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EL ABUSO DEL DERECHO EN COLOMBIA Y SUS ALCANCES Y PERSPECTIVAS

EN LA NORMATIVIDAD SOCIETARIA

La Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 13, que “Todas las personas

nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y

gozarán de los mismos derechos”. En este mismo sentido, encontramos que el maestro John

Rawls, ha establecido que “cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que

ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar.”1

A la luz de los anteriores postulados, podría afirmarse que los derechos de las personas

están entonces en cabeza de sus titulares, convirtiendo a éstos últimos en soberanos para su

ejercicio. No obstante lo anterior, lo cierto es que por la separaciones que se presenta entre

la realidad y el derecho, las diferentes tradiciones jurídicas, desde sus inicios, han

contemplado la mitigación o relativización de los derechos, con el fin de evitar excesos de

parte de quien los ejerce. Es en esas situaciones de exceso cuando nos encontramos frente a

lo que la jurisprudencia y doctrina, han dado en llamar “Abuso del Derecho”.

Los distintos sistemas jurídicos han creado diferentes formas de mitigación, siendo una

constante dentro de estas, la penalización de tales abusos, para lo cual resulta indispensable

establecer, primeramente, una conceptualización de la figura. El análisis de los

antecedentes de dicha Teoría y su implantación en nuestro país, será el eje fundamental que

nos guiará a lo largo del presente escrito, con el fin de, una vez lograda una comprensión

global de la teoría y su aplicación en Colombia, intentar hacer algunas proyecciones de lo

que se podría esperar para ella en su aplicación futura, con base en algunos adelantos que al

respecto se han dado en nuestro ordenamiento.

Tal y como lo menciona el doctor Francisco Reyes Villamizar en su libro “SAS-

Sociedades por Acciones Simplificadas”, hasta la expedición de ley 1258 de 2008, la

normatividad comercial y societaria existente en Colombia respecto de la figura del Abuso

del Derecho, fue insuficiente para resolver los conflictos societarios relacionados con actos

1 RAWLS, Jhon. Teoría de la Justicia. Fondo de cultura económica. México. 1995. Pág 17.

2

abusivos debido, según dicho autor: (i) a la lentitud de la justicia ordinaria en Colombia y

(ii) a la aplicación exegética del artículo 830 del Código de Comercio.2

No obstante lo anterior y a tono con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en su Sala

de Casación Civil,3 pensamos que la insuficiencia de la normatividad vigente, hasta la

expedición de la ley que crea la sociedad por acciones simplificada, se basa en la

inexistencia de una definición legal de “abuso” al interior del sistema jurídico colombiano.

Sobre este punto, en la sentencia antes citada, la Corte manifestó: “En sistemas como el

colombiano donde no se cuenta con una definición legal del “abuso”, su existencia debe ser

apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho

frente a la cual esa figura adquiere relevancia”

En este orden de ideas y teniendo en cuenta el hecho de que la ley 1258 de 2008 introduce

por primera vez en el sistema una definición de “abuso del derecho”, al menos en el ámbito

del derecho societario, lo que se pretende en el presente artículo es estudiar los

antecedentes de dicha figura para luego analizarla desde la perspectiva de la normatividad

societaria y por último, intentar proyectar sus posibles perspectivas de aplicación. Con este

fin haremos primero un acercamiento histórico al fenómeno del abuso del derecho; luego

estudiaremos el tratamiento jurisprudencial que le ha dado la Corte Suprema de Justicia a

dicha figura en los diferentes ámbitos jurídicos y finalmente, culminaremos con el análisis

de un caso de abuso del derecho a nivel societario tratado por la Corte Suprema en el año

2003, desde el cual intentaremos proyectar las diferentes perspectivas que tendrá la

aplicación de esta figura en la futura jurisprudencia de los jueces de la República y de la

Superintendencia de Sociedades.4

El abuso del derecho encuentra sus raíces en el derecho romano. A pesar de que este

fenómeno en aquel sistema no fuera denominado como tal, la teoría “es tan poco moderna

2 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Legis, Bogotá, 2009. Pág. 64 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacón Civil y Agraria. Sentencia del 19 de Octubre de 1994. M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 4 La ley 1258 de 2008 estableció en su artículo 43 que: “La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayorías, como en los de minorías y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.”

3

que sobre ella reposa toda la evolución del derecho romano, yendo del derecho estricto

hacia la equidad.”5 En tal sentido encontramos, por ejemplo, dentro de este sistema jurídico

la exceptio doli generalis. Ésta “constituyó un medio contra el abuso de los derechos en

cuanto que se oponía para impedir que un perjuicio material, revestido de un derecho

simplemente formal, triunfase sobre el buen derecho del demandante, puesto que sobre

todo, la intención de dañar encuentra su reprobación por parte de los juristas por ser ella

contraria al sentido económico de los derechos.”6

Es importante mencionar entonces, que para los romanos existía sólo un elemento que tenía

que hacerse presente para que se considerara ilícito y por lo tanto, generador de

obligaciones, el uso de un derecho legítimo por parte de sus ciudadanos. Así, sin importar

si se tenía o no intención de generar el daño, cuando éste se materializaba por el ejercicio

de un derecho, aquel que lo ejerciere en detrimento de un tercero tendría la obligación de

repararlo. De esta manera, encontramos como un ejemplo de la aplicación de la teoría del

abuso del derecho al interior de dicho sistema, que “si el propietario que realiza

excavaciones sobre su propio terreno, causa un daño a su vecino, él no se obliga más que en

el caso de que hubiera actuado en el pensamiento de dañarle.”7

Como se puede ver entonces, el elemento económico era decisivo para exigir la reparación

de los daños causados con ocasión de un acto que en sí mismo no era contrario a derecho,

lo que nos lleva a poder afirmar que la interpretación romana del fenómeno del “abuso del

derecho”, fue tal vez “el fundamento de la concepción estricta del abuso de los derechos”8

que ha reinado hasta nuestros días en diferentes ordenamientos jurídicos, entre ellos el

colombiano. Sin embargo, ya nos referiremos luego a este hecho.

