EL ABUSO DEL DERECHO(art. 1185 del C.C.V.)Los hechos humanos conscientes y voluntarios pueden ser lcitos o ilcitos. Lcitos son los que se conforman con las prescripciones del ordenamiento jurdico. Ilcitos son los que se ejecutan violando dichas prescripciones. En este sentido, el uso comn del trmino ilcito adquiere gran generalidad y se aplica a lo que es contrario a derecho, a lo que est prohibido y sancionado (con mayor precisin), o simplemente, a aquello que no es jurdicamente exigible. En efecto, el hecho jurdico modifica la realidad jurdica, ya que la norma le atribuye efectos legales, ya que corresponde al cumplimiento de una hiptesis contenida en el cuerpo de la ley, por lo que necesariamente debe tener consecuencias. Por tanto, se puede sealar que el hecho ilcito es violatorio de la ley. En este contexto, el concepto de hecho ilcito depende de concepto de sancin, no de su contenido. Ahora bien, una de las controversiales fuentes generadoras de obligaciones en nuestro ordenamiento jurdico es el abuso de derecho, ya que para muchos es un contrasentido, el aceptar como legtima causa obligacional, lo que deriva de lo antijurdico. En este contexto, personas jurdicas y naturales, muchas veces abusando de su posicin de dominio, terminan haciendo uso arbitrario de sus propios derechos de tal forma que causan daos dentro del propio ejercicio de sus derechos. Es as como, cuando el concesionario de vehculos habiendoRECIBIDO EL PAGO DEun vehculo a sabiendas que no lo tena disponible (MALA FE) , no cumple con la entrega material de bien causando daos al comprador .En este orden de ideas, el abuso de derecho es para algunos, la figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. Desde esta perspectiva, a lo largo del presente trabajo se analizar las caractersticas principales de los hechos jurdicos asociados con el abuso de derecho, con especial referencia a sus caractersticas, generalidades y estructura en el marco del Derecho CivilBREVE HISTORIA Y POLMICAS SOBRE EL ABUSO DE LOSDERECHOS.El abuso a los derechos no es tan novedoso como algunos lo pretenden, pues ya los Romanos lo haban reconocido en el aforismo no debemos usar mal de nuestro derecho, los malos no deben ser perdonados. Este aforismo dej atrs, o limit la significacin de otro que le es opuesto: quien usa de su derecho, a nadie perjudica, ningn dao hace. Aquel aforismo admitido por el Derecho Romano, fue heredado por el derecho posterior hasta la Revolucin Francesa, cuyo exagerado individualismo derrumb los lmites de los derechos, con lo cual legitim su abuso retornando aLA PRIMITIVAconcepcin romana sintetizada en el segundo aforismo. Pero en el siglo pasado, bajo la presin social que se suscit a fin de darle eficacia responsabilidad delictual la doctrina y la jurisprudencia francesas revivieron su concepcin, para aplicarlo al ejercicio de los derechos cuando su titular incurre en un abuso. Esa revivificacin, sin embargo, no se hizo sin contradicciones. Es famosa la oposicin que a su concepcin hizo el gran jurista Planiol. "El derecho cesa donde del abuso comienza, y no puede haber all uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razn irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al derecho". Como quien dice: O hay derecho, y entonces no hay abuso; o hay abuso, y entonces no hay derecho. Con su contundente dialctica, Josserand ha hecho ver que el derecho subjetivo tiene que ajustarse a la finalidad que le ha atribuido el derecho objetivo segn la naturaleza de cada uno de ellos, de modo que se abusa de su ejercicio cuando se les desva de su finalidad en tal hiptesis hay indudablemente un ejercicio del respectivo derecho; pero desviado de su finalidad objetiva, y en tal caso ese ejercicio es abusivo. Esto trae como consecuencia, nos permitimos comentar, que la expresin adecuada es la de abuso de los derechos, no del derecho. De este modo se entiende que no hay contradiccin en la dicha expresin, porque el abuso no proviene del ejercicio del derecho objetivo, sino de la desviacin de los derechos subjetivos respecto de este. El argumento esgrimido por Planiol resulta entonces un sofisma basado en un juego de palabras sobre el doble significado la palabra derecho, pues se le atribuye el derecho subjetivo la connotacin que corresponde al objetivo. Esta falta de contradiccin a que erradamente alude Planiol tambin se percibe en la explicacin que dimos anteriormente sobre la relacin entre el derecho y el dao, pues si existe el dao jurdico que proviene del ejercicio legtimo de un derecho, quiere decir que no hay contradiccin entre derecho y dao sino slo entre