Ec Vergara

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Derecho Económico Prof. Enrique Vergara 13 de marzo de 2013 (L) ECONOMÍA en términos muy amplios dice relación con el modo como la sociedad gestiona sus recursos, que son limitados. Hay 2 grandes áreas de la economía: MACRO- ECONOMÍA Y MICRO-ECONOMÍA MACRO-ECONOMÍA estudia de forma más global el fenómeno económico (nivel de empleos, recursos, tipo de cambio) MICRO-ECONOMÍA estudia el comportamiento de los agentes económicos y funcionamiento del mercado. En este curso nos centraremos en legislaciones que regulan el fenómeno micro. CONCEPTOS • ECONOMÍA: el modo como la sociedad gestiona sus recursos, que son limitados. Responde las preguntas de qué producir, cómo producir y para qué producir. • POLÍTICA ECONÓMICA: Acciones e iniciativas que un gobierno adopta para hacer frente al problema de los recursos escasos. • ECONOMÍA POLÍTICA: cómo las instituciones y los poderes políticos influyen en la actividad económica, fundamentalmente en el funcionamiento de los mercados. • DERECHO ECONÓMICO: establece ciertos principios, límites o reglas a esa política económica (intervención del Estado en la economía). Si la economía es el arte o ciencia de gestionar los recursos escasos, entonces lo que busca es la eficiencia entendida como aquella propiedad según la cual la sociedad aprovecha de mejor manera sus recursos escasos. En este curso veremos esto en relación a la eficiencia (más y mejores bienes a un menor precio), no a la equidad. *IMPUESTOS: recaudación de dinero para poder distribuir, teóricamente busca la equidad por la distribución que se hace. ¿CÓMO SE HA INTENTADO RESOLVER A TRAVÉS DE LA HISTORIA EL PROBLEMA ECONÓMICO? Hasta fines del s. XVII se ha dicho que la economía estaba ordenada de manera moral o ética. Había una sociedad muy marcada por la fe en Dios y no en el ser humano, por lo tanto el orden jurídico estaba basado principalmente en ideas morales. La conducta del ser humano no buscaba producir la mayor cantidad de bienes y servicios para satisfacer la mayor cantidad de necesidades, sino que actuar para satisfacer la moral, ética, buenas costumbres, etc. A fines del s. XVII y principios del XVIII el fenómeno económico comienza a desvincularse de los valores éticos, moderación, equilibrio, prudencia o austeridad dejan de ser los valores más importantes. Se produce una gran actividad económica en Europa en la cual se da a los individuos una amplia libertad a los individuos en sus relaciones económicas. El Estado se separa de la economía, se pensaba que los individuos satisfaciendo sus propias necesidades, a cada uno buscaría satisfacer mejor sus propios intereses. Se produce un punto de equilibrio en el que se logra un precio de equilibrio (régimen de laissez faire, laissez passer).

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Derecho Económico Prof. Enrique Vergara 13 de marzo de 2013 (L) ECONOMÍA en términos muy amplios dice relación con el modo como la sociedad gestiona sus recursos, que son limitados. Hay 2 grandes áreas de la economía: MACRO- ECONOMÍA Y MICRO-ECONOMÍA MACRO-ECONOMÍA estudia de forma más global el fenómeno económico (nivel de empleos, recursos, tipo de cambio) MICRO-ECONOMÍA estudia el comportamiento de los agentes económicos y funcionamiento del mercado. En este curso nos centraremos en legislaciones que regulan el fenómeno micro. CONCEPTOS • ECONOMÍA: el modo como la sociedad gestiona sus recursos, que son limitados. Responde las preguntas de qué producir, cómo producir y para qué producir. • POLÍTICA ECONÓMICA: Acciones e iniciativas que un gobierno adopta para hacer frente al problema de los recursos escasos. • ECONOMÍA POLÍTICA: cómo las instituciones y los poderes políticos influyen en la actividad económica, fundamentalmente en el funcionamiento de los mercados. • DERECHO ECONÓMICO: establece ciertos principios, límites o reglas a esa política económica (intervención del Estado en la economía). Si la economía es el arte o ciencia de gestionar los recursos escasos, entonces lo que busca es la eficiencia entendida como aquella propiedad según la cual la sociedad aprovecha de mejor manera sus recursos escasos. En este curso veremos esto en relación a la eficiencia (más y mejores bienes a un menor precio), no a la equidad. *IMPUESTOS: recaudación de dinero para poder distribuir, teóricamente busca la equidad por la distribución que se hace. ¿CÓMO SE HA INTENTADO RESOLVER A TRAVÉS DE LA HISTORIA EL PROBLEMA ECONÓMICO? Hasta fines del s. XVII se ha dicho que la economía estaba ordenada de manera moral o ética. Había una sociedad muy marcada por la fe en Dios y no en el ser humano, por lo tanto el orden jurídico estaba basado principalmente en ideas morales. La conducta del ser humano no buscaba producir la mayor cantidad de bienes y servicios para satisfacer la mayor cantidad de necesidades, sino que actuar para satisfacer la moral, ética, buenas costumbres, etc. A fines del s. XVII y principios del XVIII el fenómeno económico comienza a desvincularse de los valores éticos, moderación, equilibrio, prudencia o austeridad dejan de ser los valores más importantes. Se produce una gran actividad económica en Europa en la cual se da a los individuos una amplia libertad a los individuos en sus relaciones económicas. El Estado se separa de la economía, se pensaba que los individuos satisfaciendo sus propias necesidades, a cada uno buscaría satisfacer mejor sus propios intereses. Se produce un punto de equilibrio en el que se logra un precio de equilibrio (régimen de laissez faire, laissez passer).

Se dice que el bienestar social se produce porque si se deja que los privados lleven adelante sus relaciones económicas o se les asegure autonomía se entra en un círculo virtuoso. 15 de marzo de 2013 (L) Ley de la DEMANDA Es la cantidad de un bien o servicio que una persona quiere y puede comprara. Esa cantidad está determinada por distintos factores: • El precio • Las necesidades • Preferencias • Tipo de bien • La renta o ingresos Si el precio sube, la cantidad demandada baja, si estamos frente a personas que buscan maximizar sus intereses. En un gráfico la curva de la demanda es descendente, muestra como la cantidad demandada varía cuando solo varía el precio. Si el precio se mantiene igual pero varían los otros factores, la curva de demanda se traslada, si la renta baja, la curva se desplaza más cerca del origen. La cantidad demandada varía. Dentro de la demanda existe el concepto de excedente del consumidor. Hay un precio pero hay mucha gente que está dispuesta a pagar más, el excedente se demuestra por un triangulo que está debajo de la curva pero encima del precio. Es la diferencia que existe entre la suma que está dispuesto a pagar el consumidor y la suma o cantidad que efectivamente paga. Curva de la OFERTA Mide la cantidad ofrecida por el productor cuando varía el precio. Es una curva ascendente. Si aumenta la cantidad demandada el productor sube los precios, es una ley. Ej. Cuando los pasajes e buses suben en semana santa, esa alza se explica por el aumente de la cantidad demanda. Factores que determinan la oferta • Demanda • Costo de los factores productivos • Tecnología • Precio Si varía un factor distinto del precio, se produce un desplazamiento de la curva hacia arria o hacia abajo. Excedente del productor: es la diferencia entre lo que le costó producir el producto y el precio recibido. Gráficamente es todo lo que esté bajo el precio y sobre la curva de la oferta que representa los costos del productor. Productor enfrenta distintos tipos de costos: 1. Costos fijos: no depende de la cantidad producida, son fijos (electricidad, contribuciones, sueldos) 2. Costos variables: varían dependiendo de la cantidad que se produce (insumos, envasesà dependen de las unidades que se quieren producir) 3. Costo total: Suma del costo fijo y el costo variable. 4. Costo marginal: costo de producir una unidad adicional. Mientras más cerca de este costo esté el precio (mientras más barato sea producir esa unidad adicional), más competitivo es el mercado. Si hay 10 oferentes y el precio está

muy alejado del costo marginal, algo pasa porque no es competitivo. Ej. Si tiene un costo total de 100 produciendo 20 axe si produce 21, su costo total se incrementa en 2 pesos, el costo marginal es 2 y eso es lo que le cuesta producir uno adicional. Lo vende a 18, si está ganando 16 eso indica que no hay en el mercado presión que baje los precios. Cuando la oferta y la demandan se juntan (ambas forman un x) se llega a un punto de equilibrio que es el precio de equilibre (donde se interceptan) es el esfuerzo del comprador y del productor. Genera excedente para productor y comprador, ese estado de equilibrio produce un equilibrio representativo de un estado ideal. Se centra sobre la base de que hay simetría negociadora. Hay estado pleno cuando se obtiene el optimo de Pareto. Es un estado de equilibrio según el cual cualquier cambio que exista en ese estado de equilibrio va a perjudicar a uno de los 2 (consumidor o vendedor) Se deja que ele estado funcione solo y se organiza mediante las decisiones independientes de múltiples compradores y vendedores y esas decisiones son lo que al final conllevan el precio. Adam Smith pensó que esto en la teoría funcionaba perfectamente pero la realidad demostró que no era tan así. Hay 3 factores que influyen en que intervenga el Estado, que hay una ordenación jurídica de la economía: a. Hechos históricos que obligaron al Estado a intervenir en la actividad económica: - Revolución Industrial hizo que prosperase mucho la actividad comercial, se masificó el comercio y junto con esa masificación empezó a surgir la clases proletaria, fue la génesis el marxismo, que ideo la intervención total del Estado en las actividades económicas - 1era GM en Europa el estado tuvo que crear empresas que crearan armas de Guerra - Entre guerras: se produce la gran depresión, la burbuja de ganar dinero fácil, la especulación. b. Concentración económica: fines del s. XIX, este fenómeno reveló que el rayado de cancha que proveía el derecho privado no era insuficiente. Todas las normas del derecho privado son eficaces en la medida que exista un cierto plano de igualdad entre las partes contratantes. Con este fenómeno lo que pasa es que empiezan a surgir los contratos de adhesión, las grandes compañías ya no pueden negociar con cada uno los términos de los contratos, una de las partes impone a la otra los términos y condiciones, por lo tanto es ilusorio pensar que la parte débil gaste tiempo, dinero y recursos demandando al poderoso. Otro fenómeno es Control de sociedades, grupos económicos formaron sociedades naciendo gigantes económicos que eran incluso tan poderosos como el Estado, ante esto el Estado no puede ser indiferente. *1888 Canadá y 1890 EEUU se crean las primeras legislaciones anti monopolio Con esta concentración se produce la contradicción del sistema liberal. Las grandes empresas se rigen por las normas del derecho privado, no obstante que en los hechos tenga un poder equiparable al de una autoridad pública, por tanto en sus relaciones el Estado tiene que intervenir en aras de protección de dicha parte. c. El mercado igualmente falla aunque no existan los otros dos factores. El estado de equilibrio no era infalible. No siempre el mercado asigna eficientemente los

recursos, esto significa que en ciertas situaciones no se va a producir la cantidad optima (desde el punto de vista social) al precio más conveniente ¿Cuándo el mercado falla? 1. El mercado falla cuando existen asimetrías de información. El esfuerzo maximizador de compradores y vendedores se puede producir cuando se tiene la información completa de lo que se está vendiendo o comprado 2. Bienes públicos También falla cuando hay incentivos para producir ciertos bienes 3. Externalidades Una determinada actividad económica produce efectos sobre personas (terceros) que no intervinieron en dicha actividad. Ej. Contaminación. 4. Porque existen ciertas estructuras de mercado en las cuales solo es posible que exista un oferente. Los denominados monopolios naturales, no da para que exista competencia 5. Poder de mercado: Cuando un agente económico es capaz de actuar independientemente, sin importarle el precio o las demás variables FALLAS DE MERCADO Primera falla de mercado: Asimetrías de información Cuando una de las partes sabe más sobre el producto o servicio o sobre alguna otra variante, eso impide que se forme un equilibrio. En general estas fallas se presentan en casi todos los mercados, sobre todo desde el punto de vista del consumidor. En ciertos mercados también se produce para el vendedor, es decir el comprador tiene más información. Ej. Un seguro medico, el oferente no sabe realmente cual es el estado de salud del contratante. La venta de un auto usado, la probabilidad de que el precio sea competitivo es bastante baja. Si el consumidor por un auto usado está dispuesto a pagar 5 millones y lo compro en 4, su excedente es un millón, pero luego se da cuenta d que no debería haber pagado más de 3,5 millones. Hay 500 mil de su excedente que se fueron. En el mercado bancario, uno no sabe exactamente cuan solvente es el banco. 20 de marzo de 2013 (L) Habíamos hablado que el mercado no siempre asigna eficientemente los recursos y que en determinadas oportunidades fallaba, es decir, si uno deja que el mercado actúe sin intervención alguna de parte del Estado, en muchos mercados o acts. económicas no se producía la calidad óptima de recursos, etc. Primera falla: asimetrías de información. Segunda falla de mercado: Externalidades Una externalidad, desde el punto de vista de la micro-economía, es la influencia de las acciones de una persona en el bienestar de otra. Como determinadas acts. económicas afectan no solamente a los agentes económicos que participan en la misma sino que también a 3ras. personas, particularmente el bienestar de terceras personas, el mercado no produce la cantidad de bienes que es socialmente óptima en esas situaciones (puede que si, pero lo más probable es que no). Cuando decimos que una act. económica influye en 3ras. personas, esa afectación o influencia puede ser positiva o negativa. Aunque sea positiva la influencia en una persona (externalidad), eso no significa que el Estado no está fallando, está fallando igual porque se produce una influencia positiva en el bienestar, es deseable entonces que dichas actividades sean más, para beneficiar a mas personas, socialmente hablando. Un típico caso de externalidad positiva podrían ser todas esas acts. relacionadas con la

innovación científica (con la innovación en gral.), restauración de monumentos, etc. Si la actividad influye ahora negativamente en las personas, es deseable o bien que no existan dichas actividades que provocan la falla o sino que existan regulaciones que mitiguen dicha falla. Un típico caso de externalidad positiva podrían ser todas esas acts. relacionadas con la innovación científica (con la innovación en gral.), restauración de monumentos, etc. Hay algunos, principalmente los economistas liberales que prefieren que el Estado no intervenga en la actividad económica e incluso señalan que una falla de mercado como las externalidades pueden resolverse con intervención privada, si es que las partes pueden negociar en un plano de igualdad y de información completa. Tercera falla de mercado: Bienes públicos (free-rider) Para que el mercado funcione a nivel de normas de derecho privado tenían que establecerse ciertos supuestos: autonomía de la voluntad, libertad de contratación y establecer los derechos de manera clara (modo de adquirir el dominio y sus facultades), en el fondo el poder tener la propiedad sobre cosas hace que de alguna manera la economía funcione. Si estos conceptos jurídicos son trasladados al plano económico, los economistas dicen que las personas tenderíamos a querer tener bienes con las características de excluibles y rivales. Un bien es excluible desde el punto de vista económico cuando una persona puede impedir que lo use otra y un bien es rival desde este punto de vista cuando el uso de una persona reduce el uso del bien por parte de otra persona. Si esto no pasara, no se comprarían bienes, nadie adquiriría nada y se tomaría simplemente. Esos son los bienes privados desde el punto de vista económico. ¿Puede haber un bien excluible y no rival? si, como la ropa o los autos. Puedo impedir que lo use otra persona pero por el uso del mismo no reduzco el uso del bien por parte de otra persona posteriormente. Sin embargo, hay bienes que tienen características de bien público, es decir, por contraposición no puedo ser dueño y no puedo impedir que otros lo usen (no son ni rivales ni excluibles). Respecto a los bienes que tienen esa característica se da el concepto de free-rider o parásito, personas que se benefician de un bien y no lo pagan. Así se produce un des-incentivo en el ámbito privado o de las empresas, pues bastaría con que una persona compre el bien y luego otros se aprovecharían, sin comprar otro. Cuarta Falla de mercado: monopolios naturales El mercado como mecanismo de asignación de recursos en el cual se transan bienes y ss. entre compradores y vendedores, asigna eficientemente los recursos en la medida en que existe competencia. De lo contrario no existen incentivos para producir la cantidad óptima para innovar y producir costos de los bienes. Sólo la competencia permite mitigar al menos las asimetrías de información, porque la competencia es la que entrega la información, y es información muy importante como el precio de las cosas. El monopolio natural es una falla del mercado porque hay actividades económicas en las que estructuralmente no hay cabida para más de un agente económico, para que éste produzca un determinado bien o ss. ¿Cuáles son estas actividades económicas? son actividades en que existen grandes inversiones en activos fijos, carísimos. Tienen, entonces, altos costo de capital por lo tanto.

