Efectos de las obligaciones. El incumplimiento.- · SEPARATA #7 ::::: Efectos de las obligaciones....

SEPARATA #7 :::::::::::::::::::: Efectos de las obligaciones. El incumplimiento ::::::::::::::::::::::::: Pág. 1

Efectos de las obligaciones. El incumplimiento.-

Índice de contenidoI.- Ejecución forzada de la obligación. El Derecho de Prenda General.-.............................................................2

Requisitos de la ejecución forzada.-.........................................................................................................................3El derecho de ejecución compete a todos los acreedores.-........................................................................................3

La Prelación de créditos.- Conceptos.-............................................................................................................................4Preferencias.-............................................................................................................................................................4Clasificación de las preferencias...............................................................................................................................4Definición de privilegio............................................................................................................................................5

Clases de créditos...........................................................................................................................................................5Primera clase de créditos..........................................................................................................................................5Segunda clase de créditos.........................................................................................................................................6Tercera clase de créditos...........................................................................................................................................8Cuarta clase de créditos............................................................................................................................................9Pruebas admisibles para invocar la preferencia del art.2481...................................................................................10Características de los créditos de cuarta clase.........................................................................................................10Quinta clase de créditos..........................................................................................................................................11

II.- Derechos auxiliares del acreedor..................................................................................................................12Generalidades...............................................................................................................................................................12a) Las Medidas Conservativas......................................................................................................................................13b) Acción indirecta, oblicua o subrogatoria...................................................................................................................13

Requisitos...............................................................................................................................................................14Efectos de la subrogación.......................................................................................................................................14

c) Acción Pauliana o Revocatoria.................................................................................................................................15Características de la acción pauliana.......................................................................................................................15Requisitos de la acción pauliana.............................................................................................................................16Efectos de la acción pauliana..................................................................................................................................17

d) El beneficio de separación........................................................................................................................................17Traspaso de las obligaciones...................................................................................................................................17

III.- Indemnización de perjuicios.-.....................................................................................................................181.- Fundamentos.-.........................................................................................................................................................192.- Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios.-...............................................................................193.- Clases de indemnización de perjuicios.-..................................................................................................................21

Indemnización de perjuicios compensatoria.-.........................................................................................................21Indemnización de perjuicios moratoria.-.................................................................................................................22La indemnización de perjuicios no debe ser motivo de lucro para el acreedor.-......................................................22

4.- Requisitos de la indemnización de perjuicios. -.......................................................................................................22A) Infracción de la obligación o incumplimiento....................................................................................................23B) Perjuicio causado al acreedor.-...........................................................................................................................23

Clasificaciones de los daños.-...........................................................................................................................24Requisitos del daño para ser indemnizable.-.....................................................................................................25

C) Relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento.-...............................................................................26D) Imputabilidad. Dolo, culpa o hecho del deudor.-...............................................................................................27

La Culpa.-.........................................................................................................................................................27El Dolo.-...........................................................................................................................................................30Teoría de los riesgos.-.......................................................................................................................................32Circunstancias que alteran o eliminan la responsabilidad del deudor. -............................................................33a) El caso fortuito.............................................................................................................................................33b) El estado de necesidad .-..............................................................................................................................36c) La ausencia de culpa.-..................................................................................................................................36d) El hecho ajeno.-............................................................................................................................................37e) La teoría de la imprevisión.-.........................................................................................................................37f) Las convenciones de responsabilidad.-.........................................................................................................40

Separatas de Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones. Universidad Arcis 2015Profesor: Fouad Farah Salazar


E) Mora del deudor.-.....................................................................................................................................................40Requisitos de la mora.-...........................................................................................................................................40Efectos de la mora.-................................................................................................................................................42

Mora del aceedor..............................................................................................................................................42Efectos de la mora del acreedor:.......................................................................................................................42

5.- Avaluación de los perjuicios. -.................................................................................................................................43A) Avaluación judicial de los perjuicios.................................................................................................................43

Extensión de la avaluación judicial...................................................................................................................43B) Avaluación legal de los perjuicios. -...................................................................................................................44

a) La indemnización se traduce en el pago de intereses....................................................................................44b) El acreedor no necesita probar perjuicios para cobrar intereses (art.1559 N°2).-..........................................45c) No procede el anatocismo.............................................................................................................................45d) Las rentas, canones y pensiones periódicas no devengan interés (art.1559 n°4).-.........................................46

C) Avaluación convencional de perjuicios (Cláusula penal).-.................................................................................46Características de la cláusula penal.-................................................................................................................46Exigibilidad de la cláusula penal.-....................................................................................................................47Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principal.-......................................................................47Exigibilidad de la pena en relación con la indemnización ordinaria de perjuicios.-..........................................48Exigibilidad de la pena habiendo pluralidad de deudores o acreedores.-..........................................................48La cláusula penal enorme.-...............................................................................................................................49

I. EJECUCIÓN FORZADA DE LA OBLIGACIÓN. EL DERECHO DE PRENDA GENERAL.

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de lo convenido, elacreedor se verá obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligaciónmediante los procedimientos que al efecto establece la ley.

Exceptúanse de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligacionesnaturales, pues estas no confieren acción para dicho efecto.

Antiguamente, en virtud de la obligación quedaban ligados los bienes y la personadel deudor con el acreedor, existiendo en nuestra legislación disposiciones quesancionaban al insolvente con apremios personales, lo que decayó en virtud de laaplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. En laactualidad, sólo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecución forzadade la obligación.

Luego, el objeto de la ejecución forzada son los bienes del deudor. Pero no sólociertos y determinados bienes pues el deudor, al contraer el vínculo un personal conel acreedor, se obliga con todo el activo de su patrimonio, ello sin perjuicio de lascauciones reales que afecten bienes específicos y por ciertas obligaciones.

Este es el llamado “Derecho de Prenda General”: en otros términos se le da estadenominación al derecho de ejecución que tiene el acreedor cobre los bienes deldeudor, arts. 2465 y 2469.

El nombre de “prenda general” no es el más apropiado, pues la prenda tiene unasignificación bien precisa, art.2384. Pero, en el caso en análisis la palabra “prenda”



no se usa en su sentido técnico y sólo sirve para expresar la idea de que todos losbienes del deudor están afectados a la satisfacción de sus obligaciones.

Luego, en el sistema del Código, el acreedor tiene un derecho sobre el activo delpatrimonio del deudor, y éste a su vez tiene una responsabilidad universal frente asus acreedores. Este último principio se encuentra atemperado por la existencia debienes inembargables, arts.1618 del Código Civil y 445 del de Procedimiento Civil.

REQUISITOS DE LA EJECUCIÓN FORZADA.

Para que el acreedor pueda ejecutar al deudor es necesario:

1) Que se trate de una deuda líquida (determinada), arts.438, 439 y 530 delCódigo de Procedimiento Civil;

2) Que la deuda sea actualmente exigible, arts.437 y 530 Código deProcedimiento Civil;

3) Que la acción conste de un título ejecutivo, entendiendo por tal aqueldocumento que da cuenta de un derecho indubitable. La ley señala cualesson los títulos ejecutivos en el art.434 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la ejecución forzada cabe destacar que existen procedimientos distintospara las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, arts. 434 y siguientes del Códigode Procedimiento Civil, 1553 del Código Civil, 543 y 530 del de ProcedimientoCivil, 1555 del Código Civil y 544 del de Procedimiento Civil.

EL DERECHO DE EJECUCIÓN COMPETE A TODOS LOS ACREEDORES.

Principio de la igualdad entre los acreedores. Consagran los art.2465 y 2469 elprincipio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes deldeudor corresponde a todos los acreedores en idénticos términos, de modo que conel producto de la realización de los bienes del deudor se pagarán todosíntegramente, si fueren suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata de sus créditos.

Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de susobligaciones, así se deduce del art.2469. Cualquiera que sea el origen del crédito, lanaturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligación, todos los acreedoresdisponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.

De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedorestengan derechos respecto de un mismo deudor y que los bienes de éste no seanbastantes para responder de todas las demandas ¿Cómo se pagan esos acreedores ycómo de distribuye el producto de los bienes del deudor?



LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS. CONCEPTOS.

Es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que debenpagarse los diversos acreedores de un deudor.

Las normas del Código Civil, Título XLI del Libro IV, sobre prelación de créditos, sonde carácter general y se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores ysiempre que aquellos que pretendan ser pagados con los bienes del deudor sean doso más acreedores de éste.

PREFERENCIAS.

El legislador ha establecido la posibilidad que los titulares de ciertos créditosqueden exceptuados del principio de igualdad de los acreedores, mediante laspreferencias, que consisten simplemente en el derecho a ser pagado conanterioridad a los demás.

Las preferencias, por su carácter excepcional son de derecho estricto (arts.2488 y2469).

Causas de preferencia. La ley señala las causas de preferencia, cuales son: elprivilegio y la hipoteca (art.2470).

El art.2471 indica que gozan de privilegio los créditos de primera, segunda y cuartaclase. Los de tercera clase gozan de preferencia especial sobre los bienes que recaen.Los créditos de quinta clase no son preferidos y respecto de ellos rige el principiogeneral de la igualdad de los acreedores (salvo los créditos subordinados).

Preferencia y privilegio. El privilegio no es lo mismo que la preferencia. Elprivilegio es una especie de preferencia, una de las causas que da derecho parapagarse de un crédito con prioridad a otros.

Las causas de preferencia son inherentes al crédito. Consecuencia de ello es quepasan conjuntamente con éste a toda persona que lo adquiera, sea por cesión,subrogación o de otra modo (art.2470 inc.2°). Las preferencias no estánestablecidas en consideración a la persona de los acreedores.

Extinción de la preferencia. La causa de preferencia ampara al crédito y a losintereses que se devengan hasta su total cancelación (art.2491).

CLASIFICACIÓN DE LAS PREFERENCIAS.

Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales.

Preferencia general. es la que afecta todos los bienes del deudor, de cualquiernaturaleza que ellos sean, son tales las que corresponden a los créditos de primera ycuarta clase.



Preferencia especial. Es la que afecta a determinados bienes del deudor, de modoque sólo puede invocarse respecto de esos bienes. Son estas los créditos de segundaclase (acreedor prendario) y los de tercera clase. Si el producto de la realización delos bienes empeñados o hipotecados no resultan suficientes para cubrir la totalidaddel crédito preferido, el saldo pasa a ser un crédito no privilegiado concurriendocon los de la quinta clase (art.2490).

Las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el patrimonio deldeudor, las preferencias especiales sólo se extienden a los bienes afectos a ella, demodo que si estos bienes son insuficientes para cubrir la totalidad del crédito, lapreferencia se extingue y el saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la quintaclase de créditos para ser pagada a prorrata con los otros créditos valistas.

DEFINICIÓN DE PRIVILEGIO.

Es el favor concedido por la ley en atención a la calidad del crédito, que permite asu titular pagarse antes que los demás acreedores.

CLASES DE CRÉDITOS.

Para los efectos de la prelación de créditos el Código Civil los divide en cinco clases.Gozan de preferencia sólo las cuatro primeras, los de quinta clase son llamadoscomunes, valistas o quirografarios.

PRIMERA CLASE DE CRÉDITOS.

La primera clase de créditos comprende los que nacen de alguna de las causas queenumera el art.2472.

Estos créditos de primera clase presentan las siguientes características:

a) Gozan de un privilegio general: es decir, afectan a todos los bienes del deudorsin distinción, incluso a los afectos a privilegios de segunda clase y loshipotecarios. Como el heredero es representante del difunto las preferencias queafectan los bienes del deudor difunto afectan de la misma manera a su heredero,con ciertas excepciones, art.2487.

b) El privilegio de estos créditos es personal, y no pasa en caso alguno en contra deterceros poseedores, art.2473.

c) Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor. Pero, puedesuceder que los bienes del deudor no afectos a prenda o hipoteca seaninsuficientes para pagar los créditos de primera clase. En tal caso los créditos deprimera clase tienen preferencia para pagarse sobre los bienes afectos a prenda ehipoteca, así lo señalan los arts. 2476 y 2478.



Los arts. 2476 y 2478 presentan una contradicción. El primero permite que loscréditos de primera clase se paguen con los bienes afectos a los créditos desegunda clase cuando todos los otros bienes del deudor, incluso los hipotecadossean insuficientes: pero, según el art.2478 no se pueden pagar estos créditos conlas fincas hipotecadas, sino cuando todos los demás bienes, incluso los afectos acréditos de segunda clase, sean insuficientes.

Se estima que la solución es la siguiente: los créditos de primera clase debenenterarse primero sobre los bienes hipotecados y si ellos no son suficientes, enlos bienes afectos a los créditos de segunda clase, porque éstos están antes quelos de tercera clase y por alguna razón se les ha puesto en el segundo lugar.

Los arts. 2476 y 2478 no resuelven los conflictos entre los créditos de segunda ytercera clase, sino los que se presentan entre los créditos de segunda con los deprimera y los de tercera con los de primera. Así lo indica su redacción y el lugarde su ubicación.

d) Los créditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeración,cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán aprorrata, art.2473.

SEGUNDA CLASE DE CRÉDITOS.

Está formada por aquellos créditos que pueden hacerse valer sobre determinadosbienes muebles del deudor. Se compone de los créditos enumerados en el art.2474del Código Civil y de los bienes retenidos judicialmente, art.546 del Código deProcedimiento Civil.

El art.2474 del Código Civil contempla los siguientes casos:

1) El crédito de posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en laposada mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debepor alojamiento, expensas o daños.

2) El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados quetenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia delo que se le deba por acarrear, expensas y daños y con tal que dichos bienes seandel deudor.