derecho y dao antijurdico. Hoy en da la teora del abuso de los derechos est universalmente aceptada para comprometer la responsabilidad de quien causa dao en su ejercicio abusivo. As ha sido consagrado en los cdigos modernos, como lo hace el nuestro de comercio, lo propio que su reconocimiento por parte de la doctrina, la jurisprudencia y Constitucin. El abuso de derecho no es una materia especifica del Cdigo Civil, sus principios regulan tambin normas de otra naturaleza, como por ejemplo; el principio del control jurisdiccional del fin, que es materia que corresponde al Derecho Administrativo, sin embargo; tradicionalmente se ha limitado su estudio al campo de derecho privado, sin que sea materia privativa del campo de los contratos, ni del hecho ilcito.Ejemplo:1. Un propietario de una finca molesto porque en el fundo vecino se ha instalado un club aeronutico de planeadores, levanta una alta empalizada a corta distancia de la pista de aterrizaje, creando un gran riesgo para los aeronautas.2.Sindicato que sin motivo legitimo promueve la huelga, con el inters exclusivo de perjudicar al empresario. Savatier dice que: El abuso del derecho constituye un caso de conflicto entre el derecho y la moral, o con ms precisin; entre un derecho que pertenece a una persona y un deber moral que le incumbe, al ejercer su derecho, falta al deber moral. Ripert expresa que: El problema del abuso de derecho, radica en determinar hasta qu punto el deber moral de no daar a otro, puede aniquilar en manos del titular el derecho que posee. En los tiempos modernos se planteo el problema con motivo de dos grandes casos de la jurisprudencia francesa: El caso Doerr y la sentencia Clement Bayard. En el caso de Doerr resulto por la corte de casacin de Colmar el 2 de mayo de1855, consisti en que el propietario de una casa haba elevado sobre el techo de la misma una gigantesca chimenea de adorno que no representaba ninguna utilidad para l y que obscurecera la propiedad del vecino. Este ocurri a los tribunales y obtuvo la demolicin de la chimenea, que solo se haba erigido con el propsito de perjudicarlo. La Corte manifest que si bien el derecho de propiedad autoriza a su titular para usar y abusar de la cosa, el ejercicio de ese derecho, como el de todo los dems, debe tener como lmite, la satisfaccin de un inters serio y legitimo, que los principios de la moral y de la equidad se oponen totalmente a que la justicia autorice una accin inspirada por mala voluntad, inspirada por una mala pasin que no est justificada por ninguna utilidad y que causa un dao a tercero.En el Derecho Romano exista el adagio, de que no es responsable quien daa a otro, ejerciendo su derecho; pero paralelamente haba oro adagio, el abuso de derecho es antijurdico. Ejemplo: El propietario de un terreno, que sin tener inters legitimo alguno, con la sola finalidad de perjudicar al propietario de un fondo inferior, realiza excavaciones en su propiedad y obstruye una fuente subterrnea que afloraba en la finca de la vecina. Dentro del concepto quiritario de la propiedad, el dueo del terreno haba actuado en pleno ejercicio de su derecho; pero como el derecho no poda permanecer indiferente ante el mal uso, ante el abuso que estaba haciendo su propietario titular, que se obliga a este reparar. El Cdigo Civil Francs, no exista ninguna disposicin donde pudiera ubicarse esta fuente de obligaciones, por lo cual se vean obligados a acudir a la responsabilidad ordinaria por hecho ilcito. Planiol afirma Que la expresin abuso de derecho es contradictoria, ya que nadie puede estar a la vez dentro de su derecho no es responsable y si una persona es responsable por causar dao, quiere decir que sali del mbito de su derecho. Josserand se opuso a la tesis de Planiol, al sostener Que si es perfectamente concebible que un persona a su vez actu conforme a su derecho y contra el derecho; esta persona puede actuar de acuerdo con las prerrogativas de su derecho subjetivo y estar violando el derecho objetivo. Luego, dndole al derecho esa significacin dual, se puede hablar de abuso, del derecho, o mejor dicho, del abuso de los derecho En el fondo la crtica de Josserand a Planiol, se traduce en una cuestin de trminos, la misma situacin de hecho es llamada por el uno, abuso de los derechos, y por el otro hecho ilcito. En torno al abuso de derecho existen dos corrientes1. La Liberal: Para quien el derecho subjetivo puede ser ejercido libremente por su titular, sin que esta pueda ser responsable del dao que causa con su ejercicio.2. La Solidaridad: Sostiene que el derecho subjetivo no es un derecho poder, sino un derecho