INTRODUCCION

El fraude se viene dando desde la antigüedad, como es el derecho romano como resultado de una evolución la cual es la responsabilidad frente a un acreedor, y que deja a tornarse personal o sea la el castigo recae ya no en la persona en sí sino es sus bienes. Así que en el presente trabajo realizado se va a tratar diferentes puntos como son las acciones que debe tomar el acreedor para poder reclamar su derecho a ser pagado.

EL ACTO JURIDICO FRAUDULENTO

ORIGEN HISTORICO DE LA FIGURA DEL FRAUDE

La figura del fraude tiene su origen histórico en el derecho romano como resultado de la evolución de la responsabilidad del deudor frente a su acreedor, pues aparece cuando la responsabilidad comienza a dejar de ser personal para tornarse en patrimonial, es decir desde que se sustituye la ejecución en la persona del deudor por la ejecución en sus bienes.

Como se sabe la responsabilidad derivada de las obligaciones evoluciono de la responsabilidad personal a la responsabilidad estrictamente patrimonial siendo esta el resultado de una progresiva y constante suavización de la condición del deudor, que fue dejado de ser objeto de la ejecución con su incumplimiento. Esta evolución determino también que la responsabilidad comenzara a difucarce y se pudiera diferenciar civil que paso a ser solo responsabilidad patrimonial pues el deudor debía responder con sus bienes como de la responsabilidad penal en la que el imputado o reo debía responder con su persona desde que se le podía imponer una pena privativa de su libertad y, aun privarlo de la vida con la pena de muerte.

En el antiguo derecho romano era la persona del deudor la que respondía por sus obligaciones y en su fase privativa su incumplimiento lo sometía a las penas corporales más rudas pudiéndosele reducir a la condición de esclavo. Posteriormente la legislación se fue paulatinamente suavizando llegando a su momento culminante cuando en el año 326 a. c.se promulgo la lex poetelia que abolió la esclavitud por deudas e introdujo la bonorum venditio, con la que la ejecución por deudas se hizo patrimonial y el acreedor se hacía pago con la venta de los bienes del deudor. De este modo la responsabilidad personal por deudas se fue atenuando y dio lugar a la aparición de la etapa del derecho pretoriano de la denominada acción pauliana.

El fenómeno de la recepción del derecho romano se produjo ya atenuada la responsabilidad del deudor pese a lo que el código Napoleón previó la prisión del deudor para casos específicos y la reguló con el nomen iuris del apremio personal.

Recién en la segunda mitad del siglo XIX la legislación de los países de civilización occidental y cristiana hizo desaparecer este último vestigio de la responsabilidad personal por deudas, al extremo que se elevó a la categoría de precepto constitucional la prohibición de la prisión del deudor por el hecho de serlo.

En el Perú republicano también se proscribió la prisión por deudas alcanzando la prohibición a dar contenido a un precepto constitucional. En la actualidad integra el derecho a la libertad y seguridad personal como derecho fundamental

de la persona, aunque permite la prisión por mandato judicial ante el incumplimiento de deberes alimentarios.

DELIMITACION CONCEPTUAL DEL FRAUDE

El fraude se origino con la evolución de la responsabilidad de los deudores cuando esta torna de personal a patrimonial. De ahí que se ha imprescindible su delimitación conceptual, pues por u origen es un fraus creditorium, un fraude los derechos crediticios del acreedor, y es bajo este concepto como lo legisla la codificación civil, incluido nuestro vigente código.

El vocablo fraude viene de la locuciones latinas fraus, fraudis, que significa falsedad, engaño, malicia, abuso de confianza que produce un daño, por lo que es indicativo de mala fe de conducta ilícita este significado aplicado a las relaciones jurídicas de naturaleza obligacional o crediticia, resulta indesligable de los actos de disposición que realiza el deudor con los que ese reduce la insolvencia o, por lo menos, opone dificultad para su acreedor o acreedores pueden hacer efectivo su derecho a ser pagados.

El concepto de fraude que estamos delimitando debe distinguirse del llamado fraude a la ley, pues este consiste, como señala messineo en eludir una norma o sea, en la violación del orden jurídico y puede no producir daño a nadie. Del fraude como lo estamos delimitando esta dirigido a los acreedores e importa una lesión a un derecho crediticio según el mismo messineo por fraude en este sentido debe entenderse un malicioso y desleal daño obra en daño ajeno, en el cual debe apreciarse agravada la figura de la mala fe en sentido objetivo. La figura del fraude se presenta, así, cuando una persona enajena sus bienes a fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, pero con una voluntad real, lo que distingue el acto jurídico fraudulento del acto jurídico simulado.