También tienen costos hundidos, que son ciertas inversiones que no se pueden recuperar por el agente económico, posteriormente, una vez que decide terminar el negocio o dedicarse a otra cosa. Por último, esta actividad debe tener grandes economías de escala (gran estructura para poder funcionar) y por lo tanto, los costos fijos de esa actividad son muy altos, así, a medida que aumenta la cantidad producida, baja el costo medio. Todos estos requisitos son copulativos. Esto es falla de mercado porque si existe una sola empresa ésta cobrará lo que quiera y por eso el Estado debe intervenir fijando una tarifa que se aproxime a sus costos; por lo general esta clase de actividades económicas se producen en áreas en las cuales se satisfacen necesidades bastante básicas para la población como son los servicios sanitarios, de telefonía, de energía eléctrica, etc. LAS ANTERIORES FALLAS ERAN LAS 4 CLÁSICAS GRANDES FALLAS DE MERCADO. Hay algunos que sostienen que existiría una quinta falla de mercado que es el poder de mercado (discutible). Quinta falla de mercado: poder de mercado En un mercado que funciona bien, es decir, en el cual existe competencia, y donde no existen las otras fallas de mercado, ese mercado asigna bien los recursos, existe simetría negociadora buscando cada uno maximizar sus intereses. En ese estado de competencia los oferentes y demandantes no influyen en el precio de los bienes y servicios, sino que sólo son tomadores de precios. Si un vendedor tratara de subir el precio, probablemente perdería demanda. Algunos sostienen que el mercado falla porque en muchas situaciones los agentes económicos individualmente o en conjunto con otros pueden influir en los precios del mercado sin que ello afecte su utilidad. Eso es una falla del mercado y la sola posibilidad de que un solo agente económico pueda influir en la formación de los precios de manera unilateral (sin responde a la oferta y la demanda) es una falla de mercado pues no maximiza las ganancias ni beneficios en los intereses de los demás oferentes. 27 de marzo de 2013 (L) Cumple Feñita y Vale del amor, con Dios, Jesús, la Virgen, los Santos y los Ángeles! En términos muy simples el poder de mercado se relaciona con la capacidad que tiene un agente económico o un grupo de ellos de manera conjunta para influir considerablemente en los precios del mercado. Recordemos que un paradigma de un mercado competitivo en que hay equilibrio entre la oferta y la demanda, los oferentes de los bienes y ss. son tomadores de precios, que se generan por la libre fluctuación de la oferta y la demanda. Cuando ese precio está regulado pueden generarse problemas. Mientras mas cerca del precio marginal esté un producto, es un síntoma de que hay más competencia. Costo marginal es cuanto le cuesta a una empresa producir. Todo lo que se aleje del precio marginal (mayor), significa que la empresa tiene un cierto poder de mercado. Pensar que en un mercado todas las empresas tienen un costo marginal es pensar en un modelo de mercado competitivo perfecto, que no es llevable a cabo. El Estado interviene cuando la empresa tiene un alto poder de mercado (y abusa). Desde el punto de vista económico el abuso de una empresa sería la capacidad de subir los precios sobre el costo marginal. Desde el punto de vista jurídico, Posner dijo que en la medida en que una empresa tiene la capacidad de subir el precio

de sus productos, bajar la calidad de los mismos y eso no baja sus utilidades en proporción, significa que esa empresa tiene poder de mercado. ¿Qué factores influyen para que una empresa pueda tener poder de mercado?: 1. Grado de elasticidad de la demanda: el bien tiene que tener algún grado de inelasticidad para tener poder de mercado, mientras más inelástico es el bien, más probabilidades de tener poder de mercado hay. Elasticidad es variación que sufre la cantidad demandada ante una variación en el precio. Se mide cuanto subió y bajó el precio en términos porcentuales y lo mismo con la cantidad demandada. Se dividen ambos y si el resultado es 1, la demanda es perfectamente elástica, y mientras el número mpas se aproxime a 1 más elástica será la demanda. 2. Existencia de bienes o ss. sustitutos: muy ligado a la elasticidad. Que un bien sea sustituto quiere decir que satisface las necesidades del consumidor, en alguna medida. Tengo un bien A respecto al cual una empresa sube el precio, si existe un bien B que satisface todas o parte de mis necesidades que yo tenía con A, el poder de mercado de A disminuye. Para ver si un bien es sustituto de otro hay que ver el precio, las características y el uso. Lo que se hace es un test de elasticidades cruzadas, subimos el precio de A y vemos cómo varía la demanda de B. Mientras más lleguemos en la división a un número parecido a 1, más sustituto será. 3. Condiciones de entrada a un mercado: puede suceder que un det. bien o ss. tenga una demanda inelástica y que no tenga buenos sustitutos, y aún así la empresa que provee de ese bien o ss. puede decir que no tiene poder de mercado pues es muy fácil para otra empresa entrar al mercado y bajar su poder de mercado y competir. Condiciones de entrada o barreras de entrada, son analizados desde un punto de vista legal, estructural y del comportamiento estratégico (artificiales) sosteniendo que hay barreras de estos tipos que impiden o retardan la entrada al mercado. La barrera legal es aquella que tiene como fundamento una norma jurídica. Las barreras estructurales dicen relación con los costos e inversiones, el tiempo que necesita una empresa para convertirse en un competidor viable, en la medida en que estemos frente a una empresa o agente con altos costos hundidos, grandes economías de escala, que tenga una red de distribución de locales, todas esas son condiciones estructurales del mercado que pueden impedir o retardar la entrada al mercado de otro agente. Barreras artificiales son todas las conductas de las empresas que ya están operando, que crean exprofeso o porque el mercado así lo requiere y que impiden o retardan el ingreso de un nuevo competidor (un ejemplo de esto son las políticas de fidelización de clientes, todo lo que importe acumular puntos o ganar premios por comprarle a un mismo competidor, y por lo tanto, hacen difícil la entrada de otros agentes para competir). 4. Empresas deciden no competir ya sea porque se compró la otra empresa (fusiones) o cuando los agentes económicos se coluden. Debe hacer un nivel de elasticidad para que esto se pueda satisfacer. Todos estos elementos, son los que la economía confían en ellos para regir el mercado, pero fracasan. Ordenación jurídica de la economía

El Estado deja de abstenerse de intervenir y pasa a jugar un rol más activo y por lo tanto se produce un fenómeno que hace que la barrera entre lo público y privado sea más difusa. ¿Cuánto debe intervenir el Estado? Eso depende de cada lugar y del tiempo, pero NO se concibe una economía en la que no intervenga el Estado y se dice que cuando esto pasa surge el derecho económico que es el derecho de la ordenación económica. Hay dos aproximaciones para estudiar el derecho económico: 1. Perspectiva metodológica: según la cual no estaríamos frente a una rama del derecho distinta, sino que ante un método para revisar jurídicamente el 2. Es una rama del derecho, y algunos sostiene que tiene un contenido amplio (normas de derecho publico y privado que tienen que ver con la rama económica) y otros dicen que el contenido es restringido (normas en las que el Estado lleva la dirección, regula, ordena la economía) y es esta última aproximación a la que se sigue generalmente. 3 de abril de 2013 (L) E-mail del profe: [email protected] ¿De qué se compone el derecho económico? Uno podría hacer una pirámide en que en la base del derecho económico está la CPR. Son las del artículo 19 nros. 15 (derecho a asociarse, las empresas en general se asocian para tener personalidad jurídica), 21, 22, 23 y 24; art. 1 (Principio de subsidiariedad: rol subsidiario del Estado en caso de que las empresas no puedan). El art. 19 nro. 21 materializa el principio de subsidiariedad, diciendo que el E° sólo podrá intervenir cuando una LQC lo autorice. Además encontramos el art. 6 y 7. Se debe destacar que la libertad económica, o de empresa o libre emprendimiento es un derecho o garantía constitucional que no es absoluto. Las actividades económicas que la CPR autoriza a desarrollas deben respetar el orden público, moral y buenas costumbres (art. 19 nro. 21). Además se consagra el principio de reserva legal en el inc. 1 del art. 19 nro. 21, es decir, la CPR autoriza al legislador para que regule la act. económica. Luego encontramos las normas legales como la Ley general de bancos, CC, 18.010, ley de Isapres, 19.496 (ley de los consumidores), D.L 211 (ley de defensa de la libre competencia), Delitos económicos, ley de servicios eléctricos, ley de servicios sanitarios, etc. El que haya tantas leyes reguladores es una muestra donde el mercado no puede regularse solo. Ahora respecto al piso siguiente: solo la ley puede regular la actividad económica, sin embargo, existen diversas normas jurídicas en la forma de reglamentos, circulares, dictámenes, resoluciones administrativas y resoluciones judiciales, que, aplicando e interpretando la actividad económica, también puede llegar a regularla. También hay instrucciones de carácter general que puede dictar el Tribunal de Defensa de Libre competencia, ya que indican como deben comportarse. Se consideró que esta acción (de que el TDLC dictara una instrucción general) no era inconstitucional en un fallo, donde se ha cuestionado los argumentos para declararlo así. La ley establece una regulación básica de una determinada act. económica, por lo que el detalle de esa normativa, la ejecución queda entregada en general a una autoridad, en general judicial. El problema está en determinar el

límite para no pasar a llevar el principio de reserva legal. El D.L 211 establece que el TDLC puede dictar normas de carácter general. Todas las normas mencionadas forman el ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO (OPE) OPE ha sido definido: a. Anteproyecto Constitucional 1980: Está compuesto por las normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país de modo que aquellas conduzcan a la consecución del bien común. b. José Luis Cea: Conjunto de ppios. y normas jurídicas que organizan la economía de un país y autorizan o facultan a la autoridad estatal para regularla (a la economía) en una normativa con los valores de la sociedad declarados en la misma Constitución. ¿Cuáles son los ppios. que organizan nuestra economía? 1. Subsidiariedad 2. Libertad de empresa 3. Reserva legal 4. Derecho de propiedad Hay normas legales que regulan la economía se hacen en base a la CPR. Las normas legales a su vez, si bien tienen una definición legal, son un reflejo de las políticas públicas, de los programas que un gobierno desea desarrollar. Hay cierta parte del derecho económico que tiene un carácter más instrumental, en el sentido de que hay leyes que pueden ser derogadas por el gobierno PERO siempre dentro del marco de la CPR. La intervención del Estado a través de la ley se puede manifestar de distintas formas: 1. Prohibir que se realicen ciertos actos 2. Regular actividad económica (requisitos y obligaciones conforme a las cuales debe hacerse la actividad económica: por ej. determinar el contenido de los actos y contratos que celebren los agentes económicos, una parte o todo ello). 3. Obligando a ciertos agentes económicos a celebrar contratos o ejecutar actos aunque no quieran. 4. Subsidiando ciertas actividades económicas o aplicando impuestos a esas actividades. Dicho lo anterior, veremos una forma de intervención del Estado que se materializa a través de la política de competencia, que tiene una ley “ley de libre competencia” que regula las actividades económicas. ¿Por qué el Estado interviene a través de un apolítica de libre competencia? porque el Estado constata que el mercado falla porque en muchas ocasiones no se asignan eficientemente los recursos si el mercado opera sin esta intervención; no se asignan eficientemente porque muchas veces las empresas no son tomadoras de precio sino que tienen poder de mercado. La intervención del Estado a través de esta ley se materializa a través de dos órganos: a. Fiscalía nacional económica b. Tribunal de libre competencia Ambas instituciones están autorizadas por ley y siempre acorde a esta intervendrán en las acts. económicas. Para entender la política de competencia hay que tener en claro que ella responde a una materia microeconómica. En materia de política de competencia

se debe utilizar o se utilizan los análisis de organización industrial lo que es analizar objetivamente, en particular, cómo compiten las firmas; si la organización industrial permite a un observador entender los modelos de negocios entre otras cosas. Coloma define política de competencia como: Regulación económica indirecta que se hace efectiva a través de la técnica de sancionar ciertas contravenciones. * Indirecta: por contraposición a directa, pues la política de competencia y la ley de competencia no establecen los reqs. y condiciones bajo los cuales deben desarrollarse las acts. económicas. Lo que establece es un catálogo de conductas y una sanción relativa para el caso de que se incumplan. Es una regulación que no actúa ex-ante sino ex-post. El profesor dice que la política económica si bien la mayoría de las veces es así igual hay veces que se hace ex-ante, de manera preventiva, cuando se hace en materia de operaciones de concentración. 5 de abril de 2013 (L) La política de competencia es: 1. Forma de intervención del Estado (para algunos) 2. Regulación del Estado de forma indirecta, que por regla general es ex-post y además hay una sanción a las contravenciones (para otros) ¿Para qué la intervención? El Estado interviene en esta política para corregir el poder de mercado del cual gozan ciertas empresas del cual pueden abusar. En nuestra ley de competencia ese para qué o ese objetivo no está determinado expresamente. La ley en su art. 1 intenta responder, pero nos deja en lo mismo. Hubo un intento en el proyecto de ley 19.911 de establecer el objetivo de la ley (esta ley modificó el DL 211) y así se señaló que el objetivo de la ley era “defender la libre competencia en los mercados como medio para desarrollar el derecho…”; esto no se consagró y se ha dejado a las actuaciones de la fiscalía nacional económica y a la jurisprudencia del tribunal de libre competencia determinar cuando hay una afectación a la libre competencia, cada uno dentro, por supuesto, de sus atribuciones. Respecto a la historia de esta situación antes de que se creara el tribunal existían unos entes que se llamaban comisiones y de acuerdo a la jurisprudencia esos organismos que debían proteger los bienes jurídicos fueron variando en el tiempo por ejemplo, se señaló que se debía proteger el entregar igualdad de oportunidades, el derecho a competir. En otras ocasiones los fallos de esas comisiones se señala que la ley está para proteger a los pequeños competidores, también se planteó el proteger las inversiones nacionales. En otros casos se planteó que el objeto de la ley era proteger los empleos. El problema sigue estado presente hoy en día con la actual institucionalidad: el tribunal de defensa de la libre competencia hoy en día ha dicho en alguna sentencia o resolución (por ej. la resol. nro. 5) ha dicho que la finalidad de la protección de la LC es la salvaguarda de la libertad de los agentes económicos, sean productores, comerciantes, prestadores de servicios o consumidores para acceder al mercado respectivo en condiciones equitativas. Con esto dice en el fondo que el art. 19 nro. 21 se garantiza con esta legislación, y eso lo ha reiterado la Corte Suprema en una sentencia de 4 de abril de 2012, cuando revisó la fusión entre LAN y TAM. Si entendemos esto, se liga también con el amparo económico, pues si el 19 nro. 21 es violado se aplica. Esta es una primera postura. Otra postura (Streeter) es que la legislación de libre competencia tiene como objetivo hacer posible el ejercicio de la autonomía de la voluntad, entonces llega

a confundirse el ejercicio de la libre competencia con el ejercicio de la autonomía privada. *El problema de esto es que a veces una intervención en la autonomía de la voluntad es positiva para la economía: por ejemplo, tenemos un productor A que le vende a varios distribuidores, D1, D2 y D3. A le sugiere un precio mínimos a los D’s y esto es una intervención en la autonomía de la voluntad. Haciendo eso, los D’s no podrán vender a menos de ese precio y por tanto se dará una competencia dada no ya por el precio, sino por la calidad del producto, ofreciendo los D’s ss. de pre y post venta por ejemplo. Esto hace que el producto aumente su calidad y en la competencia con el producto hecho por productor B (que no es el mismo pero es similar), A tendrá un mejor servicio y le irá mejor económicamente hablando. Si entendemos que la LC tiene por objeto sólo proteger la autonomía privada, cualquier intervención y limitación debiera ser sancionada, con resultados no muy claros, permitiendo que NO se den las situaciones del ejemplo, no subiendo por ejemplo la calidad de los productos. Por último está la postura de ver que el objetivo de la LC es asegurar o propender a una asignación eficiente de los recursos productivos. Domingo Valdés en su libro “libre competencia y monopolio”, sostiene que la LC tiene ciertas funciones ordenadoras, que tiene una naturaleza (dimensiones) moral, política, económica y jurídica. • Moral: promueve el mayor desarrollo de las capacidades morales, intelectuales y físicas de la persona. Promueve una responsabilidad, dar lo mejor de uno y eso es bueno. • Política: Asegura un fundamental ámbito de libertad de los agentes económicos frente al poder de mercado de otros. En el fondo Valdés adhiere a la posición de Streeter. • Jurídica: Pues evitaría injustos desplazamientos de riqueza, desde los consumidores a los productores principalmente. Hay un aspecto de justicia. • Económica: Ordena la act. económica pues permite la eficiente formación de los precios. Esta función es mas bien propia de la eficiencia asignativa: cuando un agente económico maximiza su interés se produce el mayor bienestar posible. Modelos de competencia *Para entender sobre qué se aplica el DL 211 Por modelos de competencia podemos entender el cómo funcionan los mercados. En un extremo tenemos los modelos de competencia perfecta y en el otro encontramos los monopolios. a. Competencia perfecta: Se tienen que dar condiciones para que funcione perfectamente, y estas no siempre se dan: - Atomicidad de agentes económicos (muchos vendedores y muchos compradores) - El producto tiene que ser homogéneo, tenemos que estar hablando del mismo producto. Si el mismo comienza a diferenciarse el dueño de ese bien o ss. comienza a adquirir un poco de poder de mercado. - Tiene que existir transparencia en ese mercado, de manera tal que tanto oferentes como demandantes accedan a la info. necesaria para poder maximizar sus respectivos intereses. Si no hay transparencia en el mercado se producirán asimetrías de información no permitiendo a los oferentes y demandantes maximizar sus intereses.