funcin. As como en el derecho constitucional y administrativo se le otorgan al funcionario determinadas atribuciones para determinar finalidades, as tambin en el caso del derecho privado, a los sujetos del derecho privado, se les otorgan determinados derechos, para determinadas finalidades; cada vez que el titular del derecho subjetivo, utiliza su derecho para un fin distinto a aqul, para el cual le fue conferido por el Estado estar incurriendo en responsabilidad al daar a otro. Luego, la determinacin de la responsabilidad, depende de la posicin que se adopte sobre este problema meta jurdica.PROBLEMTICALa cuestin que se plantea en esta figura jurdica es la de determinar si una persona puede causar un dao a otra mediante el ejercicio de su derecho y si el dao causado de ese modo debe ser reparado por quien ejerci ese derecho. Se trata, pues, de la situacin que se presenta cuando una persona causa un dao a otra ejerciendo un derecho que le acuerda el ordenamiento jurdico positivo. La idea era ya conocida por los romanos, quienes si bien establecan como principio que no es responsable quien causa un dao a otro ejerciendo su derecho, al mismo tiempo enunciaban el adagio smmum jus summa injuria, es decir; mientras ms derecho tiene una persona ms posibilidad tiene de causar daos, pero la gran discusin doctrinal acerca de la admisibilidad o no de esta figura como fuente de responsabilidad, ha ocurrido en el Derecho Moderno, desde mediados del siglo pasado hasta nuestros das. En el caso de Clement Bayard, resulto por la corte de casacin Francesa el 3 de agosto de 1905, se trataba del propietario de un inmueble que para obligar al dueo de un campo donde aterrizaban dirigibles a comprarle su finca en un buen precio, edificio inmensas empalizadas terminadas en puntas de hierro que constituan gran peligro para los dirigibles. La corte de casacin decidi que tales empalizadas no significaban ninguna utilidad para su propietario y constituan un abuso de derecho inaceptable.DEL ABUSO A LOS DERECHOSSe compromete la responsabilidad de quien causa dao a otro mediante el ejercicio abusivo de un derecho? No se trata, como puede apreciarse por el enunciado de la pregunta, del dao causado por el ejercicio prudente y diligente de un derecho, pues en tal caso la responsabilidad de su titular no se compromete, a menos que se desconozca el propio derecho que se ejerce. En efecto, qu significado jurdico puede tener un derecho que responsabiliza a su titular, del dao que causa su ejercicio dentro de la rbita de la legalidad? Ciertamente que ninguno, pues lo equiparara al dao que causa una persona con su conducta ilcita. Ambas hiptesis seran idnticas, la de que no existe derecho si su ejercicio causa un dao indemnizable. Sin embargo, el ejercicio de todo derecho acarrea perjuicios directos y potenciales a los dems. Por lo menos limita la libertad de estos, lo cual es un dao incuestionable; y acarrea siempre la posibilidad de coaccionar judicialmente al deudor, lo cual es tambin un dao evidente, especialmente cuando se le ejecuta. No slo esto, sino que hay derecho destinado precisamente a causar dao a otro u otros, como el de huelga para forzar al patrono a un acuerdo laboral con los mismos titulares del derecho de huelga; el de libre competencia, que causa perjuicios recprocamente entre quienes compiten; y el fundamental para garanta de todo derecho, el de poder demandar al deudor para que pague, incluyendo los daos quese derivan de su incumplimiento.CRITICA A LA TESIS DEL ABUSO DE DERECHOLa teora del abuso de derecho ha sido criticada duramente por algunos autores: Para Planiol, la expresin abuso de derecho es absurda y contradictoria, una formula sin sentido, una logomaquia, pues una persona puede actuar dentro o fuera de su derecho, pero no puede actuar simultneamente dentro y fuera de su derecho. Un mismo acto no puede ser al mismo tiempo conforme y contrario a derecho; el derecho cesa donde comienza el abuso y no puede haber uso abusivo de los derechos. En realidad, Planiol no condena los efectos de la teora, sino sus postulados tericos. Para algunos autores, aceptar la teora del abuso de los derechos constituye la consagracin de una intolerable intromisin de la moral dentro del campo del Derecho. Para Esmein, la teora del abuso de derecho tiende a borrar la divisin esencial entre moral y derecho, pues pretenden conferir a los jueces la suprema tarea de vigilar que el derecho se mantenga fiel a los valores que lo han orientado y de impedir que se haga un uso malicioso o impropio del mismo. Por tales circunstancias se le confiere a los jueces un poder temible, el de supervisar los fines para los cuales son conferidos los derechos y de confrontarlos con los mviles de su titular, lo que puede traducirse en una gran inseguridad jurdica y social.NATURALEZA JURIDICA DEL ABUSO DE DERECHORespecto a la naturaleza del abuso de derecho la doctrina ha elaborado algunos criterios que tienden a calificar su naturaleza as tenemos:1.Criterio intencional:

