EFECTOS DE LA DECLARACION DE LA QUIEBRA SOBRE EL DEUDOR

DE CARACTER PATRIMONIAL

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m ia

M a t r i t e n s e d e l N o t a r ia d o

EL DÍA 27 DE FEBRERO DE 1997

POR

D. RAFAEL GARCIA VILLAVERDEC a te d rá t ic o d e D e re c h o M e rca n til

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Señor Presidente, señores académicos, señoras, señores, queridos amigos y compañeros:

Mis prim eras palabras deben ser de agradecim iento, por la am abilidad que han tenido ustedes al invitarm e a participar en este Ciclo de Conferencias de la Academia M atritense. Es para m í un honor ocupar esta prestigiosa tribuna, por la que constantem ente pasan juristas de extraordinaria calidad. También es para m í muy grato estar aquí en com pañía de tan buenos amigos, am istad que en algunos casos se rem onta nada menos que a las aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, en las que hicimos la carrera.

I

He propuesto como tem a para mi conferencia el de los efectos de la declaración de la quiebra sobre el quebrado de carácter patrim onial. Este tem a se enm arca en una serie de trabajos que voy realizando sobre el Derecho concursal y que responden a la gran preocupación que tengo por el mal estado de la legislación española sobre la materia, una preocupación que, creo, com partim os todos. Y he elegido este tqma no sólo por su im portancia, que la tiene, sino tam bién porque el estado actual de los estudios sobre el mismo puede perm itirm e pensar que estas breves reflexiones mías tengan alguna utilidad. Por ello, debo advertirles a ustedes que aún no se ha publicado una parte im portante de la Tesis Doctoral que A u r o r a M a r t ín e z F l ó r e z defendió en 1991, titulada Efectos de la quiebra del empresario individual sobre la posición jurídica del deudor. Supongo que la publicación com pleta de dicha Tesis, de cuya existencia se da noticia en el libro de la m ism a autora sobre Las interdicciones legales del quebrado, restaría sentido a mi trabajo, habida cuenta del buen hacer a que nos tiene acostum brados esta profesora de la Universidad Autónoma de Madrid.

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Mi propòsito fundam ental se orienta a la interpretación del Derecho positivo español vigente y, por ello, padecerá, sin duda, de las inseguridades propias del estudio de unas norm as tan defectuosas como las nuestras. Alguna referencia haré al Derecho com parado, con los fines instrum entales que siem pre perseguim os al utilizarlo. Pero me parece que pudiera tener tam bién interés, ya que estam os en tiempos de reforma, que preste alguna atención a la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, redactada por mi buen amigo y com pañero el profesor R o jo F e r n á n d e z - R í o . En este caso, tam bién habrá inseguridades, pero su motivación será distinta. El hecho tan simple y com ún de que mis días tengan sólo veinticuatro horas, hace que vaya m uy despacio cuando estudio textos im portantes y complejos como éste. Les confieso a ustedes que todavía no he podido analizarlo de form a com pleta y, por ello, la m odesta contribución que pueda hacer ahora siem pre tendrá la provisionalidad característica de los prim eros m om entos de un análisis, que prom ete ser largo y difícil. En lo que he visto por el mom ento de dicha Propuesta aprecio planteam ientos con los que estoy conforme y otros que están muy lejos de lo que yo pienso sobre la m ateria, pero, en conjunto, me parece un punto de partida bueno para que reem prendamos un debate serio sobre la reform a de la legislación concursal

La formulación que hago del tema, ya indica lo que es el centro de mi posición sobre el mismo. Creo que la llam ada inhabilitación del quebrado, cuando opera en el m arco del artículo 878 del Código de comercio de 1885, no es un efecto de la quiebra sobre el quebrado de carácter personal, que pudiera tener como consecuencia la incapacidad o, si se quiere, la cuasi incapacidad del mismo. Es, por el contrario, una técnica que se mueve en el plano del Derecho patrim onial, persiguiendo m antener intactos aquellos de sus bienes que están afectos al pago de los acreedores en el seno del procedim iento concursal.

Como ustedes saben, el m encionado artículo 878 del Código de comercio nos dice que «declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la adm inistración de sus bienes»; y añade, en un segundo apartado, que «todos sus actos de dom inio y adm inistración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos». De esta m anera, parece que se quiere dar el mism o tratam iento ju-

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ridico a dos cuestiones que, aunque tienen de com ún el punto de partida, que es la declaración de la quiebra y, en cierto sentido, su función, son distintas entre sí. Una de ellas, la retroacción, m ira hacia el pasado intentando resolver los problem as que suscitan para la m asa los actos realizados por el quebrado en perjuicio de acreedores antes de la declaración de la quiebra. La otra, la que ahora es nuestro objeto de estudio, m ira hacia el futuro, contem plando los problem as que pudieran derivarse de los actos del quebrado con relevancia patrim onial posteriores a la m encionada declaración de quiebra.

Parece concordar con esa norm a, la contenida en el artículo 13.2 del mismo Código. En él se dice que «no podrán ejercer el com ercio ni tener cargo ni intervención directa adm inistrativa o económ ica en com pañías mercantiles o industriales (...) los declarados en quiebra, m ientras no hayan obtenido rehabilitación, o estén autorizados, en virtud de un convenio aceptado en Junta general de acreedores y aprobado por la autoridad judicial, para continuar al frente de su establecimiento; entendiéndose, en tal caso, lim itada la habilitación a lo expresado en el convenio». Con esta redacción, el legislador parece presuponer que se rehabilita al quebrado porque antes estaba inhabilitado e inhabilitado de acuerdo con el artículo 878. Es decir, que la inhabilitación jugaría a dos efectos que tendrían una íntim a relación entre sí: el veLo al ejercicio del comercio por el quebrado y la nulidad de sus actos. Pero conviene decir ya desde este m om ento que dicha relación no es nada clara.

III

Pues bien, la m oderna doctrina española, que, en general, parece recibir una notable influencia del m aestro G a r r i g u e s , no suele ser excesivamente crítica y tiende a lim itarse en el análisis de los textos a una interpretación de carácter literal. En la jurisprudencia encontram os tam bién planteam ientos similares.