El fraude se realiza mediante un acto jurídico real y verdadero cuyos efectos son requeridos por el fraudator. Consiste en la enajenación de bienes, a titulo oneroso o gratuito, que realiza un deudor para evitar que su acreedor pueda ejecutarlo y hacerse pago con dichos bienes, o en la renuncia de derechos o en la constitución de garantías a favor de un acreedor en detrimento de otro u otros o constituyéndolas por deudas ajenas teniendo deudas propias. Frente a tales actos, en el derecho pretoriano se dio creación a la acción denominada pauliana, como un remedio a utilizarse por el acreedor.

El código civil pese al epígrafe del título VII de su libro II legisla sobre el fraude pero sin adoptar noción alguna. El epígrafe a nuestro parecer es equivoco en cuanto se refiere al “fraude del acto jurídico” y por eso hemos preferido nominar este capítulo como “el acto jurídico fraudulento”. El articulado de la materia lo dedica al código civil a la regulación del ejercicio de la acción pauliana, de la que su presupuesto en el fraus creditorum.

AUTONOMIA Y TIPICIDAD DEL ACTO JURIDICO O FRAUDULENTO

La delimitación conceptual de la figura del fraude nos lleva a concluir en la autonomía y tipicidad del acto jurídico fraudulento o frauda torio, pues se trata de un acto con un nomen iuris propio, sometido a un régimen legal y respecto al cual, si bien el código civil no ha adoptado una noción, de sus artículos 195 y 196 se infieren las notas características que le dan tipicidad. Se trata, como hemos visto, de un acto real y verdadero cuyos efectos son requeridos por el fraudator, quien con la finalidad de perjudicar al derecho de su acreedor a ser pagado dispone de sus bienes, o la afecta o abdica derechos.

La autonomía y tipicidad del acto jurídico fraudulento permite distinguirlo del acto simulado, pues la idea de fraude también implica la de engaño. El acto simulado, como hemos visto, es un acto aparente en el que los simulantes no se engañan entre sí, pues el engaño está dirigido a los terceros, por el contrario, el acto fraudulento es un acto verdadero y realmente querido por el fraudator quien puede o no actuar en concilio con el sujeto en cuyo favor dispone de sus bienes, no se trata de un engaño a su acreedor o acreedores sino de un perjuicio a su derecho a ser pagados.

TRATAMIENTO SISTEMATICO

La misma delimitación conceptual de la figura del fraude y el hecho de que sea el presupuesto para el ejercicio de la acción pauliana permite inferir que el rigor no es un tema que constituya un tópico inherente a la teoría del acto jurídico sin embargo el código civil manteniendo el tratamiento sistemático del de 1936, ubica el fraude dentro del desarrollo legislativo de la teoría del acto jurídico y, al igual que el derogado, regula el ejercicio de la acción pauliana. Nosotros creemos que el código civil ha podido ser explicado en el desarrollo conceptual del fraude y legislar el ejercicio de la acción pauliana como un “efecto” más de las obligaciones y ser considerada con las acciones que enumera el artículo 1219 en cautela del derecho fundamental de todo acreedor como es el derecho a ser pagado.

La figura del fraude en el código civil como lo hemos advertido, es simplemente referencial, sin embargo, Manuel De La Puente y Susana Zusman, expresaron su preferencia por mantener la ubicación de esta figura dentro del artículo del acto jurídico discrepando con el sector de la doctrina que considera que debe legislarse como acabamos de señalar en la consideración de que la acción pauliana se limitaba a los actos jurídicos. Esta posición prevaleció al interior de la comisión reformadora y fue posteriormente adoptada por la comisión revisora.

Planteada la cuestión relativa al tratamiento sistemático y con la advertencia de que el código civil solo el fraude en el epígrafe más no en el articulado, vamos a proceder a proceder a estudiar la acción pauliana, aunque comprendiendo

aspectos sustantivos en cuya virtud la figura del fraude mantiene su relevante connotación jurídica.

LA ACCION PAULIANA

El planteamiento para el estudio de la acción pauliana es obviamente indesligable de la figura del fraude, pues esta como fraus creditorium le irve de presupuesto. Si bien el fraude todo lo vicia, fraus omnia viciatur, como se considera en el derecho romano, el acto jurídico fraudulento es un acto valido y como tal, eficaz, tanto respecto de las parte como de los terceros, pero inoponible a estos cuando son acreedores del enajenante por cuanto pueden impugnarlo mediante la acción pauliana.