Más adelante, en la Edad Media, encontramos que la doctrina del “abuso del derecho” tuvo

importantes desarrollos en tradiciones jurídicas como la musulmana y la del derecho

canónico. Así, por el gran arraigo que existe entre la religión y el derecho en la cultura 5 RODRÍGUEZ, Lino. El Abuso del Derecho. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, Argentina, 1971. Pág. 13 6 IBÍDEM. Pág. 21 7 GIRALDO SAAVEDRA, Cecilia. El Abuso del Derecho (Tesis de grado) Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1989. Pág. 58 8 IBÍDEM Pág. 58

4

musulmana, las normas de la sharia mantenían en equilibrio “las exigencias del derecho

estricto y las exigencias de la equidad significando esto que todo acto bueno era a la vez

justo y lícito o jurídico.”9

Adicionalmente, en el derecho musulmán existieron dos escuelas que proclamaban la

limitación de sus derechos para no abusar de los mismos con base en diferentes principios.

Dichas escuelas denominadas Malek y Halifa sancionan “el ejercicio abusivo de un derecho

cuando se lleva a cabo en forma excesiva o rigurosa, indicando con esto la desproporción

entre el perjuicio y la utilidad que deriva el titular del derecho cuya acción se excedía.”10

Por su parte, en la doctrina de los padres de la Iglesia y al igual que como ocurrió en el

derecho romano, se crearon restricciones al ejercicio de los derechos (lo que generó lo que

podríamos llamar una relativización de los mismos, con el fin de evitar el abuso en el

ejercicio de éstos), principalmente el de propiedad, que en la Edad Moderna y a partir de la

Revolución Francesa, en los países de corte capitalista, ha sido considerado como un

derecho absoluto.

Es así como en este acercamiento histórico, llegamos finalmente a la actual teoría del

“abuso del derecho”, que paradójicamente proviene de Francia. Decimos que

paradójicamente, porque es allí en donde a partir de las doctrinas individualistas nacidas de

una nueva concepción del hombre, como un fin en sí mismo y no como un medio, en donde

los derechos subjetivos se trasformaron en derechos absolutos, lo que significó que el titular

de los mismos era soberano en su ejercicio, sin más limitaciones que las señaladas

expresamente por la ley. Se consideraba entonces que si el ejercicio del derecho se

mantenía en esas limitaciones era lícito, cualquiera que fuera su intención y resultado.11

No obstante lo anterior, fue en Francia donde la jurisprudencia desarrolló ampliamente la

teoría del “abuso del derecho” por medio de la limitación del ejercicio de los derechos

subjetivos. Dicha delimitación se dio por parte de los jueces, con base en lo que podríamos

llamar un criterio funcional al entender que, si bien el ejercicio de los derechos de los

9 IBÍDEM. Pág. 61 10 CATHREIN, Victor. Filosofía del Derecho. Madrid Reus, 1958 Pág. 275 11 OP. CIT. GIRALDO SAAVEDRA Cecilia Pág. 65

5

ciudadanos tiene un interés individual de parte de éstos, dicho ejercicio debe estar

circunscrito a la función que tiene el derecho como elemento cohesionador de la sociedad.

Esta doctrina, que ha sido trasmitida desde las diferentes tradiciones jurídicas hasta

nuestros días, tiene su nacimiento en la concepción del hombre como miembro de un grupo

social y ya no como un individuo soberano absoluto sobre sus derechos.

Llegados a este punto, valga resaltar que la creación de la teoría del “abuso del derecho” en

Francia, al igual que como ocurre en nuestro país, fue de carácter jurisprudencial y no legal.

Por ello, es importante conocer los hechos básicos del primer caso que llevó a los tribunales

franceses a la formulación de la teoría en estudio.

La descripción de ellos, la encontramos en el texto de la doctora Cecilia Giraldo, quien

relata que la teoría surgió a partir de una demanda presentada por una fábrica de aviones,

que lindaba con un terreno que quiso adquirir pero que le fue imposible comprar, debido al

precio excesivo fijado por su propietario. Éste, además de fijar un precio exorbitante,

levantó innecesariamente un muro que impedía la prueba de los aparatos producidos por la

fábrica vecina. En el caso, a pesar de no contar con antecedentes sobre este tipo de hechos,

el tribunal consideró que el uso del derecho de dominio del propietario del inmueble fue

abusivo, toda vez que con el mismo se violó el derecho de los fabricantes, por lo que

condenó a dicho propietario a demoler las paredes.

Así, podemos ver que a pesar de las grandes variaciones que ha tenido la teoría del “abuso

del derecho” a nivel positivo y jurisprudencial, el concepto básico de aquella se mantiene

hasta nuestros días, de tal forma que en palabras de maestro Francesco Carnelutti: “el abuso

del derecho teóricamente, es todo ejercicio de la autonomía privada en que el desarrollo del

interés del conflicto no se halla por el sentido de la solidaridad social.”12 En otras palabras

el abuso se da cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce en perjuicio de uno o más

terceros al exceder el ámbito de aplicación del mismo.

Una vez hecha la anterior aproximación histórica a la teoría del “abuso del derecho” con el

fin de entender las raíces de la misma y definido éste en forma general, pasaremos a

12 CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del derecho. Editorial Revista del Derecho Privado. Madrid, 1955. Pág. 55

6

estudiar la aparición de dicho fenómeno en nuestra normatividad civil y comercial, para

luego estudiar el tratamiento que le ha dado al mismo la jurisprudencia en Colombia.

La primera aparición de la teoría del “abuso del derecho” a nivel positivo en nuestro

ordenamiento, se da en el planteamiento contenido en el artículo 669 del Código Civil, el

cual establece que “el dominio (que se llama también propiedad), es el derecho real en una

cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra

derecho ajeno.” 13

Como se puede ver en texto del artículo citado, el legislador, al incluir el aparte que reza “o

contra derecho ajeno” relativizó el derecho de propiedad, estableciendo un primer límite

para el uso y goce del mismo. Lo anterior, en el año de 1887, cuando fue promulgado el

actual Código Civil, por medio de la ley 57. Valga mencionar además que luego, en el año

de 1999, la Corte Constitucional al eliminar la palabra “arbitrariamente” mediante la

declaración de inexequibilidad de la misma, afianzó ese primer límite impuesto por el

legislador, con lo cual además adaptó el derecho de dominio al nuevo ordenamiento

jurídico regido por la Constitución Política de 1991.