Estos dos casos presentan características comunes:

i. Que los créditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas ydaños;

ii. Que los efectos sobre los cuales puede invocarse están en poder delacarreador o posadero;



iii. Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad deldeudor y el art.2.474 “presume que son de propiedad del deudor los efectosintroducidos por él en la posada o acarreados por su cuenta”.

3) Crédito del acreedor prendario sobre la prenda. Además de la prenda civil,quedan amparados por la preferencia los créditos que se derivan de laconstitución de prendas especiales, como la prenda mercantil (artículos 813 ysiguientes del Código de Comercio); prenda de valores mobiliarios a favor de losBancos (Ley número 4.287); prenda sin desplazamiento (Ley número 20.190),etc., todas las cuales otorgan al acreedor prendario la preferencia de esteartículo. El derecho legal de retención (art.546 CPC) se asimila a la prenda paraestos efectos1.

En el sistema del Código Civil es inadmisible la pluralidad de prendas sobre unamisma cosa, porque la prenda supone necesariamente la entrega de la cosa alacreedor en razón de que es un contrato que se perfecciona precisamente enesta forma.

La legislación especial ha creado una nueva especie de prendas llamadas “sindesplazamiento” en las cuales la cosa dada en prenda permanece en poder dequien constituye la caución, pudiendo por lo tanto existir varias prendas sobreuna misma cosa.

Si hay diversas prendas agrarias o industriales ¿en que orden prefieren? La leyde Prenda Industrial resuelve el problema al disponer que en caso de pluralidadde prendas sobre una misma cosa ellas se pagarán en el orden de lasinscripciones, art.42 ley 5.687. En cambio la ley de Prenda Agraria nada dice alrespecto, para solucionar el problema se han dado dos soluciones:

i. el producto de la realización debe prorratearse, porque al no darse reglasespeciales rige el principio de la igualdad de los acreedores, además si la leyexige el consentimiento del primer acreedor art.17 ley 4. 097 paraconstituir una nueva prenda con ello demuestra que los créditos debeprorratearse;

ii. las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica el principioque el Código Civil da para las hipotecas y que también contempla la ley deprenda industrial.

Los créditos de segunda clase presentan las siguientes características:

a) Gozan de un privilegio especial, sólo se otorga sobre determinados bienes. Siestos son insuficientes el saldo insoluto pasa a la categoría de los créditoscomunes y se paga conjuntamente con ellos, art.2. 490.

1 Orrego Acuña. Efectos de las obligaciones, 2015. Apuntes. P.13.



b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de primeraclase.

TERCERA CLASE DE CRÉDITOS.

Está formada por los créditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y elderecho legal de retención que recae sobre bienes raíces judicialmente declarado einscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente, arts. 2477 y2480 del Código Civil y 546 del de Procedimiento Civil.

Los créditos de tercera clase presentan las siguientes características:

1) Gozan de una preferencia especial: recae sobre la finca hipotecada, acensuada oa cuyo respecto se declaró el derecho legal de retención.

Si el valor de la finca es insuficiente para cubrir los créditos, la preferenciadesaparece, porque es inherente a la hipoteca misma, respecto de los créditoshipotecarios no cubiertos con el valor del inmueble hipotecado. La parte insolutade estos créditos no goza de preferencia y pasa a la categoría de los créditoscomunes o valistas.

2) Los créditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia atodos los demás créditos del deudor, a excepción de los de primera clase, los queprefieren sobre los créditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados conlos demás bienes del deudor, art.2478.

3) Los créditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se considerancomo créditos hipotecarios, prefieren en el orden de las fechas de la respectivainscripción. Si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirán enel orden material en que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio,art.2477.

4) Los acreedores hipotecarios pueden solicitar “un concurso particularhipotecario”, que no es más que la realización aislada de la finca hipotecada,para proceder, con su producido, a la cancelación de los créditos hipotecarios,art.2477 inc.2°.

Además, los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas delconcurso general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra delas respectivas fincas, ya que el art.2. 479 los faculta para pagarse de suscréditos, siempre que rindan caución o garantía por la responsabilidad quepueda caberles en el caso de déficit en el pago de los créditos de primera clase ycon la obligación de restituir a la masa las cantidades que sobraron después decubierta sus acciones.



CUARTA CLASE DE CRÉDITOS.

Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos. Losenumera el art.2481, y son tales:

1) Créditos del fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales.

Comprende los créditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos quehayan administrado su patrimonio, cualquiera que sea la denominación que seles de.

2) Créditos de ciertas instituciones públicas contra los recaudadores yadministradores de sus bienes, art.2481 n°2.

La disposición señalada es de derecho estricto, luego sólo gozan de esteprivilegio las personas jurídicas que en ella se señalan.

3) Los créditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra elmarido, sobre los de éste.

Este privilegio no sólo se confiere a los matrimonio celebrados en Chile, sinotambién a los que se han contraído en país extranjero, art.2484.

El privilegio en análisis origina tres problemas:

a) Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio decuarta clase: comprende no sólo los bienes que el marido está obligado arestituir en especie a la mujer, sino también los créditos que la mujer tengacontra el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ellaaportó o adquirió a título gratuito durante el matrimonio.

b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia: elprivilegio se extiende a todos los bienes del marido, incluso los que lepertenecen por concepto de recompensas o gananciales.

c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia: sólo puede hacerlavaler una vez disuelta la sociedad conyugal y no estando ella pendiente,aunque el marido sea declarado en quiebra. La mujer no puede exigir el pagode sus bienes ni el de los saldos, precios o recompensas, sino disuelta lasociedad conyugal.

4) Créditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueronadministrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

La patria potestad confiere al padre o madre la administración de los bienes delhijo, los créditos que resulten en favor del hijo de familia como consecuencia deesta administración están amparados por el privilegio, el que se hace efectivosobre los bienes del padre o madre que ha ejercido la patria potestad.



5) Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivostutores o curadores.

6) Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, enel caso del art.511. Este número, en cuanto se refiere al art.511, no tieneaplicación como consecuencia de la nueva redacción que a dicho art.dio la ley5.521.

7) Crédito del adoptado contra el adoptante: la ley 7.613, art.20, confiere aladoptado un crédito privilegiado en los mismos términos que al hijo de familia,en contra del adoptante.

El art.2483 dispone, aunque no muy claramente que las preferencias de losnúmeros 3,4 y 5 del art.2481 protegen todos los derechos que la mujer, hijo opupilo tengan en poder del marido o representante legal a fin de asegurar sudevolución cuando se extinga la patria potestad, etc.

PRUEBAS ADMISIBLES PARA INVOCAR LA PREFERENCIA DEL ART.2481.

Respecto de los número 1 y 2 no hay problema, pues están sometidos a las reglasgenerales, pero en lo que dice relación con los números 3,4 y 5, se dan normasespeciales que rechazan o no admiten la confesión del marido, padre, tutor ocurador, art.2435.

La razón de esta norma especial es que se teme la confabulación entre estaspersonas, dados los vínculos que las ligan, para perjudicar a otros acreedores.

Además, conforme al art.2483 para invocar las preferencias de todos los númerosreferidos (3,4 y 5) del art.2481 es menester acreditar el dominio de los bienesadministrados por los representantes legales por actos legales de partición.testamentos, escrituras públicas de venta, permuta, etc. En suma, la preferenciadebe acreditarse por instrumentos públicos.

CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE CUARTA CLASE.

Estos créditos presentan las siguientes características:

1) Los privilegios de cuarta clase son de carácter general,

2) Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;

3) Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de tercerosposeedores de los bienes del deudor, art.2.486.

4) Se pagan una vez que se han satisfecho los créditos de las tres primeras clases,art.2.486. Para cumplir esta disposición es necesario recordar que los créditos dela segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en caso deno ser suficientes los respectivos bienes, el déficit no goza de preferencia y pasa



a la quinta clase de créditos por el saldo insoluto, art.2. 490. Es decir, loscréditos de cuarta clase de pagan después de los de primera, y también de los delos de segunda y tercera, respecto de los bienes especialmente afectos a esoscréditos.

5) Los créditos de la cuarta clase prefieren según la fecha de sus causas. Mientraslos créditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeración,cualquiera que sea su fecha, los de cuarta prefieren según la fecha de sus causas.

Si varias personas gozan de un privilegio de cuarta clase, cuya causa sea de lamisma fecha (hijos mellizos, etc.) la ley no señala normas sobre la concurrenciaen este caso, pero se estima que se debe proceder a prorratear dentro de cadacategoría.

Los privilegios de cuarta clase y los de primera se hacen efectivos en las mismascondiciones señaladas sobre los bienes del heredero del deudor difunto, a menosque dicho heredero acepte la herencia con beneficio de inventario o los acreedoresgocen del beneficio de separación, en cuyo caso el privilegio sólo puede hacerseefectivo sobre los bienes del deudor fallecido, art.2487.

QUINTA CLASE DE CRÉDITOS.

Distingue el Código Civil dos clases de créditos de quinta clase: los no subordinadosy los subordinados.

Los créditos no subordinados se pagan a prorrata, sin consideración a su fecha(art.2489, 2o del Código Civil).

Los créditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarán después delos créditos no subordinados.

La subordinación de un crédito es un acto o contrato en virtud del cual uno o másacreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago desus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros.La subordinación comprenderá el capital y los intereses del crédito, a menos que seexprese lo contrario.

La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor ensus emisiones de títulos de crédito. En este último caso, dicha subordinación seráirrevocable. También lo será cuando la subordinación sea establecidaunilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse.

El establecimiento de la subordinación de un crédito es un acto jurídico solemne:debe constar por escritura pública o por instrumento privado firmado ante Notario yprotocolizado. El término anticipado de la subordinación, cuando ella no fuereirrevocable, se hará de la misma forma.



La subordinación de un crédito establecida por un acreedor será oponible al deudoren los siguientes casos: a) Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cualse estableció la subordinación; o b) Si el deudor acepta el acto de subordinación conposterioridad; o c) Si el deudor es notificado del acto de subordinación por unministro de fe, con exhibición del instrumento.

Si el deudor obligado a la subordinación no la respetare, pagando a un acreedorsubordinado y no al acreedor a cuyo favor había operado la subordinación, ésteúltimo tiene acción tanto en contra del deudor, cuanto en contra del acreedor querecibió el pago. Contra el primero, para reclamar indemnización de perjuicios.Contra el segundo, para obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.

Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras seencuentre vigente la subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no serácomputado para los efectos de la prescripción de las acciones de cobro del crédito.Ello es razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago aldeudor, que a su vez debe pagar primero a otro acreedor, el no subordinado. Si elacreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirán obligados a respetar lasubordinación. Lo mismo ocurrirá, cuando el acreedor subordinado cediere sucrédito: el cesionario lo adquirirá en las mismas condiciones en que lo tenía elcedente, y por ende, obligado por la subordinación.

II. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.

GENERALIDADES.

Son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo delpatrimonio del deudor, asegurando asi el cumplimiento de la obligación. Junto conla ejecución forzada y la indemnización de perjuicios constituyen los efectos de lasobligaciones.

La disminución del patrimonio del deudor interesa a los acreedores porque suderechos de prenda general se hace efectivo sobre los bienes que lo componen, arts.2465 y 2469. De modo que al faltar bienes o al deteriorarse éstos se afecta laposibilidad de hacer efectivo los créditos.

Las causas que pueden menoscabar el patrimonio del deudor son:

a) Enajenaciones futuras o deterioro de los bienes, a evitarlo tienden lasmedidas conservativas.



b) Negativa o inercia del deudor para ejercer derechos o acciones tendientes aadquirir bienes, a evitar y solucionar esta situación tiende la Acción indirecta,oblicua o subrogatoria.

c) Enajenaciones o gravámenes otorgados por el deudor con fraude o perjuiciodel acreedor, a revocar estos actos tiende la Acción Pauliana o Revocatoria.

d) Pago por el heredero de sus deudas personales ren perjuicio de losacreedores herditarios o testamentarios, a conferir a estos acreedores unapreferencia para el pago propende el Beneficio de Separación dePatrimonios.

A) LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS.

Es el derecho que tiene el acreedor para obtener una resolución judicial que impidaal deterioro o enajenación de ciertos bienes del deudor.

No hay en nuestro derecho una norma general sobre la procedencia de estasmedidas, pero ellas se confieren al acreedor en diversas disposiciones: arts. 761,803 inc. 2°, 1. 078, 1. 492, 1. 937. 2. 162. 2. 193, 2. 234, etc.

Dichas medidas conservativas pueden consistir en:

a) Guarda y aposición de sellos,

b) El derecho legal de retención, art.545 Código de Procedimiento Civil, por elcual una resolución judicial ordena que el detentador de un bien no deberestituirlo mientras no se le pague o asegure el pago de una obligaciónconexa con la suya de restituir, arts. 1. 397, 2. 162, 2. 193 y 2. 401.

c) Las medidas precautorias:, que son providencias cautelares que puedeobtener el demandante para asegurar el resultado de su acción, arts. 290 a302 del Código de Procedimiento Civil, son: el secuetro, nombramiento deinterventor, retención de bienes determinados y la prohibición de celebraractos y contratos sobre determinados bienes.

B) ACCIÓN INDIRECTA, OBLICUA O SUBROGATORIA.

Tiene por objeto que el acreedor ejerza ciertos derechos del deudor para adquirirbienes, cuando hay negativa o indiferencia de éste para ello.

Ej. : El deudor que a su vez es arrendador y no conbra las rentas de arrendamiento;un deudor que es heredero y repudia la herencia.

La acción subrogatoria del acreedor no nace del contrato, sino de la ley. Haysubrogación porque el acreedor se sustituye o subroga al deudor y ejerce el derechoen la misma calidad que lo tenía éste.



REQUISITOS.