Pero había que advertir que, en principio, el acto de disposición o el acto abdicativo es inoponible no a todos los acreedores sino únicamente a los que no tiene garantizado su crédito por cualquiera de las garantías reconocidas en el derecho, sea por una garantía personal, como es la fianza, con una garantía real, como es la prenda, la anticresis o la hipoteca, constituidas sobre bienes de propiedad del deudor o de terceros, estos acreedores, los que no tienen garantizados su crédito tienen que irse contra el patrimonio del deudor, pues su crédito solo está respaldado por los bienes que conforman su patrimonio, y en disputa con los demás acreedores comunes al no haber el deudor constituido garantías reales sobre bienes propios o de otro. Mientras que el acreedor llamado preferente o privilegiado, por tener garantizado su crédito con una prenda o una hipoteca, y, por ello asegurado el pago ejecutando con derecho excluyente y persecutorio las garantías, el acreedor quirografario o común, es decir, el que carece de garantías reales, esta al descubierto y no tiene más posibilidad de obtener el pago que ejecutando al deudor n los bienes que conforman su patrimonio. Es por esta razón que, en principio solo el acreedor quirografico goza del derecho de impugnar mediante la acción pauliana los actos que realice el deudor y que califique de fraudulentos, a fin de que tales actos queden sin efecto. La acción pauliana viene a ser, así, un medio que la ley otorga a los acreedores quirografarios para la constitución del patrimonio del deudor.

No 0bstante, en algunas circunstancias también los acreedores privilegiados pueden hacer ejercicio de la acción pauliana, bien puede ocurrir por el producto de la venta de los bienes gravados resulte insuficiente para cubrir el monto total de los créditos específicamente garantizados, en cuyo caso los respectivos acreedores pueden pretender ejecutar los demás bienes del deudor, de ahí, que el código civil no distinga sobre la calidad de los acreedores quirografarios o privilegiados que pueden interponer la acción contra el acto jurídico fraudulento.

El hecho de que la codificación civil tenga prevista la acción pauliana no significa que quien sea deudor no goce, en principio, de plena libertad para

disponer de sus bienes, pero como ha escrito Boffi, si en esa disposición se configura un fraude, entonces la ley pone en manos del acreedor en medio jurídico apto para impedirlo, que es la acción sub examine. Poe eso, Messineo dice que esta acción opera como salvaguarda del patrimonio del deudor y del derecho del acreedor.

ORIGEN HISTORICO DE LA ACCION PAULIANA

La acción pauliana tiene su origen en el derecho romano y aparece como remedio contra el fraus creditorium cuando la responsabilidad de los deudores fue tornado solo patrimonial.

Si bien el origen es coincidente con el surgimiento de la responsabilidad patrimonial no existe consenso en la doctrina para reconocerle la autoría al pretor Paulus, de quien deriva su nomen iuris.

La acción fraudulenta fue el resultado de la unificación, llevada a cabo por los compiladores justinianeos de algunos recursos o acciones existentes en el antiguo derecho romano y que fueron tres: el interdictum fraudatorium, la restitutio in integrum ob fraudem y la actio personalis in factum o ex delicto. Sin embargo la más generalizada versión es la de la que la acción fraudatoria recibió el nombre de pauliana en homenaje al pretor que la instituyó como un remedio contra los actos de enajenación efectuados por el deudor con el propósito de eludir el cumplimento de sus obligaciones.

SU EVOLUCION

La acción pauliana ha evolucionado en su naturaleza y en los caracteres desde que hizo su aparición en el escenario jurídico de roma, se le atribuyo originalmente una naturaleza punitiva y en consecuencia individual. Posteriormente a lo largo del tiempo ha oscilado entre acción individual o acción colectiva, entre acción real o acción creditoria y entre acción de nulidad, acción revocatoria o acción de ineficacia.

Según Bejarano, el deudor que sustraía intencionalmente sus bienes de la persecución de los acreedores cometía un delito proseguible y por la acción pauliana era reprimido penalmente mediante una condena pecuniaria que lo obligaba a restituir, por el mismo valor, los bienes sustraídos, condena que se dejaba sin efecto solo en el supuesto de que el tercero en cuyo favor había dispuesto los bienes los restituyera. Por ello era una acción restitutoria. Pero además por su carácter colectivo, era una acción revocatoria, pues la revocación del acto fraudulento beneficiaba a todos los acreedores del deudor y no solo al que había ejercitado la acción pauliana.