- Tiene que haber libre entrada y salida, es decir, que para el consumidor no sea difícil cambiarse de proveedor. Un ejemplo era lo que antiguamente se presentaba en materia de telefonía móvil, uno no podía cambiarse con su número a otra compañía, no habiendo libre salida. Libre entrada es que sea fácil para más oferentes entrar al mercado. - Los oferentes y demandantes no influyen por sí solos en la formación del precio ni en la calidad y cantidad de los mismos, sino que son tomadores de precios, y de lo que se conoce como “óptimo de Pareto”: tal es el estado de equilibrio en este mercado que cualquier reasignación de recursos o mejor dicho, es imposible que un agente económico mejore su situación si es que otro empeora. En este estado de equilibrio puro, el precio será igual al costo marginal. b. Monopolio (mercado con características monopólicas): Aquí el precio se aleja del costo marginal, habiendo poder de mercado. Hay una estructura de mercado en la que existe un solo oferente o demandante de los bienes o ss. (monopsonio). Una estructura monopólica tiende a asociar el monopolio con una sola empresa, pero si hay un conjunto de empresas y se forma una sola voluntad que fija el precio y cantidad de la oferta y demanda, también se asocia (también es monopolio). Ahora bien, normalmente los mercados se encuentran en un punto medio, formando estructuras oligopólicas, y es en este tipo de mercado donde más se estudia como compiten y como se comportan los agentes del mercado. Lo que caracteriza a un oligopolio es que: a. Son pocos actores b. Todos ofrecen un mismo bien o un bien parecido c. Existe, por lo anterior, una permanente tensión entre sus actores, entre maximizar su interés personal o cooperar con los otros en soluciones cooperativas. d. Cada agente toma su decisión pensando en cómo actúa el del frente (hay mucha transparencia). Hay un juego estratégico muy fuerte. Se ha utilizado la teoría del juego para evaluar el comportamiento de las personas en situaciones estratégicas. e. Producto es homogéneo Caso farmacias: 3 farmacias que son el 90% de las farmacias. Hay un oligopolio pues son pocos actores y ofrecen los mismos bienes. Una farmacia subió el precio en un porcentaje relevante (50%). Esta conducta es impensable en un escenario competitivo perfecto. Entre las 3 farmacias sabían los precios de las otras, y estaban en guerra de precio y perdiendo dinero. La decisión de subir el precio de un medicamento se toma pensando en la probable conducta que tendrán las otras dos farmacias (que lo seguirían en el alza). Habiéndose coordinado las farmacias para subir el precio ocurre lo mismo que si no se pusieran de acuerdo y si uno subiera el precio y los otros lo siguen. Uno se sanciona, la otra no. La decisión de la farmacia fue informada a los demás, no directamente, sino a través de 3ros., diciendo las fecha de sus alzas. 17 de abril de 2013 (L) Entre el oligopolio y el monopolio puro encontramos la competencia monopolística que comparte características de la competencia perfecta y del monopolio, en el sentido en que hay muchas empresas (competencia perfecta) pero lo que se vende no es homogéneo (sirve para lo mismo pero no es lo

mismo) como por ejemplo las películas, los libros o los restaurantes (son lo mismo pero cada uno es único). La mayoría de los casos de libre competencia se dan en los oligopolios y en la competencia monopolística. Institucionalidad de la libre competencia Este es un gran tema dentro de la política de competencia, porque el diseño institucional que adopta un país (quien será el órgano encargado de aplicar la ley) no es un tema neutro. Tampoco es neutro el tema de que no existe en ninguna parte del mundo un sistema igual al otro. Esto se deriva del hecho de que la política de competencia es una regulación indirecta de la política económica que se hace efectiva sancionando contravenciones. Como hay que sancionar conductas existen dificultades que salen de la existencia de un órgano imparcial para aplicar dichas sanciones, pero como la política de competencia es una política publica, el Estado no puede estar tan alejado, y tiene que tener alguna injerencia en cuando a esta entidad y su aplicación de sanciones. Es tan complejo este tema que las instituciones se van modificando a lo largo del tiempo, por ej., en Chile hemos tenido a lo menos 4 modelos institucionales desde 1959: 1. Ley 13.305: crea la comisión antimonopolio, 1959. 2. Ley 15.142: se creó dentro de la comisión el cargo de fiscal económico, 1963. Tenia poco trabajo, pues no había mucha libre competencia, puesto que las grandes acts. económicas estaban controladas por el Estado. 3. DL 211, 1973: texto refundido de la ley de competencia. Crea 3 clases de organismo: (a) Fiscalía nacional económica, no como cargo de la comisión si no como órgano descentralizado de la adm. del E°, (b) Comisiones preventivas, una por cada región del país. No está muy clara su naturaleza jurídica. Se sostiene que forman partes de la administración del Estado compuesta por funcionario ad-honorem. (c) Comisión resolutiva a la cual se le asignaron funciones jurisdiccionales. El modelo Chileno desde sus inicios contempla una dualidad entre organismo que se encarga de investigar y otro que se encarga de juzgar. 4. Ley 19.911 (2003): mantuvo la fiscalía y lo fusiona con las comisiones, formando el Tribunal de la Libre Competencia. Características: • Bipartito: Tiene dos autoridades especializadas con funciones separadas. Uno se encarga de investigar y otro a conocer y juzgar. En muchas partes del mundo existe una sola autoridad que se encarga de todo. La ventaja de tener autoridades es la objetividad y el mejor recabo de información. Tiene desventajas, que son las vanidades institucionales o celos institucionales (hay ciertas materias en que la ley tiene zonas grises y tanto la fiscalía y el trib. creen tener la competencia para resolver el asunto). Otra desventaja es que en una materia tan general como es la libre competencia, el hecho de tener dos instituciones que pueden pensar distinto sobre los temas, podemos tener distintas interpretaciones, lo que lleva a incertidumbre para los agentes económicos. • Colegiados en Tribunal y Autoridad única en la fiscalía. La ventaja de tener un cuerpo colegiado es que el control es mayor, hay distintas opiniones, las posibilidades de cometer un gran error son mas bajas. La desventaja es que se dificulta el proceso de toma de decisión. Tener una autoridad única como la fiscalía hace tener un mejor control.

• Ambas instituciones son fuertemente independientes del gobierno: esto es muy marcado en el sist. chileno. En el caso del tribunal es más extremo, pues es independiente y está sujeto al control de la C.S no del gobierno. En el caso de la fiscalía igual, pues no obstante ser un órgano público descentralizado (por lo tanto forma parte de la administración del Estado), su autoridad se rige por … . La autoridad de la fiscalía NO forma parte del gobierno. • Las autoridades tienen un giro único, en el ámbito de sus respectivas atribuciones: tienen por objeto aplicar y promover la ley de competencia, ninguna otra política o ley. Es habitual que las autoridades encargadas de aplicar la ley de competencia también estén obligadas a aplicar la ley del consumidor, porque en general estas leyes dicen relación con el buen desarrollo del mercado. *Esto tiene aspectos positivos y negativo. Lo positivo es que así no se diluye el avance en esta área, y además es especializado, pero por otro lado, hay veces que en esta área y en otra, como por ejemplo la de propiedad intelectual, se han tomado decisiones contradictorias. I. Fiscalía Nacional Económica (FNE) Tanto la fiscalía como el tribunal son instituciones muy particulares. la fiscalía es particular puesto que desde el punto de vista institucional está sujeta a un régimen especialísimo: es la única autoridad en Chile que no es de confianza del presidente de la república para efectos de su remoción: se elige por el sistema de alta dirección pública y tiene como plazo de duración 4 años en sus funciones, desde que se elige. Además tiene otra particularidad: cumple distintas funciones (siempre en el ámbito de la libre competencia, dentro de), es como si jugara en distintas posiciones dentro de un mismo partido. Es un órgano investigador y acusador: prosecutor. para investigar tiene amplísimas facultades (investiga las infracciones a la ley: situaciones que puedan constituir infracciones a la ley) como la decretar reservadas (secreto para terceros) las investigaciones y/o secretos o confidenciales (secreto para todos) ciertos antecedentes de la investigación. Respecto a la reserva cabe decir que es indispensable para la libre competencia, pues precisamente investigar las conductas que pueden afectar la libre competencia importa casi inevitablemente analizar información estratégica de las empresas (políticas, costos, planes de inversión o de expansión, etc.). Si se divulga la información la empresa pierde su capacidad competitiva. Tan grave es esto que la ley ha establecido como deber para todos los miembros de la fiscalía el guardar reserva de todos los datos, informaciones, etc. de la investigación, y si se incumple ese deber conlleva a sanciones administrativas, civiles y penales. Otra facultad muy importante que tiene la fiscalía para investigar es aquella que dice relación con que puede iniciar una investigación y no dar noticia de ello al afectado de la investigación. Pero para ello debe requerir permiso al tribunal. Para decretar una reserva hay que dar noticia al tribunal, pero en este caso estamos hablando de autorización. ¿Por qué la ley hace esto? porque las empresas pueden esconder información. Esta facultad es muy importante en especial cuando se está investigando un cartel de colusión. La investigación siempre requiere de resolución administrativa para empezarla. Art. 39: La fiscalía en su investigación puede solicitar información a entes públicos y privados. Los privados pueden oponerse si creen que entregar la info. le puede traer perjuicio. Un argumento para esto es que si se divulga la

información que se está pasando, le puede traer problemas de competencia (en general esta causal no prospera). Otro argumento que se da es que la recopilación de datos es altamente costosa. El Tribunal de la libre competencia resuelve si se puede oponer o no, y el problema de esto es que de alguna forma el tribunal se está metiendo en la investigación. 19 de abril de 2013 (L) La fiscalía nacional económica tiene varias particularidades (tiene un régimen de nombramiento y remoción, tiene distintos roles, etc.). Recordemos que la fiscalía nacional económica cumple varios roles. El primero de ellos es el de ser un órgano investigador y persecutor. Dentro de este rol tiene facultades muy importantes, como por ejemplo la reserva, el iniciar investigaciones sin dar noticia. Otra de ellas es muy importante, y son las denominadas facultades “intrusivas”. Esto está en el art. 30 letra n).m Estas facultades intrusivas son las de registro e interceptación: entrar a las casa, desalojar e incautar documentos (allanando) y también interceptar comunicaciones (pinchas teléfonos u otras comunicaciones). Los mismos principios que tiene el Ministerio Público son los de la fiscalía: Sólo puede ejercerla cuando investiga colusiones (infracción más grave y calificada) y, la colusión es difícil de probar y el organismo encargado de probarlo, si no cuenta con las herramientas de investigación, difícilmente puede acceder a prueba o evidencia directa de la infracción. Además, requiere para hacer esto de una autorización judicial (pues se violan garantías individuales). Esta autorización la da un ministro de Corte de Apelaciones previa autorización del TLC (solución hibrida acerca de quién debe hacerlo). Con esto se obliga al TLC a ejercer una atribución ajena a la que en verdad tiene. Hasta ahora la fiscalía ha utilizado más la facultad de registro que la de interceptación. Dificultades prácticas: problema de la prueba ilícita. La ley dice en la misma letra n) que la evidencia que la fiscalía renuncia al ejercicio de alguna de estas facultades solo puede usarla en la invest. en que solicita la facultad. *Si en la primera investigación se halló una prueba con la cual se puede perseguir el ilícito de otro caso, no se puede usar para el otro caso sin nueva autorización previa. La sanción si esto no se hace es que la prueba sería prueba ilícita y el TLC no debería asignarle valor. Otro problema es el del impedimento de la integridad de los documentos. Si uno intercepta un disco duro de un computador, y falta un correo, ¿podemos decir que el disco duro no es íntegro? ¿o cada correo es un documento como tal?. Otro problema es que la ley prohíbe interceptar comunicación entre sujeto investigado y aquella persona que por su estado y profesión deben guardar secreto, o sea, ¿qué pasa con el secreto profesional? Siempre hay que decir que la facultad de registro e interceptación la ejercen carabineros o PDI, bajo dirección de un funcionario de la fiscalía. El segundo sombrero o segundo rol es de superintendencia en el sentido en que está obligada a fiscalizar (velar dice la ley) el cumplimiento de todas las decisiones del tribunal. Es verdadero fiscalizador. Para cumplir esa labor la falta de normas y procedimiento (que es otra de las particularidades), la fiscalía

muchas veces abre investigaciones con el propósito de fiscalizar. Aquí no ejerce facultades o atribuciones de secreto en la investigación y sus similares. Aquí la fiscalía tiene pocas facultades, ya que si descubre incumplimientos no puede multar por sí misma, sino que tiene que presentar un requerimiento ante el tribunal para que éste determine una multa por incumplimiento. Un tercer rol es que la Fiscalía es un perito técnico, en el sentido en que auxilia al tribunal con su opinión técnica en ciertas situaciones. En los proceds. contenciosos en que la fiscalía no es parte, eventualmente el tribunal, le puede pedir informe a la fiscalía para que la ilustre sobre algunos puntos de ese juicio, ahí la fiscalía ilustra al tribunal, dando una op. técnica. En los juicios no contenciosos siempre aporta su informe. Por último un cuarto rol es ser una especie de Consejo de Defensa del Estado en materia económica, porque la ley le asigna en la letra b) art. 39, el carácter de representante general de la colectividad en el orden económico, y por eso la ley da la facultad a la fiscalía de hacerse parte en cualquier procedimiento, salvo en materia penal. La tercera particularidad de la FNE es que no tiene un proced. de invest. regulado en la ley y teóricamente se aplica la ley de procedimiento administrativo (esto es lo que procedería jurídicamente). No obstante no estar regulado hay normas que han permitido a la fiscalía tener un cierto orden en su investigación: 1. Inicio de las investigaciones: a) Primero se inician las investigaciones de oficio, cuando por información pública o cualquier fuente de invest. la fiscalía se entera de que se están cometiendo infracciones a la libre competencia. b) También se inicia la investigación por denuncia de particulares (cabe decir aquí que en una reforma del año 2009 se le otorga a la FNE una especie de principio de oportunidad, en el sentido en que le da 60 días a la misma para analizar los méritos de la denuncia, con objeto de determinar si abre o no la investigación. En esos casos puede pedir antecedentes y llamar a declarar, y si lo anterior no ocurre, la FNE no puede obligarlos, salvo que abra la investigación). c) También se inician las investigaciones por peticiones o requerimientos de órgano público (aunque aquí la misma lo inicia de oficio, motivado por otro órgano). 2. Se ejercen las facultades del art. 39, sin plazo definido. 3. Las investigaciones terminan por: a) Archivo, cuando no encuentra antecedentes para llevar a cabo un requerimiento (acusación) (es especie de sobreseimiento temporal o definitivo). b) Formular una acusación (requerimiento) ante el TDLC. c) Fiscalía puede llegar a un acuerdo extrajudicial con los investigados, el que debe ser aprobado por el tribunal. La cuarta particularidad es que el fiscal tiene una enorme discrecionalidad, 39 inc. 1. Esto no quiere decir que la atribución no es absoluta ni arbitraria. Lo particular es la redacción de la norma, que –según el profe- es impactante. Este tema se discutió mucho con ocasión del caso farmacias, donde se llegó a acuerdo entre fiscalía y FASA (farmacia ahumada). De este acuerdo o conciliación se puede reclamar ante C.S. Se reclamó (Cruz verde lo hizo), diciendo que ese acuerdo era ilícito, sosteniendo entre otras cosas, que la fiscalía no podía llegar a acuerdos conciliatorios en materia de colusión (en gral. en materia de libre

competencia), porque la libre competencia era un bien indisponible puesto que miraba un bien público, y que el fiscal había excedido sus funciones. La fiscalía se defendió y dijo que la libre competencia es indisponible, y llegar a acuerdos conciliatorios no afecta su indisponibilidad. Respecto a la discrecionalidad dijo que para determinar lo de arbitrario, el actuar no debe ser conforme a la finalidad por la cual se le otorgan facultades ala FNE. Lo importante de este fallo es que confirma las facultades discrecionales y señala los limites a esta facultad: apartarse de las finalidades. II. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) Este tribunal se compone por 5 miembros, dentro de los cuales hay 2 economistas. Debe ser uno de los pocos tribunales sujetos a la superintendencia de la C.S que tiene entre sus miembros a profesionales no abogados, y se nombran mediante complejos sistemas de asignación que buscan asegurar la mayor independencia posible de sus miembros. La ley no distingue la responsabilidad entre miembro economista y miembro abogado, y suceden cosas, como por ejemplo, las pruebas que se rinden ante el tribunal, la toman indistintamente ministros abogados o economistas. 24 de abril de 2013 (L) Funciones del TDLC Función jurisdiccional del TDLC El tribunal resuelve los conflictos que se susciten como consecuencia de las infracciones que se sometan a la ley, en especial a su art. 3. Esto hace que tenga una función jurisdiccional. Este trib. tiene una competencia amplísima. En virtud de esta función jurisdiccional actúa como tribunal sancionador. Art. 26. La letra a) es una manifestación mas de que el orden publico económico supera a la autonomía de la voluntad de las partes. La letra b) vendría a ser como una sanción penal, semejante a éstas. El art. 3 faculta al tribunal para que en el ejercicio de su función jurisdiccional pueda adoptar las medidas prohibitivas, correctivas o preventivas. En algún momento surgió la duda sobre la posibilidad de que el tribunal dictara estas medidas mencionadas, sin imponer alguna de las medidas del art. 26, y el tribunal es de la opinión de que lo anterior no puede ser, sino que las medidas deben aplicarse junto a las del art. 26. Esta función jurisdiccional la ejerce el tribunal a través de un procedimiento especial regulado en arts. 19 a 29 de la ley, y que se inspiran en el viejo CPC, con ciertas particularidades: 1. La acción la tiene el fiscal como cualquier interesado. Se dice que es como que el Estado está delegando una parte de su función de hacer cumplir la ley en los privados. 2. El procedimiento debe ser impulsado de oficio por el tribunal. Hay mucho activismo judicial. 3. En materia de prescripción, las acciones que consagra la ley prescriben el plazo de 3 o 5 años dependiendo de la naturaleza de la conducta. Art. 20. Lo interesante es que en gral. las infracciones al art. 211 son una suerte de delitos de carácter permanente, sucesivas. La vos “ejecución” ha dado pie para que el tribunal diga cuando se entiende ejecutada una actividad en libre competencia,