El siguiente momento en que encontramos atisbos de la teoría del “abuso del derecho” en

nuestra legislación, pero que se presenta como ya dijimos, sin establecer definiciones del

abuso como tal, lo encontraremos en el artículo 1002 del Código Civil. Éste establece que

“Cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el

agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta

que no pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a segarlo.” Como se puede

ver en esta norma, a diferencia de la anterior, no sólo se relativiza el derecho de dominio

del propietario de un terreno, sino que se limitan los derechos tanto de quien construye un

nuevo pozo, como de quien ya disfruta de uno anterior, poniendo como límite entre los

derechos de ambas partes, el que el beneficio de uno sea al menos proporcional al deterioro

de los derechos del otro.

13 La palabra señalada en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 595 de 2009 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

7

La siguiente norma en donde podría pensarse que en cierta forma se incluyó la teoría del

“abuso del derecho” la encontramos en la definición de responsabilidad extracontractual

contenida en el artículo 2341 del Código Civil. En dicho artículo se establece que “El que

ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización,

sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” En

este sentido y bajo el entendido de que el ejercicio descuidado de un derecho puede

implicar la culpa allí descrita, encontramos por primera vez y a pesar de aún no contar con

una definición legal, las consecuencias que puede acarrear el ejercicio abusivo de un

derecho.

Por último, antes citar en forma explícita la teoría analizada en el artículo 830 del Código

de Comercio que establece que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar

los perjuicios que cause”, encontramos en el artículo 863 del mismo cuerpo normativo, la

obligación que tienen los contratantes de actuar con una buena fe calificada, como lo es la

buena fe exenta de culpa, aún en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los

perjuicios que causen. Así, vemos cómo el legislador extendió de manera tácita el alcance

del abuso del derecho, no sólo al ámbito de la responsabilidad extracontractual, sino

también al de la responsabilidad contractual.

Esto, como ya veremos, ha sido ampliamente explotado por la Corte Suprema de Justicia, la

cual ha extendido el alcance del abuso de derecho no sólo a la etapa de la formación del

contrato, sino también a su ejecución, disolución y aún, en el periodo postcontractual14.

Adicionalmente, dicha extensión del alcance del abuso del derecho, incluso hasta las etapas

de terminación y liquidación del contrato, puede verse en forma clara en el artículo 1280

del Código de Comercio, en el cual se estableció que en todos los casos de revocación

abusiva del mandato, quedará el mandante obligado a pagar al mandatario su remuneración

total e indemnizar los perjuicios que le cause.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 6 de Junio de 1995. M.P. Manuel Barrera Parra.

8

Una vez identificados los apartes normativos en los que el legislador, en forma tácita o

expresa, ha incluido en la normatividad nacional la teoría del abuso del derecho, entraremos

a estudiar su desarrollo más importante que, como dijimos antes, al igual que en Francia, se

ha dado a nivel jurisprudencial.

El primero de los escenarios del abuso del derecho al que nos referiremos, será el del

denominado abuso del derecho a litigar. Esta forma de abuso puede definirse como aquélla

que se presenta debido a la elección desbordada de las vías de derecho, entendiéndose por

éstas las actuaciones procesales emprendidas con el fin de garantizar un derecho conferido

por la ley o los contratos. El caso más claro y el más repetido ejemplo de esta forma de

abuso, según la jurisprudencia, hace referencia a los abusos cometidos por medio de la

petición de medidas cautelares en procesos de ejecución.

En este sentido, encontramos que la Corte en sentencia del 30 de octubre de 1935, se refirió

a dicha forma de abuso en los siguientes términos: “…el código (judicial) muestra

claramente su intención de castigar el dolo y la culpa lata equiparada a él, lo cual no es otra

cosa que la sanción del abuso del derecho a litigar, caracterizado, en aquellos concretos

ejemplos, con el propósito de perjudicar a otro privando al propietario por tiempo

indeterminado del ejercicio de sus derechos de administrar, gozar y enajenar sus

bienes…”15.

Adicionalmente, es importante mencionar que en la misma sentencia, la Corte fijó desde

entonces una limitación a la declaración de responsabilidad, derivada el abuso del derecho a

litigar, al establecer que sólo existirá dicha responsabilidad, cuando la actuación de quien

generó el daño hubiere sido temeraria o malintencionada, o cuando se dio de forma culposa

al no imponer a su actuación el cuidado de un buen padre de familia.

Dicha limitación, se ha repetido y mantenido a lo largo de la jurisprudencia de la Corte

hasta nuestros días16, como puede verse de forma clara en la sentencia del 24 de enero de

15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de octubre de 1935. Gaceta XLIII - 310 16 Véase entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 13 de agosto de de 1996. M.P. José Fernando Ramírez.

9

200517. Según ésta: “En el ejercicio de esa facultad, el acreedor incurre en abuso del

derecho, generador de responsabilidad civil, cuando las medidas cautelares que a instancia

suya se practican son excesivas, a pesar de lo cual las mantiene, y cuando las mismas se

proyectan sobre bienes que no son del deudor. La Corte tiene explicado que constituye

abuso del derecho embargar “bienes del ejecutado en cuantía que exceda los límites

legales” (Sentencia de 2 de diciembre de 1993, CCXXV-728), mantener medidas que

“ninguna garantía prestan para la efectividad de la obligación perseguida” (Sentencia de 11

de octubre de 1973, CXLVII-81-82), y comprometer “haberes pertenecientes a terceros”

(Sentencia de 27 de mayo de 1964, CVII-234-235)… Sobre el particular la jurisprudencia

ha precisado que el “empleo abusivo de las vías de derecho, sólo puede ser fuente de

indemnización, cuando, simultáneamente con la demostración de la temeridad o mala fe

con que actúa quien se vale de su ejercicio, el demandante acredita plenamente el daño que

ha sufrido y su relación causal con aquellas” (Sentencia de 12 de julio de 1993, CCXXV-

97-98).”