Con los indicados y encontrados caracteres, el derecho moderno y la codificación civil le dieron asiento, incluido nuestro código de 1936, motivando especial atención de los civilistas, Ángel Gustavo Cornejo, le atribuyó a la

acción pauliana, en sus orígenes, un carácter colectivo, y que no podía sino ejercitarla el curator bonorum, una especie de administrador o sindico, que representaba a los acreedores y en cuyo provecho procedía.

La acción pauliana desde su origen fue pues, experimentando una marcada evolución, ya que fue perdiendo el carácter punitivo para convertirse en una acción típicamente civil como producto de la unificación de las acciones a que hace referencia Castán Tobeñas, es como acción de naturaleza civil como la receptó el código Napoleón y la irradió a la codificación civil. Es con esta naturaleza como llegó a nuestro derecho.

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIÓN PAULIANA

La naturaleza jurídica de la acción pauliana como ya hemos podido apreciar desde su origen en el derecho romano ha generado siempre opiniones discordantes en cuanto a su naturaleza y caracteres. Su recepción en el derecho moderno tampoco lo libró del debate doctrinario y la codificación civil ha asumido diversas posiciones de todo lo cual vamos a ocuparnos a continuación.

Según expone Boffi, basándose en los orígenes históricos la acción pauliana que la vinculan al proceso de las ejecuciones en roma se estimo que la acción es real, no obstante que los romanistas terminaron por inclinarse a considerarla como una acción personal que nosotros en la clasificación que trazamos preferimos denominarla creditoria. Para Castán Tobeñas, la mayoría de los pandectistas antiguos y modernos, así como los civilistas, consideraron siempre a la acción pauliana como creditoria fundándose: a) en que el digesto está calificado explícitamente como actio in personam, b) en que dicha acción se basa en una relación obligatoria y tiene como finalidad la revocación de actos que pueden afectar no ha derechos reales sino personales, a los que también hemos denominado creditorios en la clasificación que hemos trazado, c)en que dicha acción no se puede ejercitar contra cualquier tercero por ser poseedor, sino por estar obligado por complicidad fraudulenta o por ganancia injusta, siendo por ello manifiesto en carácter personal (creditorio) de la acción pauliana.

El mismo Boffi, circunscribiendo la cuestión de la naturaleza jurídica a la actualidad, aunque en relación al código argentino, considera que la acción pauliana es personal (creditoria). Por lo pronto expresa la acción no siempre recae sobre cosa determinada pues a veces su objeto encierra elementos incorporales, ni deriva de una prenda pues la expresión “prenda común” es tomada como garantía genérica y no en el sentido de derecho real; nace de un crédito y procura proteger la garantía común para preservar ese crédito. Si fuese una acción reivindicatoria, por ejemplo, tendría que poner en movimiento la acción oblicua para actuar, no a nombre propio, sino en nombre de otro, y

además, alcanzaría a los terceros, sin que ellos sea exacto en todos los casos y cuando lo es deriva, de la participación del tercero en el fraude.

Josserand, es concluyente considera que la acción pauliana entra en la categoría de las acciones personales (creditorias) pues sin duda sus resultados pueden repercutir sobre los terceros, los adquirientes o los su adquirientes y por tal razón se pensó ver a ella una acción real, pero como quien la ejerce es, por hipótesis, un acreedor, la acción está provista de un derecho personal (creditorio), máxime que no puede concebirse que un derecho de crédito sea sancionado por una acción real.

En conclusión la acción pauliana es creditoria, ya que de ser real el acreedor tendría que tener un derecho específico sobre un bien, que sería el que lo legitima para accionar. El acreedor acciona en virtud de una relación obligacional que ha dado lugar a la constitución del crédito, por lo que la acción que se deriva es de carácter creditorio. Y no está además señalar que este es el carácter que le ha dado nuestra codificación civil, tanto la de 1936 y la actual.

