7/31/2019 El Abuso de derecho en el Derecho Pblico

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El Abuso "de" derecho en el Derecho Pblico

Por Germn J Bidart Campos

1. Debemos explicar la razn por la cual, ms que hablar de abuso "del" derecho,hemos elegido titular nuestro comentario como abuso "de" derecho en el derecho

pblico.

Lo habitual es referirse al abuso del derecho cuando se incurre en tal abuso en ocasinde ejercerse un derecho personal o subjetivo. Esto es verdad, como es verdad que lafigura del abuso del derecho presupone acoger el principio constitucional de que losderechos, por ser relativos y no absolutos, se han de ejercer de conformidad con lafuncin social que tienen. O sea, funcionalmente. Por ende, lo contrario es ejercer underecho antifuncionalmente, abusivamente. Tal el abuso "del" derecho, que no porprovenir cronolgicamente del derecho privado y por situar su normativa en el CdigoCivil, deja de ser al da de hoy un principio de rango constitucional.

2. Con cierta diferencia respecto del referido abuso del derecho, nuestra propuesta a

favor de un enfoque sobre el abuso "de" derecho en el derecho pblico tiende aintroducir una aadidura. Por supuesto que mantenemos en el rea del derechoconstitucional la clsica doctrina del abuso del derecho cuando un derecho personal osubjetivo es ejercido antifuncionalmente, segn la brevsima explicacin introductorialo ha dejado a salvo. Pero el agregado deriva de pensar -con suficiente conviccinpersonal- que se abusa tambin en numerossimas situaciones que no vienen ligadas alejercicio de un derecho, y en las que se configura abuso "de" derecho en el marco delderecho constitucional por razn de un indebido ejercicio de competencias, o pordesviacin o exceso de poder, o por inconstitucionalidades consumadas desde el podero desde la actividad de los particulares, etc. En todos estos casos concurreobjetivamente un abuso en el mbito constitucional. De ah que hablemos de abuso"de" derecho "en" el derecho pblico.

3. Quede claro, entonces, que tal abuso tiene dos caras: a) En una, seguimos viendo elabuso "del" derecho por causa de un ejercicio antifuncional en un derecho subjetivo; b)por otra, se acumulan los abusos que, sin nexo con el ejercicio de un derecho,acontecen dentro, o "en" el derecho constitucional.

Vamos a proponer un listado de casos o ejemplos, porque nos parece que de ese modose ilustra mejor nuestro punto de vista, difcil -por otro lado- de describirsetericamente en una tipificacin englobante de toda la variada serie de situaciones enque registramos el abuso.

La enumeracin tiene carcter ejemplificativo, y dista mucho de pretender agotar lapluralidad de abusos posibles.

4. a) Hay abuso de derecho cada vez que una competencia es ejercida por el rganode poder que la toma a su cargo incurriendo en lo que tradicionalmente se llamaexceso de poder o desviacin de poder.

b) Hay abuso de derecho cuando, casi sin discontinuidad, se echa mano de la doctrinade la emergencia, sea para reforzar al poder ms all de lo aceptado en pocas de

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normalidad, sea para restringir derechos apelando a una situacin de crisis o deanormalidad.

c) Hay abuso de derecho cuando, de modo semejante, se dispone el estado de sitio sinque realmente concurran las causas y condiciones que la constitucin exige parahacerlo viable y vlido.

d) Hay abuso de derecho cuando, con fuerte similitud a los casos de los anterioresincisos b) y c), se disponen intervenciones federales a las provincias, en ausenciatambin de los requisitos claramente previstos en la constitucin.

e) Hay abuso de derecho cuando la excepcionalidad de los decretos de necesidad yurgencia, y su perfil riguroso, deja paso al dictado frecuente de tal normativa sin que,por supuesto, se den los recaudos que la constitucin impone.

f) Hay abuso cuando se rechaza el principio del "favor debilis", o el principio "prohomine", o el principio "pro actione", cada vez que razonablemente es procedente suuso y aplicacin en un caso concreto.

g) Hay abuso cuando sin la excepcionalidad exigida por el art. 76 se efectandelegaciones legislativas, y mucho ms todava cuando las ya efectuadas son objeto derenovacin o prrroga en bloque, sin analizar una por una.

h) Hay abuso cuando, con interpretaciones de desviada laxitud, se autorizancandidaturas de personas que se encuentran sometidas a proceso penal, apelandoerrneamente a la presuncin de su inocencia por no existir todava una sentenciacondenatoria.