por ejemplo en materia de colusión la ejecución es durante todo el tiempo que se mantiene vigente esa conducta (“siguen ejecutando la conducta colusiva”). 4. El procedimiento es ppal.mente escrito, tiene un período de discusión (constituido por demanda o requerimiento del fiscal y las contestaciones), período de prueba (es interesante destacar que el sistema es prueba no tasada ni reglada, la ley no enumera los medios de prueba, sino que dice que cualquier indicio o antecedente puede serlo, y además hay un sist. de sana crítica, pues los jueces no fallan en conciencia, sino que tienen que dar razones lógicas y de prudencia que no s llevan a tomar una decisión. En la prueba hay una manifestación del activismo, pues se faculta al trib. en cualquier estado el juicio para adoptar las medidas probatorias que estime pertinentes, adicionales a las que soliciten las partes. Lo que se critica aquí es que el tribunal es muy inquisitivo.), y etapa resolutiva (donde destaca la fase oral que son los alegatos, si es que las partes lo piden y la sentencia del tribunal tiene que contener los antecedentes de hecho y de derecho y los fundamentos económicos). *La sentencia es recurrible ante la C.S (recurso de reclamación), y no están claros los límites, si en verdad se conoce de hecho y derecho o solo lo segundo. En la práctica la C.S hace lo que quiera. Lo que hace la Corte es una revisión sobre la aplicación de la sana crítica del tribunal. Otro tema interesante acerca de la sentencia es saber cual es el estándar de convicción que debe alcanzar el tribunal. La ley no dice cual es ese estándar. Profe dice que uno tiene que ver dos factores: (a) tipo de sanción: si es privativa de libertad no es lo mismo que aplicar una multa, y (b) el bien jurídico protegido: fines que cumple la sanción. Frente a esto para los casos en que se manda a una persona a la cárcel guardo el estándar más alto (mas allá de toda duda razonable) pero para aplicar una multa no necesitamos un estándar tal alto. Para determinar la cuantía de la multa debemos atender a : infracción, gravedad de la infracción y reincidencia. Además es importante tener en cuenta para una decisión el tiempo de la infracción. En cuanto a la gravedad la ley no dice cuáles conductas son graves, sino que da ejemplos de conductas y no señala la ley cuál de ellas es más grave (art. 3), sin embargo, la ultima reforma del año 2009 aumento la multa máxima para el caso de carteles a 30mil U.T.A, con lo que de algún modo recogió la opinión preponderante de que los carteles es la conducta mas gravosa. En cuanto a la reincidencia un factor muy importante es el tiempo que ha transcurrido desde que un reincidente ha cometido una infracción. 5. El tribunal puede decretar a petición de parte e incluso de oficio cualquier medida cautelar, lo que demuestra de nuevo el activismo (art. 25). En la práctica el tribunal nunca de oficio ha decretado una medida precautoria, porque de hacerlo tendría que hacerlo, según el profe, después de que dicte una sentencia y solo para asegurar resultado de su cumplimiento, de lo contrario estaría prejuzgando. No son poco comunes estas medidas, en especial cuando se pide una licitación. Función preventiva (administrativa) del TDLC Hay gente que sostiene que en virtud de esta función el TDLC también ejerce jurisdicción, en el sentido en que está resolviendo un conflicto potencial. En virtud del art. 18 nro. 2 de la ley, el trib. es obligado a lo que se denomina “consultas” que le hagan tanto la FNE como cualquier otro agente económico, sobre cualquier hecho, acto o contrato presente o futuro que pueda afectar la competencia.

La ley contempla dos hipótesis en que se puede hacer consulta, sobre un: 1. Hecho, acto o contrato presente, existente. 2. Hecho, acto o contrato futuro o por celebrarse En ambos casos esta consulta la puede hacer el interesado legítimo o la FNE. Es el vehículo para conocer de fusiones futuras, puesto que no hay regulación de éstas en la ley. Como es una facultad que puede dar para todo tipo de mal entendido, el tribunal ha ido ordenando el ejercicio de estas facultades (a través de autoacordados y sentencias): a. Quienes pueden realizar estas consultas son los legitimados para actuar, que son las partes y la FNE . Si un tercero consulta, en caso de 1. el trib. entiende que es una demanda encubierta por eso la rechaza e indica que mejor demande, aquí hay que presentar como antecedente el hecho, acto o contrato propiamente tal; mientras que en caso de ser 2. el tribunal ha admitido que terceros puedan consultar este tipo de actos (lo admitió en el caso de fusión LAN/TAM). Hay que presentar antecedentes verosímiles, objetivos que permitan pensar que se va a llevar a cabo en un futuro próximo el hecho, acto o contrato que se va a celebrar. Sin embargo se discute acerca de si los 3ros. pueden o no iniciar una consulta. b. El tribunal al conocer estas consultas puede fijar condiciones en los hechos, actos o contratos consultados. En materia de fusión uno distingue entre condiciones estructurales y condiciones conductuales (no afectan su derecho de propiedad sino que su libertad económica). Esto ha sido muy discutido en la C.S pues cuando el tribunal adopta estas medidas conductuales invade de manera intensa la libertad de empresa. Las fusiones importan una función cuasi reguladora del tribunal. c. La ley contempla un procedimiento en el art. 31 de la ley, que se llama “proced. no contencioso” aunque en los hechos no es así, puesto que a través de este proced. la intención del legislador era que tanto los interesados como cualquier persona pueda manifestar su opinión (ojo que una vez que se inicia un proced., puesto que para que se inicie ahí no pueden hacer consultas los 3ros.), y esto ha transformado a este juicio en adversarial mas que en uno que solo busca otorgar certeza. 26 de abril de 2013 (L) Función garantista El TDLC muchas veces interviene durante el proceso de investigación que lleva a cabo la FNE. Esto es discutible porque el hecho de que tribunal que tiene que conocer del fondo del asunto intervenga en la función del órgano prosecutor otorgando garantías a los investigados, podríamos decir que está juzgando conociendo de antes el asunto. En este sentido, el TDLC interviene de la sgte. forma: 1. Cada vez que la FNE interviene, debe poner en conocimiento del presidente del TDLC. Art. letra a. 2. Cada vez que se inicia una investigación, la r.g. es que se tiene que poner en conocimiento del investigado el hecho de que se ha iniciado una investigación en su contra (por parte de la FNE). Excepcionalmente la ley faculta para iniciar una investigación (a la FNE) para iniciar una investigación y no avisar al investigado (tiene relación con cuando la FNE quiere ejercer facultades intrusivas) y aquí interviene el TDLC dándole autorización a la FNE para hacerlo, en base a una petición que esta última haga muy fundadamente. Interviene el TDLC como

tribunal de garantía de los investigados (debe ponderar la utilidad de la diligencia que pretende hacer la FNE y además velar por los derechos de los investigados). Art. 39 letra a. 3. TDLC debe resolver acerca de las suposiciones que interponen los particulares para la entrega de información. (art. 39 letra h) 4. Tribunal aprueba las nuevas facultades intrusivas. Función reguladora El TDLC tiene facultades indicadas en art. 18 nro. 3. Es una facultad que el tribunal puede ejercer de oficio. Esta facultad es una pseudo-reglamentaria. ¿Qué pasa si esa instrucción general va contra la CPR? es inconstitucional en principio, pero tiene ciertas limitaciones. Lo mismo pasa respecto de si contraviene la ley. Un límite a la instrucción general es que no puede contravenir la ley ni la CPR (límite jerárquico) y otros es que no puede contravenir el derecho en su esencia (art. 19 nro. 26). Sobre esto hubo una sentencia del TC donde se requirió la inconstitucionalidad de este artículo. Sentencia del TC de 7 de octubre de 2007 • Dijo que no se está en presencia de una potestad normativa de índole legislativa o reglamentaria • Es una atribución necesaria para el cumplimiento de su misión de promoción y defensa de la libre competencia. • Su ejercicio está reglado a través del procedimiento no contencioso (o sea, si el TDLC quiere iniciar esta facultad debe hacerlo mediante este procedimiento). • El ejercicio de esta facultad está sometido al control jurisdiccional. Por todos estos argumentos el TC consideró que esta norma, que contiene esta facultad no es inconstitucional. De todas formas el TDLC es prudente en aplicar esta norma y la ha usado en dos ocasiones: a. Instrucción general nro. 1: “Basura”. Tenía dos partes, una dirigida a las municipalidades y otra dirigida a las empresas dueñas de relleno sanitario. A ambas se les instruía acerca de como debían ofrecer sus ss. La parte de las municipalidades fue derogada (pues solo puede afectar a particulares) y la segunda sigue vigente. b. Instrucción general nro. 2. Con el principio de reserva legal se debe tener presente que el 19. nro. 21 regula la actividad económica (la ley regula la actividad económica). Muchas veces la ley regula la actividad económica, por ejemplo en el área bancaria. Hay una ley general que es la ley de bancos y ésta crea un órgano encargado de fiscalizar. Ahora, dentro de esta entidad fiscalizadora está la función de dictar instrucciones, lo cual podría asimilarse a esta función reguladora, pero en verdad no es lo mismo. Función de promoción (advocacy) Está en el 18 nro. 4 que es como una manifestación del derecho de petición, pero un poco mas reglada. En el ámbito internacional se dice que los TDLC tienen dos funciones: 1. Proteger la libre competencia 2. Promover la libre competencia Consiste en proponer al ejecutivo la dictación, modificación o derogación de normas, con el objeto de fomentar la libre competencia. Ej.: Portabilidad numérica en el mercado de telecomunicaciones.

Función de perito Algunas leyes encomiendan al TDLC emitir informes sobre una determinada materia que debe ser resuelta por una autoridad. Por ej.: en materia de puertos la ley 19.542 señala que la empresa portuaria estatal que quiera licitar un frente de ataque (muelle) debe pedir un informe previo al tribunal (se señala como debe hacerse la licitación). En materia de telecomunicaciones se señala que si se quiere liberar un mercado que esta regulado, la autoridad sectorial sólo puede hacerlo previo informe del TDLC (art. 20 ley de telecomunicaciones). Resumiendo podríamos decir que el tribunal cumple una función adjudicativa y una implementativa. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DL NRO. 211 El TDLC ha dicho: “Todo agente económico que concurra individual o colectivamente a un mercado como oferente o demandante de bienes o ss., realiza actividades que se encuentran sometidas al DL 211”. *Agente económico: esta expresión no está reservada a los privados, puede ser un ente público. Para determinar si un ss. corresponde a una actividad económica en los términos previstos en el art. 1 del DL 211, debe atenderse a la naturaleza de la actividad y no a la de quien realice. Características: 1. Nos caracterizamos en el país por tener una ley de competencia extremadamente amplia. Por r.g no hay exenciones: se aplica a cualquier persona y a todos los sectores, excepciónà art. 5 ley de marina mercante. Se aplica a empresas del Estado, como EFE, Metro, ENAP, etc. Sin embargo hay sectores conflictivos como el bancario, las profesiones liberales (stcia. 74 “caso Ampatagonia”, en este caso un grupo importante de médicos de P.A creó una sociedad de profesionales que era en verdad un cartel, y en verdad no se puede por aplicación de DL 211. O sea, si se aplica DL 211), pequeña y mediana empresa, agricultura, ss. de transportes. LA LEY SE APLICA A TODOS LOS SECTORES INCLUSO A LOS CONFLICTIVOS. 2. Los monopolios solo pueden ser conferidos en virtud de una ley en casos justificados (ejemplo: patente), aunque la ley los otorgue, no los exime de aplicación del DL 211. O sea, a los monopolios legales igualmente se les aplica el DL 211. Cabe destacar aquí las sentencias nro. 61 y 75 del TDLC (monopolio en la operación del aeropuerto de Santiago) y la sentencia nro. 56 TDLC (monopolio de la cámara de comercio de Stgo., en la publicación de datos). 3. Las actividades sujetas a regulación sectorial (como los bancos) también están sujetas a la aplicación del DL 211. Por esta razón los bancos, que se rigen por la Ley Gral. de Bancos, igual tiene encima suyo a la SBIF y a la FNE. 4. DFL se aplica a entidades gubernamentales en el ejercicio de sus potestades públicas (con excepciones). Esto es cuando ese ejercicio de su potestad afecta la libre competencia. C.S ha dicho que si la autoridad ejerce la potestad pública en base a una potestad reglada y afecta la libre competencia: no puede perseguirse la resp. de ese ente público. Pero si ejerce esa potestad pública en base a potestad discrecional: entonces si se puede perseguir resp. pues ese ente publico debe escoger el camino que mas se avenga con la libre competencia. Casos interesantes: • Sentencia nro. 44 TDLC: licitación de frecuencias a Brasil. • Sentencia nro. 81 TDLC: bases licitación JAC.

• Resolución 588 3 de mayo de 2013 (L) Principales conductas que sanciona el DL 211 Tradicionalmente existen 4 grandes grupos de conductas que son revisadas por la autoridad encargada de aplicar la ley: 1. Actos colectivos a. Acuerdos horizontales b. Restricciones verticales (acuerdos que celebran empresas que no son competidoras entre sí, que operan en distintos niveles de la cadena productiva) 2. Actos unilaterales: abuso de posición dominante. No es necesario un acuerdo con ninguna otra empresa para que se cometa un atentado a la libre competencia. Afectan indirectamente a los consumidores. a. Actos de exclusión de competidores b. Actos de explotación (excepcionalmente existen). Estos afectan directamente a los consumidores. 3. Actos de concentración: no son intrínsecamente ilícitos. La institucionalidad actúa de manera preventiva. a. Fusión, adquisición y toma de control. Cuando un agente económico independiente deja de serlo porque se fusiona con otra empresa, es adquirida por otra empresa u otra causa. b. Alianzas estratégicas: aquí la empresa no pierde su independencia pero igual se revisa porque puede perder competencia. *Los anteriores eran conductas clásicas. 4. Actos de competencia desleal. No es propiamente un acto atentatorio de la libre competencia, por cuanto en los actos de competencia desleal se afectan intereses privados de los competidores, pro lo general. Excepcionalmente estos actos son sancionados cuando quien los comete busca tener una posición dominante; son una especie de abuso de posición dominante. Nuestra ley (DL 211) en el artículo 3 consagra hipótesis general de actos y sujetos activos sancionables. Cabe todo. En leyes mas modernas se han dividido en capítulos y dedican un capitulo por infracción, no teniendo esta formula de tipo general. Nuestra ley tiene un tipo general y luego ejemplos, que parecerían ser presunciones legales. Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación. b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Antes de que este artículo quedara tal como está, no tenía una buena redacción. Un gran problema que tiene nuestro sist. es que en todo el DL 211 no se regula las operaciones de concentración. Temas antes de entrar a la materia de carteles: 1. Mercado relevante: es un tema clave para el derecho de la competencia, porque toda la conducta debe analizarse en relación con los efectos que produce en un mercado determinado. En esto volvemos a los orígenes, porque el derecho a la competencia existe porque hay un interés público de que se produzca la mayor cantidad de bienes al menor precio y mejor calidad posible. Concepto: “Producto o grupo de productos, en un área geográfica en que se produce, compra o vende y en una dimensión temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado”. 2. Barreras de entrada: El mercado se analiza también desde el punto de vista de las condiciones que existen en un mercado determinado para que un competidor pueda entrar a competir.