Otro de los escenarios del abuso del derecho tratados ampliamente en la jurisprudencia de

la Corte, es el que se presenta en relación con el derecho y deber de denunciar hechos

constitutivos de responsabilidad penal o disciplinaria. En este tipo de abuso, a diferencia

del anterior, la Corte ha establecido que no cabe la comisión del mismo por motivos de

culpa, sino que la responsabilidad derivada de éste, sólo nace cuando la denuncia se

presente en forma temeraria o con un ánimo nocivo hacia el sujeto denunciado.

Lo anterior puede verse claramente en la sentencia del 21 de noviembre de 1969, en la que

la Corte establece que la responsabilidad derivada de este tipo de abuso no nace en virtud

de una denuncia presentada con culpa. Al respecto manifiesta la Corte: “Y tocante al abuso

de derecho motivado por denuncias criminales, ha expresado que el derecho de formularlas

constitutivo también de un deber legal, no es de por si un acto que comprometa la

responsabilidad civil del denunciante, pero que puede llegar a constituir una culpa cuando

no ha sido realizada con un objetivo serio, de buena fe y sobre hechos reales. “Quien con

17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 24 de enero de 2005. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar

10

incuestionable buena fe lleva a conocimiento de la justicia ciertos hechos sospechosos y

adecuados para base de investigación, y mejor que sean en propia defensa por que así el

conocimiento es más completo, no compromete su responsabilidad, aunque la

investigación criminal no concluya en la existencia de ningún delito, si los hechos son

ciertos y en su denuncia, no se procedió temerariamente y con torcidos fines”. (G.J.LIV

Bis, Pág 207).”18

Esta misma doctrina, al igual que con el escenario anterior, se ha mantenido casi

inamovible en la jurisprudencia de la Corte hasta el día de hoy.19 Es así como mediante

sentencia del 2 de febrero de 2005, la Corte estableció: “…es preciso destacar que aquellas

actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente,

motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines

económico-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y,

subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria...” (Sent. del 9 de agosto de

2000, exp. No. 5372), la que aquí, valga decirlo, no surgió justamente en razón de que el

comportamiento del denunciante no se estimó revestido de anomalía ni originado en la

indolencia que se le endilga, apreciación que, se repite, no aparece en contravía de las

probanzas que el fallador tuvo a la vista.”

El siguiente escenario que encontramos en forma reiterada en la jurisprudencia nacional

será el del abuso del derecho por posición dominante, el cual generalmente se presenta a

nivel contractual. En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada

y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, como la de

celebrar un determinado negocio o dejar de hacerlo, la de elegir con quién contratar y la de

definir las estipulaciones que regularán su relación contractual, pueden darse conductas

abusivas en cuanto pueden ocasionar un daño a intereses legítimos “no amparados por una

prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de noviembre de 1969. Gaceta CXXXII- 157 19Véase entre otras: (i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 17 de septiembre de 1998, M.P. Nicolás Bechara Simancas; (ii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 14 de febrero de 2001, M.P. Manuel Ardila Velásquez; (iii). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 2 de febrero de 2005, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena

11

vinculado por el negocio y por fuerza precisamente por las consecuencias que para él

acarrea la eficacia que de éste último es propia, puede exigir la correspondiente

indemnización.”20

De la misma forma vemos entonces que el abuso de la posición dominante puede darse

tanto en la etapa precontractual21, cuando en forma arbitraria se decida no contratar con

quien necesite de dicha contratación o en la etapa contractual como tal, cuando

aprovechando la posición predominante en forma arbitraria se imponen los términos y

condiciones de la contratación. Sobre éste punto la Corte Suprema, en sentencia del 15 de

Agosto de 2006 con ponencia del Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, determinó que no se

probó fehacientemente el abuso del derecho por parte de las compañías aseguradoras

Generali Colombia Seguros Generales S.A. CHUBB de Colombia Compañía de Seguros

S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. en contra de la señora Beatriz Helena Mejía

Gallego, “al encontrar que la actora no demostró que a la transacción no accedió en forma

voluntaria y que le fue impuesta arbitrariamente por las aseguradoras aprovechándose de

las afugias económicas que sufría para esa época.”

En este mismo sentido y para aclarar completamente el alcance de este escenario del abuso

del derecho, será importante traer a colación la definición que sobre éste hace la Corte en

Sentencia del 2 de Febrero de 2001 con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos

Ignacio Jaramillo Jaramillo cuando establece que “en la formación de un contrato y,

específicamente en la determinación de las cláusulas llamadas a regular la relación así

creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototípico de las cuales lo suministra el

ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o

por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no

solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado

contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último, le compete el

control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso

20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 19 de Octubre de 1994. M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 21 Al respecto, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Del 21 de Septiembre de 1998 M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles

12

cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de

dominio de tal naturaleza, resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con

detrimento del equilibrio económico de la contratación.”

De esta manera, hemos mostrado las formas en las que se puede circunscribir el abuso del

derecho a nivel contractual, dentro de la que lógicamente se encontrará el abuso a nivel

societario, que como anunciamos desde el principio, es nuestro objetivo primordial de

estudio y que será el siguiente analizado.

Llegados a este punto entraremos entonces a analizar el tratamiento que ha dado la

jurisprudencia a la figura del abuso del derecho a nivel societario. Sobre este tipo de abuso,

la jurisprudencia y doctrina internacionales han encontrado tres formas posibles de abuso.

La primera de ellas es la denominada abuso de mayoría, la cual explicaremos extensamente

más adelante en el escrito, por ser ésta la única que ha tratado la Corte Suprema de Justicia

colombiana.

La segunda forma, es el abuso de minoría, que se presenta “cuando los asociados

minoritarios se oponen injustificadamente a la aprobación de determinaciones cruciales

para la marcha de la sociedad, con el único propósito de favorecer sus propios intereses.”22

La última de las formas es conocida como abuso de paridad, la cual se presenta cuando uno

de dos socios o facciones de accionistas, en igualdad de condiciones, crea un bloqueo de los

órganos societarios con el cual mantiene en forma injustificada el statu quo. Como se puede

ver, el abuso entonces, al igual que en el de minoría, se da en la conducta reprochable del

accionista que no permite tomar determinaciones fundamentales para la sociedad.