En efecto, se tom a com o punto de partida el hecho de que el a rtículo 878 del Código de com ercio cuenta con que el quebrado, con la declaración de la quiebra, no pierde la propiedad, sino la posesión de sus bienes, que pasa a los adm inistradores de la m asa de la quiebra, de acuerdo con los artículos 1333, 1334 y 1351 de la Ley de E njuiciam iento Civil y 1044 y 1046 del Código de com ercio de 1829. En este

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m om ento no es preciso en tra r en el tem a de cóm o se van produciendo las distintas posiciones de poseedores en el m arco de las relaciones entre órganos de la quiebra y la representación con la que operan. Por el contrario, basta con insistir en el hecho de que en tra en juego la desposesión del quebrado, palabra que, curiosam ente, porque su sentido no tiene por qué ser igual, se usa com o sinónim o de «desapoderamiento». Tampoco me parece que valga la pena en tra r a fondo en la discusión dogm ática, que desde hace tiem po se ha producido en la doctrina española, tra tando de explicar la naturaleza ju ríd ica del desapoderam iento del quebrado, en atención a su escaso alcance p ráctico, discutible m etodología y m ala adaptación a la norm ativa española. Baste, por ello, con recordar que sus form ulaciones fundam entales son las siguientes: en p rim er térm ino, la sustitución del quebrado por los acreedores o los órganos de la quiebra en los derechos sobre el patrim onio de aquél, que peca por exceso en la atribución patrim onial. En segundo térm ino, la p renda en favor de los acreedores, tesis que, cuando menos, tendría dificultades para explicar cóm o puede proyectarse la prenda sobre la totalidad del patrim onio y cóm o puede com prender de este m odo incluso bienes inm uebles. Por últim o, el em bargo, que no explica la particu lar situación en que quedan los derechos del quebrado.

También se discute acerca del m om ento y el m odo de operar del desapoderam iento. Respecto del m om ento en que opera el desapoderamiento, la doctrina defiende mayori tari am en te que se produce ipso iure, de tal modo que al ser un efecto autom ático de la declaración de la quiebra, no sería precisa una nueva y específica declaración judicial al respecto. Mayor debate suscita el tem a del m odo de operar de dicho desapoderam iento. Para un sector de la doctrina la posesión de los bienes del quebrado no pasa a los órganos de la quiebra por la mera declaración de la mism a, sino que se requiere una ulterior transm isión. Por el contrario, otro sector doctrinal, con base en los artículos 878 del Código de 1885, 1046 del Código de 1829 y 1334 de la Ley de Enjuiciam iento Civil sostiene que la sustitución en la adm inistración de los bienes se produce con el m ism o autom atism o con que se produce la desposesión, es decir, con la m era declaración de la quiebra.

La inhabilitación a que se refiere el artículo 878 del Código de 1885 tendría como consecuencia que el em presario no pueda realizar actividad em presarial alguna, de acuerdo con el artículo 13.2 del mism o Código y otros preceptos concordantes, como el artículo 124 de la Ley de

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Sociedades Anónimas. Hay al respecto alguna m anifestación muy radical, casi medieval podría decirse, como la de la Sentencia del Tribunal Suprem o de 17 de marzo de 1910, cuando dice que «uno de los efectos de la declaración de quiebra es la extinción de la personalidad jurídica del quebrado para la adm inistración de sus bienes». También pecan de radicales, aunque se pronuncian con algo más de moderación, la Sentencia del Tribunal Suprem o de 13 de mayo de 1927, al decir que «el estado de quiebra modifica la capacidad del com erciante, privándole de casi todos los derechos civiles (...) llevando anejos los contratos una condición que virtualm ente les invalida por vicios del consentim iento o capacidad», y la de 13 de febrero de 1960, cuando dice que «la declaración de la quiebra lleva aparejada la inhabilitación del quebrado, para la adm inistración o disposición de sus bienes, o sea, su incapacidad». Pero, en la práctica totalidad de los casos, se defiende que no se tra taría de un supuesto de pérdida de la capacidad poi' el quebrado, sim ilar a los contem plados en los artículos 4 y 5 del Código de comercio, sino de una m era restricción a la m ism a que cesaría m ediante convenio con los acreedores o m ediante la rehabilitación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 922 del mism o Código. Esto se debe a que la inhabilitación, ni abre paso a la tutela del quebrado, ni le im pide adm inistrar sus bienes inem bargables e, incluso, cabe que pacte con los acreedores un convenio que le perm ita seguir al frente de su em presa. Pese a ello, con frecuencia la term inología suele tener a la falta de capacidad como punto de referencia. Así se habla en el artículo 2.4 de la Ley H ipotecaria, en relación con los artículos 42.5 de esta Ley y 142 del Reglamento de la existencia de una incapacidad legal para adm inistrar. Asimismo, en la doctrina se habla de «incapacidad relativa o especial», de «cuasi- incapacitación» y de que «esta inhabilitación se equipara en la ley a interdicción y, por tanto, a la incapacidad». En térm inos similares se pronuncian las Sentencias del Tribunal Suprem o de 3 de octubre de 1901, 20 de noviembre de 1928, 27 de m arzo de 1931, 20 de diciem bre de 1952, 22 de febrero de 1966 y 30 de junio de 1978. También habría otras diferencias con la incapacidad, puesto que la quiebra no está entre las causas de incapacitación del artículo 200 del Código civil, ni el quebrado podría actuar por medio de representante y sus actos no se sancionan con la anulabilidad sino con la nulidad absoluta o de pleno derecho. Con todo, en la m encionada Sentencia de 30 de junio de 1978 no faltan tímidos apuntes de una evolución en el planteam iento ju risp ru dencial. Así, en prim er lugar, cuando dice que los actos «de disposición sobre bienes que están en la m asa de la quiebra (con paso real al patrimonio en liquidación), que son ineficaces por ser de quien no tiene ti-

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tularidad actual sobre ellos, y en consecuencia carecen de eficacia respecto a todos (no sólo relativam ente a los acreedores), y que únicamente podrán recuperar eficacia si son ratificados por la S indicatura (art. 1259 del C.c.), o convalidados», con lo cual se presupone la validez del acto. En segundo lugar, se refiere al artículo 13.2 del Código de comercio diciendo que «lo que determ ina jurídicam ente es no estado de incapacidad, sino de m era prohibición, diferenciable de aquella en que por su índole supone la capacidad, m ientras que capacidad e incapacidad son estados que se excluyen m utuam ente, lo que produce que los actos realizados por los incom patibles son eficaces, dado que la prohibición legal desenvuelve su efectividad no por el cauce de la nulidad del acto, sino por el de las sanciones penales o reglam entarias im puestas al contraventor».