Se trata del criterio subjetivo, intencional o tambin denominado clsico, que afirma que hay abuso de derecho cuando una persona ejerce ese derecho con la intencin de causar un dao a otro, es decir; cuando acta con dolo. Si bien el animus nocendi no se requiere que sea el nico motivo de la actuacin del responsable, si se requiere que sea el mvil determinante.2.Criterio tcnico o de la culpa:Existe abuso de derecho cuando una persona causa un dao a otra ejerciendo un derecho con culpa, o sea, con imprudencia o negligencia. En realidad, parte del criterio de Pothier, quien divida la actual figura de hecho ilcito en actos intencionales (delitos) y actos culposos (cuasidelitos). Si el titular del derecho no hizo, pues, un ejercicio prudente del mismo, incurre en abuso de derecho.A)Crtica a las tesis anteriores:Ambas confunden la accin de abuso de derecho con el de hecho ilcito. Si el dao, aunque fuere causado mediante el ejercicio de un derecho, es debido a la intencin (dolo) o a la culpa (negligencia o imprudencia) del titular, en realidad estamos en presencia de un hecho ilcito regulado por el artculo1185 del Cdigo Civil y no de una nocin nueva como es la de abuso de derecho. Esta no debe ser confundida con la de hecho ilcito.3.Criterio del Beneficio Econmico:Este criterio parte de la idea de que para que exista abuso de derecho es necesario que una persona ejerciendo su derecho dentro de los lmites naturales del mismo, cause un dao a otra sin haber obtenido su titular un beneficio econmico. Si el acto abusivo le ha causado al titular del derecho una ventaja de tipo patrimonial o econmico, estaremos en presencia de un abuso de derecho.A)Crtica al anterior:Al establecer como condicin sine qua non del abuso de derecho, el no haber obtenido el titular una ventaja de tipo patrimonial o econmica, excluye muchos actos abusivos por los cuales el titular, adems deCausar daos ejerciendo su derecho, se beneficia econmicamente. En muchos casos, el acto abusivo es efectuado con el fin de enriquecerse econmicamente y esta ltima circunstancia bastara para exonerar al titular del derecho de incurrir en abuso, cuando ms bien debera contribuir a agravar su situacin.

4.Criterio del derecho funcin o del fin social del derecho:Este criterio, es considerado como predominante en la doctrina, parte de la idea de que los derechos subjetivos deben ser ejercidos de acuerdo con la finalidad social que le atribuye el derecho objetivo al crearlos. Todo derecho tienden a cumplir un fin social colocado muy por encima de los intereses individuales, de modo que es necesario analizar la direccin que su titular le imprime a su derecho. Si infringe la finalidad social para la cual le fue conferido ese derecho, el acto de ejercicio del derecho se convierte en un acto abusivo que el ordenamiento jurdico positivo no debe tolerar. Como criterio practico, Josserand recomiendan que se indague en cada caso en concreto si el derecho fue ejercido de acuerdo con un motivo legitimo o no; si es as, no estamos en presencia de un abuso de derecho, de lo contrario, si estamos en presencia de un acto abusivo. Corresponder a la victima tratar de demostrar un motivo ilegitimo como motivo de la conducta del titular del derecho.SISTEMA LEGAL EN VENEZUELAEl Cdigo Civil Venezolano trata del abuso de derecho en el segundo prrafo del artculo 1185 del Cdigo Civil: " debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". El abuso de derecho aparece consagrado por primera vez en forma expresa por nuestro ordenamiento jurdico en el Cdigo Civil del ao 1942, vigente en la actualidad. No obstante que tcnicamente constituye una fuente de obligaciones, en Venezuela, siguiendo se la orientacin del proyecto franco-italiano de las obligaciones, se coloc la disposicin que lo consagra dentro del artculo correspondiente al hecho ilcito (segundo prrafo del artculo 1185); de modo que parece como si se tratara de un caso particular de responsabilidad por hecho ilcito, concretamente de un caso particular de responsabilidad civil ordinaria. Esta ordenacin del legislador no ha dejado de ser criticada por la doctrina venezolana, que aduce que su ubicacin al lado del hecho ilcito slo constituyan fuente de confusin, oro