Son los siguientes:

1) Que la ley permita la subrogación. En Chile no existe una regla generalamplia como el art.1166 del Código francés que señala que el acreedorpuede ejercer todas las acciones del deudor excepto las exclusivamentepersonales.

Del art.2466 se desprende que el acreedor sólo puede subrogarse en lassiguientes acciones o derechos del acreedor:

● Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que están en supoder: usufructuo, prenda e hipoteca, art.2466 inc.1°, exceptúanse ciertosderechos personalísimos: usufructuos legales del padre o madre, derechosde uso y habitación, art.2466 inc. Final.

● En el derecho legal de retención judicialmente declarado en favor deldeudor, art.2466.

● En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatariocon arreglo a los arts. 1965 y 1968, art.2466 inc.2°.

● En el derecho del deudor a aceptar una asignación (herencia o legado)cuando éste la repudia en perjuicio del acreedor, art.1238 y 1394.

Sólo en los casos señalados procede la subrogación.

2) El crédito debe ser exigible, porque si no lo es, el acreedor no puedeejercitarlo y con mayor razón no puede subrogarse. Debe tenerse presente,eso si, que el plazo puede caducar por insolvencia del deudor, y en tal casoprocdería la subrogación.

3) Que el deudor rehuse o descuide el ejercicio de los derechosque lecorresponden. Los acreedores no tienen interés y por consiguiente derecho siel deudor actúa por sí mismo. Es necesario que esta negativa o desidia deldeudor perjudique a los acreedores. No hay perjuicios si el deudor tienebienes suficientes para satisfacer sus obligaciones y si lo habrá si está eninsolvencia.

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN.

En los casos en que la ley la autoriza la subrogación produce sus efectos sinnecesidad de declaración judicial previa que la autorice, salvo en la aceptación deherencia o legado de los arts. 1238 y 1394 inc. 2°. En los demás casos el juez sepronunciará constatándole dentro del juicio seguido por el acreedor subrogadocontra el tercero deudor del deudor.



El efecto propio de la acción oblicua o subrogatoria es el mismo que se seguiría si eldeudor hubiera actuado, esto es, los bienes ingresan al aptrimonio del deudor yquedan afectos al derecho de prenda general de todos los acreedores y no sólo delque actuó como subrogado. Excepción: el art.1238, en este caso la subrogación esde efectos relativos.

El tercero demandado puede oponer al acreedor subrogado todas las excepcionespersonelaes que podía hacer valer contra el deudor.

C) ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA.

Es la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor, celebradosen freude o con perjuicio del acreedor, art.2468.

Hay tres doctrinas que pretenden explicar la naturaleza jurídica de esta acción:

a) Nulidad: para ella el acto se “rescinde” según el art.2468 n°1 y n°2, y estosignifica que se anula para producri el efecto de restityir el bien enajenado alpatrimonio del deudor. Esta tésis no es aceptable porque ningún vicio denulidad afecta al acto.

b) Hecho ilícito: el acto o contrato fraudulento comporta un delito civil, cuyasanción consiste en dejarlo sin efecto.

No parece claro este fundamento basado ennuna responsabilidadextracontractual, porque el deudor que enajena para no cumplir unaobligación incurre más bien en un dolo contractual que en un delito civil, yporque la indenización de perjuicios en la responsabilidad extracontractualrepara todo el perjuicio, en tanto que en este caso no hay indemnización deperjuicios, siendo otro el efecto.

c) Inoponibiliad por fraude: el contrato fraudulento es válido entre el deudor yel adquierente, pero es inoponible al acreedor, quién puede por ello pedirque se deje sin efecto a su respecto, sólo en la parte que le perjudica.

Es la más apropiada de las tres, pues funda la acción en el dolo o fraude deldeudor que enajena bienes para menoscabar su patrimonio en perjuicio delacreedor y esto es el fraude “pauliano”, y el efecto que se sigue es unainoponibilidad que favorece al acreedor hasta el monto de su crédito parahacerlo efectivo en el bien que reingresa al patrimonio del deudor.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PAULIANA.

Son las siguientes:

1) Compete al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de la subrogatoriaque permite al acreedor ejercitar la acción que corresponde a otro.



2) Es personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar laineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato.

3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un año contado desde el acto ocontrato fraudulento, art.2468 n°3, como se trata de una prescripciónespecial no se suspende, art.2542.

4) Es patrimonial y como tal transferible, transmisible y renunciable.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA.

En relación con la naturaleza del acto. Puede tratarse de cualquier acto ocontrato, sea gratuito u oneroso (art.2468 Nos. 1 y 2). Dicho acto o contrato ha decausar perjuicio al acreedor el cual se produce si aquel origina la insolvencia deldeudor o aumenta la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor.

Requisitos respecto del acreedor. a) que a su respecto la obligación sea exigible, yb) que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor, porque sies posterior no habría fraude ni perjuicio posible en su contra.

Requisitos respecto al deudor. El deudor debe estar mala fe, esto es debe conocerel mal estado de sus negocios, esto es lo que se denomina “fraude pauliano”. Es undolo especial o intención positiva de producir disminución patrimonial paraperjudicar al acreedor.

Siempre debe concurrir este fraude en el deudor cualquiera que sea la naturalezadel acto.

El onus probandi del fraude recae en el acreedor que acciona, porque el dolo no sepresume (art.2468 N°2). Por excepción se presume el fraude pauliano si el deudorcelebra el acto o contrato dentro de los 10 días anteriores a la cesación de pago.

Requisitos respecto del adquirente. Hay que distinguir según la naturaleza delacto:

a) Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente,y

b) Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo probar la mala fe deladquirente. Ello porque en el acto gratuito no hubo egreso patrimonial deladquirente, en cambio en el oneroso si lo hubo. El fraude en este caso es elmismo del deudor: tener conocimiento del mal estado de los negocios deldeudor.

¿En que situación quedan los subadquirentes? Alessandri estima que como estaacción se asimila a la nulidad habría acción en contra de los subadquirentes sinatender a su buena o mala fe. Se desestima esta opinión, pues en general no seacepta que sea una acción de nulidad.



Somarriva sostiene que hay que distinguir tres situaciones: a) Si hay buena fe en eldeudor y el adquirente el acto no puede revocarse aunque el subadquirente este demala fe; b) Si los tres están de mala fe el acto es revocable; y c) Si el deudor y elsubadquirente están de mala fe, no se puede exigir a este mas que al adquirente, yhabrá que aplicar idéntica regla que la adquirente atendiendo a la naturaleza delcontrato celebrado entre adquirente y subadquirente (gratuito u oneroso).

EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA.

La acción pauliana es de efectos relativos, y por lo tanto sólo comprende al acreedorque beneficia. Es decir, la revocación sólo aprovecha al acreedor queintentó laacción, quién se paga sobre el bien que reingresa al patrimonio del deudor.Excepción a este regla es el caso en que el deudor está en quiebra, ya que la acciónpauliana ejecitada opera en interés de todos los acreedores.

También es de efecto relativo en cuanto a la extensión de la revocación, porquesiendo una acción de inoponibilidad deja eficaz eñ acto fraudulento en la parte enque no afecta al crédito del acreedor.

D) EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.

“Art.1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedirque no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtudde este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto seles cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a lasdeudas propias del heredero”. Corresponde su estudio en Derecho sucesorio.

TRASPASO DE LAS OBLIGACIONES.

No hay duda que el acreedor puede sustituirse, lo cual ocurre en la cesión decrédito, art.1901 a 1908, en la acción oblicua, art.2468 y en el pago porsubrogación.

Respecto del deudor es necesario distinguir entre la transmisión y la transferenciade deudas.

La transmisión de obligaciones opera cuando fallece el deudor, pues sus herederosle suceden en todas sus obligaciones transmisibles, arts. 951 y 1097, y se dividenentre ellos a prorrata de sus cuotas hereditarias, arts. 1354, salvo que el testador oentre los herederos se establesca otra división.

La transferencia de obliaciones o cesión de deudas por acto entre vivos no sereconoce en nuestro derecho por regla general.

En Chile la relación obligatoria es de indole subjetiva y por esos la persona deldeudor, so solvencia, honorabilidad y condiciones impiden que se cambie en



detrimento del acreedor. Se comprende que el cambio de deudor es trascendentalal paso que el cambio de acreedor no afecta tanto al deudor.

Cuando el Código acepta la sustitución del deudor, ella opera con consentimientoexopreso del acreedor, en tal caso hay novación, art.1635, pero en dicha situaciónla obligación se extingue y nace una nueva sin las cauciones ni privlegios de laantigua, salvo que se reserven los derechos.

Por excepción, nuestro derecho acepta indirectamente la cesión de obligaciones enlos casos en que una persona sustituye a otra en su calidad de parte en un contrato,es lo que ocurre: 1°) Cuando un tercero adquiere el dominio de un bien arrendado ydebe respetar el arriendo, art.1962, asume las obligaciones del arrendador; 2°)Cuando el acreedor en uso de la acción indirecta, oblicua o subrogatoria, se subrogaen los derechos y obligaciones del deudor que es arrendador, arts. 1965, 1968 y2466. Todas son situaciones de excepción.

III. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Sabemos ya que si el deudor no cumple voluntariamente su obligación, el acreedordispone de acciones que le permiten obtener su ejecución por la fuerza. Sinembargo, no siempre resulta posible conseguir la satisfacción del interés delacreedor por vía principal o en especie, debido a que por culpa del deudor, o por lapropia naturaleza de la obligación, la prestación ha devenido imposible. Además, ellegislador ha querido que si el deudor no cumple su obligación, el acreedor quedeindemne de todo daño sufrido a raíz de este hecho, en situación semejante a aquellaen que se habría encontrado si se hubiera cumplido la obligación. En el evento deincumplimiento, entonces, la ley confiere al acreedor un derecho secundario queconsiste en poder exigir que se le indemnicen los perjuicios que el incumplimientole ha causado.

La indemnización de perjuicios es un derecho que tiene el acreedor para que eldeudor que ha dejado de cumplir total o parcialmente las obligaciones nacidas deun contrato, o que lo ha hecho extemporáneamente, le repare los dañosocasionados por tal incumplimiento. Ella se traduce en un deber de prestación, cuyoobjeto es una suma de dinero, la que deberá ejecutar en favor del acreedor y quedebe corresponder al beneficio que a este último habría reportado si se hubiesecumplido oportunamente la obligación infringida.

El cumplimiento de la prestación es substituido por la obligación de pagar una sumade dinero (he ahí por qué se denomina cumplimiento por equivalencia). Por ser eldinero una común medida de valor de las cosas, se le considera el medio másadecuado para reemplazar la falta de cumplimiento del deudor. Si se trata de unacláusula penal, en lugar de dinero, la indemnización puede consistir en un hecho.



1. FUNDAMENTOS.

Sanción a una violación del contrato. Si el deudor no cumple su obligaciónincurre en una contravención a un pacto que para las partes tiene efectos parecidosa los de la ley, art.1545, por ello la ley sanciona al deudor imponiéndole unareparación.

El deber de indemnizar el daño causado. El acreedor que ha tenido en vista unbeneficio o que puede haber sufrido un perjuicio por el incumplimiento debeobtener que se le repare el daño que ha sufrido, de modo que su patrimoniopermanezca indemne. De ahí que la indemnización viene a reemplazar alcumplimiento efectivo o en especie de la obligación. Por ello se la ha denominadotambién “cumplimiento por equivalencia”.

Efecto disuasivo de la sanción civil (Abeliuk). La indemnización, que puedeextenderse no sólo a la disminución patrimonial del acreedor (daño emergente)sino también a la pérdida de los beneficios futuros de una cosa o del contrato (lucrocesante), tendría un efecto disuasivo en el deudor, derivado del análisis de costosdel incumplimiento.

De todo lo dicho, se desprende claramente que tanto en su carácter sancionatoriocomo reparatorio, la indemnización de perjuicios NO puede significar lucro para elacreedor, quedando limitada a compensar, resarcir o mitigar los efectos delincumplimiento de una obligación.

Existen también otros medios legales que la ley franquea al acreedor para obtener lareparacion de los perjuicios sufridos. Son principalmente la resolución y la nulidad.Con la acción resolutoria, el acreedor recupera lo dado o pagado por el contratobilateral no cumplido por el deudor (o el unilateral en el caso del pacto comisorio).Mediante la nulidad, el que ha sufrido perjuicios con el acto nulo, por ejemplo, porhaber incurrido en error, fuerza o dolo al contratar, hace cesar con efectoretroactivo el acto o contrato2.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR PERJUICIOS.

Según Abeliuk, la doctrina tradicional sostiene que la obligación de indemnizar noes una nueva obligación contractual, sino la misma obligación anterior incumplidaque ha cambiado de objeto (en línea con lo prescrito por el art.1672). Lamodificación objetiva de la obligación no constituye novación, puesto que ésta tieneun doble carácter, es una convención extintiva y creadora de obligaciones.

Si existe o no subrogación plena de la obligación por el monto de la indemnización,no es una cuestión inocente. Consecuencia de la afirmativa, es que las garantías queaseguran la obligación primitiva garantizan la indemnización de perjuicios, así

2 Abeliuk, Cap.III.



como la nulidad de la misma afecta, por las mismas razones, a la indemnización deperjuicios. No hay motivos para pensar que ello no es así.

Para quienes apoyan la teoría unitaria de la responsabilidad civil, el incumplimientoconstituye un hecho ilícito y como tal, debe poner al deudor en la necesidad dereparar todo daño causado por su culpa, sea en el marco de una relación jurídica ofuera de él.