Finalmente, se indica que debe realizarse la publicidad de la inhabilitación en los térm inos de los artículos 1044 del Código de 1829 y 1 337 de la Ley de Enjuiciam iento Civil, y debe inscribirse el auto de declaración de la quiebra en los Registros Civil, M ercantil y de la Propiedad.

IV

Que esta interpretación de los textos legales es problem ática no ofrece duda alguna. El propio G a r r ig u e s decía, con buen criterio, que «aún ' violentando ciertam ente la interpretación literal de nuestro Código, sería tam bién acertado entre nosotros sustitu ir el criterio personal y absoluto de la inhabilitación por el criterio real y relativo de la prohibición de disponer. ¡Es absurdo pensar —insistía el m aestro— que el quebrado no pueda ni siquiera realizar actos conservativos de su patrim onio, aún siendo beneficiosos para sus acreedores!». En esta frase, repito que muy acertada en la crítica, se m anifiesta claram ente que, en definitiva, como en tantas otras ocasiones, tras de cada planteam iento late un problema de método. Lo curioso es que ni el propio G a r r ig u e s aplicaba en la interpretación de los textos legales la orientación metodológica por él propugnada. Esta orientación, como se sabe, fue en su m om ento muy renovadora, tuvo una fuerte influencia de la jurisprudencia de intereses y, en general, estaba próxim a a lo que ahora dispone el artículo 3.1 del Código civil: «Las norm as —dice este precepto— se in terpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tieni-

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po en que han de ser aplicadas, atendiendo fundam entalm ente al espíritu y finalidad de aquéllas.» Esto es precisam ente lo que habrá de hacerse tam bién en nuestro caso si querem os resolver adecuadam ente los problem as que nos plantean los textos legales. Así, con una llam ada de atención sobre la metodología a seguir, com enzaba ya hace muchos años el planteam iento del problem a el profesor G ir ó n , m aestro mío y discípulo de G a r r ig u e s , que, aplicando y perfeccionando las orientaciones metodológicas que de éste había aprendido, sentó las bases para una interpretación parcialm ente distinta a la tradicional.

V

Para situarnos adecuadam ente, no estará de más que veamos alguna de las formulaciones de m ejor técnica del Derecho com parado, en el que se observa una cierta uniform idad en el tratam iento de este tema.

La Konkursordnung de 1877, como en tantas otras ocasiones, ha dado la pauta a seguir. En el artículo 6.1 se dice que «con la apertura del procedim iento el quebrado pierde la facultad de adm inistrar y disponer de los bienes que form an parte de la m asa de la quiebra». Como puede com probarse, ya no se tra ta de influir sobre todos los «actos y operaciones» del quebrado, sino sólo de los correspondientes con la adm inistración y disposición de los bienes, y no de todos los bienes, sino sólo de los que form an la m asa de la quiebra. Con ello, el legislador alem án está indicando que adm ite la facultad de adm inistrar y de disponer del quebrado de todos aquellos otros bienes que no se han integrado en la m asa de la quiebra. Seguidam ente, en el artículo 6.2 se dice que «el derecho de adm inistrar y disponer será ejercido por el síndico», lo que no presenta particularidad alguna. Más interés ofrece tener en cuenta que en la prim era frase del artículo 7.1 se dice que «los actos jurídicos del quebrado posteriores a la apertura del procedim iento son ineficaces frente a los acreedores concúrsales». De ello se deduce que tales actos son válidos, lo que sucede es que, cuando se refieren a los bienes que conform an la masa, no afectan a ésta. Hay que tener en cuenta que el quebrado no es un incapaz y, por ello, cuando sus actos se contem plan desde la perspectiva de las relaciones con los terceros que contratan con él, es algo muy lógico m antener la validez de esos actos, porque el hecho de que haya quiebra no quiere decir que necesariam ente term ine el quebrado en una situación de im posibilidad pa-

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ra pagar a nuevos acreedores. Lo único que hay que tener presente es que esos nuevos acreedores no pueden cobrar antes de los que lo eran en el m om ento de la declaración de la quiebra. También hay que tener en cuenta que en el artículo 7.3 se dice que «al tercero contratante se le debe restitu ir la contraprestación, a cargo de la masa, en cuanto ésta se haya enriquecido». Efectivamente, si se produce la ineficacia y se integra en la m asa de la quiebra la prestación que haya podido realizar el tercero que contrató con el quebrado o se le devuelve o se realiza la contraprestación debida, so pena de incurrir en enriquecim iento injusto. Por eso, si los síndicos adm iten el cum plim iento realizado por el quebrado o cum plen en su lugar, ya no habrá enriquecim iento injusto y no habrá contraprestación que devolver. En consecuencia con esto, la ineficacia opera sólo en aquellos casos en que los síndicos no acepten la validez del contrato para la masa, sin que sea preciso el ejercicio de una acción de anulación. B astará con no cum plir el contrato si el quebrado no puede hacerlo o, si éste ya lo ha hecho, el ejercicio de la correspondiente acción para recuperar la posesión de la cosa que perteneciendo a la m asa está fuera de ella. Por últim o, hay que destacar que en el a rtículo 7.3. se dice que «los actos realizados por el quebrado en el día de la apertura del procedim iento, se presum en realizados después de la apertura», con lo cual, de m anera muy pragm ática, se resuelve el p roblema de la determ inación del m om ento concreto en que se producen los efectos de la declaración de la quiebra.

Este sistem a, que se m antiene en los artículos 80.1 y 81.1 y 3 de la Insolvenzord.nu.ng de 1994, influirá notablem ente en los ordenam ientos europeos posteriores, que lo adoptarán unas veces con gran exactitud, otras con escasas m odificaciones. Así, la Ley federal suiza sobre la persecución por deudas y la quiebra de 1889 tiene la particularidad de poner el acento de m odo especial en que los efectos de la quiebra se producen sobre los actos de disposición. Esto se explica teniendo en cuenta que sólo con este tipo de actos se reduce la m asa de la quiebra. Cuando el ordenam iento cuenta con la exigencia de título y modo para transmitir, no se necesita declarar la nulidad del acto obligacional para proteger a la masa. Más bien, al contrario, la declaración de su validez perm ite la entrada en el contrato de los síndicos en nom bre de la masa, cosa que no sería posible si se tra ta ra de una nulidad radical. Sin em bargo, es preciso la declaración de la nulidad «frente a los acreedores» del acto dispositivo porque se evita la salida de bienes de la m asa sin el consentim iento de los síndicos. También reciben la influencia alem ana la Ley italiana de 1942, que tiene escasa originalidad y no dem asiada

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precisión, y la Ley portuguesa de 1993, que contiene una regulación descriptiva y, por ello, más com pleta de lo que ya está contem plado en los Derechos alemán, suizo e italiano. Esta ley refleja una cierta tendencia existente en la actualidad, que parte de convertir en norm a cada una de las orientaciones interpretativas de los preceptos legales existentes, con lo cual el detallismo de las leyes se lleva en ocasiones a extremos exagerados, cuasi reglam entistas

VI

Pues bien, entrando ya en el análisis del Derecho español hay que com enzar descartando que nos encontrem os ante un supuesto de incapacidad del quebrado.