Pero esclarecida la naturaleza creditoria de la acción pauliana es imprescindible ahora determinar su naturaleza específica, esto es genuino, y auténtico carácter. Castán Tobeñas, citando a de Castro, resume la naturaleza específica de la acción pauliana en tres fórmulas: 1) la acción revocatoria es una acción dirigida a obtener una indemnización de daños y perjuicios, 2) es una acción de nulidad: su fin es anular el acto frente a terceros y las partes frente a todos; y 3) es una acción rescisoria: el acto revocable no se considera eficaz respecto de las personas amparadas por la acción pauliana. Citando también a Colin y Capitant, el tratadista español hace notar que la acción pauliana es una acción modelada por los siglos con el propósito de defender los derechos de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe y que por esa razón ofrece rasgos característicos que le da una fisionomía especial, no siendo ni una acción de nulidad ni una acción pura y simple para la reparación del perjuicio, pero tiene algo de la una y de la otra.

Interesa, entonces, esclarecer con relación a la naturaleza jurídica de la acción pauliana, i es una acción revocatoria y también de nulidad, como la considero nuestro código civil de 1936, o es una acción de ineficacia, como la considera nuestro código civil en vigencia.

LA ACCION PAULINA EN EL CODIGO CIVIL

La acción pauliana, como lo acabamos de precisar, está conceptuada en el código civil como una acción creditoria y declarativa de ineficacia. Como también lo hemos advertido, el código no ha incorporado una noción del fraus creditorum. Sino que su noción se infiere de los artículos 195 y 196 que establecen los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana y que junto con

los demás que estructuran el título VII del libro II, sus resultados. El articulado ha innovado el tratamiento que le dispensaba el código civil de 1936 y acusa como fuente al código civil italiano.

Vamos a proceder a detenernos en el artículo del código civil.

LOS TITULARES DE LA ACCION PAULIANA

Los titulares de la acción pauliana son los acreedores legítimamente constituidos y que, por ello, tiene, un interés directo sobre el patrimonio de su deudor, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo. Así lo establece el art. 195: “el acreedor aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él”, la norma fue tomada del proyecto de la comisión reformadora.

Como puede apreciarse, los acreedores que tienen un crédito no solventado están legitimados para ejercitar la acción paulina.

Puede tratarse de un acreedor cuyo crédito este sometido a condición suspensiva o a condición resolutoria, no solo porque lo franquea el art. 195, sino también porque la acción paulina puede devenir en uno de los actos conservatorios a que se refiere el art. 173, aunque en tal caso por la contingencia inherente al crédito sub creditorium el accidente puede quedar expuesto a la obligación de indemnizar daños y perjuicios. El reconocimiento de este derecho al acreedor condicional no tiene antecedente en el código civil de 1936 que nada dijo al respecto, sin embargo, Olaechea, señaló que el derecho de practicar la acción pauliana correspondía a todos los acreedores, fueran comunes o privilegiados, inclusive a los acreedores a plazo mas no a los condicionales, esta posición también fue adoptada por León Barandiarán, que calificó de idóneo el crédito condicional para la interposición de la acción pauliana.

La propuesta de otorgare la acción pauliana a los acreedores condicionales, finalmente plasmada en el art. 195, fue explicada por Manuel de la Puente y Susana Zusman en el sentido de que al permitirse el ejercicio de la acción pauliana al acreedor condicional, se entiende, desde luego, que se está haciendo referencia a la condición suspensiva, pues en el caso de la condición resolutoria la situación del acreedor es la misma que la de un acreedor puro y simple ya que el crédito puede ser exigido mientras no se cumpla esta condición.

Puede tratarse también de un acreedor cuyo crédito esté sometido a un plazo, ya que también no solo la franquea el art. 195 sino porque la acción pauliana es una acción conducente a la cautela de su derecho, conforme al art. 178 y sin quedar expuesto a la indemnización de daños y perjuicios por que el plazo es

un hecho de necesaria realización y por que el acreedor puede plantear la caducidad del plazo en los casos previstos en el art. 181. La naturaleza del plazo es la que hace incuestionable el reconocimiento de este derecho, pues el crédito no está sujeto a ninguna eventualidad, sino tan solo tiene diferida su exigibilidad y por eso su titular tiene expedito el ejercicio de la acción pauliana.

Al franquear el código civil a la acción pauliana a los acreedores cuyos créditos están sometidos a condición o a plazo h adoptado el criterio evolucionado en el sentido de que el crédito no tiene que ser necesariamente exigible. En la doctrina tradicional para que un acreedor pudiera incoar la acción pauliana su crédito debía ser exigible pues como lo explica Josserand, para interponer la acción pauliana era preciso que el demandante tuviera un crédito liquido y exigible pues un acreedor a término o condicional no podía ser admitido a criticar los actos realizados por su deudor, no obstante, sin duda, los actos conservatorios lo eran permitidos pero sin que el ejercicio de la acción pauliana pudiera ser incluida en esa categoría de actos .