La indemnización de perjuicio no es accesoria. Algunos autores sostienen que laindemnización de perjuicios es una obligación accesoria. Sin embargo, a pesar de laopinión predominante, es posible ver en la substitución de obligaciones (la deindemnizar por la de ejecutar la prestación) una sola y misma cosa, desde que laindemnización de todo perjuicio se propone colocar al acreedor en el estado desatisfacción que el cumplimiento hubiera provisto.

La indemnización de perjuicios es alternativa. Una interpretación gramatical dela expresión “con indemnización de perjuicios”, contenida en el art.1489, conduce aentender que el acreedor sólo puede demandar la resolución o cumplimientoforzado del contrato “juntamente con” la indemnización de perjuicios, pero enningún caso la indemnización en forma autónoma (López Díaz, 2010). De ello,podemos arribar a las siguientes conclusiones para cada tipo de obligación: a) Enlas obligaciones de hacer, según el art.1553, se permite que el acreedor elija entreel cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios; b) En las obligacionesde no hacer, el acreedor sólo puede demandar perjuicios, salvas las excepcionescontenidas en el art.1555; y c) En las obligaciones de dar, la indemnización deperjuicios tendría un carácter subsidiario, de manera que no puede ejercersealternativamente el derecho a la indemnización o el de obtener el cumplimientoforzado de la obligación. El acreedor deberá instar siempre por el cumplimiento y,en el evento que no pueda obtenerse éste, tendrá derecho a perseguir laindemnización de los perjuicios.

Sin embargo, concebir la indemnización compensatoria como un remedioautónomo por incumplimiento contractual permite al acreedor notableseconomías en la indemnización plena de los perjuicios causados por dichoincumplimiento, lo que no conseguiría en todos los casos en que incoaraprimeramente la resolución3, dados los particulares efectos de ésta. Una

3 “Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de mercaderías y el vendedorentrega al comprador mercaderías distintas y éste último, en calidad de proveedor, entrega talesmercaderías al suministrado sin que exista reclamo alguno, en virtud del cumplimiento forzado oresolución del contrato deberían restituirse al primer vendedor las mercaderías que entregó ysolicitarse aquéllas efectivamente convenidas. Sin embargo, si ha transcurrido el tiempo y elsuministrado ha vendido las mercaderías, resulta absurdo que el vendedor restituya alcomprador el precio de ellas o resuelva el contrato y adquiera en el mercado las mercaderías nosuministradas, toda vez que el cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar no hagenerado mayores consecuencias. En este supuesto resulta evidente que el interés del acreedorse satisface con la sola indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual”.



interpretación así, es posible mediante una relectura y reinterpretación del artículo1489, siguiendo el espíritu de un nuevo derecho de la contratación plasmado en losnuevos cuerpos normativos internacionales (López Díaz, 2010).

3. CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Se refiere a esta materia el art.1556 en su inciso primero. De acuerdo con la normacitada, la indemnización de perjuicios puede estar destinada a reemplazar elcumplimiento cuando no se ha realizado la prestación; o si el deudor sólo la hacumplido parcialmente. En este caso la indemnización de perjuicios se llama“compensatoria”. Se dice que la indemnización de perjuicios es compensatoria, puessubsiste la primitiva obligación pero con un objeto distinto, ya que la cosa en que elacreedor y el deudor convinieron es reemplazada por la indemnización, (ver p.ej., elart.1672).

También puede suceder que el deudor haya cumplido la obligación tardíamente,después de la época en que debió hacerlo, según lo establecido en el art.1551. Eneste caso, debe indemnizar los perjuicios causados por el retardo y entonces laindemnización se denomina “moratoria”. Cuando la indemnización de perjuicios esmoratoria, ella no sustituye el objeto de la obligación, sino que viene a reparar eldaño causado por el retardo en el cumplimiento.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA.

De lo señalado precedentemente se desprende que no procede la indemnizacióncompensatoria junto con el cumplimiento en especie de la obligación (con laejecución forzada de la prestación convenida), ya que la primera es substituta de lasegunda. Luego, el acreedor no puede pretender que se cumpla la obligaciónconvenida y que además se le pague indemnización de perjuicios. Aceptar dichatesis sería permitir el enriquecimiento sin causa del acreedor, pues obtendría dosveces el cumplimiento de una misma obligación, una vez en especie y la otra porequivalencia.

La misma regla se aplica en caso de indemnización de perjuicios parcial, es decir,para el caso en que se haya cumplido sólo en parte la obligación. En esta situaciónhay una parte que se cumple en especie y otra parte por equivalencia, donde ésta seextiende a todo lo que no ha sido cubierto por la ejecución parcial. Laindemnización no podrá superar al equivalente de la ejecución total, consideradoslos elementos constitutivos de un pago válido y aún los beneficios esperados de lacosa o del contrato para el acreedor.

No obstante, hay ciertos casos en que se puede producir la acumulación de laindemnización de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie:

(López Díaz, 2010).



a) En el contrato de transacción, art.24634;

b) En las obligaciones caucionadas con cláusula penal, donde esta se ha convenidocomo determinación anticipada y convencional de los perjuicios, siempre y cuandolas partes hayan estipulado la acumulación del cumplimiento y la pena (art.1537).

El art.1548 contiene una aparente excepción porque se refiere al caso en que hayados obligaciones, siendo una de ellas secundaria y se haya dejado de cumplir ésta yno la principal. En este evento, la indemnización de perjuicios no se estáacumulando, sino que viene a reemplazar la obligación secundaria cumpliéndose enespecie la principal.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORATORIA.

Esta clase de indemnización viene en compensar los perjuicios causados por elretardo en el cumplimiento de la obligación, no constituyendo un reemplazo de lamisma, sino el resarcimiento del daño producido por la demora en cumplir. Por estemotivo la indemnización moratoria es perfectamente compatible con elcumplimiento forzado o voluntario de la obligación, en toda clase de prestaciones.

También puede demandarse la indemnización compensatoria y la moratoria,conjuntamente.

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS NO DEBE SER MOTIVO DE LUCRO PARA EL ACREEDOR.

La indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejarindemne al acreedor, trata que éste no resulte lesionado. Pero ello no significa queel acreedor pueda hacer de la indemnización motivo de lucro, no puede obteneruna ganancia a través de las indemnización de perjuicios.

En este aspecto resulta particularmente defícil establecer una línea divisoria entre lacompensación de daños inmateriales y enriquecimiento del acreedor, toda vez quepor su propia naturaleza, el dolor, el sufrimiento, la honra o la libertad de unapersona (que pueden ser objeto de compensación) no son susceptibles deapreciación pecuniaria. La indemnización, en estos casos, viene en mitigar losperjuicios causados con la satisfacción que produciría el dinero.

4. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Para que haya lugar a indemnización de perjuicios deben concurrir los siguientesrequisitos:

1) Infracción de una obligación contractual;

4 “art.2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar ala pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes ”.



2) Que el acreedor sufra perjuicio;

3) Que exista una relación causal entre el incumplimiento y el daño;

4) Imputabilidad, y

5) La mora del deudor.

A) INFRACCIÓN DE LA OBLIGACIÓN O INCUMPLIMIENTO.

Esto es que el deudor no cumpla la obligación en la forma convenida, sea que no laejecute en parte alguna o que la cumpla parcialmente, o en forma tardía.

El incumplimiento debe ser de una obligación válida proveniente de un contratotambién válido. Esto no quiere decir que el texto de una convención que se hacelebrado por escrito constituya una catálogo taxativo de infracciones posibles. Enprimer lugar, porque en todo contrato la ley subentiende ciertas obligaciones comoparte del mismo, sin necesidad de que las partes las expresen (art.1444). Ensegundo lugar, porque el contrato obliga a las partes “...no sólo a lo que en ellos seexpresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de laobligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”, de acuerdo alprincipio de la buena fe contractual, establecido en el art.1546.

Quedan sujetas a la mismas regla tanto las obligaciones principales del contrato,como las secundarias y accesorias: la ley no distingue.

El incumplimiento debe ser obra u omisión del deudor. Como consecuencia delefecto relativo de los contratos, el deudor se encuentra en la necesidad de ejecutaruna prestación con el cuidado debido, según las normas aplicables a la clase decontrato de que se trate o conforme a las estipulaciones de las partes. La falta decuidado o negligencia o el dolo en el incumplimiento, han de provenir entonces dequien está adscrito al contrato. Si el incumplimiento se produce por causa de laactividad de un tercero, no se puede imputar al deudor los perjuicios que de ello sederiven, salvo que la ley o las partes alteren esta circunstancia. Trataremos de estomás adelante, a propósito de las circunstancia modificatorias de la responsabilidaddel deudor.

B) PERJUICIO CAUSADO AL ACREEDOR.

Se entiende por daños o perjuicios los detrimentos que una persona sufre en susderechos o en sus bienes, tengan o no carácter patrimonial.

Resulta esencial para que exista derecho a la indemnización de perjuicios, que elincumplimiento de la obligación haya producido daño al acreedor. Laindemnización opera como una compensación o reparación por los beneficiosesperados del contrato, actuales y futuros, que se han perdido, y aún del malestar oaflicciones sufridas por el acreedor en orden extrapatrimonial. Si no hay daño, la



doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales es unánime: no hay nada quecompensar.

CLASIFICACIONES DE LOS DAÑOS.

1. Daño emergente y lucro cesante. Ambos están expresamente mencionadospor el art.1556, y son de la naturaleza de la obligación de indemnizar. Dañoemergente, corresponde a todo menoscabo, detrimento o pérdida patrimonialsufrida por una persona. Lucro cesante, es la pérdida de una ganancialegítimamente esperada por el acreedor. Para que sea indemnizable, es preciso quedicha utilidad sea cierta o, a lo menos, altamente probable. No constituye lucrocesante la mera posibilidad de obtener ganancias con una cosa. P.ej., si un taxiresulta con daños tan graves en un choque, y obliga por tanto a su dueño a enviar elautomóvil al taller por quince días, en tanto se acredite dicha circunstancia, quedaráen evidencia que se ha dejado de ganar lo que, en promedio, se obtiene por esacantidad de días en dicho oficio, cuestión que debe también probarse.

2. Daños morales y daños materiales. Son daños materiales aquellos que seproducen en el patrimonio del acreedor, tanto en las cosas corporales como en lascosas incorporales en las que es titular de derechos, basándose para sudeterminación en la dimensión económica del objeto. Diversas teorías se hanplanteado para esto. Para los antiguos romanos, el daño se refería al valor de lacosa en el tiempo inmediatamente anterior. Para los exégetas, se refiere a la pérdidaactual de un objeto (daño emergente) o la pérdida de un beneficio esperado (lucrocesante). Lo que interesa determinar, y que en definitiva se convierte en el objeto dela indemnización, es “la diferencia entre la situación, valorada económicamente, delpatrimonio del dañado que éste tendría si el hecho dañoso no se hubiera producidoy aquélla que tiene efectivamente tras el hecho dañoso”5.

En un sentido estricto, se ha definido el daño moral como el “dolor, sufrimiento,padecimiento psíquico o físico injustamente ocasionado”. Sin embargo, lasconcepciones más recientes extienden su alcance a diversas situaciones que nopueden ser consideradas dentro del concepto de daño material. Una primeraopinión, sostiene que sería daño moral todo daño que no signifique un perjuiciomaterial. Otros autores incluyen dentro del grupo de daños resarcibles los quelesionan a bienes de la personalidad (la integridad física, el honor y buen nombre,la libertad, etc.) . Se ha dicho también que constituirían daño moral: el perjucioestético, el perjucio sexual y aún “la pérdida de los goces y alegrías que se puedenesperar de una existencia normal”6.

3. Perjuicios directos e indirectos. El perjuicio directo es aquel que derivainmediatamente del incumplimiento (“...consecuencia inmediata y directa...”

5 Diez Picazo, 1999, citando a Momsen. p.309.6 Diez Picazo, Derecho de Daños, Civitas, 1999. Págs. 326327.



art.1558). Es indemnizable en todo caso. La relación de causalidad es una cuestiónde hecho que corresponde al juez de instancia resolver y no puede ser objeto derevisión por el Tribunal de Casación.

Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relación tan cercana con elincumplimiento, resulta de éste pero no tan directamente como en los señaladosanteriormente. El incumplimiento es la causa remota de estos perjuicios. Ej.: unganadero vende a X algunas reses enfermas de un mal contagioso, el cual setransmite a sus ganados y por ello mueren o se enferman sus bueyes lo que leimpide cultivar sus tierras. Estos últimos son perjuicios indirectos, ya que soncausados remotamente por el incumplimiento.

4. Perjuicios previstos e imprevistos. El perjuicio es previsto cuandonecesariamente debe producirse como una consecuencia del incumplimiento. Ellospueden ser supuestos por las partes al celebrar el contrato, ya que se sabe que si eldeudor no cumple su obligación se van a producir.

Perjuicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente y que nopudieron suponerse al momento de celebrarse el contrato, art.1558.

Perjuicios determinados e indeterminados. Perjuicios determinado es aquel quepuede ser establecido con exactitud, los otros son aquellos cuya cuantía es de difícilestablecimiento.

REQUISITOS DEL DAÑO PARA SER INDEMNIZABLE.

Los perjuicios inmateriales son indemnizables. En primer lugar, y para despejarpronto esta cuestión tan debatida durante largo tiempo, decimos que ha quedadoatrás desde hace unos dieciocho años, la opinión entonces mayoritaria de ladoctrina y unánime de la jurisprudencia en el sentido de considerar que el dañomoral, atendido su carácter extrapatrimonial, no es objeto de reparación en sedecontractual.