A fortunadam ente ya estam os muy lejos de los planteam ientos penales que, provenientes de la Edad Media, vinculaban la incapacidad con la nulidad radical de los actos del quebrado. Entre las consecuencias bárbaras de la declaración de la quiebra, se encontraban algunas como la m uerte civil que im pedía toda posibilidad de realizar válidamente cualquier clase de actos, tuvieran o no que ver con la protección de los acreedores. Por decirlo del m odo más gráfico, quien no existe, no puede realizar acto alguno con efectos jurídicos. La ocupación de los bienes del quebrado y la adm inistración de los mism os por terceros, que se da tam bién históricam ente, es algo que perm anecerá hasta nuestros días, sencillam ente porque son m edidas im prescindibles para que pueda agruparse y repartirse entre los acreedores el conjunto de bienes y derechos que form an la m asa de la quiebra. El tratam iento penal, por el contrario, va poco a poco suavizándose y, sin embargo, las consecuencias de los actos de quebrado que se explicaban por estas medidas penales parece como si perm anecieran inalteradas en el artículo 878 del Código de comercio al declarar la nulidad de todos los actos de disposición y de adm inistración del quebrado.

Sin embargo, cuando intentam os explicar estas m edidas por la influencia de los precedentes de este Código, no es ésa la conclusión a la que llegamos. Ello se debe a que en el Derecho europeo m oderno no está tan claro que se haya producido la división entre dos sistemas, uno de carácter personal vinculado al pasado y otro de carácter real, como en ocasiones se ha dicho. Por el contrario, lo que parece haberse pro

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ducido es una evolución progresiva de una tendencia que evita el tra tam iento de carácter personal de los actos que realiza el quebrado tras la declaración de la quiebra. A estos efectos es muy im portante tener en cuenta que el Código francés de 1807, que da la pauta para la m ayor parte de los Códigos del siglo xix, decía sim plem ente en el artículo 442, que «el quebrado, desde el día de la quiebra, es desposeído (empleaba el térm ino "dessaisi") de pleno derecho de la adm inistración de sus bienes». Los preceptos siguientes —arts. 443 a 447— sancionaban con la nulidad a determ inados actos realizados antes de la declaración de la quiebra. Pero es im portante tener en cuenta que en el artículo 444 al tratar de los «actos traslativos de propiedades inm obiliarias realizados por el quebrado a título gratuito en los diez días que preceden a la apertura de la quiebra» dice que «son nulos y sin efecto respecto a la m asa de acreedores». De esta m anera se perm ite deducir una validez de los actos con carácter general, con tal de que no afecten a la m asa de acreedores. Con la reform a introducida por la Ley de 28 de mayo de 1838 se viene a precisar m ejor este planteam iento. En efecto, en el artículo 443.1 vuelve a insistirse en que «la sentencia que declara la quiebra acarrea a partir de su fecha, de pleno derecho, la desposesión (em pleaba el térm ino “dessaisissem ent”) para el quebrado de todos sus bienes, incluidos aquellos que pueden corresponderle m ientras perm anezca en estado de quiebra». Por o tra parte, en el artículo 446 se declaran «nulos y sin efecto, respecto a la masa», una serie de actos que enum era, «cuando hayan sido realizados por el deudor a partir de la fecha determ inada por el Tribunal como la de la cesación de los pagos, o en los diez días que hayan precedido a esta fecha». De esta m anera, la regla de nulidad respecto de la m asa se refiere tanto a los actos posteriores a la declaración de la quiebra, com o a los realizados antes de la misma. La nulidad alcanzaría por igual a los unos y a los otros. Esta idea viene a refrendarse por el artículo 447 que establece acciones de anulabilidad para determ inados actos realizados por el quebrado entre la cesación en los pagos y la sentencia que declara la quiebra.

Este m ism o planteam iento se m antiene en los artículos 551.1 y 555 del Código de com ercio italiano de 1865 y en el artículo 1132 del Código de com ercio portugués de 1833, en el que se em plea el térm ino «inhibido» como sinónim o de desposeído.

Parece producirse un cam bio im portante en la legislación de la segunda m itad del siglo xix. En efecto, el artículo 444 del Código de comercio belga de 1851 dice que «el quebrado queda privado de la adm i

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nistración de todos sus bienes, desde la fecha de la sentencia declarativa de la quiebra y m ientras dure el procedim iento. E ntretanto todos los pagos, operaciones y actos realizados por el quebrado serán nulos de pleno derecho». Lo m ism o sucede con el artículo 707.1 del Código de comercio italiano de 1 882. Como puede observarse, adem ás de separar los actos realizados antes de la declaración de la quiebra de los realizados después de ella, sancionan a éstos con una nulidad que ya no se refiere expresam ente a la masa. No parecía, sin embargo, que, con este cambio, pretendieran los legisladores innovación alguna.

VII

Este es precisam ente el cam ino que sigue el Derecho español. El artículo 1035 del Código de com ercio de 1829 reitera la idea del francés de que al quebrado se le priva de la adm inistración de sus bienes: «El quebrado —dice este precepto— queda de derecho separado e inhibido de la adm inistración de todos sus bienes desde que se constituye en estado de quiebra.» Por su parte, el artículo 1036 dice que «todo acto de dom inio y adm inistración que haga el quebrado sobre cualquier especie y porción de sus bienes después de la declaración de quiebra, y los que haya hecho posteriorm ente a la época a que se retrotraigan los efectos de dicha declaración, son nulos». Es im portante poner de relieve que en la interpretación del precepto hay coincidencia en la idea de que la separación e inhibición a que se refiere el Código no plantean un problem a de incapacidad del quebrado, puesto que sigue en general realizando todos los actos propios de la vida civil y, en particular, adm inistrando el patrim onio inem bargable y trabajando para atender a su subsistencia y a la de su familia. También es im portante destacar, que en la doctrina se sostiene que los actos que se realizan infringiendo la prohibición de adm inistrar no son nulos, a diferencia de lo que sucede en el caso de los actos afectados por la retroacción. También se indica que la norm a se refiere no sólo a los bienes de que disponga el quebrado en el m om ento de la declaración, sino tam bién a los que vaya adquiriendo en el futuro.