i) Hay abuso cada vez que, con habitualidad cuasi consuetudinaria, se designa comoministro a un legislador que no renuncia al cargo en la cmara a la cual pertenece, y

solamente pide licencia, para retornar luego a su banca cuando cesa en su funcinministerial.

j) Hay abuso cada vez que, tambin consuetudinariamente, se acepta la renuncia deun juez mientras se halla pendiente su enjuiciamiento.

k) Hay abuso cuando, a varios aos de la reforma de 1994, no se ha creado laComisin Bicameral Permanente, no obstante lo cual se hace ejercicio de competenciasque tienen prevista su intervencin imprescindible en la constitucin.

l) Hay abuso cuando se emplea el veto parcial y la promulgacin parcial sin que estconfigurada la situacin excepcional que constitucionalmente habilita al poder ejecutivo

a disponer de tal facultad.

ll) Hay abuso cuando, en violacin al derecho de acceder a la justicia (actualmentereforzado en tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional) se declina eljuzgamiento de una cuestin so pretexto de que tipifica una cuestin poltica nojudiciable.

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m) Hay abuso cuando se consuman tambin con habitualidad violaciones y daos aderechos y bienes jurdicos de naturaleza colectiva, como el ambiente, el mercado deconsumo y uso de bienes y servicios, la comunicacin social, etc.

n) Hay abuso cuando con anloga habitualidad se llevan a cabo reducciones enasignaciones que, como los beneficios de la seguridad social y los salarios, tienen -

entre otros resguardos- naturaleza alimentaria.

) Hay abuso cuando, por aplicacin de polticas inconstitucionales de neoliberalismocapitalista -apodado de salvaje por el Papa Juan Pablo II- se desconocen y vulneran losderechos sociales, econmicos y culturales de la segunda y tercera generacin dederechos, as como los contenidos nuevos en muchos derechos de la primerageneracin (por ej., la vida y la salud).

o) Hay abuso cuando se niega en el espacio de la libertad de expresin y de lacomunicacin e informacin sociales, el derecho de rectificacin y respuesta (llamadoderecho de rplica), que est incorporado a nuestro ordenamiento por el Pacto de SanJos de Costa Rica, con jerarqua constitucional.

p) Hay abuso por parte de los particulares cuando una persona se niega a reconocercomo hijo suyo al que lo es biolgicamente, y cuando se retrae a las probanzasconducentes.

q) Hay abuso tambin por parte de los particulares cuando los progenitores demenores que han alcanzado la edad de discernimiento propio, les imponen a sus hijosdeberes o les impiden ejercer derechos que implican desconocer o transgredir lanormativa de la Convencin sobre Derechos del Nio, que reviste jerarquaconstitucional.

r) Y, como punto final de los ejemplos fcilmente identificables que acabamos de citar,

y que un seguimiento objetivo es incapaz de desconocer u olvidar, baste aludir a todala serie de lesiones que en los aos 2001, 2002 y el corriente 2003 se han venidosucediendo a causa de "corralitos", "corralones", pesificaciones, ignominiosasuspensin de la ley de inalterabilidad de los depsitos en entidades bancarias yfinancieras, etc.

5. Es fcil, desde nuestra mirada, sin necesidad de demasiada perspicacia, acusar deinconstitucionabilidada abusos como los de la lista precedente. De tal forma, hablar deabuso "de" derecho en el derecho pblico implica tildar de violacin a la constitucin acada uno de tales abusos, aunque algunos se consumen una vez sola, y otros seenquisten con reiteracin habitual en una praxis viciosa apaada o encubierta desde elpoder.

La reaccin que hemos de estimular e impeler en las valoraciones sociales y en lasconductas de gobernantes y gobernados tiene que reivindicar la necesidad imperiosade un cumplimiento fiel de la constitucin.

No es tico acomodar su interpretacin y su aplicacin a lo que mejor convenga encada ocasin o circunstancia. Abusar de la constitucin equivale a una prostitucinpoltica, reida con la moral pblica desde siempre mencionada en el art. 19, y contrala tica que ahora exige el art. 36 para la funcin pblica.

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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(*) Comunicacin efectuada por el Acadmico, Dr. Germn J Bidart Campos, en la Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesin privada del 10 de octubre de 2002.