Esta idea provenía del derecho francés, donde no se aceptaba la compensación deldaño moral en el marco del incumplimiento de contratos, por tratarse de unafunción impropia de esta clase de responsabilidad. Se sostenía también que el dañomoral no resultaba directamente del hecho ilícito de la infracción a la ley delcontrato, por lo que se asimilaba a los perjucios indirectos los que, como veremos,jamás se indemnizan. En una versión atenuada de esta corriente, se afirmaba que eldaño moral, por ocurrir en el ámbito estrictamente personal, psicológico, participade los caracteres de lo imprevisible, siendo sólo procedente su valoración cuando eldolo interviene como agravante de la responsabilidad. La jurisprudencia reciente denuestra Corte Suprema admite la indemnización del daño moral7.

7 "...tanto a la acción resolutoria, como la norma sobre la reparación de perjuicios surgidasdespués de la promulgación del Código Civil, provenientes del incumplimiento de obligacionescontractuales llevaron a que el resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de



El daño debe ser cierto. Es decir, debe ser real. No son indemnizables losperjuicios hipotéticos o eventuales. El daño no debe necesariamente ser actual, contal que pueda acreditarse su existencia.

El acredor debe probar la extensión del daño. Los perjuicios deben ser probadospor el acreedor, art.1698. El incumplimiento por sí solo no significa ni suponenecesariamente la existencia de perjuicios, aún si existe dolo manifiesto por partedel deudor, por ello el acreedor debe probar su existencia. De no ser así laindemnización dejaría de ser compensatoria y pasaría a ser una especie de sanción.Constituyen excepción a la regla anterior los arts. 1542 y 1559 N°2.

El daño debe afectar un interés legítimo. El interés debe estar tutelado por elordenamiento jurídico.

El daño no debe haber sido indemnizado. Se trata especialmente de lassituaciones en las que el legislador contempla la posibilidad de hacer efectiva laresponsabilidad en más de una persona. Si se obtiene la reparación de una de ellas,no puede perseguirse de las otras (enriquecimiento sin causa).

C) RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO Y EL INCUMPLIMIENTO.

No basta que del incumplimiento se deriven perjuicios para que haya lugar aindemnización por parte del deudor. Es necesario, además, que exista una relaciónde causa a efecto entre ambos. El daño debe ser consecuencia del ilícito contractual.

Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor, por ello esque el art.1556 dispone que los perjuicios deben “provenir” del incumplimiento oretardo, y en el art.1558 se establece que los perjuicios que se indemnizan, si haydolo, son aquellos que sean la consecuencia inmediata o directa de no habersecumplido la obligación.

Si no se da esta relación causal, es decir si los perjuicios no provienen delincumplimiento, no hay lugar a la indemnización. La ley lo que pretende es que seindemnicen aquellos perjuicios que, de haberse cumplido la obligación en la formaconvenida, no se habrían producido (p.ej. art.1672).

contratos se imponen en el derecho actual y la aceptación de dichas tendencias en lajurisprudencia de nuestros tribunales han determinado que el concepto de daño emergente queemplea la norma del artículo 1556 del Código Civil, comprende no solamente el daño pecuniariosino también el extrapatrimonial o moral, interpretación que no sólo es posible, sino queplenamente aceptable en el texto actual del mencionado artículo, primero porque la voz "daño"que emplea la disposición y que no se encuentra definida en la ley corresponde según elDiccionario de la Real Academia de la Lengua Española a todo "detrimento, perjuicio,menoscabo, dolor o molestia"; es decir, a toda privación de bienes materiales e inmateriales omorales y, porque como antes quedó consignado, lo preceptuado en el citado artículo no excluyela consideración de otros perjuicios que no sean sólo los materiales". Corte Suprema de Justicia,Recurso N°72342009. Ver también, Recurso N°1652010;



El Código Civil no ha dado ni ha podido dar reglas que sirvan para determinar laexistencia del nexo causal, porque la cuestión es circunstancial, depende de cadacaso y queda entregada su determinación a la jueces de la instancia.

D) IMPUTABILIDAD. DOLO, CULPA O HECHO DEL DEUDOR.

Para que tenga lugar la indemnización de perjuicios es menester que elincumplimiento sea consecuencia de la falta del debido cuidado o diligencia que eldeudor ha debido emplear en la custodia de la cosa o en la ejecución de laprestación. No es necesario que el deudor manifieste su estado anímico en relacióncon sus hechos u omisiones, siendo bastante un criterio general estandarizado deculpa, al decir de un autor: “Para esclarecer la concurrencia de la culpa el juez nodebe auscultar la conciencia del autor del incumplimiento, siendo suficiente lacomparación entre la conducta llevada a cabo y aquella que debería haberdesplegado” (Pizarro Wilson, p.11).

LA CULPA.

1. La culpa. Podemos definir la culpa como la falta de cuidado empleado en laejecución de una prestación. El dolo, por su parte, es la intención positiva de dañar.Quien actúa dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del daño quepuede causar a otro.

El Código Civil chileno, en materia de culpa se aparta del francés, y elabora unateoría tripartita siguiendo a Pothier. Veamos las definiciones del artículo 44:

art.44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar losnegocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de pocaprudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civilesequivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidadoque los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa odescuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpase opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsablede esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombrejuicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie deculpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedadde otro.



Por su parte el art.1547 señala la clase de culpa de que responde el deudor según laespecie de contrato:

art.1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que porsu naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratosque se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en loscontratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido enmora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida,si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido porsu culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la pruebadel caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especialesde las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

2. Clases de culpa. Culpa grave, art.44 inc.1°. Esta culpa es la que significa parael deudor el menor cuidado, puesto que debe tener un cuidado mínimo, se le exigemuy poca atención. Es por esto que en materia civil esta culpa se equipara al dolo,ya que los actos que realiza el deudor para responder por esta clase de culpasignifican que ha descuidado su obligación a tal punto que puede pensarse que haquerido dañar al acreedor.

Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo. Laequivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad deresponsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurreen culpa grave. Este aspecto tiene importancia en materia probatoria: la culpa sepresume frente al incumplimiento; mientras que el dolo debe acreditarse.

¿Quién responde de culpa grave? De acuerdo a lo dispuesto en el art.1547 incisoprimero, el deudor responde de culpa grave en los contratos que por su naturalezasólo son útiles al acreedor, por ejemplo así acontece en el contrato de depósito,art.2222. Ello, sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes.

Culpa leve, art.44 inc.2°. Esta culpa constituye la regla general, y consiste en notener el deudor un cuidado ordinario, normal, el que cualquier persona emplearíaen sus negocios propios. Además, la ley confiere a la culpa leve el carácter deestándar, para el caso que no se especifique un grado diferente. Es el modelo delbuen padre de familia.

El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficiorecíproco de las partes, art.1.547 inciso primero (habitualmente ocurre en loscontratos bilaterales).



Culpa levísima, art.44 inc.3°. El deudor a quién corresponde responder de estaculpa es el que tiene mayor responsabilidad, pues es al que se exige un mayorcuidado en la ejecución de la obligación.

Los deudores que responden de esta clase de culpa son aquellos a quienes interesaexclusivamente la obligación, P.ej. El comodatario.

3. Pactos sobre culpa. Se refiere a esta materia el art.1547 inc.final. Las partesson libres para modificar las disposiciones sobre culpa aplicables a cada tipo decontrato. Así, pueden convenir en hacer responsable al deudor de toda culpa noobstante el contrato ceda en beneficio exclusivo del acreedor. Por ello debeestablecerse que la culpa de que responde el deudor es en primer término la que laspartes han determinado y sólo subsidiariamente la que señala el art.1547.

En uso de esta facultad las partes pueden celebrar varios pactos sobre culpa:

a) Pactos en que agravan las culpa: pueden convenir que el deudor responderá deuna culpa mayor que la prevista por el legislador,

b) Pactos en que se atenúa la responsabilidad, y

c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor.

Limitaciones a los pactos sobre culpa. El dolo no puede condonarseanticipadamente (art.1465).

4. Prueba de la culpa. En nuestra legislación se acepta el principio que elincumplimiento de una obligación contractual se presume culpables, de forma queel acreedor no requiere probar la culpa, sino que es el deudor a quién correspondejustificar que su incumplimiento no se debe a culpa suya, arts. 1671, 1674 y 1547inc.2°.

Pero la regla que establece que la prueba de la obligación de pagar perjuicioscorresponde al acreedor, atenúa bastante dicha presunción.

Corresponde al deudor acreditar o bien que el incumplimiento se debe a casofortuito o bien que el ha empleado el cuidado o diligencia que se le pedía.

La cuestión no se presenta con semejantes características tratándose de la culpagrave. En efecto, como ella se equipara al dolo y éste debe probarse, art.1459,resultaría como conclusión que la culpa grave debe probarse.

Don Luis Claro Solar no opina en esta forma. Él cree que para resolver la cuestióndebe determinarse previamente el sentido de la disposición del art.44 que equiparala culpa grave al dolo. Señala que esta equivalencia no puede significar que la culpagrave sea dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa el art.44 no se habríandefinido por separado.

Equiparar culpa grave a dolo, quiere decir que la imprudencia es tan grave que llevaa pensar que el autor ha querido causar daño. Por eso es que en cuanto a la



extensión de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar atodos los aspectos. Por otra parte el art.1547, que exige prueba de la diligencia ocuidado, no hace distinción alguna de manera que debe concluirse de él quetambién se presume la culpa grave.

Don Manuel Somarriva no participa de esta doctrina, sostiene que el art.44 no hacedistinción, sino que equipara en forma absoluta ambos conceptos. La historia de laley lleva también a esta conclusión.

5. Culpa contractual y culpa extracontractual. La culpa es elemento tanto de laresponsabilidad contractual como de la extracontractual, en esta última se le llamaAquiliana. Si bien el concepto de culpa es equivalente en ambos campos, hayalgunas diferencias que hacer notar:

La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vínculo anterior;en cambio la extracontractual da origen a una obligación de indemnizar.

En materia contractual la culpa admite graduaciones (art.44) derivadas del cuidadoy la prudencia con que deben conducirse las partes. No ocurre lo mismo con laculpa extracontractual.

En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materiaextracontractual, debe probarse, art.2329.

EL DOLO.

1. Concepto. De acuerdo al art.44 “el dolo consiste en la intención positiva deinferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Para poder demandar perjuicios eldolo debe ser imputable al deudor.

Aunque el concepto de dolo en el Derecho Civil es único, éste se manifiesta dedistintas maneras y en diversos estadios de la obligación, por ejemplo: en laformación del consentimiento como uno de los elementos que la vician (art.1451);como fuente de las obligaciones delictuales (art.2329 y 2317); y en laresponsabilidad contractual, donde opera como presupuesto de ésta, al igual que laculpa, siendo agravante de ella.

2. El dolo se deduce de hechos. No obstante ser un concepto jurídico, el dolodebe deducirse de ciertos hechos del deudor. El juez deberá apreciar ciertos hechosy calificarlos o no como dolosos.

3. El dolo agrava la responsabilidad del deudor. El dolo en el ámbitocontractual agrava la responsabilidad del deudor cuando éste ha incumplido suobligación. Si el incumplimiento es meramente culpable (leve, levísima), sóloresponde de las perjuicios directos y previstos al tiempo del contrato; mientras quesi el incumplimiento es doloso, la responsabilidad del deudor se extiende hasta losperjuicios directos e imprevistos (art.1558).



4. El dolo no se gradúa. A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo noadmite graduaciones, es uno sólo.

5. El dolo no se presume. El art.1558 señala que el dolo debe ser “imputable” aldeudor. Por su parte, el art.1459 dispone que “el dolo no se presume sino en los caosespecialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. La ley presume el doloen los siguientes casos:

a) El del albacea que ejecuta disposiciones testamentarias ilegales (art.1301). Sepresume doloso su actuar y junto con la nulidad de lo ejecutado es causal deremoción del cargo, de indignidad para suceder, de restituir los honorariospercibidos e indemnizar los perjuicios causados (art.1300).

b) Por el mero hecho de detentar (retener) u ocultar un testamento (art.968, N°5°).

c) El dolo se presume si una de las partes apuesta sabiendo de cierto que el hechodel cual ésta depende se ha de verificar o se ha verificado (art.2261).

d) En las medidas prejudiciales, si se ha solicitado una medida prejudicial y no seentabla demanda, dentro del plazo fijado por la ley o se rechaza ésta, seconsidera doloso el procedimiento y el apoderado responde solidariamente conel poderdante (art.280 CPC).

e) Se presume el dolo en el caso de girar cheques sin fondos contra cuenta cerradao inexistente y en caso de revocación de cheque por causales no autorizadas porley (art.122 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

f) El descubrimiento posterior de títulos auténticos, que resuelven el objeto sobreel que se transige, no es causa de rescisión del contrato de transacción, sino encuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parteperjudicada por dichos títulos. En este sentido, no basta un incumplimientograve, que haya llevado al desconocimiento de títulos anteriores que afectan a latransacción, sino que para que haya dolo los documentos deben haberse"extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria", conforme alartículo 2459.2o del CC.

g) La posesión de mala fe. La posesión de mala fe es la que se adquiere o se ejercede mala fe, o sea, a sabiendas que no se es dueño de la cosa. En estos supuestosse excluye la culpa, ya que se exige un conocimiento de que se adquirió de quiénno es dueño o de la existencia de dominio ajeno.

h) El mero tenedor demandado por una acción reivindicatoria que sabiendo que noes poseedor, o habiendo descubierto su error sigue el juicio será consideradocomo poseedor de mala fe si no revela el nombre de la persona a nombre de lacual detenta, y la ley lo obliga a indemnizar, además de hacerse cargo de lascostas (artículo 897 del CC). Es de destacar que conforme a lo señalado en estoscasos no opera el mero tenedor con una negligencia grave, sino quesimplemente el legislador presume su actuar como doloso.



i) La renuncia en la sociedad debe hacerse de buena fe. Se entiende que es demala fe la renuncia cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades, que sinella le corresponderían a la sociedad (artículo 2111 del CC). En este supuestopor tanto se establecería una conducta que hace presumir la mala fe, no siendosuficiente una conducta negligente.

j) En la compraventa, conforme al artículo 1814.3o del CC, "[e]l que vendió asabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá losperjuicios al comprador de buena fe". Esta norma, al exigir que se haya vendidoa sabiendas que la cosa no existía, impide la asimilación de la culpa grave aldolo en caso que el vendedor haya actuado con culpa grave.