El Código de 1885 no cam bia para nada las cosas porque, como los Códigos de finales del siglo xtx, no pretende innovar, pero tiene la poca fortuna de sustituir los términos «separado e inhibido» por «inhabilitado». Con esta sustitución se da pie para sostener con una interpretación

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m era mente literal que el legislador español ha hecho un planteamiento personal del tema, adoptando una medida que afecta a la capacidad de los quebrados. Esto se debe a que la doctrina española proyecta la «inhabilitación» del párrafo 1 del artículo 878 sobre el párrafo 2 que declara la nulidad de los actos de dominio y adm inistración y dice que esta nu lidad es autom ática y radical. Con ello se está haciendo decir al legislador algo que no ha podido pretender, como es que los quebrados sólo realizan actos nulos, sencillamente porque no casa con la cultura jurídica de su tiempo, ni casa con otros preceptos legales. Es cierto que se repara con facilidad en que la nulidad no es absoluta porque no afecta al patrimonio inembargable, no afecta, en general, a todo lo que no esté en la órbita de la liquidación concursal y, por ello, se habla de esas incapacidades «a medias», sobre cuyo alcance debiera meditarse. En realidad, si llegamos a la conclusión de que esa supuesta incapacidad tiene tales limitaciones no estamos diciendo nada que no dijera el Derecho francés. Lo que estamos diciendo sencillamente es que los actos del quebrado posteriores a la declaración de la quiebra no pueden afectar a la masa. De esta m anera parece que podemos deducir, con el argum ento a contrario sensu, que los actos que no afecten a la m asa son válidos.

VIII

Pero, ¿qué entendem os por «actos que no afecten a la masa»? Sin duda, que en trarían en ese concepto los relativos a los bienes no afectados por la liquidación. ¿Serían entonces radicalm ente nulos todos los demás? La respuesta es que no lo serían. Recordemos que en el Derecho com parado se dice que son ineficaces frente a la m asa los actos de disposición del quebrado, no los m eram ente obligacionales. De este modo se com paginan los intereses de los terceros que contratan con el quebrado, al quedar vinculado éste, con los intereses de los acreedores concúrsales a los que no les afecta en principio tal vinculación. Pues bien, aunque pueda parecer extraño, nuestro Código no dice nada distinto, aunque no lo diga expresam ente. El artículo 878 habla de nulidad de los actos «de dom inio y adm inistración». Pero hay que tener cuidado de no trasponer sin matices a este precepto la diferenciación entre actos de dom inio y actos obligacionales. Por actos de dominio, en principio, podría entenderse los de disposición del Derecho com parado, puesto que para que la transm isión del dom inio afecte a la m asa se re

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queriría de la tradición, que es lo que conviene impedir. Pero entender que los actos «de adm inistración» son los obligacionales resulta excesivo incluso desde el punto de vista de la m era interpretación literal. Por ello, podemos concluir que son válidos —no frente a la masa, pero sí frente al tercero que contrata con el quebrado— los actos obligacionales que afecten a los bienes o derechos objeto de la liquidación por no estar com prendidos en la nulidad del artículo 878. Este planteam iento tiene especial im portancia tam bién si consideram os, por una parte, que los acreedores podrían estar interesados en sustitu ir al quebrado en un acto que realice, asum iendo los síndicos la deuda correspondiente como deuda de la masa. Por o tra parte, hay que tener en cuenta, que la nulidad se produce nada m ás declararse la quiebra, lo cual no quiere decir que es im prescindible hacerla efectiva con carácter radical. Debemos pensar que los efectos de la declaración de la quiebra pueden m odificarse con la revocación del auto de declaración o con un convenio con los acreedores.

Insistamos en que el artículo 878 del Código de comercio habla de «inhabilitación», que esa inhabilitación se interpreta como incapacidad parcial y que tiene como consecuencia la nulidad de los actos de disposición y adm inistración que el quebrado ha realizado a partir del m om ento a que se retrotraen los efectos de la quiebra. De ser un supuesto de incapacidad, deberá serlo de una especie sui generis. Téngase en cuenta que es difícil explicar por qué se es capaz a unos efectos y no a otros. Pero, además, es particularm ente difícil de explicar que el efecto de esa incapacidad sea de nulidad hacia el pasado —la retroacción— y hacia el futuro. Hacia el pasado una nulidad como inexistencia de todos los actos realizados resulta, no sólo perjudicial para los intereses de los acreedores, sino también irreal desde el punto de vista de su eficacia. No se puede declarar inexistente lo que ha existido sin mayores precisiones. Tampoco se puede decir que la nulidad opere de derecho y no requiera de acciones orientadas a la anulación de actos o negocios concretos. Por ello, se explica que haya una m oderna orientación, como sucede en el reciente libro de G u il l e r m o A l c o v e r G a r a u sobre La retroacción de la quiebra, que se pronuncia en favor de la práctica de acciones de anulabilidad. Esta técnica no sirve en absoluto cuando contemplamos los actos del quebrado posteriores a la declaración de la quiebra. Sería absurdo pretender que los acreedores fueran pidiendo la anulación de los mencionados actos de uno en uno cuando los bienes ya estén integrados en la masa. Cosa distinta es operar ignorando la vinculación de la m asa por ellos, salvo que la propia m asa convalide lo que el quebrado ha hecho. Pero podría tener

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algún sentido, quizá, si se refiere a los actos que realiza el quebrado sobre bienes que todavía no se han integrado en la masa, aunque sean ejecutables para pago a los acreedores.

