires, Río Negro,

Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego); 2º) la jurisdicción nacional debe considerarse limitada a todo

lo atinente a la defensa de nuestra soberanía y a la navegación interprovincial e internacional (art. 75

inc. 13) y 3º) la regulación, control y sanción de actividades no vinculadas con la navegación compete

exclusivamente a las provincias.

4.- El caso de las islas del Delta del Paraná y la Isla Santiago.

La determinación de la categoría de los bienes “con relación a la persona” a la que

pertenecen, como reza el Libro tercero, Título 1, Capítulo Único del Código Civil, (en el cual se ubica

el tantas veces citado art. 2340) resulta una materia exclusiva del Poder Central toda vez que las

provincias delegaron la atribución de sancionar dicho cuerpo legal. Por vía de principio –y como tal

sujeto a excepciones- no resulta posible que los Estados locales modifiquen esa situación disponiendo

que algunos bienes esenciales al bien común (por ejemplo ríos, playas o mar territorial) se vean

transferidos al dominio privado del Estado o al dominio privado de los particulares. Esa comprensible

y necesaria tutela ha sostenido la tesis de la existencia de bienes naturales, destinada a evitar que las

autoridades de turno desafecten y transformen en res commercium elementos esenciales al uso común

(mares, playas, ríos)50, termina impidiendo que las provincias coloquen en el comercio bienes que ya

no cumplen una función de utilidad general.

El criterio descripto ha tenido su excepción. A pesar de que el inciso 6º del artículo 2340 del

Código Civil categoriza como bienes del dominio público (natural) a “las islas formadas o que se

formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no

pertenezcan a particulares, existe normativa local que lo contradice e ignora y que ha sido legitimada

por el Alto Tribunal Federal.

En febrero de 1934 la Provincia de Buenos Aires sancionó la Ley 4207 y en noviembre de ese

mismo año la Ley 4276. Por la primera dispuso la venta de terrenos fiscales ubicados en las islas del

Delta del Paraná y la restante hizo lo propio con tierras de la Isla Santiago. En ambos casos se dió

prioridad para su compra a los pobladores allí afincados. Algunos años más tarde un ocupante de un

lote en la Isla Santiago (que no había comprado la propiedad pero residía en el lugar por más de tres

décadas e invocaba su usucapión) promovió juicio originario (interdicto de retener) ante la Corte

50 En l’Ancien Droit francés el monarca no era propietario de los bienes demaniales, tenía el poder de custodiarlos y emplearlos en su provecho pero no podía disponer de ellos. Luego de la Revolución el dominio pasa de la Corona a la Nación francesa y, con la sanción del Código de Napoléon, desaparece el carácter de inalienable respecto de ciertas clases de bienes denominados choses comunes aunque se mantiene con relación a otras llamadas domaine de l’Etat.

Suprema debido a que la Provincia había ordenado la construcción de un canal que atravesaba el

predio en cuestión. Al contestar la demanda, con elemental cita del art. 2340 inc. 6º, la Provincia de

Buenos Aires sostuvo que no estaba haciendo más que utilizar un bien del dominio público sobre el

cual el actor no podía invocar un derecho de propiedad atento su calidad de cosa imprescriptible. La

Corte sentenció la causa a favor del accionante, señalando que la Provincia, al sancionar la Ley 4276

había colocado a los terrenos de la Isla Santiago “en el comercio como bienes privados” y ello

habilitaba la prescripción adquisitiva en beneficio del demandante51.

Al anotar este fallo, un tanto perplejo, Spota recordó que debido a que las islas forman parte

del dominio público natural los Estados locales no pueden alterar la afectación dada por el legislador

nacional y –sin duda forzadamente- encontró justificada la decisión de la Corte debido a que como

los terrenos se dieron a sus ocupantes, en definitiva, las leyes provinciales fueron normas “de

fomento” que respetaron el destino de utilidad o comodidad común previsto en el Código Civil. Por

añadidura aquello que se podía comprar por sus ocupantes también era susceptible de prescripción

adquisitiva.