6. El dolo no puede condonarse anticipadamente (art.1465). Las partes nopueden convenir en pactos de exoneración del dolo futuro. Ello no impide que eldeudor pueda ser liberado por el acreedor de la responsabilidad que le cabe por eldolo pasado. Lo que se impide es la renuncia anticipada del dolo, pues ellopermitiría conductas que privarían al vínculo obligacional de su carácter jurídico y,demás está decirlo, si se admitiesen dichos pactos en la práctica se constituirían encláusulas de estilo.

Hay quienes opinan que las partes, sin que con ello vulneren la ley, puedan atenuarlos efectos del dolo haciendo responder al deudor sólo de los perjuicios directosprevistos y no de los imprevistos (art.1558 inc.Final). Los hay también quienessostienen que las partes pueden agravar la responsabilidad del deudor dolosohaciendo que responda de todo perjuicio.

TEORÍA DE LOS RIESGOS.

En relación con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, se planteael problema de la teoría de los riesgos en las obligaciones que emanan de uncontrato bilateral. Si el deudor queda liberado de su obligación por un caso fortuito,¿debe el acreedor ejecutar a su vez la obligación, o por el hecho de desapareceraquella se extingue también ésta?

Ese es el problema que se plantea bajo el nombre de “Teoría de los riesgos”. Ellasupone que la pérdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues sise debiese a dolo o culpa del deudor, éste debe reparar los perjuicios.

Se supone, también, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si laobligación consiste en la entrega de cierta cantidad de un género determinado, lapérdida de lo que el deudor poseía no hace imposible el cumplimiento (art.1510).

La regla general en materia de teoría de los riesgos está contenida en el art.1550.De acuerdo con esta norma, no obstante no obtener el cumplimiento de lo que se ledebe, el acreedor debe dar cumplimiento a su obligación correlativa.



Se señala por la doctrina que la norma del art.1550 fue tomada por nuestrolegislador del art.1138 del código francés. Normalmente las cosas perecen para sudueño y en el caso de las obligaciones conexas cuando el caso fortuito se producedespués que el deudor ha ejecutado su prestación no se extingue la obligacióncorrelativa. El objeto de la prestación ha pasado al patrimonio del acreedor, quiénen adelante debe soportar los riesgos, no ya como acreedor sino como propietario.Si el acreedor no ha ejecutado su obligación para con el deudor seguirá estandoobligado para con éste. Ello tiene plena justificación si el contrato como sucede enel derecho francés transfiere el dominio8.

En el sistema adoptado por nuestro Código, en cambio, el contrato por sí solo nosirve para transferir el dominio, siendo necesaria la tradición de la cosa. De ahí quela norma del art.1550 no pueda justificarse en Chile igual que en Francia. Antes deque opere el modo de adquirir, el acreedor carece del dominio, teniendo sólo underecho personal a exigir su transferencia.

En el contrato de compraventa, el art.1820, establece idéntica regla, admitiéndoselas siguientes excepciones: a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora,la pérdida de la cosa es para el deudor, art.1550; y b) Si el deudor se hacomprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligacionesdistintas, art.1550.

CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.

Nos referimos a:

a) el caso fortuito,

b) la ausencia de culpa,

c) el estado de necesidad,

d) la imprevisión,

e) el hecho ajeno y

f) las cláusulas modificatorias de responsabilidad

A) EL CASO FORTUITO.

1. Concepto. Lo define el art.45 del Código Civil: “Se llama fuerza mayor o casofortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,

8 El texto del artículo en cuestión, dice así: “La obligación de entregar la cosa se perfeccionará por elsimple consentimiento de las partes contratantes”. Y en el inc. 2° establece la norma de los riesgos:“Convertirá al acreedor en propietario y quedará la cosa bajo su riesgo desde el instante en que seaentregada aunque la tradición no se haya todavía efectuado, a menos que el deudor se hubieraconstituido en mora en su entrega, en cuyo caso la cosa permanecerá bajo riesgo de éste último.”



el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionariopúblico, etc”.

Según algunos autores, caso fortuito está asociado a fenómenos naturales, mientrasque fuerza mayor a hechos humanos. Con todo, la distinción no tiene mayortrascendencia, y el Código Civil al parecer así lo entiende pues hace sinónimosambos conceptos.

2. Requisitos del caso fortuito. Para que haya caso fortuito deben concurrir lossiguientes supuestos: a) causa debe ser ajena a la voluntad del deudor; b) debe serimprevisible; c) debe ser irresistible o insuperable.

a) Causa ajena a la voluntad del deudor. Debe tratarse de un hecho totalmenteextraño a la voluntad del deudor, éste puede estar llano a cumplir, peroacontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una actitud pasivaque le impide cumplir.

b) Debe ser imprevisible. El art.45 exige que se trate de un imprevisto. Que sea algoimprevisible quiere decir que no era posible conocerlo con anticipación, por lo queno se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho. Por ello esque el caso fortuito es una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no hapodido entrar en sus cálculos el hecho imprevisible.

Se ha resuelto que es cuestión de hecho de la causa y por lo mismo de la exclusivacompetencia de los jueces de la instancia establecer si un determinado suceso tieneo no las características de imprevisto y si es o no posible de resistir.

Lo anterior se explica porque es una cuestión bastante relativa y que depende de lasituación el apreciar la imprevisibilidad de un hecho; en algunos lugares, paraalgunas personas un mismo hecho puede ser imprevisto, mientras que en otro opara otros individuos, puede ser perfectamente previsible.

c) Insuperable o irresistible. La ley dice que el caso fortuito o fuerza mayor debe serun hecho imprevisto “a que no es posible resistir”. Este elemento es el que configurael caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.

En necesario que el deudor no pueda evitar la ocurrencia del hecho imprevisto yque causa daño. El hecho debe revestir tales caracteres que ni el deudor ni otrapersona, colocada en su misma situación, pueda evitar el hecho o susconsecuencias.

Puede suceder que el imprevisto sea insuperable con los medios que dispone eldeudor, pero que éste pueda evitar ulteriores consecuencias. Si no lo hace, respectoa éstas, el hecho ya no reviste la calidad de fuerza mayor.

No es necesario, para tomar en consideración el caso fortuito que este impida elcumplimiento total de la obligación, pues bien puede darse el caso de un hecho deesa naturaleza que no impida el cumplimiento, pero que lo retarde. En tal caso la



fuerza mayor exime de pagar perjuicios por la mora, más como no impide elcumplimiento efectivo de la obligación, el deudor responde por los perjuicios que secausen una vez cesado el efecto del caso fortuito.

3. Efectos del caso fortuito.

a) El deudor queda exento de responsabilidad. Esta es precisamente la principalconsecuencia del caso fortuito (art.1547 inc. 2°). La regla es exacta en su primeraparte, más no en la continuación, puesto que si el hecho ha podido ser evitadoentregando oportunamente la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpadel deudor, no estamos frente a un caso fortuito. Para que el hecho constituya casofortuito, debe ser insuperable, y en esos casos no lo es, y por lo demás ha ocurrido yproducido daño por culpa del deudor. Relación con esto guardan los arts.1670 y1672.

El deudor tampoco será responsable del retardo si este se debe a caso fortuito(art.1558).

Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de laobligación queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto.

b) Excepciones. Casos en que el deudor responde por el caso fortuito.

i. Convención de las partes. La autonomía de la voluntad permite a las partesestablecer reglas contrarias a las señaladas, las cuales son supletorias de lavoluntad de las partes. Por ello pueden convenir que el deudor se hagaresponsable del caso fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito oalguno en especial, arts. 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673.

ii. Si el caso fortuito se debe a culpa del deudor. Para que el caso fortuito eximade responsabilidad al deudor, éste no debe tener participación alguna en elhecho. Por eso si el acontecimiento se produce por culpa del deudor o si éste,pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no quedaliberado de responsabilidad.

iii. Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, siempre que nohubiere ocurrido si la cosa se hubiere entregado oportunamente al acreedor(arts.1547 inc.1°, 1590 inc.1° y 1672).

iv. Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (por ejemplo,arts.1550, 1676, 2152, 2153, 2427)

4. Prueba del caso fortuito. Conforme al art.1698 el deudor que alega el casofortuito debe probarlo. La ley protege al acreedor con una presunción simplementelegal, según la cual el incumplimiento se presume culpable (art.1671).

El art.1547 inciso 3 señala expresamente que “la prueba del caso fortuito incumbeal que lo alega”. Esta regla tiene una excepción en el art.539 del Código deComercio que presume el siniestro por caso fortuito (contrato de seguro).



B) EL ESTADO DE NECESIDAD .

“Se trata de una lesión de un bien jurídico ajeno o de la infracción de un deber, enla que deben concurrir los requisitos siguientes: que el mal causado no sea mayorque el que se trata de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocadaintencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,obligación de sacrificarse” (Diez Picazo).

No debe confundirse aunque ambos concurran en el mismo hecho el estado denecesidad con el caso fortuito. Este no ha podido preverse o resistirse. En estado denecesidad hay elección del deudor que ha ejecutado un hecho dañoso.

¿Cómo repercute el estado de necesidad en la responsabilidad civil? En nuestroordenamiento jurídico no parece relevante el estado de necesidad9, al menos nocomo una circunstancia modificatoria de la responsabilidad civil porincumplimiento de contrato. Por lo tanto, concordamos con la doctrina en el sentidode afirmar que sólo es posible que éste tenga efecto cuando aparece subsumido enlas figuras del caso fortuito o de la ausencia de culpa.

Al parecer, nuestro legislador estima razonable pensar que los resultados del actoejecutado en estado de necesidad, que constituyen un detrimento patrimonial parauna persona, resulten en un enriquecimiento injusto para el autor, toda vez quepuesto en la disyuntiva, este ha querido salvar una cosa en desmedro de otra, quese hubiera perdido sin su acción, lo que se asemeja mucho a un enriquecimiento sincausa.

C) LA AUSENCIA DE CULPA.

No puede ser obligado el deudor a responder por un hecho que está más allá deldeber de cuidado que debe emplear en la cosa. Es claro que al tenor de lo dispuestopor el art.1547, el deudor debe probar tanto su diligencia como el caso fortuito, sinperjuicio de las convenciones de responsabilidad. Si la ley ha hecho esta distinciónentre culpa como objeto de prueba y caso fortuito resulta válido señalar que nosólo probando un hecho excepcional, imprevisible e irresistible, el deudor se liberade su responsabilidad, sino también probando haber empleado el cuidado debido.

No obstante, señala el profesor René Abeliuk: “Los contrarios a esta posiciónsostienen que la actuación no culpable del deudor queda incluida en el Art.1.671:'siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hechoo culpa suya', y se agrega que, en consecuencia, siempre que hay hecho del deudor,aunque sea involuntario, es responsable. Sin embargo, la expresión “hecho” nadajustifica interpretarla como un hecho no culpable; antes por el contrario,obviamente se trata de una actuación imputable del deudor, y la repetición de

9 “...si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito, o a una ausencia de culpa, no esposible considerarlo como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposición alguna en que puedaasilarse ”. (Abeliuk)



“hecho y culpa”, en que también incurren numerosos preceptos del Código, parecereferirse más bien a la distinción entre culpa por acción y por omisión".

D) EL HECHO AJENO.

Si el incumplimiento se debe al acto de terceros, por los cuales no responde eldeudor (como sus dependientes o empleados) el deudor no debería responder deldaño (p.ej. art.1677), sin perjuicio de ser obligado a ceder sus acciones al acreedorpara obtener reparación.

Sólo en ciertos casos, entonces, el incumplimiento debido a actos de terceros puedeser imputable al deudor y, en tal evento, éste responderá de los perjuicios que elloorigine (art.1679). ¿Quienes son los terceros que hacen responsables de su acción aldeudor? Hay autores que sostienen que dichos terceros son los que se indican en eltítulo 35 del libro IV del Código Civil, esto es en las normas relativas a laresponsabilidad extracontractual (arts. 2319, 2320). En tanto, otros estiman que nopueden aplicarse tales disposiciones en este caso, pues se refieren a laresponsabilidad extracontractual, y debe tenerse presente que existe unaresponsabilidad contractual por hecho ajeno regida por los principios que le sonpropios. Aplicación de esta doctrina serían los siguientes casos:

a) Actos realizados por representante, art.1448. Luego, el deudor en el caso derepresentación será el representado y no el representante, sin embargo puedeproducirse un incumplimiento debido a hecho del representante. En tal evento elrepresentado deberá asumir la responsabilidad por el hecho de aquél, siempre queel representante haya actuado dentro de sus facultades, de lo contrario, sóloresponderá personalmente.

b) Actos realizados por una persona relacionada con el deudor como aquellos quecomparten con el deudor el goce de una cosa (art.1947 inc.final).

E) LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

Imprevisión significa falta de conocimiento o juicio de lo futuro. En los términos dela teoría, se refiere a lo imprevisible, aquello que no pudo ser detectadoabsolutamente, en relación con cualquiera de las partes de una convención, porejemplo.