IX

Este tema nos pone en relación con el problem a del m om ento a partir del cual opera la inhabilitación y la forma de hacerlo. Cuando se trata de los actos anteriores a la declaración de quiebra, si no querem os m ultiplicar indebidam ente la inseguridad del tráfico tenemos que aceptar que hay que proteger a los terceros de buena fe, dando por válidos los actos de los futuros quebrados aunque dañen a los acreedores. Es un tema que, com o se sabe, se ha planteado sobre todo en torno a la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley H ipotecaria y así lo sostiene el profesor A l c o v e r . Pero, cuando se trata de actos posteriores a la declaración de la quiebra, las cosas no deben ser así necesariam ente porque no operam os sobre hechos ya realizados sino sobre hechos futuros. Podríamos, es cierto, dar un m argen de protección de los terceros de buena fe sobre la base del juego de la publicidad registrai. Pero este sistema im plicaría m ezclar en un corto período de tiempo las soluciones de la retroacción y de la inhabilitación y eso no resulta muy convincente. Por ello, parece tener más lógica que a partir de la publicación de la declaración de la quiebra ya no sean eficaces contra la m asa los actos del quebrado, haciendo abstracción de la buena fe del tercero, que, de existir, sólo podría estar basada en la escasa difusión que puede tener la pu blicidad del auto de declaración de la quiebra. Ese es el sentido que puede dársele a la prim era frase del párrafo 1 del artículo 878: «Declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado.»

Sobre la base de ese planteam iento puede apuntarse una explicación lógica al hecho de que se identifiquen los térm inos «desposesión» y «desapoderam iento», porque la técnica que se lleva a esta fase de la quiebra es sencillam ente m uy sim ilar a la de los poderes mercantiles. El quebrado no tiene poder para adm in istrar y disponer de los bienes que integran la masa. Esto no significa que no pueda pactar su venta. Como capaz que es puede negociar, pero lo que no puede es disponer de los bienes, porque el poder para adm inistrar y disponer ha pasado ya a otros, salvo que estos otros subsanen su defecto de poder m ediante la confirm ación de sus actos.

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También debe resolverse sobre la base de ese planteam iento el tema de la m anera de proceder a la recuperación de los bienes que siendo del quebrado aún no se hayan integrado en la m asa de la quiebra tras la declaración de la misma o de aquellos otros que el quebrado haya podido adquirir posteriorm ente a dicha declaración. Que no se precisa una nueva declaración judicial es claro. El desapoderam iento proviene del auto de declaración de la quiebra. Por ello, lo que los síndicos deben exigir es simplemente la entrega de los bienes. Es decir, hay que proceder a la ocupación de los bienes en las mismas condiciones con que se procedió tras la declaración de la quiebra, porque am bas situaciones son idénticas.

X

Conviene hacer alguna indicación sobre la legislación hipotecaria, aunque, en realidad, no creo que tenga excesivo significado a los efectos de calificar la situación juríd ica del quebrado. Esta legislación, que no debe contradecir a las norm as m ercantiles, puede resultar engañosa si se realiza una lectura rápida de sus textos. En el artículo 42 de la Ley Elipotecaria se dice que «podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: (...) 5.° El que propusiere dem anda con objeto de obtener algunas resoluciones judiciales expresadas en el núm ero 4.° del artículo 2 de esta Ley». Aquí se nos dice que «en los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán (...) las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para adm inistrar, (...) y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes». En estos preceptos resulta claro que la anotación preventiva se refiere a incapacidades que lim itan la libre disposición de los bienes. Lo que no dice el legislador es no pueda haber lim itaciones a la libre disposición de los bienes que traigan su causa de algo distinto a la incapacidad. H aber puede haberlas, aunque, en principio, no serían inscribibles por esta vía. Eso explica el sentido del artículo 142 del Reglamento hipotecario, de acuerdo con el cual «también procederá la anotación preventiva de que trata el núm ero 5.° del artículo 42 de la Ley, en los casos de suspensión de pagos, concurso o quiebra, previos los trám ites establecidos en las leyes». El Reglamento ha tenido que decir que cabe también en estos casos la inscripción, precisam ente porque su posibilidad no era deducible directam ente dé la ley. Es decir, asi-

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mila las situaciones de suspensión de pagos, concurso o quiebra a las incapacidades aunque no lo sean. Pero tam bién hay que añadir otra observación. El em pleo de estos textos legales con referencia exclusiva a la quiebra, sin hacer especial hincapié en que el Reglamento hipotecario habla tam bién de la suspensión de pagos, no es muy precisa, ya que en este caso no habría esa incapacidad, o, si se quiere, esa clase de incapacidad, porque el deudor, como regla general, m antiene la adm inistración de los bienes em bargables. Por eso, la interpretación de que de acuerdo con la legislación hipotecaria la quiebra produce el efecto de incapacitar no parece muy afortunada, como no lo parece el rótulo que se le ha puesto al m encionado artículo 142: «De incapacidad.»

XI

En definitiva, nuestro Derecho puede tener, con una exégesis adecuada de lo que im plica la inhabilitación, unas soluciones similares a las del Derecho alem án, que podrían resum irse así:

1.a Con la declaración de la quiebra, el quebrado queda desposeído de aquellos bienes o derechos que se afectan al pago de los acreedores y pierde la posibilidad de adm inistrarlos.

2.a El quebrado no es un incapaz y puede vincularse con terceros m ediante actos y contratos.

3.a Aquellos actos o contratos que afecten a la masa de la quiebra son ineficaces frente a ella, salvo que los síndicos los convaliden.

4.a En caso de no convalidación, estas deudas del quebrado no podrán satisfacerse con bienes de la masa, salvo interrupción por la causa que fuere del proceso liquidatorio. H abrá de esperarse al cierre de la liquidación si sobran bienes o a un piom ento futuro en que haya posibilidades para pagar.