cuanto el abuso de derecho no es un caso particular de hecho ilcito sino una fuente autnoma, con caracteres propios y perfectamente delimitados. La razn de tal prescripcin por parte del legislador puede encontrarse la posicin adoptada por los redactores del proyecto franco-italianos, quienes no quisieron tomar una decisin definitiva sobre la naturaleza del abuso de derecho y prefirieron colocarlo como un caso especial o particular de responsabilidad ordinaria. Respecto a la posicin de doctrina se afirma que el cdigo civil al igual que el proyecto franco-italiano de las obligaciones, acoge un criterio mixto: por una parte, el criterio internacional al decir que en el ejercicio del derecho al titular no debe exceder "los lmites trazados por la buena fe"; y por la otra, el criterio finalista, al aadir "o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido este derecho". En opinin de algunos autores, nuestro legislador, al acoger la tesis de la buena fe, no est afectando el criterio internacional, sino confirmando el criterio finalista, pues la buena fe involucra un sentido de probidad en el cumplimiento de las obligaciones, mediante el cual el titular de un derecho no puede pretender ms, ni el deudor pretender tolerarle menos, todo lo cual se compagina con la finalidad para la cual ha sido conferido el derechoEjemplos prcticos de abuso de los derechos.Antes de seguir, veamos algunos ejemplos prcticos de abuso de los derechos, con lo cual se tendr un discernimiento ms claro sobre cul debe ser el criterio de su determinacin: El de un propietario, que, sin inters para l, levanta una chimenea desproporcionada que perjudica al vecino quitndole sol, luz, vista, etc. El del propietario de un predio contiguo al de una compaa constructora de dirigibles, que levanta una cerca alta rematada de picas de hierro que son un peligro para la salida y entrada de aquellos aparatos, a fin de obligar a la compaa a que le compre su terreno; el de quien recurre a las vas del derecho slo para perjudicar al demandado; o con la ms absoluta carencia de fundamento jurdico, temerariamente; o embarga y secuestra exageradamente, sin medida; el del inquilino que perturba la tranquilidad de los vecinos con canto, ruidos o msica, alto volumen; el sindicato que utiliza la huelga para destruir bienes de la empresa a fin de forzarla a conciliar; el que revoc una oferta para causar perjuicios al destinatario u obtener ventajas excesivas, etc. En todos estos casos y todo lo similares, el titular del derecho abusa de su ejercicio causando dao a otro, de modo que doctrina y jurisprudencia consideran que debe ser obligado a indemnizarlo. Por otra parte el abuso del derecho en el artculo 1185 del Cdigo Civil y su tenor es el siguiente: El que con intencin, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo. Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. El artculo contempla dos situaciones diferentes en su primera parte al hecho ilcito; y en segunda parte; al abuso de derecho y normalmente el Cdigo Civil fija elementos que diferencian en el uno del otro, le seala caractersticas propias y exige prueba del hecho y circunstancias distintas, an cuando estn contenidas en una misma disposicin. En el caso del hecho ilcito; basta probar el dao causado por el hecho intencional, negligencia o impudencia del otro, cuestin sencilla y elemental para que surja la obligacin de reparar el dao causado por el agente del dao a la vctima: el abuso del derecho conlleva una situacin ms complicada y encierra un delicado problema jurdico, que exige precisar cundo se ha hecho uso racional de un derecho y cuando se ha abusado del mismo. De acuerdo con la disposicin transcrita para que proceda una reclamacin, con el motivo del ejercicio de un derecho, es menester que el titular del derecho accionado, haya actuado de mala fe o excediendo en el ejercicio de su derecho, los fines normales o del mbito al cual se ha de aplicar ese derecho. La buena fe implica que existe concordancia entre el acto y el proceso espiritual previo que lo hubo planeado y concebido, con vista de los fines. Si el agente o el ejecutor del acto crey que se conduca conforme a derecho, no es posible atribuirle mala fe; y es sabida la presuncin de buena fe, como regla para todos los actos de la vida civil, lo que involucra para quien alega para mala fe, la obligacin de probarla.REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL ABUSO DEL DERECHO.Es necesario que se produzca un dao a otro, en razn de que no pueda haber responsabilidad, sin existencia de un dao por reparar. Los daos sufridos por la vctima, pueden ser traducidos en una disminucin de su patrimonio que configura el dao material; o por el contrario no lleva implcito la prdida de dinero,(material), sino que la vctima es perjudicada moralmente, en su honor o en sus afectos que encierra el dao moral. La doctrina ha enumerado las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a saber1. Es necesario un dao experimentado por la victima y causado por el autor del acto abusivo.2.Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la nocin de acto abusivo habr que tener en cuenta lo expuesto respecto al mbito de aplicacin con lo relativo a los llamados derechos definidos, y los criterios relativos a la naturaleza interna del abuso de derecho.3.La relacin de causalidad entre el acto abusivo y el dao. En cuanto a las condiciones externas para determinar cundo se est en presencia de un acto abusivo, deben tenerse en cuenta algunas nociones estructurales por la doctrina, a saber: A)Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en s mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del derecho en s mismo, estaremos en presencia de un hecho ilcito y no de un acto abusivo del derecho. B) Es necesario que el acto abusivo del derecho no est tipificado en la ley. Si la ley ha prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos jurdicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho, sino en la violacin de una norma de origen legal, lo que no es ms que un hecho ilcito tpico. Por ejemplo, a primera vista el tener un aparato de radio a gran volumen podra parecer un acto tpico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohbe tener radios a gran volumen, aquella conducta no es ms que la infraccin de una norma legal es decir; un hecho ilcito y no un acto abusivo.Sin Embargo, hay autores que errneamente sustentan en este principio, la inhabilitacin del prdigo, alegando que ste se causa un dao as mismo al abusar de su derecho en las disposiciones de su patrimonio, lo cual obliga el Estado a intervenir y limitarle su capacidad mediante su inhabilitacin. Esta posicin no es acertada, porque el dao debe ser ocasionado por el titular del derecho a otro.4.- Se requiere que exista la relacin de causalidad entre el dao y el acto abusivo, dentro de los mismos lineamientos expresados en la responsabilidad por el hecho ilcito, o responsabilidad extracontractual.5.- La condicin especfica al abuso del derecho es que el dao debe provenir de un acto que constituya "Abuso del Derecho". En este requisito, cabe preguntarse, si una persona al ejercer un derecho del cuales titular, causa un dao a otro debe por ello reparar ese dao?, los que exigen la responsabilidad por culpa y entre ellos, nuestro propio Cdigo Civil, declara que siel autor del dao abuso de su derecho incurri en responsabilidad. En principio, ya se cause el dao en el ejercicio de un derecho o fuera de ese ejercicio, se debe investigar si existe culpa; y desde el instante en que la haya, el autor del dao est obligado a reparar a la vctima. Para analizar bien este requisito, se pudiera pensar que la expresin abuso del derecho, nada significa, porque en realidad la responsabilidad de reparar el dao, no surge en el ejercicio de un derecho; no se es responsable, cuando se ha ejercido un derecho; la responsabilidad nace, cuando los derechos en su sentido amplio estn en conflicto: El del autor del dao y el derecho de la vctima; entre los derechos de que es titular una persona, deben distinguirse los derechos definidos o derechos determinados, como el derecho de propiedad, los derechos personales y otros derechos subjetivosPuede haber abusos en la conducta de los hombres, pero no es cuando ejerce su derecho, sino cuando los rebasan: expresamos ya como Josserand rebate tales conceptos.QUE EL TITULAR A EJERCERLO, NO SALGA DEL LMITE DE SUDERECHO.Capitant dice: Que no puede fijarse el concepto del abuso del derecho, ni aun sistematizando la jurisprudencia; por no ser lo suficientemente constante y clara, para que con base a ella, fijar un criterio que determine tal nocin. Josserand por el contrario dice: Que si existen elementos suficientes para determinar cundo hay abuso del derecho, sealando los criterios siguientes para determinarlo:Primero:El criterio intencional: cuando el titular ejerce su derecho con la finalidad exclusiva de perjudicar a otro, conlleva en consecuencia un elemento intencional o doloso. Para que exista el abuso del derecho se requiere que el agente del dao, no slo se haya representado la posibilidad del dao que sufrir la vctima, sino que lo haya deseado. ste criterio encara dentro de la tradicin romana.