Las obligaciones cumplen un rol fundamental en las sociedades contemporáneas. Através de ellas los hombres se relacionan en orden a satisfacer las más diversasnecesidades. Por ello es que la utilidad que devengan las obligaciones no sólo esindividual, antes bien, su carácter es esencialmente social. Debe concluirse,entonces, que la obligación en sí misma y la ejecución perfecta de ella sonverdaderas necesidades sociales. El Derecho ha provisto de distintas maneras laseguridad del cumplimiento de las prestaciones debidas, como la disposición delartículo 1545 del Código Civil, que señala que "Todo contrato legalmente celebrado



es una ley para los contratantes...", siguiendo la tradición romana (el art.1134 delCódigo Civil francés expresa lo mismo que nuestro art.1545). Esta y otras normas seencargan de proporcionar estabilidad a las relaciones económicas que se expresancomo negocios jurídicos.

Sin embargo, es un hecho que las condiciones generales de la vida pueden sufrirvariaciones tan profundas, que lleguen a alterar el desarrollo social y económico deuna comunidad y aún de las naciones. ¿Sería lógico que en virtud de la mismafuerza con que se garantizó la seguridad jurídica en los negocios, el Derechoimpusiera un cambio en la forma en que las obligaciones producen sus efectos?Parece razonable que así sea.

Si las obligaciones pueden dejar de cumplirse por un hecho ajeno a la voluntad delas partes y que hace imposible su ejecución, otro hecho imprevisible que, si bien noimposibilita la ejecución, la convierte en sumamente onerosa o difícil, da lugar auna revisión del contrato en orden a posibilitar el equilibrio distorsionado. Ladoctrina comparada ha convenido en que un hecho puede motivar la revisiónjudicial de un contrato si cumple con los siguientes requisitos:

a) Debe ser imprevisible en el momento de nacer la obligación.

b) Debe ser ajeno a la voluntad de las partes.

c) Debe afectar a toda una categoría de contratantes y causar una perturbación tanextraordinaria y grave en las condiciones normales de la vida social, en el desarrolloordinario de los negocios, en las relaciones económicas de los individuos, que laspartes no se habrían obligado de haberlas podido conocer. Como ejemplos sepueden citar las Grandes Guerras, la Crisis de 1929, la crisis del salitre en Chile, unterremoto, etc.

d) Sin imposibilitar el cumplimiento de la obligación, este debe volverseconsiderablemente más difícil u oneroso, o causar graves perjuicios al deudor. Laimposibilidad de ejecutarlo constituye fuerza mayor.

La determinación de la imprevisibilidad puede hacerla el juez de acuerdo a doscriterios: uno subjetivo y otro objetivo. Según el primero de ellos, debe apreciarse elestado mental, la educación, los medios de acción, etc., de cada contratante enparticular. Un buen procedimiento en estos casos causaría una solución de notableapego a la justicia. Pero no es necesario imaginarse lo engorroso que sería y eltiempo que eso tomaría.

Un segundo criterio objetivará esas condiciones, para lo cual se tendrá presente elciudadano medio. También el tipo de hecho imprevisible será enmarcado dentro delo que se considera razonable o normal. De lo que se trata es de fijar un tipo mediode conducta social correcta que el juez deberá tomar en consideración.

En cuanto a quienes se vean afectados, es menester que se trate de toda unacategoría de contratantes. No parece conveniente reducir su aplicación a negocios



determinados, puesto que ello implicaría introducir un elemento de inseguridad enel seno de las relaciones económicas, atentando contra la estabilidad de lastransacciones. Sin embargo, existen contingencias que podrían justificar unaintervención de un vínculo entre dos contratantes, como la aparición de unaenfermedad que impida trabajar a una persona y cuyo tratamiento seaexcesivamente costo, respecto de obligaciones contraídas con anterioridad, siempreque no disponga de otra fuente de ingresos aparte de su propio trabajo.

Para quienes resulta aceptable introducir de manera general la teoría de laimprevisión en el ordenamiento jurídico, argumentan lo siguiente:

a) La existencia de una cláusula tácita rebus sic stantibus, que implica que las partesno se obligan sino en el caso de que permanezcan, al momento de la ejecución, lascircunstancias generales que rodearon el nacimiento del contrato.

b) Por el principio de la equivalencia, las partes calculan, al momento de contratar,las probabilidades de ganancia o de pérdida. Existiendo equilibrio en ellas, se puededecir que las prestaciones son equivalentes. Es por ello que un cambio decondiciones que deje a una parte en situación privilegiada a expensas del otro,genera un estado de cosas no deseado por los contratantes. Esta visión sólo esaplicable a los contratos onerosos conmutativos.

c) Extensión del consentimiento. Sólo el concurso de voluntades genera uncontrato, y éste debe ejecutarse de buena fe. Para determinar la fuerza obligatoriade un contrato es necesario, entonces, conocer la extensión de la voluntad que lohizo nacer. El proceso deliberativo es un complejo psicológico que guarda evidenterelación con el medio en que se produce. En consecuencia, las partes sólo hanpodido querer lo que, dado el medio, les era posible concebir en ese momento.

Disposiciones legales que admitirían una modificación del contrato por causassobrevinientes10:

1. Los alimentos (art.332). Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario,continuando las circunstancias que legitimaron la demanda; en consecuencia, sepuede modificar la prestación hasta desaparecer, si ellas varían.

2. Caducidad del plazo (art.1469). Circunstancias externas hacen exigible laobligación antes del vencimiento del término.

3. En el comodato (art.2180). Facultad para pedir la restitución anticipada en loscasos que señala: muerte del comodatario, necesidad imprevista y urgente delcomodante, etc.

4. En el depósito (art.2227). El depositario puede anticipar la entrega cuandopeligre el depósito en su poder, o le cauce perjuicios.

10 Abeliuk Manasevich, p.131.



5. En la fianza (art.2.348, regla 3a). El acreedor puede exigirle fianza al deudorcuya ausencia del territorio con ánimo de establecerse en otra parte se teme, si nodeja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

F) LAS CONVENCIONES DE RESPONSABILIDAD.

Nos hemos referido a ellas al tratar de la culpa y del dolo.

E) MORA DEL DEUDOR.

Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios porincumplimiento del contrato es la mora del deudor. Así lo establece el art.1557, quedice: "se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituidoen mora, o si la obligación es de no hacer, desde el memento de la contravención".

La regla general es la necesidad de que el deudor esté constituido en mora. La reglaprovendría del art.1538, el que no hace distinción entre indemnización de perjuiciosmoratoria y compensatoria. La constitución en mora no solamente es necesaria paraexigir perjuicios cuando el deudor retarda el cumplimiento de la obligación, sinoaún cuando el cumplimiento se ha hecho imposible.

En definitiva, ¿Qué se entiende por mora? No puede equipararse, por regla general,el concepto de mora con el de retardo en el cumplimiento de la obligación. Elretardo consiste simplemente en la inejecución de una prestación en la épocaprefijada. La mora supone, desde luego, que el deudor no ha cumplido suobligación en forma oportuna, pero además exige una actividad del acreedor enorden a exigir la satisfacción de su crédito. No siempre el acreedor exige elcumplimiento tan pronto se produce el retardo. De ahí que la mora se defina como“el retardo en el cumplimiento de una obligación debido a culpa del deudor,después de la interpelación del acreedor”. En palabras de Alessandri Roodriguez,“...el retardo es el simple atraso en el cumplimiento de la obligación más allá de laepoca fijada por la ley; la mora es el atraso perjudicial al acreedor, el atraso másallá de la época fijada por la voluntad del acreedor”. Y continúa “La palabra retardoes genérica, comprende todo atraso en el cumplimiento de la obligación; la palabramora es especifica, se refiere a un determinado retardo, al que perjudica alacreedor; y por to tanto, mientras todo retardo no es mora, toda mora es retardo, ya ella se refiere el articuto 1551”11.

REQUISITOS DE LA MORA.

1. El retardo imputable. Consiste en no ejecutar la prestación en la época debida.En general, hay retardo cuando la ley ha fijado el plazo para el cumplimiento de la

11 Alessandri Rodríguez, p.100.



obligación y el deudor lo ha dejado transcurrir. También lo hay en los demás casosde obligaciones de dar y de hacer en que se fija un momento para el cumplimiento.

Para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnización de perjuicios, esnecesario que concurran los demás requisitos de ésta, y en consecuencia que elretardo sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.

2. La interpelación del acreedor. El art.1551 señala las formas en que puedeproducirse la interpelación del acreedor. De él se desprende que, salvo dossituaciones excepcionales (Nos. 1 y 2), la regla general es que la interpelación seproduce “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.Basta cualquier requerimiento, cualquier actividad judicial del acreedor que indiquesu intención de reclamar del retardo, como la demanda de indemnización deperjuicios, la demanda de resolución, y aún, en opinión de algunos, una gestiónpreparatoria sería reconvención suficiente. Además, sería lógico pensar que lanotificación judicial de la demanda o del requerimiento bastan para este fin, sinnecesidad de esperar el emplazamiento.

Los otros casos de interpelación que contempla el art.1551 son: a) Interpelacióncontractual expresa (ej. Obligaciones a plazo); y b) Interpelación contractual tácita,u obligaciones imposibles de cumplir luego de cierto lapso

a) Interpelación contractual expresa (art.1551, N°1). El Código Civil acepta elprincipio de que la sola fijación de un plazo para el cumplimiento de la obligaciónseñala la oportunidad en que el acreedor quedará expuesto a sufrir perjuicios. Ladisposición se refiere a las obligaciones sujetas a un plazo convenido por las partes.En tal caso, el sólo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido suobligación lo constituye en mora.

Pero, en algunas oportunidades, aunque se haya fijado un plazo para elcumplimiento de la obligación, la ley exige una interpelación del acreedor, ejs,: arts.1538 y 1949.

b) Interpelación contractual tácita (art.1551 N°2). Esta disposición no es unarepetición de la anterior, pues no se refiere al caso en que en el contrato mismo sehaya estipulado un plazo como modalidad para el cumplimiento de la obligación.Se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestación el deudor hadebido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se haceimposible o inútil. Tal sucede si un porteador en el contrato de transporte, ha sidoadvertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual notendrá utilidad alguna para el destinatario por ser perecible.

3. El acreedor no debe encontrarse en mora. En caso de obligaciones conexasque derivan de contratos bilaterales la constitución en mora del deudor exige que elacreedor por su parte haya cumplido la obligación correlativa (art.1552). Aplicaciónde esta regla es el art.1826 inc.3°.



Para poder aplicar lo dispuesto en el (art.1552) se requiere de obligaciones conexasy de cumplimiento simultáneo, en caso de existir términos diversos para cadaobligación, aquel que debe la primera prestación no puede oponer a su contrapartesu incumplimiento para eludir el suyo. Este principio da origen a la llamadaexcepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contratctus.

La norma del art.1552 en todo caso queda limitada a los contratos bilateralespatrimoniales y no puede extenderse a las obligaciones recíprocas familiares.

En el hecho, frente a la demanda de cumplimiento o de resolución, el art.1552 seráel fundamento de una excepción del demandado quién alegará que él no está enmora desde que el demandanto tampoco ha cumplido la obligación correlativa.

EFECTOS DE LA MORA.

a) Se impone al deudor la obligación de indemnizar perjuicios, arts. 1537 y 1557,

b) El deudor se hace responsable del caso fortuito, siendo éste de aquellos que nohubieran dañado la cosa si se hubiese entregado oportunamente al acreedor,art.1547 inc. 2° y 1672.

c) El deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entregase deba, art.1550.

MORA DEL ACEEDOR.

Tampoco es posible que el acreedor se niegue a recibir lo debido, quedando así enmora. Nuestro legislador no trata de la cuestión en términos generales, sino quealude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, arts. 1548, 1680 y 1827.

La mora del acreedor se produce cuando el deudor ha ofrecido entregarle la cosa oprestación debida y él se ha negado a recibirla. El Código Civil no precisa la formaen que el deudor va a ofrecer lo debido, por lo que si no es posible el pago directo alacreedor o a quienes lo representen, lo lógico es recurrir al procedimiento del pagopor consignación.

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR:

a) Disminuye la responsabilidad del deudor. El cuidado que debe prestar a la cosaes menor, pues como lo señalan los Arts. 1.680 y 1.827, sólo responderá del dolo ysu equivalente civil la culpa grave, deja de responder de la leve y levísima si estabaafecto a ellas. Además, le evitará en todo caso los perjuicios moratorios.

b) El acreedor debe indemnizar los perjuicios. Así se desprende del art.1.827, quelo hace responder de los gastos en que el deudor debió incurrir para la conservaciónde la cosa.



c) Pago por consignación. Si el deudor ha debido recurrir a este procedimiento, pornegativa del acreedor a recibir el pago, dice el art.1604 que será de cargo de ésteúltimo, “las expensas de toda oferta y consignación válidas”.

5. AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS.

La avaluación de los perjuicios dice relación con la determinación del monto deaquellos, es decir con el establecimiento de la suma que deberá pagar el deudor atítulo de indemnización.

La ley establece tres formas de determinar dicho monto: por el juez, por las partes ypor la ley.

A) AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.

En la práctica es la forma más común de avaluar los perjuicios, pues tienenaplicación cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los perjuicios ocuando la ley no los regula.

La ley no ha señalado un plazo especial de prescripción a la acción de perjuicios,luego se aplican en esta materia las reglas generales, art.2515.

El juicio en eue se dicuta la avaluación de los perjuicos se tramita conforme alprocedimiento ordinarios. El art.173 del Código de Procedimiento Civil permitedicutir en un juicio la procedencia de la obligación de indemnizar perjuicios yreservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuantía.

La acción es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a unaprestación de dinero, art.580.

EXTENSIÓN DE LA AVALUACIÓN JUDICIAL.