XII

El tema de las relaciones entre los artículos 878 y 13.2 del Código de Comercio está bien construido en el libro de A u r o r a M a r t ín e z F l ó r e z

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sobre Las interdicciones legales del quebrado y, por ello, me limitaré a traer aquí algunas de las ideas de m ayor im portancia. Con la referencia a la inhabilitación, estos preceptos se están refiriendo a dos cosas distintas. Por una parte, están las interdicciones legales del quebrado, entre las que se sitúa la prohibición de comerciar, que coinciden en su origen con el propio origen de la quiebra y tienen como finalidad sancionar al quebrado y, en ocasiones, proteger a los terceros. Por otra parte, la inhabilitación propiam ente dicha es una institución m oderna, del siglo xix, que nace a causa de la preocupación que se tiene por el perjuicio derivado de los actos del quebrado posteriores a la declaración de la quiebra. Persigue, pues, la tutela de los acreedores. Eso explica que, m ientras la inhabilitación del artículo 878 se term ina con el procedim iento de la quiebra, la del artículo 13.2, de acuerdo con los artículos 920, 921 y 922, term ina con el cum plim iento del convenio o con el pago total de las obligaciones reconocidas en el procedim iento de quiebra, o no term ina nunca si al deudor se le ha declarado fraudulento. Por eso, pretender que tengan la m ism a sanción —la nulidad de los actos— puede originar problem as. Téngase en cuenta que la nulidad sólo está prevista expresam ente para los supuestos del artículo 878. Si querem os extenderla a los supuestos del artículo 13.2 seguram ente tendríam os que deducirla de una infracción a lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil y la aplicabilidad de ese precepto al caso que analizamos es dudosa. La ya m encionada Sentencia del Tribunal Suprem o de 30 de junio de 1978, m anteniendo doctrina reiterada de la Sala 1.a, decía que el artículo 4 del Código civil, precedente del actual 6.3, «se lim ita a form ular un principio jurídico de una gran generalidad, que para ser apreciado dem anda la concreta vulneración de un precepto legal que im ponga la nulidad per se». Es cierto que am bos preceptos no tienen idéntica redacción. Es cierto tam bién que tam poco existe unanim idad en su interpretación. Pero tam bién lo es que la tendencia actual viene recom endando prudencia sum a a la hora de aplicar el artículo 6.3, sobre todo, cuando la finalidad de la ley y la del acto de que se trate no sean coincidentes. En este contexto hay que tener en cuenta que la declaración de nulidad de los actos del quebrado no rehabilitado puede producir un efecto contrario al pretendido por el legislador. Si, pese a la prohibición, los quebrados ejercen el comercio, habría que calificarles como com erciantes de acuerdo con el artículo 1 del Código y habría que exigirles el cum plim iento de sus obligaciones. Si aplicáramos la nulidad radical introduciríam os una enorm e inseguridad en el tráfico jurídico, entre otras cosas porque perm itiríam os al propio quebrado escapar a las vinculaciones contraídas con terceros. Pero si pen

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samos, adem ás de los nuevos acreedores, en aquellos otros que no han sido pagados en el procedim iento de quiebra, la prohibición del ejercicio del com ercio sería una form a de desaprovechar la ocasión de que el quebrado pueda obtener ganancias con las que pague a los unos y a los otros.

XIII

Veamos ahora cuál es el planteam iento de la Propuesta de Anteproyecto de 1995. Por el m om ento me referiré sólo a la técnica que se em plea, dejando para más adelante las cuestiones que se derivan de las relaciones entre la quiebra y la suspensión de pagos que trataré tras exponer prim ero, como es lógico, el Derecho español vigente. El artículo 183, en su apartado 1, dice que «el auto o, en su caso, la sentencia que ordene la liquidación contendrá necesariam ente los siguientes pronunciam ientos: 1.° La suspensión de la capacidad de obrar del deudor para la adm inistración de los bienes y derechos que integran la m asa activa, con nom bram iento de los interventores como síndicos». Esta norm a contiene, por una parte, un pronunciam iento acertado que se basa en cuestiones ya consolidadas que no plantean problem a alguno. Así, la sustitución del quebrado por los síndicos en la adm inistración de los bienes o la lim itación de la com petencia de los síndicos a los bienes que conform an la m asa de la quiebra. Pero habría que m editar si es conveniente la referencia a que el efecto prim ordial de la declaración consista en una suspensión de la capacidad de obrar, limitada, eso sí, porque podría reverdecer alguno de los problem as actuales. Téngase en cuenta que si el quebrado realiza una operación beneficiosa para la m asa, seguram ente ésta no podría aprovecharse de ella; si el quebrado realiza una operación perjudicial para la masa, quizá habría que im pugnarla sin necesidad, y, en fin, el tercero que contrata con el quebrado podría verse desprotegido incluso en aquellos casos en que hay posibilidades de cobrar porque la situación sea de superávit o porque sean buenas las perspectivas de futuro.

Cuando se trata de un «deudor persona jurídica» el apartado 2 del m encionado precepto dice que «la resolución contendrá, adem ás, la declaración de disolución de la persona juríd ica deudora y el cese de los adm inistradores». Esta últim a m edida, el cese de los adm inistradores es muy razonable, ya que los síndicos se ocuparán de la adm inistración

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de los bienes de la masa, aunque habría que entender que se trata de un cese sometido a esta condición y lim itado por ella. Sin embargo, podrían no resultar suficientem ente claras algunas cuestiones. Así, podría no resultar del todo convincente que se deba sustitu ir la quiebra como causa de disolución por una disolución forzosa, cuando no hay garantía firme de que, tras la liquidación, sea imposible continuar la actividad social. Supongo, por o tra parte, que el precepto no tendrá como fundam ento im poner la disolución como sanción, lo que no resultaría muy adecuado. Por último, la referencia general a las personas ju ríd icas como concepto contrapuesto a la persona física trae un cierto recuerdo de la generalización indebida de la personificación que se hacía en el siglo xix y podría p lantear problem as interpretativos en algún caso, como el de las sociedades de personas, fáciles de resolver, desde luego, pero innecesarios.

Finalmente, con muy buen criterio, la Propuesta de Anteproyecto de 1995 deroga el núm ero 2 del artículo 13 del Código de comercio.

XIV

Por último, me referiré brevem ente a la inhabilitación en el marco de las relaciones entre la quiebra y la suspensión de pagos. De suyo la inhabilitación se corresponde con el procedim iento de quiebra, en el que resulta im prescindible, dado que su finalidad consiste en el reparto de los bienes del deudor quebrado entre los acreedores. Tal como está en la actualidad la legislación española, afecta tam bién al convenio de la quiebra, sencillam ente porque es posterior a la declaración de la m ism a y cuenta con que sus efectos ya se han ido produciendo. Ahora bien, la inhabilitación —o, si se quiere, esta clase de inhabilitación— no es im prescindible en los convenios previos a la quiebra, como es el caso de nuestra suspensión de pagos. Incluso resulta como regla general un inconveniente grave, dado que entre los distintos contenidos de este convenio previo puede estar el de la conservación de la em presa. En estos casos, suele resultar m edida suficientem ente satisfactoria la del establecimiento de un sistem a de intervención de determ inadas operaciones del deudor y es posible que sólo se requiera de la inhabilitación en los casos en los que hubiera necesidad de precauciones especiales. Ese es el sentido que tiene el apartado 1 del artículo 6 de la Ley de suspensión de pagos cuando dice que, «hasta que la propuesta de convenio

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obtenga la aprobación de los acreedores en cualquiera de las formas señaladas en los artículos 14 y 18 de esta Ley, el com erciante suspenso conservará la adm inistración de sus bienes y gerencia de sus negocios, con las lim itaciones que en cada caso fije el Juzgado, previo informe especial que sobre este punto em itirán los interventores, pudiendo tom ar las m edidas precautorias y de seguridad convenientes y llegar hasta la suspensión y sustitución del com erciante, gerente o Consejo de adm inistración».