Las leyes bonaerenses y la convalidación de la Corte ponen en crisis la idea de la existencia de

un régimen rígido en materia de dominio público natural, en la medida en que sea empleada para

retacear la potestad local de cambiar la afectación de determinados bienes cuya demanialidad ya no

interesa al bien común. En el caso especial de las islas debemos reparar en que se trata de cosas

inmuebles que, en rigor, no atienden una utilidad común que justifique dotarlas de indemnidad. En

buen derecho deberían considerarse bienes estatales colocados en el comercio, pues la razón por la

cual las islas fueron ubicadas en el artículo 2340 fue su valor estratégico para la navegación

(instalación de faros y puertos) y la defensa (construcción de fortalezas destinadas a evitar invasiones

por mares y ríos)52. Esta es la razón por la cual el codificador no consideró bienes demaniales a las

islas ubicadas en los lagos no navegables. Hoy día (aunque no en la década del ’40 cuando la Corte

sentenció Cardile), los faros fueron reemplazados por las coordenadas satelitales y los misiles de

mediano y largo alcance no requieren emplazamientos costeros. Hacer que las islas estén en poder del

Fisco, improductivas en sus potencialidades agrícologanaderas y turísticas, carece de sentido. Las

Leyes de 1934 y el Alto tribunal Federal obraron como si las islas –tierras fiscales al fin-

pertenecieran al dominio privado del Estado. Advirtiendo prematuramente que aquellas necesidades

públicas del Siglo XIX ya no eran tales, dispusieron su venta y admitieron la posibilidad de

51 Causa Cardile, Pancracio c/ Prov. de Buenos Aires, 19.12.41, J.A. 1942-I-1015, con nota de Spota, Alberto G.: Desafectación y venta de las islas. La usucapión de las mismas. La Ley 4276, en su art. 4, había dispuesto: “El poder Ejecutivo procederá igualmente a transferir el dominio que tiene sobre los terrenos de Isla Santiago (Partido de La Plata), a favor de los pobladores de los mismos que lo soliciten”.52 Esto explica que el artículo 20 de la Constitución de Brasil califique de bienes estatales, junto a “las tierras consideradas indispensables para la defensa de las fronteras” (inc. II), a “las islas fluviales y lacustres en las zonas limítrofes con otros países” (inc. IV).

usucapión, actuando contra la Constitución Nacional y contra legem. La reforma del Código Civil

(Ley Dec. Ley 17.711/68) también reconoció esta situación al agregar al inciso 6º del artículo 2340

la reserva relativa a las islas que pertenezcan a particulares. La fuerza de los hechos, o, si se prefiere

la lógica del caso concreto, se impuso al Derecho anacrónico.

Si el legislador nacional mantiene injustificadamente las islas como bienes del dominio

público (error en el que incurre el Proyecto de unificación del Código Civil y del Código de

Comercio de 1999) no puede privarse a los Estados locales de la posibilidad de enmendar ese desvío.

Una polémica semejante se instaló hace algunos años en España (con motivo de la sanción de la Ley

de Costas nº 22 del 28.7.88), alrededor de la naturaleza de unas islas ubicadas en la ría Arosa de

Galicia, reconociéndose la propiedad privada de las mismas y la necesidad de abandonar “el dogma”

del carácter público de toda área costera ya que ese rígido criterio “se encuentra absolutamente en

disonancia con los hechos que la realidad pone de relieve”53 . Entre nosotros ya lo había señalado

Marienhoff con claridad: “No hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio

público es un concepto jurídico; su existencia depende de la voluntad del legislador”54.

5.- Los establecimientos de utilidad nacional

Otro ámbito donde la Constitución Nacional reformada en 1994 diferencia el dominio de la

jurisdicción es en materia de establecimientos de utilidad nacional. El inciso 27 del artículo 67 del

texto de 1853 otorgaba a la Nación la potestad legislativa exclusiva sobre estos inmuebles ubicados

en territorio provincial pero “adquiridos” por la Nación o “cedidos” por las provincias55. En la

exégesis elemental de la norma el dominio y la jurisdicción quedaban confundidos en cabeza del

Fisco Nacional.