Segunda:Criterio tcnico o de la culpa: el juez para declarar cuando hay abuso en el ejercicio del derecho, deber determinar si ha sido ejercido correctamente, no en funcin de una finalidad determinada, sino en funcin de la culpa; en el caso de que se ejerza el derecho con la nica finalidad de daar a otro, estaremos en el campo del delito: si se ejerce el derecho y por negligencia se daa otro, estaremos en el campo del cuasidelito. Por ejemplo, constituyen abuso del derecho, gran parte de las perturbaciones de vecindad: personas que instalan imperfectamente un motor elctrico en su casa, con lo cual impiden que los radioescuchas vecinos disfrutan de los programas radiales o televisivos, el empresario que levanta una chimenea que ennegrece los techos del lugar, la persona que tienen instando con su vecino, saca su automvil a las cinco de la maana todos los das y lo deja con el motor encendido debajo de la ventana de aquel. En sntesis, para determinar cundo hay un abuso del derecho segn este criterio tcnico, se debe acudir al concepto de culpa para investigar si el dao provino de un acto culposo. El abuso del derecho puede ocurrir tambin fuera del campo extra contractual, como en el caso del arrendador que, sin ningn motivo le niega el arrendatario, la posibilidad de continuar el contrato de arrendamiento.Casos prcticos.1.Arrendamiento de servicios de duracin de indeterminada: Reconocida cada una de las partes, es susceptible de generar el abuso del derecho.2.El mandato:Es revocable por el mandante en forma expresa o tcita, y puede ser renunciado por el mandatario, pero s quin le pone trmino, se excede de los lmites sealados por la buena fe, o de los lmites fijados por el objeto, en vista del cual fue conferido el mandato o sin suficiente preocupacin por los intereses de la otra parte, incurre en abuso del derecho.3.Compra-venta:Cuando el vendedor se niega a entregar el objeto vendido al precio convenido, con el pretexto de un aumento en el costo de la mano de obra de las materias primas.4.Arrendamiento de cosas:Contentivos de clusulas que permiten al inquilino subarrendar, previ el consentimiento el arrendador, cuando el arrendador rechaza automticamente los interesados que le presenta el inquilino, o tambin, cuando se rechaza una persona solvente y honorable y que ofrezca las mismas garantas que el arrendatario.5.El uso abusivo del derecho de propiedad:El propietario de la finca que levanta una empalizada de tal proporcin y de una distancia que entraba una pista de aterrizaje.6.Sindicatos:Que sin motivos legtimos promueven huelgas, con el inters exclusivo de perjudicar al empresario.7. Los poderes familiares:Cuando sus titulares se desvan de su finalidad para la cual les fueran conferidos.8. Vas de derecho:Cuando se hace uso inmoderado o imprudente de los rganos jurisdiccionales y as se decide en sentencia ejecutoriadaCRITERIO DEL ABUSO.Pero, cul es el criterio para determinar que se abusa del ejercicio de un derecho? Al respecto no hay unanimidad en la doctrina, con la salvedad del ejercicio del derecho con la finalidad de perjudicar a otro, de aceptacin tradicional y general. Pero limitar, como algunos pretenden, el abuso de los derechos a solo este caso, es restringir demasiado el campo de la responsabilidad por lo cual la mayora de los autores ha propuesto criterios complementarios. Ya hemos expuesto el de Josserand, que radica el abuso en desviar el ejercicio del derecho de su finalidad social determinada por su propia naturaleza y por el derecho objetivo. As, el derecho de propiedad es un derecho egosta, que debe ser ejercitado un provecho del propietario. No abusa del derecho de propiedad el propietario que lo ejercita para su utilidad, aunque perjudique a otro; en tanto que abusa de l sino lo ejercita perjudicando a otro; o si lo ejercita para perjudicarlo. Hay otros derechos que, a la inversa, son altruistas por su propia naturaleza, de modo que deben ser ejercitado en favor de sus destinatario, y no en provecho propio; como los derechos de la patria potestad, tutela y curatela, adopcin, y similares. Su ejercicio egosta, de consiguiente, es abusivo, por desvo de su finalidad. Por ltimo, hay otros que tienen una finalidad social en favor de la sociedad, deben ser ejercitados con veracidad y honestidad, como son los de crtica, informacin, libertades, etc. En resumen, el criterio del abuso de los derechos, para el profesor de Lyon radica en el desvo de su ejercicio de la finalidad determinada por su propia naturaleza segn el derecho objetivo. A su turno, los hermanos Mazeaud han sido adalides del criterio de que el abuso de los derechos no es sino un caso responsabilidad civil, de modo que su fundamento es delito, o la culpa. El ejercicio doloso o culposo de un derecho que causa dao a otro, es abusivo, no porque en este concepto haya nada nuevo, sino por tratarse de un caso de responsabilidad como todo los dems, basados en la culpa o dolo del victimario. As pues, la responsabilidad por el llamado abuso de los derechos, en un caso concreto de la responsabilidad civil por culpa o dolo. Incurre en abuso del derecho quien lo ejercita dolosa o culposamente; y si se quiere averiguar si hay o no el llamado abuso, lo que hay que averiguar es si el derecho se ejrcito con dolo o culpa, o con diligencia y prudencia. Con tal criterio, adems se le pone control a la posible arbitrariedad