Concepto: “obstáculo a la entrada que impida el ingreso de nuevos competidores o genere una ventaja de costo para las empresas establecidas en el mercado, con relación a los potenciales entrantes”. Hay 3 tipos de barreras: a. Estructurales o naturales: tienen relación con las economías de las actividades económicas y los costos. Si una economía tiene altos costos hundidos esto puede ser un obstáculo para que entren nuevos competidores, porque si a uno de éstos le va mal, le cuesta mucho recuperarse. b. Legales c. Artificiales *El análisis de barreras de entrada se hace sin considerar las empresas que compran a otras empresas. Acuerdos horizontales Acuerdo entre empresas que se encuentran en la misma línea de la cadena productiva. La pregunta es ¿son siempre ilícitos? no, pero en general, siempre cuando los competidores se junten terminan hablando de negocios. La economía de mercado exige en su fundamento que los competidores no lleguen a acuerdos. No siempre son ilícitos. De todas formas, serán siempre ilícitos cuando dichos acuerdos sean acerca de no competir entre ellos. Elementos: a. Acuerdo: No se aplican las normas del consentimiento del CC. b. Entre competidores c. Objeto: restringir la competencia. Categorías más distinguidas o reconocidas en las distintas jurisdicciones: 1. Fijar precios 2. Restricción de la producción 3. Asignaciones de mercados 4. Licitaciones colusorias 5. Boycotts *Todas estas son consideradas en nuestra legislación, e importan no competir. Una cosa es el objeto del acuerdo y otra cosa es la forma que adopta el acuerdo, distinto a la forma de manifestación de la voluntad. Hay 3 categorías a distinguir: 1. Acuerdos expresos: Se sanciona. Hay un plan común donde existe un mecanismo de seguridad para seguir el acuerdo y que ninguno de los que participan se “baje” (hay monitoreo). Existe comunicación entre empresas y un sistema de sanciones anti-desviaciones. 2. Acuerdos tácitos / prácticas concertadas: Se sanciona. Aquí se coopera de cualquier modo para determinar un curso coordinado de acción relativo a los incrementos de precios y asegurar su éxito eliminando previamente toda la incertidumbre en relación a la conducta de los otros. Contacto indirecto a través del cual comunico a mis competidores la conducta que pienso adoptar en el futuro. Tiene los siguientes elementos: a. Capacidad para coordinar las conductas b. Existencia de contactos c. Conciencia sobre ventajas de la coordinación 3. Paralelismo consciente: mediante una conducta paralela conscientemente llegar a una colusión.

En el caso farmacias, éstas fueron condenadas por las categorías 1 y 2, no por 3 aunque el resultado era el mismo. Para impedir que pase 3 habría que hacer que no se llegue a eso. Algunos problemas: 1. Como distinguir la colusión tácita de la conducta conscientemente paralela propia de la interdependencia oligopolística: la clave está en la eliminación o disminución de la incertidumbre, elemento que es propio de la conducta. En Chile rige el estándar de la corte suprema en el caso farmacias. Persecución de carteles La investigación y la persecución de este ilícito es la prioridad de las autoridades de la libre competencia. La dificultad para encontrar la evidencia ha transformado radicalmente el modus operandi de las agencias de competencia. la política de persecución de carteles tiene diversas aristas: desde la descripción del tipo hasta el estándar de convicción y todo esto tiene que ver con la gravedad de la conducta y las penas. ¿Qué condiciones permiten pensar que es razonable coludirse en un mercado? 1. Capacidad para incrementar los precios. Las empresas se coludirán cuando esto sea factible. Los acuerdos, sin embargo, no son solo de precios pero siempre se traducen en precios. Tiene que haber: a. Elasticidad de la demanda b. No existencia de sustitutos c. Existencia de barreras de entrada 2. Bajas penalidades y tasa de éxito baja en la persecución de estos delitos. a. Cultura de libre competencia b. Sistema de sanciones 3. Bajos costos de organizar el cartel a. Numero de competidores b. Homogeneidad del producto c. Existencia de asociaciones gremiales d. Transparencia de la información (cuesta menos monitorear que se hagan acuerdos) ¿Cómo se establece el tipo del cartel? regla per se o de la razón. Herramientas de persecución Prueba del Cartel Estándar de convicción: lo que está muy relacionado con el error que se quiere evitar. 10 de mayo de 2013 (L) Día de mami, con Dios, Jesús, la Virgen, los Santos y los Ángeles Los sistemas de libre competencia aceptan dos modelos: 1. Establecer reglas per se, es decir, se establecen reglas. 2. Establecer reglas de razón, donde se sancionan las acciones dependiendo de la gravedad del hecho. Por lo tanto si se sanciona una regla per se la agencia solo debe demostrar la conducta, no necesario probar los efectos de la conducta, ni el mercado relevante por lo que hay una presunción siendo muy práctico. Se restringe la defensa por razones de defensa porque ahorra una cantidad de trabajo enorme a la agencia que las persigue. Si se considera una regla de la razón sí se deberá probar un mercado relevante, los efectos de la conducta y se admite la defensa por razones de eficiencia.

En Chile según el art. 3 a) parecería probar que solo basta probar el objeto, pero el que señale les confiera poder de mercado deberán señalarse el poder de mercado por lo que sería regla de la razón. El tribunal ha señalado que anteriormente se exige un resultado, actualmente no debe probar que hay un acuerdo pero si que les confiera poder de mercado, por lo tanto es necesario probar el mercado, pero no los efectos, estos últimos serán para ver la cantidad de multa que se le aplicará. En el fondo la ley está señalando que el poder de mercado de una empresa es la capacidad de subir los precios más allá de su costo, por lo que si dos empresas se coluden según nuestra legislación se deberá probar que hay un acuerdo y además el poder de mercado, por otro lado, la regla per se se presume que al tener un acuerdo se tiene poder de mercado. Para que el tribunal condene ha señalado que debe haber: 1. la existencia de un acuerdo 2. Incidencia de un elemento relevante de la competencia 3. Aptitud objetiva, es decir, tener el potencial de producir ese resultado de causar un daño. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: Sentencia 21 de septiembre: En este caso se planteó el problema de poder de mercado. 5 operadores turísticos se ponen de acuerdo para ir en contra de Explora (que es una cadena de hoteles que vendía sus servicios a través de los operadores) , pero esta situación no perjudica al mercado porque los operadores turísticos tenían un poder ínfimo que no perjudican al mercado, por lo que no hay un perjuicio. La Corte Suprema señaló que por el solo hecho de existir colusión debe ser sancionado, por lo que pareciera ser que la corte entiende por el art. 3 a) como una regla per se. Sin embargo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sigue creyendo que es una regla por razón. Un mercado en materia de competencia es determinado y tiene límites tanto espaciales (geográficos) y por el producto o servicio. Determinar ese mercado es lo más difícil de determinar en la competencia. Política de competencia de carteles: Las facultades deben ejercerse con previo permiso. Tan dañino son el sistema de los carteles que muchos países optan por la regla per se, en Chile está tomando esa tendencia. Además al ser tan dañino se le esta otorgando programas de inmunidad y clemencia además de las facultades intrusivas. Los programas de inmunidad y clemencia quieren decir que se está optando y prefiriendo otorgar inmunidad total a los que cooperen. Esto consiste en un beneficio que consiste en la excepción total de la sanción o su rebaja a quien participe en una colusión cuando éste cumple con los requisitos establecidos en la ley. Esto está muy relacionado con la figura del cooperador eficaz en materia de drogas y terrorismo. Desde el punto de vista de la gravedad el cartel no compara con las dos materias anteriores, pero los 3 comparten una característica que es que son actos colectivos, por lo que se busca desarticular estos actos. Nuestro sistema tiene tanto exención y rebajas, donde al primero solo se le otorga al primero que otorga información. Se deben cumplir ciertos requisitos art. 39 como por ejemplo que debe acabar con su participación en el cartel y además entregar antecedentes relevantes y graves. Estos beneficios lo determinan la FNE y los tribunales lo respetan.

Para que los planes funcionen, es decir, que una persona hable sobre su participación en un cartel es necesario: 1. Posibilidad de ser descubierto: Se debe sentir seguro al hablar y con altas posibilidades de ser descubierto. 2. Amenaza de sanción severa: Riesgo que si lo descubran sea duramente sancionado 3. Certeza de beneficio: Que debe tener la seguridad de que al verse con nada al hablar (puesto que no podría volver a trabajar) En Chile hay incentivos, pero hay un problema sobre si es realmente una sanción severa puesto que solo se castiga con una multa de UTA 30.000 (28 mill de dólares) También hay problemas sobre los requisitos para poder entregarse los datos y éstos ser evaluados. 1. ¿Qué es cooperación efectiva? 2. ¿Cuándo un antecedente puede ser calificado como aporte efectivo? 3. Determinación del orden de los solicitantes? 4. Cual es el criterio de rebajar la multa si llego en segundo lugar? 5. Hay además de estas interrogantes una duda nacida pro el art. 285 de CP que aparece un ilícito sobre formación fraudulenta del precio. Por estas interrogantes no hay un plan efectivo, pero a pesar que se establecieron estos conceptos, por la existencia de la norma del art. 285 del CP es difícil que alguien se acerque a hablar puesto que aunque te puede eximir de responsabilidad nada dice que no puedas ser acusado por esa norma. Como se prueba un cartel? a. Prueba directa: 1. Tener un representante comercial común 2. Documentos (correos electrónicos, generalmente se encautan los discos duros de los gerentes o subgerentes comerciales o bien sus agendas) 3. Testigos (generalmente a las secretarias) Prueba indirecta: POST SOLEMNE 24 de mayo de 2013 (L) Persecucion de Carteles: condiciones para coludirse, tipo legal de la colusión (sentencia de la corte sobre operadores turísticos), herramientas de persecución (programa de inmunidad y clemencia, y facultades inclusivas), la prueba de la colusión (materia de hoy). >Cualquier hecho, la colusión es un hecho, tiene que ser acreditado en el proceso, en libre competencia existe un sistema libre de prueba, el legislador no ha establecido un sistema taxativo de hecho y valoración por la sana crítica, la ley admite que los hechos que deben probarse en libre competencia pueden probarse a través de indicios. Prueba directa: es más fácil acreditar un caso de cocción. -prueba documental, han habido muchos casos en que se pueden probar por actas, la colusión, muchas veces quedan rastros del cartel en actas de asociaciones gremiales, pasa mucho en transporte de pasajeros, porque el mercado de transporte necesita ordenarse, por lo tanto, es muy frecuente que los competidores se junten a ordenarse y terminen fijando precios. También, se puede acreditar por correspondencia, agendas de ejecutivos, listas de precios, Correos electrónicos, estos en el fondo, ha reemplazado el llamado de teléfono.

-testigos, sujetos que participaron, ejecutivos, que participaron directamente de la colusión. Delación compensada. -grabaciones, la fiscalía puede interceptar comunicaciones. - incautación de discos duros. >jurisprudencia, algunos casos con prueba directa. -Caso farmacias: 1 y 2. Caso uno: resolución 432 de la comisión resolutiva, página de la fiscalía. -tipo de colusión: boycott y acuerdo de precios. -hechos: en el año 93 estalla una guerra de precios entre ahumada, salvo, cruz verde y brand. Cruz verde anuncia que entrara a competir en Stgo. Y se juntan los demás a fijar precios, para evitar que eso pase. Se constata que existieron reuniones para terminar la guerra de precio y presionar a los laboratorios para obtener mejores precios de compra, se bajaron los precios y cruz verde entra igual y luego se acuerda subier los precios cuando ya entro. La variaciones de precios fue de un 30%. La fiscalía presento un requerimiento ante la comisión resolutiva. Las cadenas negaron el acuerdo y dijeron que eran resultado de una competencia oligopolistica. Durante el juicio cruz verde confesó que se le había invitado pacíficamente, lo que no acepto. Y reconoce haber participado en el alza de precios. Lo que se logró acreditar con la confesión, fue sólo el alza de los precios, no la disminución y a cruz verde se le reconocé la colaboración y se le baja la multa, es un pseudo delación compensada. No hubo ninguna negociación, cruz verde solo confeso el alza de precios, donde admitía la colusión, no sabía que se le iba a aplicar la mitad de la multa. Aquí hay prueba directa de testigos. Caso dos: sentencia 119 tdlc. -tipo de. Colusión: acuerdo de precios. -hechos: guerra de precios. Cruz verde bajo mucho los precios y ahumada lo siguió, no pudieron sostener la situación y en diciembre 2007, un grupo de medicamento subió alzas de precios muy excesivas y ambas farmacias lo subieron en el mismo porcentaje, eran remedios para pacientes crónicos, que se vendían con receta y que genera en los consumidores percepción de precios, cotizan antes de comprar. Esta alza de precios, gatilló una fiscalía de oficio y tb se recibieron muchas denuncias. Tb, hay confecion de una de las firmas. En la investigación se encontró que muchas alzas no fueron explicadas técnicamente, la proximidad d editas y horas en que se producían las alzas entre ambas cadenas, no se logró explicar técnicamente con la política de precios de las farmacias. Tb, ejecutivos de los laboratorios declararon que sirvieron de puente para el alza, pero la gran prueba fueron correos electrónicos de salvo brand, que denotaban una coordinación para alzar los precios, ninguno de esos correos se envió de una cadena a otra cadena, eran entre condena y laboratorio. En base a esa prueba se presentó el requerimiento, se presentó sólo para las tres cadenas, no para los laboratorios, porque haría muy difícil el litigio, fueron pseudo obligados por el poder de las cadenas y no ganaron nada. En el juicio salco brand niega el acuerdo, dijo que fue dedicaron autónoma, para sustentar la pedida por la guerra de precios y dijo que sí el subía los precios las demás cadenas los iban a seguir. Cruz verde negó el acuerdo, dijo que sólo seguía los precios, lo que era absurdo porque es la más grande y en general, ellos eran

los que ponían la pauta de precios, llego a un acuerdo con fiscalía para llegar a conciliación, y esa colusión ahumada confesó haberse puesto de acuerdo en la fijación de precios, se ofreció llegar a acuerdo y las cadenas no quisieron y se siguió el juicio con las demás cadenas y se llegó a la máxima multa. Se dijo que la confesión de unas partes es plan prueba para el confesor, pero sólo prueba de testigos para los demás, la prueba más importante para el tribunal fue un análisis que hizo el mismo tribunal sobre el monitores de las alzas que hace las cadenas, las políticas de precios de las cadenas, durante el periodo colusión, cruz verde y fasa monitoriaron la política el mismo día que se fijaban los precios, lo que inequívocamente señala que sabían cuando se iban a subir los precios, eso era plena prueba y más allá de toda duda razonable. >La gran manera de probar la colusión es por prueba directa, porque, en general, si no hay prueba directa de la colusión, sólo hay prueba indiciaria, siempre puede existir una explicación alternativa razonable a la colusión, por lo que es muy difícil condenar. Pra probar por prueba indiciaria se deben dar una serie de condiciones, primero tiene que haber runa conducta paralela, como que los competidores el mismo día suban los precios, indicio el paralelismo, sin embargo, ese solo paralelismo no es prueba suficiente para condenar por colusión, porque el alza conjunta puede darse por una guerra de precios muy fuerza, la doctrina a recogido una teoría que se llama de factores adicionales, para que se puede condenar por colusión se necesita el paralizo y factores adicionales, que se valoran por un métodos holístico. Los factores adicionales que un acusador debería acreditar además de la conducta paralela son: -tener evidencia económica adicional al paralelismo, hechos probados conocidos, de los cuales se infiere el hecho desconocido, lo que se analiza en la conducta es, por ejemplo en el caso de salco brand subió los precios un treinta por ciento, esa conducta atenta contra su propio interés? No, porque en un mercado oligopólico se sabe que las demás cadenas lo seguirán, entonces lo primero es ver si la acción atenta contra su propio interés. - número de competidores. -si hay barreras de entrada. -homogeneidad del producto. -integración vertical. -desempeño de la industria, que hace presumir que hay colusión, como guerras de precio, participaciones de mercado y rentabilidad de las firmas. -prácticas facilitadores, la práctica que los laboratorios se sugerir los precios facilito el alza de precios, ya teniendo un punto de enfoque es mucho más fácil ponerse de acuerdo, se le pide que fije los precios el cual termina siendo el precios final de la colusión. -evidencia de contactos: si se sabe que se reúne cotidianamente, aunque no se sepa que hablen. El caso de las farmacias es muy revelador porque no tenían el factor de rentabilidad y del de mercado, se tenían buenos argumentos para desvirtuar los indicios. >casos con prueba indiciaria, isapres. Caso del oxígeno resolución 43 tdlc: Tipo de colusión: licitación clolusoria.