La reforma de 1994 contempla el caso en el artículo 75 inc. 30 eliminando toda referencia a

sitios o lugares “adquiridos o cedidos” y, simplemente, alude a “establecimientos de utilidad

nacional”56, reivindicando las atribuciones impositivas y de poder de policía de los estados locales en

la medida en que no interfieran con los objetivos de interés general del bien en cuestión. La ausencia

de toda referencia a lugares transmitidos por compra o cesión al Estado Nacional puede llevar a

inferir que la jurisdicción nacional se aplica sobre bienes del dominio provincial en la medida en que

53 Dictamen del Consejo de Estado parcialmente transcripto en Meilán Gil, José Luis: El dominio público natural: una equívoca categoría jurídica, en Cassagne, Juan Carlos (Director): Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 1073/1074. Milán Gil demuestra, a nuestro juicio con rigor científico, la innecesariedad e inconveniencia de la categoría de dominio público “natural” como obstáculo a la desafectación de bienes cuya demanialidad no aparece justificada.54 Marienhoff, Miguel S.: Tratado del dominio público, T.E.A., Buenos Aires, 1960, pág. 43. 55 CN (1853), art. 67 inc. 27: “Corresponde al Congreso…ejercer una legislación exclusiva ... sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional”.56 CN, art. 75 inc. 30: “Corresponde al congreso…dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.

estos resulten afectados a usos o funciones que excedan el mero interés local. Con sustento en el

sistema federal de gobierno consideramos inviable semejante interpretación ya que toda norma o

situación fáctica que conduzca a la separación de identidad entre el titular del dominio estatal y el

poder jurisdiccional debe interpretarse restrictivamente. La regla general es que dominio y

jurisdicción se confundan en una misma y única persona pública.

La regla establecida en el inciso 30 del artículo 75 debe considerarse aplicable a todo bien de

propiedad del Estado Federal ubicado en territorio provincial. La finalidad de interés o utilidad

pública nacional predomina y no debe ser interferida por la jurisdicción provincial o municipal pero

ello no obsta al pleno ejercicio del poder de policía local en aquellas materias que le son propias:

impuestos, tasas, habilitaciones, seguridad, higiene, etc., conforme se verá en el numeral que sigue.

6.- Las vías de tránsito:

Los caminos interjurisdiccionales, al igual que los ríos, pertenecen a las provincias que

atraviesan, salvo que hayan sido construidos en terrenos expropiados por la Nación y costeados con

fondos federales. Debido a que la circulación de mercaderías y personas entre diversos Estados

locales constituye una cuestión que excede el interés local y se proyecta sobre el bienestar de la

población en su conjunto, la Nación posee potestades reguladoras, de control y de sanción

(jurisdicción). Rigen, una vez más, las reglas y principios que emanan de los artículos 75 inc. 13 y

126 de la Constitución Nacional.

Cuando una ruta o camino interprovincial resulta de propiedad del Estado Nacional el dominio

y la jurisdicción se confunden y pertenecen a esa única persona pública. En ese sentido el artículo 3

de la Ley de Vialidad Nacional nº 13.504 dispone que “son carreteras nacionales aquellas que,

construidas por la Nación con fondos propios, unen las provincias y territorios nacionales57, las

radiales a los puertos, las que den acceso a los grandes centros urbanos, a los países limítrofes y las

que intercomuniquen a las ciudades importantes con los centros de producción”.

Tanto con relación a los caminos interprovinciales costeados por los Estados locales

(propiedad de las provincias que atraviesan) como en las rutas recién referidas, la jurisdicción

nacional abarca todo lo atinente al tránsito. La reglamentación y control de los restantes usos

(instalación de estaciones de servicios, comercios de gastronomía, etc.) pertenecen a la autoridad

local, es decir a las provincias y a las municipalidades. En este sentido mantiene su actualidad el

artículo 29 de la citada Ley 13.504: “Los caminos nacionales, así como sus ensanches y obras anexas

serán de propiedad exclusiva de la Nación, a cuyos efectos la Administración Nacional de Vialidad

obtendrá la transferencia de los terrenos necesarios. Este derecho de propiedad no afectará el poder

de policía de las provincias y municipalidades dentro de sus respectivas jurisdicciones, en tanto no

sea incompatible con el ejercicio de facultades exclusivas o concurrentes con la Nación”.