La avaluación judicial de perjuicios comprende La indemnización tanto de losperjuicios por daño emergente como los provenientes de lucro cesante, art.1556.Los primeros comprenden todo menoscabo de los bienes que forman el patrimoniodel deudor y los segundos, la privación de las ganancias que el acreedor habríapodido legitima y fundadamente obtener a no mediar el incumplimiento de laobligación. La ley limita en algunos casos la indemnización a los daños emergentes,arts. 1556 y 1930.

Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos, pero ellopodría ser alterado por la voluntad de las partes (art.1558).

En caso de culpa, el deudor sólo debe los perjuicios directos previstos; pero en casode dolo responde de todos los perjuicios directos aun de los imprevistos, art.1558,lo mismo se aplica en caso de culpa grave.



La prueba de los perjuicios corresponde al demandante. El art.173 del Código deProcedimiento Civil establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez.

B) AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS.

La avaluación legal de perjuicios tiene lugar solamente en las obligaciones de dinero(art.1559 inc.1°) y ello por dos razones:

1. En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, porlos múltiples usos que es posible dar al dinero. Cuando menos el dinero esgenerador de intereses y por ello, al reglamentarse la indemnización legal, éstase ha traducido en el pago de ellos al acreedor.

2. Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria,por la razón que ésta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integrode la obligación. Si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará laejecución forzada y se pagará con el producto del remate, esto es, se pagará condinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente.

De ahí que en las obligaciones de dinero se establezcan reglas sólo para laindemnización moratoria, cuales son (art.1559): a) La indemnización se traduce enel pago de intereses, b) El acreedor no necesita acreditar perjuicios si sólo cobraintereses, c) No procede el anatocismo, y d) Las rentas, cánones y pensionesperiódicas no devengan intereses.

A) LA INDEMNIZACIÓN SE TRADUCE EN EL PAGO DE INTERESES.

Es decir el monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano porla ley y representa una proporcióndel capital adeudado.

El Código Civil no define lo que es interés, pero el art.2 de la ley 18.010 da unconcepto de ellos: “...toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, acualquier título, por sobre el capital...”.

El deudor debe intereses desde que es constituido en mora.

En el art.1. 559 se habla de interese legales, intereses corrientes e interesesconvencionales. La ley 18.010 en su art.19 dispone que “se aplicará el interéscorriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran alinterés legal” . Luego,en la actualidad hay sólo interés corriente e interésconvencional, que la ley 18.010 designa como interés máximo convencional.

El art.6 de la citada ley da un concepto de estas dos clases de intereses disponiendo“Interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedadesfinancieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país.Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financierasdeterminar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operacones en



moneda nacional reajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayanpactado tales operaciones.

La Superintendencia fijará también el interés promedio para las operaciones en unao más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas.

Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durantecada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durantela primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a lapróxima publicación.

Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir lasoperaciones sujetas a refinanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza,distoricionen la tasa del mercado.

No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50 % al corriente que rijaal momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite deinterés se denomina interés máximo convencional”.

B) EL ACREEDOR NO NECESITA PROBAR PERJUICIOS PARA COBRAR INTERESES (ART.1559 N°2).

Esta es una excepción al principio general que establece que el acreedor debeprobar los perjuicios.

En este caso los perjuicios se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudorpuede excusarse de pagarlos, alegando que el acreedor no ha sido perjudicado.

La disposición habla de “retardo” lo que ha llevado a algunos a sostener que paracobrar intereses no es necesaria la mora del deduros, bastando el hecho del retardo.Ello no es así porque el inciso 1° dice claramente qyue se trata de unaindemnización por la mora.

¿Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?

Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque ellegislador pretendió fijas la indemnización de las obligaciones de dinero en reglasdeterminadas.

Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley señalan que el n°2 del art.1559dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios “cuando sólo cobraintereses”, lo cual significa que puede cobrar otros perjuicios siempre que losjustifique. Además, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otrosperjuicios, arts. 2370 y 1083.

C) NO PROCEDE EL ANATOCISMO.

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y no pagadosal acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses.



La ley 18.010, en su art.9, admite que pueden pactarse intereses sobre intereses.Dicho pacto está sujeto a las siguientes normas:

a) La capitalización de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación dela obligación.

b) La capitalización de intereses no puede hacerse por períodos inferiores a 30 días.Esto significa que los intereses capitalizados por períodos inferiores no pasan aformar parte del capital y siguen considerándose intereses para los efectos dedeterminar si se ha excedido el interés máximo convencional.

Además, se establece que en las operaciones vencidas los intereses siempre secapitalizan, salvo que expresamente se haya pactado lo contrario. Este pacto debeconstar por escrito para efectos probatorios.

D) LAS RENTAS, CANONES Y PENSIONES PERIÓDICAS NO DEVENGAN INTERÉS (ART.1559 N°4).

El no pago oportuno de una renta o pensión periódica no da derecho a cobrarintereses.

C) AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS (CLÁUSULA PENAL).

Esta materia está reglamentada en los arts. 1535 a 1544 del Código Civil.

En uso de la autonomía de la voluntad las partes pueden convenir la avaluación delos perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo. Define la cláusula penal elart.1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar elcumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algoen caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

Difiere la cláusula penal de la indemnización de perjuicios en que ésta no es en casoalguno una obligación accesoria. Como hemos visto, reúne todos los caracteres de laobligación principal en cuanto sustituye el cumplimiento obviado o retardado por eldeudor. Además, la pena o multa puede consistir en dar una cosa, aún una distintade la prestación primitiva incumplida, o ejecutar un hecho, hipótesis ambas que noconcuerdan con la naturaleza pecuniaria de la indemnización.

Es avaluación anticipada y convencional de los perjuicios, por cuanto con ella laspartes pretenden evitar los problemas derivados de la avaluación judicial, de laincertidumbre propia de la litis.

CARACTERÍSTICAS DE LA CLÁUSULA PENAL.

1) Es una obligación accesoria. Es obligación porque su objeto coincideprecisamente con el de ésta: dar, hacer o no hacer algo. Es accesoria, porquemediante ella, el acreedor pretende asegurar el cumplimiento íntegro y oportuno dela obligación. Además, es por ello que, prescrita la obligación principal, prescribe la



pena (art.2515) y que declarada la nulidad de la obligación principal, es nula lapena (pero no a la inversa, en este último caso art.1536 inc.1°).

2) Debe ser expresa y hacerse constar en el mismo contrato o en una convenciónposterior, pero en todo caso con anterioridad a que la obligación se haga exigible.

3) Es una caución personal. Lo que refuerza su naturaleza obligacional, y sedesprende de numerosas disposiciones (art.1535, 1537, 1542 y 1547).

4) Puede ser compensatoria o moratoria. Según se entienda equivalente alcumplimiento o como indemnización por el retardo (art.1535 inc.final y art.1537).Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537).

5) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542). El deudor no puedealegar la inexistencia del daño y sólo corresponderá alegar la ausencia de culpa o elcaso fortuito.

6) Puede otorgarla un tercero. Una persona puede ser el deudor de la obligaciónprincipal y un tercero obligarse a la pena para el caso de que el deudor principal nocumpla absolutamente o retarde injustificadamente el pago. Aunque existe estaposibilidad, lo habitual es que el tercero que garantiza una obligación ajena lo hagacon todo su patrimonio, es decir, mediante la fianza o la solidaridad. La cláusulapenal se diferencia de la fianza en los siguientes aspectos:

a) El objeto. La fianza sólo puede consistir en dinero (art.2343 inc.Final). En lacláusula puede ser un hecho o una abstención;

b) El fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor, en todoaspecto (cuantía, plazos, penas, cargas, modalidad de pago, etc.) siendoinoponible el exceso (art.2344). En la cláusula penal nada lo impide.

EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL.

El deudor debe estar constituido en mora (arts.1557, 1551 y 1537). Antes de lamora sólo puede pedirse el cumplimiento de la obligación principal. Respecto de lamora se aplican las reglas generales.

Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor acepta elpago parcial, podrá pedirse la reducción de la pena en proporción a lo cumplido(art.1539).

EXIGIBILIDAD DE LA PENA EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.

Hemos dicho que, por regla general, la pena sustituye el cumplimiento. Luego, elacreedor debe optar entre pedir el cumplimiento de la obligación principal o pedirla pena (art.1537). El acreedor sólo puede acumular el cumplimiento de laobligación principal, si concurren los siguientes presupuestos:



1. Si aparece que la pena se ha estipulado por el simple retardo (art.1537). No esnecesario que las partes utilicen a este respecto de palabras precisas, sino sólo quepueda entenderse así la estipulación.

2. Si se ha pactado expresamente que por el pago de la pena no se extingue laobligación principal (art.1537 inc.final). El Código Civil presume esta estipulaciónen el contrato de transacción (art.2463).

EXIGIBILIDAD DE LA PENA EN RELACIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN ORDINARIA DE PERJUICIOS.

Hemos reiterado, casi al límite de la majadería, que nadie puede ser indemnizadodos veces, y que en la concurrencia de hipótesis de reparación (pluralidad dehechos ilícitos que derivan en un solo y mismo daño, pluralidad de perjuicios,pluralidad de obligados a la indemnización, o pluralidad de fuentes de la obligaciónde indemnizar) debe propenderse a evitar el enriquecimiento sin causa.

Por ello, el acreedor debe optar siempre por una sola vía de indemnización(art.1543). Elegirá, entonces, la ordinaria si alega dolo o si está en condiciones deprobar perjuicios superiores a la pena convenida.

Para acumular ambas indemnizaciones, debe haberse convenido expresamente(art.1543), y se tratará de una cláusula modificatoria de responsabilidad (arts.1547inc.final y 1558 inc.Final).

EXIGIBILIDAD DE LA PENA HABIENDO PLURALIDAD DE DEUDORES O ACREEDORES.

Pluralidad de deudores. Si la obligación es mancomunada, la pena es divisible aprorrata de la cuota de cada deudor, luego al culpable o moroso sólo puedeexigírsele su cuota en la deuda, no habiendo acción en contra de los demás(art.1540 inc.1°).

Si la obligación es indivisible o si la pena se estipuló con intención expresa deimpedir un pago parcial y uno de los deudores impide o retarda con culpa el pagototal, el acreedor puede elegir entre: exigir la pena íntegra al incumplidor odemandar a cada deudor su cuota en la pena, sin perjuicio de la acción de éstos encontra del culpable (art.1540 incs.2° y 3°). Claramente se constituye una excepcióna la regla sostenida en la cátedra respecto del carácter personal de laresponsabilidad civil (arts.1533 y 1534).

La ley no ha dispuesto los efectos de la pena si la obligación es solidaria,remitiéndonos al art.1521 solamente para establecer que la acción ha de dirigirsecontra el culpable o moroso, pero sin estar seguros si podemos proceder por el totalde los perjuicios en contra de éste. Coincidimos con el profesor René Abeliuk enque: “...si todos los codeudores solidarios se han sometido a una pena para el caso deno cumplirse la obligación principal, han manifestado su voluntad de que la penapueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los



inocentes de repetir contra el o los infractores, o sea, aquel o aquellos por cuyo hecho oculpa se debió pagar la pena”12. Pero en el caso del heredero del deudor, no puedeprocederse de este modo, pues las deudas hereditarias se dividen por el ministeriode la ley a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Pluralidad de acreedores. En este caso, tampoco la ley ha establecido reglasespeciales, por lo cual, si la pena es divisible, cada acreedor sólo puede exigir sucuota.

LA CLÁUSULA PENAL ENORME.

La ley prevé la posibilidad que el acreedor busque con la pena un objetivoincongruente con su carácter indemnizatorio. Para evitar el enriquecimiento injustoy un gravamen irracional en detrimento del deudor, la ley establece ciertos límites ola posibilidad de establecerlos conferida al juez. Son tres los casos:

a) En los contratos bilaterales y conmutativos (art.1544 inc.1°). Dice el profesorAbeliuk:

“Al respecto, hay dos interpretaciones:

“1.° La mayoría de la doctrina considera que la cláusula penal no puede excederal doble de la obligación principal, como si una persona vende a otra unvehículo en $ 30.000, de los cuales el comprador queda adeudando $ 10.000, yse estipula una pena para el caso de no pagarse el precio de $ 20.000. Comoésta es el duplo de la obligación principal, no está sujeta a reducción, pero sifuere superior a $ 20.000, se rebajarla todo el excedente.

“2.° Para otros, con esta interpretación no tiene sentido la frase en cuestión; ellosólo puede significar que la obligación principal se suma a la pena, que puedeser el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres veces laobligación incumplida. En el ejemplo, la pena podría ser de $ 30.000”.

No podemos sino estar de acuerdo con la opinión mayoritaria.

b) En el mutuo (art.1544 inc.3°). La pena no puede exceder del interés máximoconvencional, que es igual al interés corriente aumentado en un 50%.

c) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (art.1544 inc.4°). Eljuez podrá moderar la pena cuando pareciere enorme. ¡Con qué escasa frecuenciarecurre la ley a la prudencia del juzgador!

BIBLIOGRAFÍA

Abeliuk Manasevich, René. (2014). Las Obligaciones.

Orrego Acuña, Juan Andrés. (2015). Efectos de las obligaciones. Apuntes.

12 Abeliuk, p.___.



López Díaz, Patricia Verónica. (2010). LA INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIAPOR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS BILATERALES COMO REMEDIOAUTÓNOMO EN EL DERECHO CIVIL CHILENO. Revista chilena de derecho privado,(15), 65113. Recuperado en 08 de septiembre de 2015, dehttp://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071880722010000200003&lng=es&tlng=es. 10.4067/S071880722010000200003.


Efectos de las obligaciones. El incumplimiento.- · SEPARATA #7 ::::: Efectos de las obligaciones....

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