Como dijimos antes, debido al pobre desarrollo que en este sentido ha tenido nuestro

sistema jurídico, el único caso de abuso societario que encontramos que trate la Corte

Suprema, se da sobre el tipo de abuso más común, el de mayoría.

En este sentido encontramos que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil

solamente se ha pronunciado sobre el abuso del derecho en temas societarios en sentencia

22 REYES VILLAMIZAR, Francisco OP.CIT. Pág. 69

13

del 1 de Abril de 2003 con ponencia del Honorable Magistrado, Dr. Jorge Santos

Ballesteros.

El análisis en detalle de la citada sentencia será entonces fundamental para nuestro estudio,

dado que según los resultados de nuestra investigación, es el único precedente

jurisprudencial que sobre este tema encontramos en nuestro país de parte de nuestra Corte

de Casación. Es importante mencionar, sin embargo, que como ya veremos, los hechos del

caso en cuestión hacen referencia al abuso de los accionistas mayoritarios a través del

control que éstos ejercían en la administración de la compañía lo cual, a todas luces, se

traduce en un abuso de posición dominante a nivel contractual, según los términos antes

expresados. Esto no quiere decir que no estemos ante un caso de abuso del derecho a nivel

societario, por no tratarse de un abuso que se materialice a través de una toma de decisión

en el seno de una asamblea general de accionistas o junta de socios, pues como veremos a

continuación, esta figura, a nivel societario, puede darse en varios y muy diferentes

niveles.

Como lo informa el Dr. Francisco Reyes Villamizar, “en general se reconoce en la doctrina

comparada la existencia del denominado abuso de la personalidad jurídica de la sociedad,

que no es nada diferente de la utilización de la forma asociativa en el exclusivo interés

personal de quienes la dirigen o controlan”23. Esta es tal vez, la forma de abuso a nivel

societario más común, denominada por los diferentes tratadistas como “abuso de mayoría”.

Es también la más frecuente, toda vez que en general, quien más fácilmente puede abusar

de sus derechos es quien tiene una posición abiertamente privilegiada respecto de la víctima

del abuso.

En este orden de ideas, es importante mostrar que el abuso de mayoría se presenta cuando

se da un quebrantamiento del equilibrio jurídico entre los socios y accionistas, lo cual según

la doctrina del Dr. Reyes Villamizar, puede darse a dos niveles diferentes: el

quebrantamiento de lo que él denomina la igualdad interna, que define como “la igualdad

de derechos reconocidos por los estatutos sociales a todos los que ostenten la calidad de

23 REYES VILLAMIZAR, Francisco. OP. CIT. Pág. 65

14

asociados” y la igualdad externa de la cual su ruptura “puede constatarse cuando el

accionista o socio minoritario es privado de una ventaja que le es concedida al mayoritario,

quien no la recibe en calidad de asociado, sino por causa de una relación externa al pacto

social.”24

Los hechos de la sentencia antes citada obedecen precisamente a un rompimiento de la

igualdad externa. Es así como el grupo minoritario de la COMPAÑÍA TEXTIL

COLOMBIANA S.A. SATEXCO, denominado en la demanda y en la sentencia como el

grupo TEJIDUNION instauran una demanda de abuso del derecho en contra de

SATEXCO, ELVARA LIMITED, DOLLFUSS MIEG & CIE, DOMINIQUE THIRIEZ y

CAMILO MORA MONTOYA, por los abusos cometidos por los socios mayoritarios a

través de las actuaciones de los administradores, que llevaron a los minoritarios a vender

sus acciones a un precio que según éstos era “irrisorio”.

Para poder analizar las consecuencias jurídicas en abstracto, de lo determinado por la Corte

en este precedente, entraremos a hacer una pequeña descripción de los hechos de la

demanda y así, a través del entendimiento del caso concreto, poder hacer la abstracción

necesaria para nuestro estudio.

En este sentido, es importante comprender que ELVARA LIMITED es el accionista

mayoritario de SATEXCO, al contar con aproximadamente el noventa y cuatro por ciento

(94%) de las acciones en que se encontraba dividido el capital suscrito y pagado de la

sociedad. Así mismo, ELVARA LIMITED es a su vez una subordinada de DOLLFUSS

MIEG & CIE, la cual por lo tanto, se constituye en matriz de las otras dos.

Por su parte, SATEXCO S.A. fue una sociedad fundada en 1951, la cual “fusionó

industrialmente un grupo conformado por colombianos antes llamado TEJIDUNION, - que

aportaron la planta industrial y su base inmobiliaria en Itagüí – con la tecnología francesa

del grupo DMC o Dollfuss Mieg y Cie.” Dicha compañía contemplaba dentro de sus

estatutos un derecho de preferencia en la enajenación de acciones a terceros.

24 REYES VILLAMIZAR, Francisco. OP. CIT. Pág. 68

15

En septiembre de 1987 el grupo minoritario recibió una carta suscrita por el presidente de

SATEXCO, Señor Dominique Thiriez, impresa en papel membreteado de DMC, en la cual

“se aludía a la política prudente de distribución de utilidades, pero con el efecto

compensatorio de la mayor valorización de la acción, política que sin embargo, no

beneficiaba al accionista sino en caso de venta de sus acciones, “la cual hoy en día es

difícil, al no existir mercado abierto para dichas acciones”. Seguidamente se proponía en la

comunicación la compra de acciones en SATEXCO, a $700 por acción a diciembre de

1987.”

A partir de entonces se iniciaron algunas negociaciones precontractuales que finalmente se

materializaron en la compraventa de las acciones del grupo minoritario, en Septiembre de

1989. Valga mencionar que durante dichas negociaciones se dieron varias irregularidades y

faltas a la buena fe, por parte de la administración de SATEXCO, como la no comunicación

de ofertas de acciones a todos los accionistas de la compañía y la negación de ésta a

efectuar un estudio pericial por parte de un tercero, para determinar el valor real las

acciones.