Hechos, mercado oligopolico de indura, agas, praxcim y air liquide. Se sospechaba que los competidores se coludían porque había poca competitividad en el mercado, los precios eran distintos en los hospitales y no tenía justificación, y frente a ese esenario senabas decía que buscaba romper esa coordinación, llamando a licitación y la primera medida que adopta es dividir el abastecimiento por zonas, sólo tres zonas, para que no se pudieran repartir las zonas y fijar un precio de referencia y si no se hacer can los precios de la oferta se da la posibilidad a la oferta más baja de acercarse al precio y llevarse la licitación, se habré la licitación y el precio de venta de praxcel era muy bajo en comparación al que podía darse y los otros mas altos, al no acercarse ninguna de las firmas al precio de referencia y romper la licitación, senabas infirió que como no estaba dispuesto a llevarse un precio más alto y luego más bajo se infirió que había roto el acuerdo. Se probó por indicion, ver resolución. El tribunal no condeno por pruebas indiciaria directamente, sino aporta conjeturas que derivaban de los hechos. Hay votó de minoría ver argumentos. Casos de isapres: sentencia 57/2007. Hechos: las isapres cambias sus planes de salud, dejan de ofrecer 100/80 y ofrecen planes 90/70, los indicios de fiscalía son, primero que hay una demanda cautiva, es muy difícil cambiarse de plan, mercado con barrera de entrada, pocos competidores, información de fácil acceso, paralelismo en el ritmo de sustitución, habían indicios de disminución en la competencia y tb, se disminuyo los gastos en vendedores, en un escenario que tenía que aumentar ese gasto y tb, disminución en el gasto de publicidad. El tribunal termina por desechar la demanda, lo que hace es agarrar cada uno de los hechos conocidos y buscar una explicación alternativa, en vez de analizarlos en su conjunto y ver si existe una explicación alternativa a los hechos en el conjunto. El voto de minoría analiza los hechos, de manera holística, juntos, lo que dice al final, es que los hechos analizados en su conjunto solo pueden explicarse por una colusión. 27 de mayo de 2013 (L) Ya vimos las condiciones para coludirse, el tipo legal, las herramientas de persecución y ahora estábamos viendo la prueba (son 4 elementos de 5 que tienen que ver con la política de persecución de carteles). Vimos un par de casos en que existió prueba directa y se condenó (farmacias 1 y 2) y vimos otros en que hubo prueba indirecta (caso oxígeno y caso isapres). Sobre la posibilidad de sancionar un cartel con prueba indirecta vimos que debe haber una serie de condiciones (recabarse serie de indicios o antecedentes) que permita inferir que la única explicación posible sobre ciertos hechos sea la colusión. Cuando no hay prueba directa tenemos una serie de hechos conocidos cuya prueba mas patente es la conducta paralela de ciertas firma en el mercado y a través de los indicios es contestar si esa conducta paralela se debe a una colusión o a la interacción legítima de las firmas en el mercado. Aquí revisamos la sentencia 57 del TDLC. Aquí los indicios eran la similitud en los ritmos de sustitución, la rebaja en los precios de venta y en los precios de publicidad. Hay un tercer caso que se quiere destacar en materia de prueba indirecta y conductas colusivas. Es el caso del plasma. Se resolvió en la sentencia nro. 63 del TDLC, abril 2008. Los hechos que motivaron este caso surgen en abril de 2006. El Banco de Chile organizó una feria tecnológica para lo cual contactó a diversos oferentes de productos del electro hogar como televisores, refrigeradores, etc. Lo

que buscaba el banco era hacer esta feria para vender televisores plasma por la proximidad del mundial. El gancho era que estos podían pagar en 12 cuotas contado con las tarjetas del banco. De un día para otro la feria se cancela y los organizadores de la feria (B. de Chile y un afiliado del mismo que es Travel Club) señalaron por presiones que Almacenes Paris y Falabella habían hecho a los proveedores de los productos de electro hogar. O sea, ellos habían amenazado a los proveedores de terminar sus relaciones comerciales si participaban en la feria tecnológica. En este caso hubo condena por parte del tribunal en contra de Paris y Falabella, con prueba indirecta. Esa prueba indirecta consistió en los registros de las llamadas telefónicas efectuadas por los gerentes respectivos de las multitiendas entre ellos y las llamadas de c/u con los distintos proveedores de artículos electro-hogar, en la semana previa a la celebración de la feria que al final se canceló. El tribunal analizó las llamadas, y las mismas demostraban que en un orden normal había 2 llamadas al mes entre las multitiendas y en esos momentos eran entre 20-25 llamadas diarias. Era prueba indirecta pues no se supo el contenido de las llamadas sino que sólo la cantidad y la proporción. Las llamadas más la cancelación de la feria llevaron al TDLC a concluir que hubo una coordinación para boicotear la feria tecnológica. V. El quinto y último elemento a tener en cuenta es lo que dice relación con el estándar de convicción que se exige al tribunal para condenar. Esto dice relación sanciones y con los errores que se quieren eliminar o mitigar. Son los errores: error tipo 1 y error tipo 2. 1. Error tipo 1: Si lo que se quiere evitar a través de la sanción es sancionar a inocentes, el estándar de convicción es más alto. 2. Error tipo 2: Busca liberar a un culpable, el estándar de convicción es más bajo. Esto tiene un costo muy alto, no sancionar a un culpable tiene un costo muy alto. Esto también está conectado con la sanción que se recibe. En materia penal existe un estándar de convicción que es “más allá de toda duda razonable”, o sea, el sist. penal está diseñado con una serie de garantías para evitar que un inocente sea condenado y la culminación de esa garantía está dado por el estándar de convicción mencionado. Ahora, en materia de libre competencia ¿cuál es el estándar de convicción exigido por la ley para el TDLC cuando condena por carteles? No está en el DL 211. Además, nuestro sistema de libre competencia no contempla penas privativas de libertad. De alguna manera este tema lo tocó el TDLC en la sentencia 119 (farmacias 2), donde señala que después de analizar toda la prueba es posible concluir que “más allá de toda duda razonable” se ha producido una colusión, estándar que ni siquiera es exigible en esta sede. O sea, reconoce que ese estándar no se exige en esta sede. De los casos vistos podemos concluir que el estándar que estamos utilizando en Chile es muy alto, de alta probabilidad, aunque más bajo que más allá de toda duda razonable. Con esto termina la materia de carteles. Más conductas 1) Acuerdos horizontales: ya lo vimos 2) Acuerdos verticales Es esencial saber que para ofrecer un bien o prestar un servicio y que éste sea consumido es necesario que ese bien o ss. pase por una distinta cadena productiva. Tenemos así en la cadena a un fabricante (o proveedor de servicio)

pero para que este fabricante o proveedor pueda poner su bien o ss. a disposición de los consumidores (finalmente) necesita materia prima, después que se fabrique o ponga a servicio, después un distribuidor mayorista o minoritas (o ambos) [ESTO ES LA CADENA DE VALORES]. Ahora, el fabricante o proveedor de participar de esta cadena directamente (o sea, poner una empresa). Pero muchas veces lo que hace es contratar a otras empresas para que lo haga. Los acuerdos verticales se producen aquí y son: convenciones celebradas por 2 o más empresas que operan en planos diferentes de la cadena de producción y que tratan sobre las condiciones en que éstas (las empresas) pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o ss. Contratar estos ss. en el mercado tiene sus costos: 1. Costos de transacción: ¿Por qué se generan? - Los contratos no son completos. - Puede enfrentar la conducta oportunista del proveedor de materia prima o del productor. Por ejemplo, hay poca materia prima y el proveedor de ésta le impone un alto precio. - Enfrenta el fabricante el costo derivado de las asimetrías de información que pueden ocurrir entre los diferentes participantes en la cadena de valores. - Necesidad del costo de coordinación. 2. Costos de agencia: es como la asimetría de info. pero no es lo mismo. Se da relación de principal – Agente. Una típica relación de ppal. – agente es la que se da entre medico y paciente. El médico tiene toda la información. Para saber si lo que el médico dice es un costo pues uno debe ir a otro médico. Este era un ejemplo, pero el costo de agencia se puede dar en el ámbito económico. Es en sí corroborar que lo que te dice el agente es efectivo o no. 3. Ciertos subsidios: Cuando una empresa se integra, puede subsidiar un área a la otra. Cuando no lo hace, esos subsidios no existen, y cuando no lo hace además (o sea cuando se integra, cuando compra a los otros agentes económicos de la cadena productiva) baja la carga de impuestos. 4. Escases de suministros: Asegura los suministros cuando no contrata sino que se integra. Al contratar corre el riesgo de quedar sin suministros (y esto tiene que ver con la conducta oportunista). 5. Economías de ámbito: Se producen cuando económicamente es más eficiente que una sola empresa produzca dos bienes que si esos dos bienes son producidos por dos empresas. O sea, por ejemplo, elaborar la materia prima con el bien final puede ser más efectivo que una empresa produzca la materia prima y otro fabrique el bien. A pesar de los costos, lo general es que las empresas participen del mercado con esos costos. Ahora, lo que se hace a veces es intentar controlar de mejor manera lo que sucede en el mercado, produciéndose restricciones verticales y esto a veces produce una preocupación de la competencia, pero lo que muchas veces se busca es algo lícito como la eficiencia. 29 de mayo de 2013 (L) Flipi! Con Dios, Jesús, la Virgen, los Santos y los Ángeles! (L) *Cosas sobre Colusión: es MUY importante.

a. Colusión expresa: Lo importante es que existe un plan común, un sistema o mecanismo de monitoreo y un sistema de sanciones para casos de apartamiento o desviación del acuerdo. Es ilícita. b. Colusión tácita: Es un curso coordinado de acción, pero se elimina la incertidumbre la cual en general está dada por ciertas señales sobre actuaciones futuras. Es ilícita. La ley igual le llama “prácticas concertadas” c. Conductas paralelas: Se dan en mercados oligopólicos. También puede haber un paralelismo (no coordinación) pero siempre hay algún grado de incertidumbre y esto es algo que la diferencia de la colusión tácita. No es ilícita. Continuación de acuerdos verticales Los acuerdos verticales son ciertas convenciones entre agentes económicos que estaban en algún punto de la cadena productiva. Distinguimos que en la cadena productiva había 4 etapas que son la producción de materia prima, la producción del bien, la distribución mayorista y la distribución minoritas. Por todas estas etapas pasa un producto para llegar a las personas. Una persona que se dedica a producir puede: a. Hipótesis 1: hacer contratos con las empresas del resto de la cadena para que le presten servicios b. Hipótesis 2: es que compre a los otros 3 agentes económicos y se transforme en una mega empresa. La contratación genera costos de los que hablamos la clase pasada. Imaginemos que una empresa a pesar de los costos de no integrarse (o sea, no compra empresas y estamos en hipótesis 1) decide contratar. No tiene control de lo que pasa más arriba o más abajo. Lo que le interesa es que el producto llegue bien al consumidor final, le interesa proteger su marca, no le es indiferente. Aquí entonces este agente del que hablamos puede poner restricciones a los demás agentes, en especial a los que están debajo de él en la cadena productiva, y esto puede generar problemas con la libre competencia. Estas son las restricciones verticales. Encontramos 2 grandes grupos de restricciones verticales: 1. Limitación de competencia intra-marca: Dentro de la misma marca. Estamos hablando por ejemplo de un productor de un bien que limita la competencia entre sus distribuidores. Ej.: Fábrica de autos vende a sus distribuidores y pone restricciones a ellos, lo que limita, en general, la competencia entre ellos para la venta del bien. Esto puede afectar la libre competencia como puede no hacerlo. a) La clásica figura son los precios de reventa (fijación o sugerencia). El productor del bien le dice al distribuidor que el bien lo debe vender a un precio x, o no más alto/bajo de un precio x. O sea, puede haber fijación de precio: • Fijo: debes vender a $120 • Mínimo: no puedes vender a menos que $120 • Máximo: no puedes vender más caro que $130 En un principio se señaló que la conducta vertical era en sí fijar o sugerir un precio de reventa, o sea, esta conducta era per se contraria a la libre competencia (fue instaurado así en 1911, EE.UU, caso Dr. Miles Medical). Esto era así pues no se analizaba la intención del fabricante al fijar un precio de reventa, sino que simplemente se decía que es contrario a la libre competencia pues no se está fijando por la oferta o la demanda, está prefijado y afecta el funcionamiento del mercado. No hubo consideración acerca de si era o no eficiente. Este era el criterio de la regla per se.

Esto empezó a cambiar con la fijación de precios mínimos y máximos, y comenzaron a analizarse mediante la regla de la razón. Lo anterior porque muchas veces una fijación de precios mínimos y máximos tenia por objetivo que un único distribuidor en un terreno determinado no abuse de su situación. Al distribuidor no le gustaba que su marca se asociara con un monopolio y esta fue la razón para que esto se analizara con la regla de la razón, y se vieran sus efectos en el mercado. La regla per se siguió con la fijación de los precios mínimos. Cuando uno fija un precio máximo y hay más de un distribuidor, estos pueden competir con un precio más bajo, pero cuando fijas un precio mínimo no puedes competir con precios más bajo y se limita la competencia entre distribuidores. Sin embargo, en 1997 en EE.UU en el caso Leegin, la C.S establece que estas prácticas debían analizarse por las reglas de la razón y ver los motivos que tienen el productor del bien para fijar el precio mínimo de reventa. Lo que se determinó es que muchas veces la fijación de un precio mínimo de reventa, si bien restringen la competencia entre los distribuidores de un producto, puede al mismo tiempo, fomentar la competencia con productos de otras marcas. Así, las otras marcas y la misma marca competirán a otros niveles, como servicios de pre y post venta. Esto en Chile ha sido reconocido por la jurisprudencia. El año 2001 se presentó el caso de Masías con Toyota. Los repuestos de los autos Toyota se vendían a los distribuidores autorizados con un precio mínimo de reventa. La comisión dijo que en el mercado automotriz existen más de 50 marcas de vehículos. Se trata de bienes que requieren ss. de pre y post venta, y por eso, la fijación de precios mínimos no es de por sí contraria a la libre competencia puesto que podría favorecer la competencia entre marcas (a nivel de pre y post venta). Sin embargo dijo que eso es así cuando el mercado relevante es el automotriz, y acá el único mercado relevante es el de repuestos de autos, que muchas veces necesitan una sola marca de repuesto. Siendo así, la conducta es ilícita puesto que la competencia sólo se puede dar a nivel de distribución (por todas las variables: precio, calidad del servicio, etc.), pues no hay otras marcas que puedan entrar, pues para un auto Toyota sólo puedo usar un repuesto de esa marca. O sea, no tengo otras marcas con las que podría competir al fijar un precio mínimo, compito con la misma marca, entre distribuidores y sí es ilícito, ya que atenta contra la libre competencia. b) También encontramos la distribución exclusiva. Tiene una doble acepción, puede ser un único distribuidor en un área determinada de un producto determinado, pero también puede entenderse que un distribuidor solo distribuye determinados bienes a determinado proveedor. Aquí estamos hablando de distribuidor exclusivo en un territorio exclusivo, es decir, el dueño de la marca designa un distribuidor exclusivo para que atienda un mercado geográfico restringido, sólo él. Esta práctica en sí misma no puede ser sancionada, pues no se puede obligar al dueño a asignar distintos distribuidores y además pueden existir motivaciones para que el dueño fije un distribuidor exclusivo. El problema se presenta cuando un comerciante X importa desde el extranjero y los revende en Chile. Entonces, el exclusivo distribuidor demanda (por ser dueño de la marca, pues la inscribió) al comerciante X. Esto es lógico pero atenta contra la libre competencia.

Todo esto se recogió en la ley 19.039 en el art. 19 bis E, dice que el derecho que confiere el registro de la marca no faculta a su titular para prohibir a 3ros. el uso de la misma respecto de los productos legítimamente comercializados en cualquier país con dicha marca o con su consentimiento particular o expreso. 2. Limitación de competencia inter-marca: Se establecen restricciones a nivel más abajo de la cadena productiva pero su efecto es afectar la competencia entre los productores de distinta marca (no entre distribuidores). Aquí está lo que se denomina suministro exclusivo, donde tenemos un fabricante y distintos distribuidores, El fabricante les vende a ellas bajo la condición de que sólo le compre a sí mismo y no a los otros fabricantes. Esto tiene varias demostraciones: a) Forma expresa: el productor se lo dice expresamente a los distribuidores. b) Formas más encubiertas, que se dan generalmente a través de ciertos incentivos como por ejemplo premios que otorga el productor si venden una cantidad determinada del producto. Esto puede ser lícito o ilícito. También puede ser que el productor le dice que le presta dinero a cambio de que no venda el producto de otras marcas. Este tipo de prácticas son más difíciles de justificar que las intra-marca. Aquí igual el productor puede tener motivaciones lícitas para la exclusividad, porque por ejemplo ayudó a su distribuidor a poner su empresa, a instalarse. En general este tipo de práctica lo que hace es cerrar el mercado a otros productores y eso es grave. *Para el viernes leerse sentencia nro. 26, parte considerativa. 3 de junio de 2013 (L) Recordemos entonces que en cuanto a los acuerdos verticales encontramos: 1. Sugerencia de precios: máximos y mínimos. Son prácticas intra- marcas. 2. Distribución exclusiva/ territorio exclusivo. Son prácticas intra- marcas. 3. Suministro exclusivo: el distribuidor sólo vende productos de un determinado fabricante, y no de la determinada competencia. Es una práctica inter- marca. Continuando entonces con el suministro exclusivo, la forma más fácil de encontrarlo es un contrato entre agentes donde el fabricante señala que sólo se puede vender su producto y no otro. En el caso de la sentencia nro. 26 mencionada más arriba, fue condenado Chile Tabacos. Lo que queda del trasfondo del fallo es lo siguiente: Chile tabacos tenía un 95% del mercado ¿es lo mismo que una empresa que haga las mismas prácticas pero tenga un 10% del mercado? no, no es lo mismo. Por eso, el poder de mercado será importante en los acuerdos verticales. Lo importante es ver si el suministro exclusivo cierra o no cierra el mercado para otros competidores. Otro caso de suministro exclusivo que ha sido fallado es el caso de fósforos. La empresa acusada era la CCHF (Compañía Chilena de fósforos). Tenía cerca de un 90% de la cuota de participación del mercado. Lo que sucedió fue que en el canal donde se distribuyen los fósforos, la CCHF había establecido dos prácticas: (1) Los descuentos por exclusividad y (2) Los descuentos por cumplimiento de metas de venta. No se había establecido expresamente el acuerdo pero si está implícito por lo dicho en (1) Y (2).