Ahora bien, la posibilidad de em plear un sistem a distinto para la quiebra y el convenio de la quiebra, por una parte, y la suspensión de pagos, por otra, se debe a que en nuestro país, por el m om ento, se sustancian en piezas procesales separadas e independientes la una de la otra. Pero, cuando se unifican los procesos, y esa es la tendencia dom inante en la actualidad, las cosas no pueden plantearse exactam ente de la mism a m anera. Téngase en cuenta que habría una única declaración de concurso y sobre esa base se perm itiría a los acreedores la opción de liquidar la em presa de acuerdo con los preceptos de la ley o de una liquidación o, en su caso, conservación de la em presa convenidas. Por ello, la inhabilitación no puede ser consecuencia necesaria de la declaración del concurso, ya que el concurso no tiene como m eta la liquidación del patrim onio del deudor. Por el contrario, declarado un concurso de acreedores, que tiene como prim era opción la de la búsqueda de un convenio, tienen que tom arse m edidas precautorias similares a las de la actual suspensión de pagos, lo que se hace en los artículos 46 y siguientes de la Propuesta de Anteproyecto de 1995. La inhabilitación entraría en juego autom áticam ente sólo en el caso de que los acreedores opten por la liquidación. De ahí que resulte sum am ente acertado que la Propuesta de Anteproyecto sitúe la llam ada «suspensión de la capacidad de obrar del deudor» en el párrafo 1.° del apartado 1 del artículo 183, form ando parte del Título VIII sobre la liquidación. En ese caso los interventores pasarían a ocupar lógicam ente la posición de síndicos. Pero cabe que ese nom bram iento no sea necesario si ya se ha producido antes la suspensión de la capacidad de obrar en el seno del procedimiento que lleva a la negociación del convenio. Todo ello resulta in tachable desde el punto de vista sistem ático.

De lo que ya no estoy tan seguro es del m odo con que se estructuran las medidas precautorias. En prim er lugar, no estoy muy seguro de que sea bueno que las m edidas precautorias se lim iten a una opción entre la intervención o la suspensión de la capacidad y que no quepa ningu

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na otra medida interm edia que atienda a los particularism os de cada caso, como sucede en la Ley de Suspensión de Pagos. En segundo lugar, no sé si no sería más conveniente que la graduación de las medidas a adoptar fuera com petencia de los Jueces, en vez de im poner decisiones autom áticas por el legislador atendiendo a determ inados criterios, aunque com prendo que la falta de especialización judicial anim e a la proliferación de este tipo de medidas. Por otra parte, el criterio elegido de im poner la suspensión de la capacidad de obrar cuando la quiebra es necesaria, no parece que tenga suficiente justificación. Como ha dicho G u il l e r m o A l c o v e r G a r a u , por esta vía puede privarse de la adm inistración de sus bienes a un em presario solvente, ya que la declaración del concurso se perm ite en situaciones previas a la de insolvencia. Sin embargo, cuando la quiebra es voluntaria hay que optar por la intervención o la suspensión de la capacidad atendiendo a la situación patrim onial del quebrado. Este criterio, que juntam ente con otros, perm ite deducir una posición de benevolencia con el quebrado voluntario, podría resultar poco realista teniendo en cuenta que, a veces, en la práctica, las quiebras voluntarias tienen m ayor grado de peligrosidad para los acreedores que las quiebras necesarias. Tampoco estoy seguro de que en este caso el tipo de m edida precautoria que se adopte haya de decidirse tam bién m ediante un criterio objetivador referido a la situación patrim onial del conctirsado, haciendo abstracción de otros posibles planteam ientos. En tercer lugar, quizá debiera precisarse algo más que la posición de los síndicos en esta fase previa al convenio es de m era sustitución del quebrado o de sus representantes orgánicos o inorgánicos y, por ello, tiene las fronteras propias de estas lim itaciones ju rídicas. Seguram ente esa sea la causa de que parezca excesivamente general el artículo 48.1 cuando dice que «en caso de suspensión de la capacidad de obrar del deudor, corresponde a los síndicos la facultad de realizar actos de adm inistración y disposición sobre los bienes y derechos integrados en la m asa activa del concurso». Resulta más preciso el apartado 1 del artículo 54 cuando dice que «los síndicos ejercitarán las facultades a tribu idas po r la ley o por los estatu tos a los adm inistradores y liquidadores de la persona ju ríd ica declarada en concurso de acreedores».

Con todo más me preocupa la posibilidad de que las m edidas precautorias puedan no adoptarse o adoptarse tarde en el caso de la suspensión de pagos de los artícLilos 270 y siguientes. En efecto, en el apartado 1 del artículo 280 se dice que «dentro del mes siguiente a la fecha de la publicación de la suspensión de pagos, acreedor o acreedores que

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represenLen, al menos, el 5 por 100 del total del pasivo, podrán solicitar del Juez com petente para la declaración del concurso el nom bram iento de un interventor». Seguram ente ha pesado tam bién aquí el criterio de la situación patrim onial, porque este peculiar convenio que es previo al convenio previo a la liquidación parece reservarse para las situaciones de solvencia con problem as de ¡liquidez, siguiendo la tradición iniciada en 1737 para los deudores «atrasados» de las Ordenanzas de Bilbao y continuada para los suspensos en pagos del Código de com ercio de 1829 y de la Ley de 10 de junio de 1979, que algunos hemos criticado en otras ocasiones.

Pero, en fin, estos planteam ientos son, sin duda, discutibles y habrá que seguir profundizando e intentando dar con las soluciones mejores que podam os para este conjunto de problem as que acabo de analizar.

Eso es todo. M uchas gracias por su atención.