La enajenación de las acciones se dio finalmente a un valor de $680 por acción, debido,

según carta del Señor Camilo Mora Montoya quien a su vez fuera administrador de

SATEXCO, a los resultados esperados para el año de 1989, el endeudamiento de la

empresa, el requerimiento de inversiones y la desaceleración de la economía colombiana.

De esta manera, la mediación del señor Mora Montoya, quien para entonces fuera gerente

general de SATEXCO, resultó interviniendo en la baja del precio por acción en perjuicio de

los accionistas minoritarios oferentes, al vender estos sus acciones por el valor antes

mencionado, cuando su valor intrínseco era superior al doble del valor “unilateralmente

señalado por dichas compañías y sus directores.”

Con base en los anteriores hechos, los accionistas minoritarios pidieron al Juez Sexto Civil

del Circuito de Medellín, que se condenara a los mayoritarios y a los administradores de

SATEXCO, al pago de los perjuicios sufridos por la diferencia en el precio de venta y el

precio intrínseco de las acciones, producto del abuso de mayoría de ELVARA LIMITED,

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el cual se dio a través de la manipulación efectuada por los administradores de SATEXCO

de la información de la compañía, lo cual a su vez se vio reflejado después en el aumento

del precio intrínseco de las acciones en el doble de su valor, un año después de efectuada la

enajenación aludida. De igual manera y en forma que podríamos llamar visionaria, según

los hechos y la petición a la luz de la nueva definición incluida por la ley 1258 de 2008 y

las consecuencias dispuestas por la misma, los demandantes pidieron al Juez Civil que

declarara la nulidad absoluta de la venta, por objeto ilícito.

A las anteriores pretensiones los demandantes se opusieron argumentando que ELVARA

no era la única voluntad deliberante; que los administradores no adquirieron por sí ni por

interpuesta persona las acciones que se encuentran en conflicto; que las diferentes

comunicaciones de los administradores no tenían como intención propiciar la baja del

precio de las acciones, sino daban cuenta del resumen de algunas reuniones efectuadas

entre las personas mencionadas en dichas comunicaciones y que no se faltó nunca a la

obligación de dar publicidad a las ofertas de acciones en ejercicio del derecho de

preferencia, pues en la asamblea general de accionistas celebrada el 2 de Octubre de 1989

se tramitó y autorizó de manera global la enajenación de las acciones, por lo que no fue

necesario informar por otros medios de la misma a los accionistas.

El Juez Sexto Civil del Circuito de Medellín desestimó todas las pretensiones de los

demandantes, por lo que éstos apelaron la sentencia llegando entonces a segunda instancia

al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. El Tribunal, teniendo las manos

atadas por la normatividad sustancial sobre sociedades que existía hasta el momento,

desestimó la pretensión de nulidad absoluta, pues no tenía una herramienta como el artículo

43 de la ley 1258 de 2008, pero encontró probado el abuso del derecho alegado.

Lo anterior con base en que según este cuerpo colegiado, existen tres criterios que ha

denominado la doctrina para explicar el funcionamiento del abuso del derecho: “el de la

función económico-social del derecho, el de la culpa o dolo en el ejercicio del derecho y el

de la exclusiva intencionalidad en la causación del daño. Alude al criterio sentado en la

jurisprudencia del 19 de Octubre de 1994, en punto del abuso del derecho de negociación,

17

en la cual la Sala de Casación Civil sostuvo una posición ecléctica que deposita en el poder

discrecional del juez la aplicación de la figura en comento.”25

Es así como entonces el Tribunal encuentra probado el abuso del derecho debido a que en

los hechos se evidenció el gran poder de ELVARA como accionista mayoritario y al mismo

tiempo, sociedad matriz de SATEXCO “lo que favorecía un abuso porque coloca a

ELVARA en condiciones de superioridad contractual “manipulando información para

imponer un precio de venta por debajo del justo”. A lo anterior le suma el hecho de que esta

sociedad no quiso acceder a que se practicara un dictamen pericial referido al precio de

enajenación que en el solo transcurso de un año se duplicó su valor intrínseco y que dos

años antes había ofrecido pagar $700 no obstante que la sola devaluación de un 24%

hubiera debido incrementar ese precio en casi la mitad.”26

Adicionalmente, encuentra una intención no muy pura de favorecer a ELVARA, cuando la

administración crea una desviación de poder al manipular información como la atinente a

un proyecto de aumento de capital que pensaba hacerse mediante una suscripción de

acciones por un valor de entre $800 y $850 por acción y a la “exageración de las

circunstancias de pánico financiero, amén de los pronósticos de restricción de dividendos.

Una vez probado el abuso del derecho, llegamos a lo que para nuestro estudio es tal vez lo

más interesante del caso. Esto debido a que advierte el Tribunal que ni las normas

sustanciales ni procesales del sistema jurídico colombiano le otorgan herramientas con las

cuales pueda determinar qué debe considerarse como un precio justo de venta de las

acciones. De esta manera echa mano de la teoría de la lesión enorme creada para los bienes

raíces y haciendo la salvedad de que es consciente de que dicha teoría no aplica en forma

inmediata a la venta de bienes muebles, como lo son las acciones de una sociedad, pero que

debe aplicar al no tener ninguna otra forma de remediar la situación injusta ante él

presentada. El Tribunal hace la salvedad poniendo de presente que el criterio utilizado no

coincide con el de la lesión, pues en el abuso del derecho es indispensable que exista un

25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 1 de Abril de 2003. Magistrado Ponente M.P. Jorge Santos Ballesteros 26 Ibídem

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elemento subjetivo (dolo, culpa o función económica-social del derecho) pues “en la teoría

correspondiente [lesión enorme], esta hipótesis de enajenación lograda aún con

manipulaciones y desviaciones, no tendría relevancia.”

Llegados a este punto vale la pena traer a colación que esa falta de herramientas denunciada

por el juez de segunda instancia, es un hecho común en los países de derecho romano-

germánico como el nuestro, en donde carecemos de los llamados remedios equitativos del

derecho anglosajón. 27 Es por ello que el Tribunal Superior de Medellín tuvo que apelar a la

combinación analógica de las teorías del abuso del derecho y de la lesión enorme, para

contar con una herramienta con la cual pudiera hacer frente a la problemáticaque se le

presentó, herramienta que sólo se tuvo con la aparición de la ley 1258 de 2008, no tenía.