Cuando hay un actor dominante que establece estas prácticas encubiertas como las mencionadas, el criterio del trib. ha sido el de considerar que esas prácticas cierran el mercado. Integración vertical Veremos los problemas cuando se integra verticalmente un agente económico. Ej.: Mercado Eléctrico Se distinguen 3 segmentos: - Generación: Venden energía a los distribuidores eléctricos, pero para vender deben inyectar energía en los agentes de trasmisión. - Transmisión: Se inyecta energía y sirve como intermediario. - Distribución: Compra energía y distribuye. El problema o riesgo de la integración vertical es la posible conducta de negativa de venta o discriminación que puede ejecutar aquel segmento de la empresa que representa un insumo o instalación esencial para alguno de los competidores aguas abajo (más debajo de la cadena productiva). El agente económico de la cadena productiva que se integra gana mucho, pues hay muchos costos que no tendrá. No tendrá problemas de abastecimiento por ejemplo y se ahorra más cosas que vimos más arriba. Esto está permitido por el ordenamiento jurídico. Y en verdad si hay más agentes económicos que cumplan el rol del agente económico mencionado, no habrá problema pues los otros agentes que dependan de este agente que se integró, podrán recurrir a nuevos u otros agentes. El problema se produce cuando el agente económico que se integra es la única que cumple el rol que esta ejerce, o son muy pocas, entonces los demás agentes económicos que requieran de ella no tendrán a quién acudir y por lo mismo dependerán del arbitrio del agente económico integrado. Ejemplo con letras: a1à Agente económico productor de la materia prima b1à Agente económico productor del bien c1 à Agente económico distribuidor del bien No hay problema cuando: b1 se integra con a1, y hay varios a’s, por lo que b2, b3 y b4 pueden acudir a a2, a3 y a 4. Hay problema cuando: b1 se integra con a1, a es el único productor de materia prima, y b2, b3 y b4 no tienen a quien acudir, salvo a1, y dependerán del arbitrio de éste, quien puede negarse a la venta o discriminar. Criterios que ha ido señalando la doctrina y jurisprudencia para sancionar la negativa de venta En general la negativa de venta nace de ciertos sectores como el mercado del gas, electricidad, etc., donde existen instalaciones esenciales, sectores de infraestructuras. En estos sectores se ha establecido la obligación de acceso a quienes controlan estas instalaciones esenciales, no pudiendo discriminar ni negar la venta, para ello la doctrina a pedido: 1. Instalación esencial 2. Esa instalación no debía ser económicamente replicable (no es racional construir otra instalación esencial, y existen altísimos costos hundidos y todo lo que nos lleva a decir que la instalación es un monopolio natural). 3. Factibilidad de proveer el acceso al ss. 4. Que no exista una causa comercial legítima para negar la venta o discriminar.

Hoy en día en EEUU se está volviendo al criterio de que la instalación sea monopólica, pero en Europa se aplica también cuando la instalación no es única pero son pocas. En Chile el tribunal desarrolló los requisitos en la sentencia nro. 16 (TDLC). Este caso es uno del mercado del cine, en el cual uno tiene la cadena de producción siguiente: productora de las películas à distribuidores à Sala de exhibición (cine). En Chile hay 3 distribuidores. Lo que sucedió es que a un cine (pequeño, no de grandes cadenas) le negaron la venta de la copia de una película de estreno. El TDLC señaló 3 requisitos para que esa conducta de negativa pudiera ser sancionada: 1. El bien de que se trate (en este caso las copias de estreno) debe afectar la capacidad del agente económico para actuar en el mercado. Esto porque los demandados dijeron que el demandante no puede acceder a la película de estreno pero puede exhibir otras películas, pero en verdad para competir necesita de los estrenos. 2. La causa de la negativa a vender se produce por falta de competencia en ese segmento. Esto último puede deberse a que hay un monopolio o si varias empresas coludidas niegan el acceso al insumo esencial. En el caso de los cines, si los 3 distribuidores se coluden es lo mismo que un monopolio. 3. A quien se le niega debe estar dispuesto a pagar (aceptar las condiciones objetivas que el vendedor ofrece o requiere). Abuso de posición dominante (tercera conducta) Actos de carácter unilateral, es decir, casos en los cuales una empresa actuando unilateralmente puede afectar la competencia. Es un tema importante hoy en día. ¿Cómo se llega a determinar si hay un abuso de posición dominante? 1. Hay que revisar el mercado relevante (esto hay que hacerlo en todos los casos de competencia). 2. Una vez determinado el mercado relevante, hay que ver la posición que ocupa la empresa en ese mercado relevante, es decir, “cuanto pesa” la empresa. 3. Determinado lo anterior se debe determinar si la empresa tiene poder de mercado (la posición no nos da automáticamente que la empresa tiene poder de mercado). 4. Determinar si la empresa (cuyo poder de mercado ya se determinó que tiene) abusó de dicho poder. El tener poder de mercado no índice de por sí que haya un abuso. Mercado relevante: es un producto o servicio o grupo de los mismos que se producen, compran o venden en un área geográfica determinada. Entonces el mercado relevante tiene dos dimensiones: a) Dimensión del producto: el mercado relevante del producto dice relación con qué productos o ss. compiten entre sí, es decir, qué productos y ss. son intercambiables por su precio, características y uso (productos sustitutos). En definitiva es determinar qué productos son lo suficientemente sustitutos. b) Dimensión geográfica: el mercado relevante geográfico consiste en que primero se determina el producto y después hace el test del monopolista hipotético. Dice que se toma la localidad más chica 5 de junio de 2013 (L) Continuación mercado relevante: La metodología en los casos de abusos de posición dominante es primero DETERMINAR EL MERCADO RELEVANTE, luego, VER LA POSICIÓN DE LA

EMPRESA, después ver el PODER DE MERCADO / DOMINANCIA y finalmente ver si hay ABUSO. La FNE lo define como producto o productos o grupos de productos que se venden en un área geográfica determinada respecto de los cuales resulte probable ejercer poder de mercado. Esta definición se extrae de un documento que se llama guía FNE “Análisis de fusiones”. Es de las cosas más difíciles en la libre competencia. Si mini Cooper sube el precio de ese auto ¿quiere decir que está abusando de una posición dominante? Hay que determinar si el Mini Cooper es un mercado relevante. A grandes rasgos un bien o servicio es sustituto si es que en concepto del consumidor es intercambiable por sus usos, características y precios. ¿Cómo se determina la intercambiabilidad o sustitubilidad? Los americanos han elaborado un test del monopolista hipotético para analizar el mercado relevante. En este test se asume que Mantequilla Colun es el monopolio de las mantequillas, es decir, no hay otro productor de mantequilla. Puede que eso no sea así en la vida realidad, pero se asume el monopolio de manera teórica. Si se aumenta el precio de la mantequilla sistemáticamente en un 10%. Si producto de ese aumento bajan las ventas de mantequilla Colun y se incrementan las ventas de otro producto, por ejemplo la, margarina, se agrega ese otro producto y se vuelve a repetir el ejercicio. Se repite este ejercicio hasta un punto en que las ventas no cambian. Se van sumando productos al análisis. Lo mejor sería hacer un test de elasticidades cruzadas de la demanda, este mide los cambios en la curva de la demanda de un producto por la variación del precio de un producto similar. La otra manera es hacer encuestas. En Chile no se cuenta con datos a este nivel para determinar con exactitud cuál es el mercado relevante, muchas veces se apela a las regla de la lógica y de la experiencia. Casos de determinación de mercado relevante Análisis sentencia nro. 90 TDLC (considerandos 18 a 25) El tribunal se pregunta si los fósforos y los encendedores son o no sustitutos. La compañía Chilena de fósforos presenta un estudio donde dice que los fósforos y los encendedores si son, pues solo un 25% de las personas usa sólo fósforos para prender los artefactos domésticos. El TDLC dice que en base al estudio, los fósforos y encendedores son sustitutos pero en todo menos en los casos de artefactos domésticos. Al final la Compañía Chilena de fósforos fue condenada por abuso de posición. *Leer parte del mercado relevante sentencia nro. 29 TDLC, caso Transbank. Analizar que productos son sustitutos (me toca a mi para el viernes). Análisis caso sentencia nro. 27 TDLC de Isapres (caso de cartel) donde se dio una situación relevante en cuanto a sustitutos Aquí las 5 isapres del caso dijeron que el mercado relevante estaba constituido por los planes de salud en general (el demandado en general va a intentar ampliar el mercado relevante y el demandante achicarlo). Los planes de salud en general comprende a las isapres y a Fonasa. El TDLC determinó que no son sustitutos, pero para ciertas clases de consumidores, en general de una edad

determinada, pueden ser sustitutos, pues lo que ofrece la Isapre en uno de sus planes y lo que puede ofrecer Fonasa (como por ejemplo a un señor jubilado con una enfermedad) es similar. Análisis caso fusión Falabella- DyS La FNE vio el mercado relevante, y vio a que se dedicaba cada uno. Ahora, determinó que había aprox. 4 mercados que son los que comparten y son, por tanto, los relevantes (Ojo que la FNE ve primero casos de fusión y además los pasos para determinar abuso de posición dominante parten también de determinar el mercado relevante, por eso lo estamos viendo, aunque los pasos posteriores sean distintos). El TDLC dijo que este no era el mercado relevante y trató de verlo en base a cuales eran las necesidades de los consumidores de retail. Para esto planteo el one stop shopping, y el retail integrado. Se determinó que un consumidor de retail quiere tener todo en un solo lugar. Dijo que el mercado relevante no debe verse por cada cosa, sino por el retail integrado (es decir, aquel lugar en que se puede satisfacer la mayor cantidad de necesidades de consumo de las personas). En base a esto, no se dejó la fusión porque se determinó que si se aceptaba se iban a conformar grandes conglomerados, o sea, Cencosud y Falabella/DyS, (solo hay 3 competidores) y en verdad DyS tenía la capacidad de competir con Falabella, entonces no era bueno para la competencia que se fusionaran. Determinación de la posición de la empresa en el mercado Se determina mediante la cuota o facturación de la empresa en un año. Es fundamentalmente determinar la cuota o participación de mercado. La posición nos da un indicio del poder de mercado que tenga la empresa. Para resolver el grado de poder de mercado y dominancia hay atender al grado de elasticidad de la demanda (que se ve algo en la elasticidad cruzada) y por otro lado se tienen que determinar las condiciones de entrada al mercado. 7 de junio de 2013 (L) Sentencia 29: Acusación contra tansbank. Es un caso de un mercado de dos lados, de dos tipos de cliente. TRANSBANK procesa las tarjetas. Así, un tipo de clientes son los usuarios de las tarjetas y los otros son los locales comerciales. Se acuso a transbak de cobrar abusivamente a los locales comerciales. Trans dijo que el mercado relevante eran los medios de pago, y no se puede abusar porque los comerciantes y clientes pueden ocupar diversos medios de pago. La corte analiza las características de los diversos medios de pago con las tarjetas bancarias. El efectivo con la tarjeta, y son distintos. En cuanto al cheque, nadie me da puntos por usarlo, no hay cuotas, etc. En cuanto las tarjetas cerradas (ejemplo, presto), la red de establecimientos de las tarjetas cerradas era muy restringido. Además la de los bancos la puedo ocupar en el extrajero. Para ver la posición en el mercado hay que ver mediante una aproximación holística (cuota de mercado+ mala elasticidad) Cuota de mercado: Se puede ver mediante: i) Capacidad productiva. ii) Ventas. La cuota de mercad indica siempre dominancia? No. Es condición necesaria pero no suficiente. Para acércanos a la posición dominante debe tener la cuota una

permanencia en el tiempo. Acuso a una empresa de poder de mercado porque tiene un 60% de cuota. Si lo logro en 3 años, es un mercado muy inestable asi no hay necesariamente abuso. Si se demoro 20, quizá si. Es importante además ver la cuota de un competidor. Puede haber una empresa que tenga un 40% y esa sola cifra se lee distinto si otro tiene un 35%. En ese caso la cuota no es tan importante. Pero si los demás tiene 10% ahí si importa. III Que la empresa tenga poder de mercado (dominancia). Para ver si tiene poder de mercado hay que ver si es posible al competidor de entrar de manera expedita. Si es fácil entrar al mercado, los incentivos para que la empresa puedan abusar, caen. Condiciones de entrada ( o barreras de entrada): 1. Barreras estructurales: Impedimento de ingreso de competidores o la ventaja de costos que posee una empresa establecida en el mercado frente a una firma que desea entrar. i) Barreras legales: Cualquier impedimento que de ingreso que tenga de fundamento una norma legal. Ejemplo en las telecomunicaciones, la empresa debe tener concesión sobre un espectro radioeléctrico. ii) Costos hundidos: Son aquellos que no se pueden recuperar. Si a la firma le va mal, no podrá recuperar los costos. ii) Tiempo y suficiencia de entrada: El tiempo en que se demora la empresa en tener un tamaño mínimo eficiente de planta es muy largo. 2. Comportamiento estratégico: Lo que hacen las firmas que impiden que ingresen competidores. i) Sobreinversión en capacidad. ii) Precios límites: Una empresa que llega no puede soportar bajar tanto los precios. iii Copar el mercado de productos y de marcas: Como la CCU que tiene mil marcas, lo que impide que los nuevos encuentren un espacio no ocupado. iv) Políticas de fidelización de clientes: Tarjeta de viajero frecuente, tarjetas de farmacias, etc. v) Contratos de exclusividad con plazo de renovación automática. vi) Acciones judiciales: Ejemplo: Caso nextel: Esta empresa entro el mercado el 2000, y el 2006 se falló la última acción de los competidores para evitar que entrara al mercado. Otra clasificación: 1. Barreras estructurales: Ejemplo, insumo esencial, el caso de los costos hundidos. 2. Barreras legales. 3. Barreras artificiales. Mcafee, Mialon y Williams distinguen entre: 1. Barreras en sentido económico y antitrus: Que es barrera en sentido económico y que es barrera para la autodiad de libre competencia. Económicamente es el costo que debe incurrir e impide la entrada. Para la autoridad es la condición que retrasa la entrada.

2. Barreras primarias (las principales) y las auxiliaries: Ejemplo, en el banco existe una barrera legal para crear un banco. Ejemplo, no pueden haber mas de 20 bancos en Chile. Pero además se dice que el capital minimo para constituir un banco es 1000 millones de UF. Esta segunda condición es una barrera secundaria. Poder de mercado es la capacidad de ua empresa de fijar el precio sobre el costo marginal. Mientras más alejado del costo marginal, mas indicativo es el poder de mercado. Posición dominante es un concepto jurídico que es la posición de fuerza económica que tiene una empresa en el mercado y le permite comportarse independientemente. Ocuparemos el poder de mercado y dominancia como sinónimos, aunque no son lo mismo. A una empresa dominante se le exige mas por el poder que tiene. LAN tiene un plan de autoregulación tarifaría. Este lo fiscaliza la junta de aeronáutica civil. Una vez la fiscalía investigo si estaban cobrando lo que se habían obligado a cobrar, y se vio que solo un 3% de la muestra era incumplimiento y se le acuso de abuso de posición dominante. LAN discutió que eso no podía ser abuso si era 3%. Se dijo que como tenía mucho poder y era casi monopólica, LAN incumplio igual aunque fuera un 3%, pues se era mas exigente con LAN. 12 de junio de 2013 (L) El abuso puede ser de carácter exclusorio, es decir, excluir o impedir que ingresen competidores de manera ilegítima, o puede ser abuso de carácter explotativa, los que comete la empresa dominante directamente contra el consumidor. El exclusorio se parece a la figura de competencia desleal. Los explotativos se puede relacionar con los abusos que realizan las empresas de la ley del consumidor. IV Que se abuse del poder de mercado. ACTOS DE EXCLUSIÓN Ejercicio abusivo de acciones judiciales o administrativas Muchas veces las acciones judiciales y administrativas son medios de buscar beneficios comerciales. El derecho a la acción está consagrado a nivel constitucional. Por lo tanto considerar ilícito el ejercicio de una acción es algo muy difícil de determinar. Tiene que haber antecedentes objetivos que conduzcan inequívocamente a que la finalidad es entorpecer, restringir o limitar la LC. En la medida que la acción ejercida tenga algún grado razonable de argumentación es muy difícil que prospere una acción por esto. CASO DE LA SAL

En Chile existe un gran productor de sal que se llama Punta de Lobos. Comercializa esa sal porque tiene un puerto y a través de él exporta sal a EE.UU. y zona central y sur de Chile. Un competidor de Punta Lobos quería entrar al negocio, vio una oportunidad en la licitación de un puerto cercano al que usa Punta Lobos. Ambas empresas participaron, el competidor de Punta lobos se adjudicó el puerto. Punta Lobos ejercicio una serie de acciones para echar abajo la licitación por nulidad. Negaba la validez de la licitación y por otro lado decía que era válida pero estaba mal adjudicada. Este es uno de los pocos casos en que el ejercicio de la acción se ha considerado ejercicio abusivo. Pues sus acciones eran contradictorias. CASO OMV Venden minutos. El TDLC cuando autorizo la fusión de Bellsouth y Telefónica busco incentivar la compra de minutos a operadores mayoristas. Las empresas móviles virtuales tienen que pedir una concesión a la SUBTEL. Todas las empresas que pidieron autorización se vieron vulneradas ya que en todos los casos las empresas de telefonía móvil se opusieron a que la autoridad administrativa diera esa autorización. En este caso se rechazó la demanda y no se pudo comprobar que entre las empresas estaban de acuerdo en oponerse, es decir había una colusión, pero no fue acreditada. CASO RECALCINE CON ROCHE Roche tenía permiso para un medicamento para tratar un tipo de cáncer y artritis. Recalcine trató de registrar un producto que usaba el mismo principio activo del medicamento de Roche. Roche se opuso a la solicitud de Reclacine en el procedimiento administrativo. Igual se otorgó el registro a Recalcine por el ISP. Acudió al ministro de salud y además hizo una presentación a la CGR para obtener la nulidad del registro, por último presento una demanda por competencia desleal en contra de Recalcine. Roche perdió la demanda. La conducta de Roche era en principio manifiestamente abusiva, pues entabló en 4 acciones y en todas le fue mal. El tribunal estimó que había cierta razonabilidad en las acciones de Roche. El ejercicio de acciones abusivas es demasiado exigente para que se peuda cnfigurar una conducta de este tipo. Prácticas predatorias Son de las figuras más exigentes. La jurisprudencia exige 2 requisitos: • Vender bajo los costos • Subir los precios y resarcir las pérdidas