de los jueces, que podran desbocarse en sus apreciaciones si se guan por frmulas vagas e imprecisasPor lo cual nos atrevemos a proponer otro ms: el de que el abuso se caracteriza porque causa a otro ms dao del que debera causarle el ejercicio normal y lcito de ese derecho. ste criterio tiene valor prctico para diagnosticar el abuso de los derechos especialmente respecto de aquello que estn destinado a causar dao a otro, o que de suyo lo acarrean, como el de huelga, libre competencia, recurso a las vas judiciales, vecindad, construccin de edificios. Se trata, por lo menos, de un indicio muy valioso en esta sutil investigacin. Por ejemplo, la huelga da derecho a la suspensin de labores, pero esto no puede llevarse al extremo de impedir la vigilancia de los bienes de la empresa, o las medidas indispensables para la conservacin de materias primas perecederas; el derecho a libre competencia no puede amparar procedimientos desleales o deshonestos; el derecho a recurrir a la justicia no puede justificar numerosas demandas sobre un mismo punto; o iniciarla desconociendo acuerdos celebrados; o interponiendo contumaces recursos que entorpecen el proceso; o excedindose en la cuanta de los embargos; el derecho a vecindad comporta tolerancia de inconvenientes menores, pero esto no autoriza para poner msica a alto volumen, o cocinar con materias humeantes, o perturbar el trnsito de zonas comunes; es claro que el derecho a construir un edificio perturba inevitablemente a los vecinos, pero no puede ser tanta la perturbacin que no de dormir, o que impide el acceso a la propia habitacin o que la deteriore y que, hay libertad de trnsito en las calles, pero no entorpeciendo la de los dems, y as sucesivamente. Qu hay en todos estos casos que denote de suyo la existencia de un abuso del derecho? El dao que se causa a otro, en exceso del que normalmente causan ejercicio el respectivo derecho. Ese es el criterio que a nuestro modo de ver, aplic nuestro legislador en las hiptesis del artculo 1002. Por qu causar dao excesivo causarlo en el ejercicio de un derecho sin reportar utilidad de este, o reportar la mnimamente en relacin co nel dao causado. Siendo diversas sutiles en la manifestacin del abuso de los derechos, los anteriores criterios no deben excluirse, sino ser utilizados segn el caso, o concurrentemente, para identificarlo y sancionarlo. Sin embargo, filosficamente, en ltimo trmino, no cabe duda de que el abuso de los derechos puede ser categorizado como un caso concreto responsabilidad civil por culpa o dolo.EFECTOS DEL ACTO ABUSIVOEl abuso de derecho produce como consecuencia la obligacin de reparar el dao causado, lo cual puede ser acordado mediante una reparacin en especie o mediante una prestacin compensatoria, o sea un cumplimiento por equivalente. En los casos Doerr y Clement Bayard la indemnizacin acordada fue en especie, por cuanto se ordeno destruir lo realizado por el deudor (chimeneas en el caso de Doerr y empalizadas en el de Clement Bayard).Si bien algunos autores, han pretendido que solo es procedente la indemnizacin por equivalente para reparar los daos provenientes de abuso de derecho, la doctrina en general no admite tal criterio, sino por el contrario, afirma que la indemnizacin en especie debe prevalecer en todos aquellos casos en que fuere posible. Esto siguiendo el principio de la prioridad de la ejecucin en especie de las obligaciones.

CONCLUSIONESLa conducta antijurdica por violacin de un derecho subjetivo privado, se considera causada por un abuso de derecho civil y su derivacin directa e inmediata ser la reparacin de daos y perjuicios, conocida como responsabilidad civil; sin embargo, desde el momento en que el dao es causado, pueden ser aplicados los preceptos de la responsabilidad civil.. Esa reparacin comprende la indemnizacin del dao material y moral, causado a la vctima o a su familia, responsabilidad que cesa si se demuestra que en la comisin del dao, no se les puede imputar ninguna culpabilidad o negligencia. Esta responsabilidad cesa si demuestran que en la comisin del dao no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia. Desde esta perspectiva, un hecho para que se considere licito debe ser a) Tpico: Debe estar contemplado como tal en la ley sustantiva (Cdigo Civil) b) Antijurdico: Contrario a la normativa legal; c) Culpable: A titulo de dolo (hubo intencin) o Culpa (Imprudencia impericia o negligencia); d) Punible: Que tenga pena para el hecho causado. La falta de alguno de estos elementos lo hace ser solo un hecho. En todo caso, para que exista responsabilidad entre el hecho y el dao debe existir una relacin necesaria y directa. De esto se desprende la esencia de la causalidad respecto de la cual la buena doctrina exige por un lado un elemento naturalstico y por el otro uno normativo. As, se exige una relacin natural-fsica de causalidad que traduce en la relacin causa-efecto, y por otro lado se exige que el resultado sea atribuido normativamente al hecho.De esta manera, si estos efectos dainos pueden ser interpretados como realizacin del peligro creado por el culposo, tales daos podrn ser objetivamente atribuidos al hecho y habr lugar a la indemnizacin. Slo si la accin u omisin culpable ha creado un riesgo o ha aumentado la probabilidad o la intensidad de un riesgo de dao ya existente, hay una relacin relevante entre el hecho y el dao que resulta de l.