Esto por cuanto dicha ley, como hemos mencionado antes, aporta la primera definición de

abuso del derecho y la delimitación de la forma en que se puede reparar a las víctimas.

Con base en lo anterior, el tribunal condena solamente a ELVARA por ser el único de los

demandantes que hace parte en el contrato de compraventa de acciones, al pago de $73 por

acción con lo cual el precio inicial alcanza la mitad del precio comercial de las acciones.

Llegados a este punto, es importante mencionar que sobre un célebre caso en el que los

hechos presentan una gran similitud con los antes expresados, la Corte Suprema del Estado

de Massachussets en el año de 1975 en el caso Donahue vs. Rodd Electrotype Co. encontró

un abuso de mayoría debido a la “precaria situación de un accionista minoritario puesto en

estas condiciones quien, a la postre, se ve forzado a iniciar negociaciones con los

mayoritarios. “Es en este momento cuando se realiza el designio urdido por quienes

controlan la sociedad. Éste consiste precisamente, en inducir al minoritario a enajenar su

participación en la compañía a un precio injusto. Cuando finalmente el minoritario accede a

ofrecer en venta sus acciones en condiciones desfavorables, se habrá garantizado el triunfo

del mayoritario.””28 En este mismo caso, y con el fin de contrarrestar este tipo de

situaciones, la Corte Suprema de Massachussets estableció deberes fiduciarios aplicables a

27 REYES VILLAMIZAR Francisco. OP. CIT. Pág. 66 28 OP. CIT. Pág. 73

19

la actuación de las mayorías. Tal deber se traduce básicamente en una obligación general de

actuar de buena fe respecto de la sociedad y sus coasociados.

Por último, el Tribunal no encuentra responsabilidad en los administradores de SATEXCO,

pues considera que sus conductas rebasan la ética “pero que, dadas las circunstancias

sociales nuestras, para comportarse de manera diferente, hubiera sido necesario una

conducta heroica que inclusive exigiera su renuncia al cargo, por lo que es improcedente la

condena que se pide en su contra”. Así nos encontramos nuevamente con otro de los casos

en los que se extrañan al interior de nuestro ordenamiento jurídico los avances alcanzados

por el derecho anglosajón respecto de los deberes de los administradores para con la

sociedad.

Bajo esta tradición jurídica los administradores tienen un deber fiduciario de lealtad bajo el

cual están obligados a actuar de buena fe y bajo criterios de razonabilidad en todas y cada

una de sus actuaciones y determinaciones frente a la empresa.29

Finalmente, en el análisis de la sentencia, será importante conocer lo considerado por la

Corte sobre los argumentos expuestos por el Tribunal. De esta manera encontramos que,

respalda completamente lo dispuesto por el Tribunal en cuanto a la existencia del abuso del

derecho debido a la posición dominante de ELVARA, pero casa parcialmente la sentencia

de segunda instancia, atendiendo a la petición presentada por los demandantes en el sentido

de que llevar el pago de las acciones solamente hasta la mitad del valor comercial, no

implica una compensación integral de los daños sufridos, lo que para los demandantes

resulta en una sentencia de mínima petita. Por lo mismo, la Corte considera que si bien el

juez de segunda instancia no tenía herramientas jurídicas para determinar el alcance de los

perjuicios en atención de los principios de la reparación integral y equidad, la reparación en

el hecho en concreto, debía ser hasta por el valor comercial total de las acciones para el

momento de su venta. Por lo anterior, casó parcialmente la sentencia y condenó a ELVARA

a completar por el pago de la venta la suma de $1627 por cada una de estas.

29 CHARLES CLARK, Robert. Corporate Law, Little Brown and Company, Boston, 1986 Pág. 191 - 221

20

Como se puede ver del análisis antes presentado de la Sentencia, la Corte y el Tribunal

aplicaron los principios que hasta el momento había desarrollado la Corte en otros ámbitos

para el abuso del derecho, los cuales han sido explicados a lo largo del presente escrito. Sin

embargo, se encontraron con una gran barrera en lo que hasta ahora se había dispuesto en

esta teoría de creación jurisprudencial, por no contar con herramientas como:

1. Una definición clara con la cual no tuvieran que apelar a su propia discrecionalidad

para la determinación de la existencia de un abuso;

2. Una delimitación de los alcances del abuso y su forma de reparación; y,

3. Una guía jurídica sobre la forma de sancionar judicialmente y, en dado caso,

retrotraer los hechos constitutivos de abuso.

Las anteriores herramientas se encuentran por primera vez en el artículo 43 de la ley 1258.

Este define el abuso del derecho cuando nos dice que “los accionistas deberán ejercer el

derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el

propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas, o de obtener para sí o para un

tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la

compañía o para los otros accionistas.”

De la misma forma delimita el alcance y la forma de reparación cuando establece que

“Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la

asamblea, responderá por los daños que ocasione”.

Igualmente proporciona una guía jurídica y una herramienta para sancionar los hechos

constitutivos de abuso, cuando establece que la Superintendencia de Sociedades puede

declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada por la ilicitud de su objeto.

Como se puede ver, y a pesar de que la ley 1258 inicialmente sólo tenga aplicación sobre

las actuaciones que tengan referencia con una sociedad por acciones simplificada, su

incursión en nuestro sistema jurídico se convierte en un importante instrumento para los

jueces de la República, con el cual pueden salvar los obstáculos que no pudo salvar el

21

Tribunal Superior de Medellín en el caso antes analizado, a pesar de estar frente a un hecho

del que tenía la seguridad se constituía en injusto.

Bajo la nueva normatividad, los jueces sí podrán declarar la nulidad de los actos abusivos

por la ilicitud de su objeto, con lo cual podrán retrotraer la realidad al momento anterior a la

comisión del abuso y con ello proteger a los accionistas y a las propias sociedades de los

abusos de mayoritarios, minoritarios o accionistas paritarios. Adicionalmente, contarán con

armas más específicas que les ayuden a la declaración de dicha nulidad, como lo es la

definición contenida de la ley.