Debe comprobarse que la empresa lo hace para excluir consumidores y luego subir los precios y resarcir las pérdidas. Dentro de la intención exclusoria hay dos elementos importantes: 1.- El período de tiempo en que se vende bajo los costos (es distinto a las promociones). La venta bajo el costo tiene que ser persistente o en un período de tiempo prolongado. 2.- Tiene que producirse en un mercado con barreras de entrada. CASO KEMIFAR Se llama a licitación por un producto X, la empresa ofrece un precio bajo el costo. Quien se adjudicó la licitación oferto bajo los costos. Sin embargo la CS señala dijo que después no tiene posibilidad de subir los precios. CASO JAMES HARDIE La empresa australiana James Hardie vende bajo los costos durante 4 años. Pasa de tener una cuota de mercado de 0 a 20%. Hizo quebrar a muchas empresas excepto a Pizarreño que se mantuvo con 60%. Se sanciono a la empresa por prácticas predatorias. Profesor: señala que James Hardie no tenía posibilidad de subir los precios y convertirse en un mercado monopólico, esto porque aún estaba Pizarreño con un 60%. Los competidores está protegidos por esto. Si hubiere quedado solo James Hardie aunque no hubiese subido los precios igual se habría sancionado. El único peligro es que quedarán dos empresas y el riego de coludirse es mayor. En materia de prácticas predatorias, se enmarca en el art. 3 letra b. CS aplica la literalidad de este artículo, asume que cualquier empresa que vende bajo los costos busca una posición de dominio, incluso aunque no logre alcanzarla. Negativa de venta Se refiere a la negativa de venta a un competidor. Hay dos mercados, una empresa es dueña de una instalación o insumo esencial. Requisitos: . Existencia de una instalación esencial controlada por un monopolista . Imposibilidad práctica para un competidor de duplicarla . Denegación de acceso al consumidor . Factibilidad de proveer acceso a la instalación . Inexistencia de una razón comercial objetiva y legítima para denegar el acceso. II) ACTOS MIXTOS: 1.- Discriminación ¿La empresa dominante puede fijar precios diferentes de sus bienes o servicios dependiendo del cliente a los que vende o suministra? Puede, pero no debe hacerlo de manera arbitraria.

Ejemplo: el cine es más barato ciertos días de la semana. Objetivamente el cine está discriminando, peor si no discriminará los usuarios que no puede pagar 5 mil pesos no podrían ir al cine. Primero hay que hacer un análisis de costos, si está justificado o no los costos. En el caso del cine aumenta la cantidad ofrecida. Hay clase de discriminaciones que aumentan los bienes y servicios. La discriminación no es lo mismo que la diferencia de precios derivadas de: a) Costo del bien o servicio b) Costo de proveer a distintas personas. El desafío es determinar cuando la discriminación de una empresa con poder de mercado afecta la eficiencia en la asignación de los recursos. Clasificaciones Discriminación de primera línea: en que el afectado es el competidor, como acto de exclusión de competidores de la firma con poder de mercado, por eso es un acto exclusorio. Discriminación de segunda línea: la discriminación como acto de exploración, cuando la empresa vende aprecios distintos consumidores finales. Esa discriminación no tiene efectos beneficios. Coloca al comprador en una posición desventajosa. No hay un elemento benéfico en la eficiencia asignativa. Misma clase de Max: IV Que se abuse del poder de mercado. I Actos de exclusión: Afecta a los competidores. Puede afectar indirectamente a los consumidores. 1. Creación de barreras artificiales de entrada: Algunas de las acciones que dificultan el ingreso de los competidores son sancionables, no todas. Acá se habla del que es ilícito, porque su único objeto es excluir competidores, no hacer mas eficiente el servicio. Caso de las cláusulas radiales: Existía el mal plaza Vespucio. Paulman dijo que quería crear el florida center. El dueño del Vespucio modifico todos los contratos de arrendamientos, donde obliga a los arrendatarios a no arrendar en otro lado en un radio determinado. Esto no tenía ningún fin estratégico, solo afectar al funcionamiento del florida center. Caso telefonía IP: 2005. En este caso contractualmente y por vías de hecho telefónica celebrara contratos con los proveedores de servicios de internet, ISP. Pero surgió la amenaza de la telefonía IP, hablar por teléfono por internet. Telefónica le prohibió a los ISP que ofrecieran teléfonos IP. Esto impide la competencia y no tiene nada lícito.

2. Ejercicio abusivo de acciones judiciales administrativas: Configurar un caso de ejercicio de abuso de acciones es muy difícil, por el derecho a petición de la constitución se traduce en el derecho a la acción. El ejercicio de etas acciones deben haber tenido la inequívoca finalidad de restringir, entorpecer o limitar la libre competencia, lo que se desprenda de antecedentes objetivos. En la medida que la acción ejercida tenga un grado razonable de argumentación, es muy difícil castigar. Caso sal lobos: En Chile hay un gran productor de sal que es punta de lobos, que comercializa esa sal mediante los puertos que tiene. Un competidor de punta de lobos quería entrar, pues se iba a licitar un puerto cercano al puerto de punta de lobos. Se adjudico la licitación al competidor, y punta de lobos ejerció una serie de acciones para echar abajo la licitación por nulidad, y otra acción que los declarara a ellos por ganadores. Se condeno por abuso de ejercicio de acciones a punta de lobos porque ejerció acciones contradictorias entre si, donde la única finalidad era evitar la competencia. Caso Recalcine y Roche: Roche tenía registrado ante el ISP un producto original que trata el cáncer. Recalcine trato de registrar uno años después, un producto que usaba el mismo principio activo del remedio de Roche. Roche se opuso en el procedimiento administrativo, como perdió, reclamo ante el ministro de salud y también le fue mal y además hizo una presentación a la contraloría para obtener la nulidad del registro y además presento una demanda por competencia desleal en contra de recalcine, diciendo que esta ultima hacia una publicidad de un producto como original y no lo era. Al principio parece que la conducta de Roche era abusiva. Se rechazo la demanda en contra de Roche porque el tribunal al analizar los fundamentos de roche encontró que tenía razones para demandar aunque perdiera. 3. Ejercicio de prácticas predatorias: Es una empresa que tiene poder de mercado y ella baja sus costos, y puede ser sancionada si se comprueba que lo hace para excluir competidores y evitar que ingresen para después subirlos y recuperar las pérdidas. En la intención exclusoria hay dos elementos: i) El periodo de tiempo dentro del cual se vende a bajos costos: Uno puede bajar los costos para enganchar a los clientes, pero esta debe ser durante un tiempo prolongado. ii) Debe hacerse en un mercado con barreras de entrada. Caso James Hardie: Es un mercado de planchas de fibrocemento. En el año 2000 habían como 5 empresas, la mas grande Pizarre. El 2000 ingresa una empresa llamada James Hardie y esta 4 años vendiendo bajo sus costos. En 4 años logra tener un 20% de cuota de mercado y todas las demás empresas quebraron menos pizarren. James aun no podía subir los costos porque aun tenía pizarreño. Pero aplicando la literalidad de la letra C del art. 3 del dl 211, dice la suprema que cualquier empresa que vende a bajo costos, se asume que busca una posición de dominio. Se hizo una interpretación literal de la letra C. 4. Negativa de venta: Una empresa es dueño de los insumos esenciales para competir, o imposibilidad de duplicarla, denegación de acceso al competidor,

factibilidad de proveer el acceso a la instalación e inexistencia de una razón comercial objetiva y legítima para denegar el acceso. II Actos mixtos: Afectan a consumidores y competidores. Discriminación: Se puede cobrar precios distintos de bienes y servicios dependiendo del cliente? Si, mientras no sea discriminación arbitraria. Si por ejemplo le cobro mas a los menores de edad en los cines, es biueno porque ayuda a la eficiencia. El desafío de estas conductas es ver cuando ellas afectan la eficiencia en la asignación de los recursos. Dos grandes discriminaciones: 1. Discriminación de primera línea: El afectado es el competidor, por eso es un acto exclusorio. Ejemplo, el dueño de una instalación esencial, no niega la venta pero le cobra un precio más caro. 2. Discriminación de segunda línea: Es cuando una empresa vende a precios distintos a los consumidores y esa diferencia no tiene justificación en costos ni es mas eficiente a nivel general. Ejemplo, adidas vende en Santiago una zapatillas en 60 mil. Imaginando que la planta donde se hacen las adidas esta en los andes, y en los andes se venden a 100. En Santiago se cobra menos porque en los andes no esta nike, etc. Venta atada: Es una acto que tiene carácter exclusorio y explotativo. Es una conducta comercial en la que la compra de un bien o la contratación de un servicio se condiciona a la compra de otro. No hay que confundir esto con el empaquetamiento, que sería el caso de VTR, donde me venden internet- cable y teléfono, pero no es obligatorio que compre los tres, puedo comprarlos por separado. Puede ser lícita: - Cuando reduce los costos de producir o comercializar una línea de productos: Ejemplo, el auto. Es mejor vender el auto completo que por parte. - Cuando busca asegurar la calidad del producto. Es ilícita cuando es abuso de poder de mercado: - La empresa busca extender el poder de mercado que tiene en un bien al mercado del bien que ata, en el que no tiene ese poder: Microsof tiene un sistema operativo que es window. En los sistemas operativos microsof tiene poder de mercado. Con internet surgen los browser que permiten conectarse a internent, como explorer, mozilla, etc. Microsof se dio cuenta que po medio del broser se podían bajar sistemas operativos que reemplazaban a window. Así Gates, cuando vendía window lo vendía atado a explorer para extender el poder de mercado. Extiende su poder de mercado de los sistemas operativos a los browser. - Tiene las dos características: Exclusorio y excluyente, - Se sanciona expresamente en el art. 3º letra B.

Otro caso es el de ctc: si se compraba internet, tenían que comprar teléfono también. Acá el tribunal fija el estándar para condenar: Que los productos sean diferentes (no lo son la rueda y el auto), que no se vendan separadamente, que la empresa tenga poder de mercado en uno de los productos, que la vinculación produzca o tienda a producir el efecto de inhibir o excluir competidores. Y que haya una carencia de una explicación alternativa razonable. III Actos de explotación: Solo afectan a los consumidores. 14 de junio de 2013 (L) Cumple año-mes con Dios, Jesús, la Virgen, los Santos y los Ángeles Ver PPT Análisis sentencia 97 TDLC TDLC fija los requisitos para sancionar la práctica de ventas atadas: 1. Que los productos o ss. sean diferentes y no se vendan separadamente. 2. Que la empresa tenga poder de mercado en uno de los productos (el que solo se vende atadamente). 3. Que la vinculación produzca o tienda a producir el efecto de inhibir o excluir competidores. 4. Carencia de una explicación alternativa razonable. Aquí TDLC reconoce la figura exclusoria y explotativa: habla de la doble dimensión de la venta atada. Ver PPT. CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN Cuando analizamos las funciones del TDLC vimos que la ley le asignaba a este un función preventiva de carácter administrativa, es decir, poder pronunciarse sobre el eventual carácter anticompetitivo o no de ciertos actos, hechos o contratos que se le consultan, existan estos o esperándose que existan en el futuro. Este es el vehículo en nuestro ord. jdco. para analizar las operaciones de concentración. Las operaciones de concentración no son ilícitas per se, pero son peligrosas para la libre competencia pues generalmente se limita el numero de competidores. Para esta materia es útil meterse a la guía de la FNE sobre operaciones de concentración (página de la fiscalía). ¿Qué es una operación de concentración? Sale en el ppt, y es la definición de la fiscalía. Lo importante es su objeto o efecto. Elementos importantes de la definición: • Variadas formas jurídicas: fusiones, adquisiciones de activos y acciones, asociaciones, etc. • La “pérdida” de la independencia es el elemento clave. • No incluye otros actos que pueden tener efectos concentrativos, en los cuales las empresas no pierden su independencia. O sea, actos en que la empresa no pierde su independencia, pero igual tiene efectos de concentración y debe revisarse. Hay 3 tipos de concentraciones:

1. Concentración horizontal: es aquella en que las empresas que pierden independencia son competidores (son competidoras entre sí). Ejemplo: Lan y Tam. 2. Concentración vertical: aquella en que las empresas que pierden independencia tienen relación jerárquica, distinto lugar en cadena productiva (las empresas involucradas son proveedoras y clientes entre sí). 3. Concentración de conglomerados: aquella en que las empresas que pierden independencia no son ninguna de las anteriores, pero están en mercados muy similares o conectados (mercados conexos). Puede generar efectos para la competencia, por extensión de producto o de área geográfica por economías de ámbito general. El riesgo es que una empresa con gran poder de mercado empiece a vender uno de sus productos sólo si le compran el otro, o sea, vende atadamente, y frente a esto es muy difícil encontrar un remedio, pues generalmente no se pide la división de la empresa. ¿Por qué se revisan? • Por la función preventiva del derecho de la competencia • La dificultad de retrotraer los actos • Más riesgos (ppt.) No existe regulación expresa en el DL 211. No es obligatorio ir donde el tribunal si dos empresas se quieren fusionar. Excepcionalmente en la ley de bancos y en la ley de prensa se establecen casos en que se debe pedir autorización para una fusión. En el caso de los bancos se va a la superintendencia de bancos y ella no ve problemas a la libre competencia, sino que ve otros asuntos. Lo natural es que la consulta la hagan las partes. Antes de la ley 20.361 no se permitía que el fiscal consultara, sólo podía demandar probando que hay un hecho ilícito. Durante la tramitación de esta ley se propuso que el fiscal consultara. Sin embargo ahora se dice que cualquier interesado legítimo puede consultar por la operación de concentración. Ver ppt. ventajas y desventajas. Análisis: - No se analizan conductas de las operaciones de concentración, ni hechos. Lo que se analiza son los potenciales efectos de un acto. - Se analizan hechos futuros. - Se analizan de forma conjetural y probabilístico. - Análisis propio de la ciencia económica. - Elementos para efectuar este análisis: * Experiencias pasadas * Experiencias de otros países * Modelos económicos Esto lo respalda el TDLC en el fallo D&S con Falabella. Resolución nro. 24. (PPT). Con el fallo no se asignan derechos, sino que está regulando como debe funcionar una empresa. El fallo para la empresa es como una ley. Análisis tipo: 1. Mercado relevante 2. Concentración. Safe Harbour 3. Condiciones de entrada 4. Riesgos potenciales (análisis prospectivo) 5. Contrapesos a los riesgos 6. Condiciones, medidas de mitigación

Índice de concentración: HHI Número de empresas en el mercado en relación con sus cuotas de mercado. HHI: suma de cuotas de mercado elevadas al cuadrado. Ese número que sale se ven en un rango. La FNE ha recogido criterios de otros países: a. Si el número HHI es menor a 1500: es desconcentrado b. Si el número HHI es mayor que 1500: moderadamente concentrado c. Si el número HHI es mayor a 2500: altamente concentrado Riesgos: Naturaleza de los riesgos: tienen que ser a) Probables b) Concretos c) Determinarse sobre bases sólidas Caso D&H con Falabella recoge estos criterios. ¿Cómo conjeturo esos riesgos, como se evalúan? Se conjeturan. Ver ppt. 1. Se debe ver el producto, sus características. Un producto que puede ser un producto nuevo disminuyen las probabilidades. 2. Ver el comportamiento anterior de las partes, ver su historial. 3. Fortaleza económica y financiera de la empresa fusionada. 4. Características y comportamiento de la empresa adquirida. 5. Características y comportamiento de las restantes empresas. 6. Condiciones de entrada (son muy relevantes). Efectos coordinados: conjeturar probabilidad de crear una mayor coordinación entre los actores del mercado, hacerla más estable la existente o mejorarla. Elementos estructurales: • Concentración en el mercado. • Interacciones frecuentes. • Demanda estable (seguimiento más fácil). • Simetría: elemento clave es ver cuan simétrica quedan las empresas después de la operación de concentración. • Transparencia de la información. • Existencia de precios de reventa. • Contactos en múltiples mercados. • Participaciones cruzadas, joint ventures, etc. • Estructura de la distribución. • Barreras a la entrada o a la expansión. • Escaso poder de negociación de los compradores. **REVISAR CLASE ENTERA CON OTROS APUNTES. **Riesgos de portafolio y remedios está en PPT, entra para el exámen. 41