57 Luego de la provincialización de Tierra del Fuego ya no existen territorios nacionales en nuestro país.

La Corte Nacional, examinando los poderes tributarios de las autoridades locales, tiene

decidido que en los caminos interprovinciales existe “una jurisdicción concurrente entre la Nación y

las provincias”58 y en fecha reciente ratificó los poderes de policía locales “en tanto no interfieran

con las finalidades que inspiraron al constituyente para establecer la jurisdicción federal sobre

determinadas materias”59.

7.- Colofón: la jurisdicción coordinada como forma de federalismo de concertación

Compatibilizar los intereses de las provincias entre sí y de estas con la Nación no es tarea

sencilla. Lograrlo exige negociaciones y acuerdos permanentes. Existen al menos dos supuestos en

los cuales sin una sincera voluntad de concertación se infiere un daño mayúsculo al interés nacional:

1º) el manejo de aquellos bienes de propiedad de los Estados locales que constituyen fuentes de

energía (petróleo, gas, aguas en torrente) y 2º) la regulación y control de las cosas relacionadas

estrechamente con la prestación de servicios públicos esenciales (aguas para potabilizar, vías de

tránsito).

En el recordado caso “La Pampa contra Provincia de Mendoza sobre acción posesoria de

aguas y regulación de usos”, sentenciado el 3 de diciembre de 1987 y publicado en Fallos 310:2487,

la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló pautas concretas que deberían constituirse en guías

de conducta para las autoridades locales y centrales: a) una cuenca hidrográfica es siempre una

unidad más allá de los Estados locales que involucra y “esa noción de unidad adquiere relevancia

jurídica con un sentido funcional”; b) el principio de Derecho Internacional Público de la

“utilización equitativa” debe aplicarse en el derecho interno sobre la base de la cooperación y la

buena fe; c) en materia de recursos naturales compartidos la cooperación entre las provincias debe

lograrse a través de negociaciones y acuerdos que “precisen cuál es la participación equitativa y

razonable a que tiene derecho cada Estado” y “los mecanismos adecuados para la administración y

gestión del curso de agua”.

En el último párrafo aparecen reflejadas la idea de dominio (o mejor dicho de “condominio”

del recurso propiciándose un reparto equitativo y razonable) y de jurisdicción (promoviéndose una

regulación y administración común). De allí que el Alto Tribunal concluya afirmando que “exhorta a

las provincias de La Pampa y Mendoza a celebrar convenios tendientes a una participación

razonable y equitativa en los usos de las aguas del Río Atuel”. Esta línea de pensamiento ha sido

acogida en el Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires en tanto dispone que, cuando se

proyecte una obra que pueda afectar a otra provincia deberá consultarse previamente al Poder

58 Causas Supercemento S.A., 8.7.82, Fallos 304:995; Esso S.A., 4.8.88, Fallos 311:1323.59 Causa Operadores de Estaciones de Servicio, en la cual se cuestionó la potestad municipal para habilitar estaciones de servicio instaladas en una Ruta Nacional (autopista La Plata - Buenos Aires) percibiendo las correlativas tasas de limpieza, seguridad e higiene; publicada en RAP, Buenos Aires, 238-118, con nota de Eduardo Mertehikian en RAP 238-9.

Ejecutivo de la misma “sobre el proyecto de la obra, el programa de operación y los efectos que

pueda producir en ella” (art. 9).

La unión indisoluble de las provincias conformando una Nación con igual origen y común

destino reclama grandeza de fines y de medios. El federalismo de concertación coordinado por las

autoridades federales pero con amplia y sincera participación local es el único camino, tanto en

materia de dominio estatal como en cualquier otra en el que se encuentre involucrado el interés

público.