Todo esto como se puede deducir lógicamente, redundará en una mayor seguridad jurídica

y, por lo tanto, en una garantía de diferentes derechos como el de asociación, lo cual a su

vez se traducirá en una confianza inversionista y un crecimiento y seguridad de la

economía, lo cual solamente puede traer buenos augurios a nuestro país. Sin embargo, y a

pesar de que se ha demostrado el gran avance que implica el artículo 43 de la ley 1258 de

2008, el cual además esperamos sea aplicado por los jueces en forma analógica a los demás

tipos societarios, hay que decir que su inclusión en el sistema y la definición que contiene,

siguen siendo insuficientes para la solución de abusos a nivel societario, por las siguientes

razones:

Si bien contar con una herramienta que supla las tres falencias antes explicadas, contra las

cuales chocaron la Corte y el Tribunal es importante, el hecho de que tengamos que aspirar

a que los jueces extiendan su aplicación a otras formas societarias distintas a la de la

sociedad por acciones simplificada, por medio de la analogía, implica una limitación muy

significativa al avance, sobretodo cuando se tiene en cuenta que el sistema jurídico

colombiano se ha caracterizado por ser excesivamente formalista y en cierta forma reacio a

contar con un sistema de precedentes jurisprudenciales importante. Aunque esta situación

ha comenzado a cambiar en forma gradual a partir de la expedición de la Constitución

Política de 1991, sobre todo en nuestra Corte Constitucional, dicho fenómeno no ha tenido

la misma acogida en las otras ramas del derecho y las demás altas cortes.

22

Adicionalmente es importante notar que, si bien la sola existencia de una norma positiva

como el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, significa un paso adelante en la protección del

derecho de asociación y de los derechos de los asociados, lo cierto es que su contenido se

queda un poco corto a la hora de proveer soluciones a conflictos futuros, pues por su

redacción, abrirá grandes debates probatorios en cada caso, que a la postre contribuirán a la

lentitud de la justicia ordinaria en Colombia.

La anterior afirmación la hacemos teniendo en cuenta que el artículo 43, presenta una

dicotomía en su redacción, al definir las conductas abusivas por el elemento subjetivo que

implica la intención de quien abusa de su derecho y a la vez por el elemento objetivo que

implican los efectos producidos por la conducta abusiva. Esto se puede corroborar mediante

la lectura cuidadosa del aparte del artículo que reza: “Se considerará abusivo el voto

ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener

para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar

un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas”.

La última parte de la cita, evidentemente establece un criterio objetivo que con base en los

efectos de la conducta, la califica. Esto a simple vista parecería dejar muy poco margen a

largas discusiones procesales, toda vez que cuando se pruebe la existencia del daño y el

nexo causal, en estos casos, será irrelevante la intencionalidad del agente ejecutor de la

conducta, pues como hemos visto antes, el uso descuidado o con culpa en el ejercicio

legítimo del derecho, puede ser constitutivo de responsabilidad.

No obstante lo anterior, la primera parte del la cita sigue dejando como elemento

calificador de la conducta el elemento subjetivo de la intención del agente y es allí donde

encontramos la falencia de la definición, no sólo porque obligará a probar el estado o

figuración mental de quien ejerce en forma abusiva sus derechos, sino porque también

podría plantearse que incluso el acto abusivo que no produce efectos, o perjuicios a otros

accionistas o a la compañía, podría denunciarse a la justicia y ser objeto de anulación.

Como se puede notar, nuestra nueva herramienta a pesar de ser innovadora y útil, nace con

limitaciones que siguen dejando margen a la discrecionalidad de los jueces y a largas

23

discusiones probatorias, que necesariamente retrasarán la protección de las compañías y sus

accionistas.

De ésta manera vemos que si bien el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, llega a nuestro

ordenamiento jurídico con una debilidad intrínseca, esto no significa que no represente un

avance substancial en la normatividad societaria colombiana. Así, queda en manos de los

operadores del derecho y especialmente de los jueces de la República, el seguir extendiendo

la teoría de creación jurisprudencial del abuso de derecho, con miras al establecimiento de

una mayor seguridad jurídica, pero ahora desde un apoyo o piedra angular con el que no se

había contado antes en nuestro ordenamiento jurídico.

24

BIBLIOGRAFÍA CITADA (En orden alfabético)

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Derecho Privado. Madrid, 1955. Pág. 55 • CATHREIN, Victor. Filosofía del Derecho. Madrid Reus, 1958 Pág. 275

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1986 Pág. 191 – 221

• GIRALDO SAAVEDRA, Cecilia. El Abuso del Derecho (Tesis de grado) Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1989. Pág. 58

• RAWLS, Jhon. Teoría de la Justicia. Fondo de cultura económica. México. 1995.

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• REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Legis, Bogotá, 2009. Pág. 64

• RODRÍGUEZ, Lino. El Abuso del Derecho. Ediciones Jurídicas Europa – América,

Buenos Aires, Argentina, 1971. Pág. 13 JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: SALA DE CASACIÓN CIVIL: • Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de octubre de 1935. Gaceta XLIII – 310 • Sentencia del 21 de noviembre de 1969. Gaceta CXXXII- 157

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• Sentencia de 11 de octubre de 1973. Gaceta CXLVII-81-82

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25

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• Sentencia del 13 de agosto de 1996. M.P. José Fernando Ramírez.

• Sentencia del 17 de septiembre de 1998, M.P. Nicolás Bechara Simancas

• Sentencia del 21 de Septiembre de 1998 M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles

• Sentencia del 2 de Febrero de 2001 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

• Sentencia del 14 de febrero de 2001, M.P. Manuel Ardila Velásquez

• Sentencia del 1 de Abril de 2003. M.P. Jorge Santos Ballesteros

• Sentencia del 24 de enero de 2005. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar

• Sentencia del 2 de febrero de 2005, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena

• Sentencia del 15 de Agosto de 2006. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena

CORTE CONSTITUCIONAL: • Sentencia C – 595 de 2009 M.P. Carlos Gaviria Díaz. NORMATIVIDAD • Constitución Política de Colombia • Código Civil

• Código de Comercio

• La ley 1258 de 2008