Aun cuando el art. 195 no lo explica pero partiendo del criterio de la interpretación según la cual no se debe distinguir donde la ley no distingue, creemos que los titulares de la acción pueden ser no solo los acreedores quirografarios o comunes sino también los privilegiados, cuando la garantía constituida por el deudor no es suficiente para cubrir el monto del crédito o cuando ejecutaba la garantía, el resultado de la ejecución no solventa la totalidad de la deuda.

La acción pauliana, por lo que queda expuesto, pertenece individualmente a cada uno de los acreedores del fraudator. Como expresa Josserand, la acción ha ido perdiendo el carácter de medida colectiva que le dio el derecho romano tornándose, en el derecho moderno, de carácter individual.

En la doctrina italiana contemporánea que es el inspirado del art. 195 la acción pauliana se ha individualizado aun más. Según advierte messineo la acción pauliana es una acción individual que se resuelve en beneficio del acreedor que insta, no de los otros acreedores ni del deudor de ahí que el primer párrafo del art. 195- tomado del art. 2901 del código civil italiano precise que el acreedor que promueve la acción es para la ineficacia de los actos fraudatorios “respecto de él” , o sea, respecto del acreedor que promovió la acción. No obstante, nada impide otros acreedores puedan incoar la acción y hasta pueda produciré la acumulación si se dan los requisitos exigidos por el código procesal civil.

LA NATURALEZA DE LA ACCION PAULIANA

Al ocuparnos de u origen, evolución y naturaleza jurídica y tal como lo veremos a continuación, la acción ´pauliana es una acción creditoria por los fundamentos que hemos expuesto para preferir esta denominación a la de

acción personal. Es también una acción de ineficacia esto es, su finalidad es que se declare sin efecto el acto jurídico que el acreedor que la incoa califica de fraudulento, con un carácter individual, en cuanto solo favorece al acreedor que insta, como acabamos de ponerlo en relevancia, lo cual nos exime de un mayor desarrollo.

LOS ACTOS JURIDICOS CONTRA LOS CUALES PROCEDE DE LA ACCION PAULIANA

Los actos jurídicos, que son tales, pues tienen total valides y surten sus efectos contra los cuales procede la acción pauliana están genéricamente considerados por el código civil, pues se refiere a ellos como actos de renuncia de derechos, como actos de disposición gratuita u onerosa y como actos constitutivos de garantía.

A los actos de renuncia de derecho se refiere el artículo 195que como ya hemos advertido fue tomada del proyecto de la comisión reformadora. ´´El acreedor, aunque el crédito este sujeto a condición o a plazo pueden pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por lo que renuncie a derecho..”

Los actos gratuitos son susceptible del remedio pauliano porque producen un empobrecimiento, como es el caso de la donación (art. 1621), también la condonación de obligaciones y la constitución de renta vitalicia, entre, otros.

El art. 195 se refiere a ellos como los actos gratuitos como los que el deudor “disminuya su patrimonio y perjudiquen el cobro del crédito”, bastándole al acreedor que insta la demostración de la gratuidad, pues conforme al aforismo romano non debet lucrari ex alieno danmo, no debe lucrarse en daño ajeno, el órgano jurisdiccional tiene que sacrificar el lucro del adquiriente para evitar el daño al acreedor.

Los actos onerosos también pueden dar lugar al ejercicio de la acción pauliana cuando comportan un daño al acreedor y el adquiriente tiene conocimiento de ese daño o adquiere en connivencia con el fraudator para perjudicar al acreedor. El art. 195 así lo establece pero preceptúa además que deben ocurrir los requisitos que precisa en sus incisos 1 y 2 de los que nos ocuparemos más adelante.

LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION PAULIANA

La doctrina tradicionalmente ha exigió y sigue exigiendo dos requisitos para el ejercicio de la acción pauliana: el perjuicio al creedor y el designio fraudulento. Joserand ha escrito que las condiciones requeridas para el ejercicio y el éxito de la acción pauliana gravitan en derredor de esas dos nociones esenciales y tradicionales, agregando y es indispensable que presente con respecto a el un

carácter fraudulento, esto es, que haya sido realizado en fraude de sus derechos.

EL PERJUICIO DEL ACREEDOR

El perjuicio al acreedor esto es el eventus damni, es un requisito objetivo, un acto jurídico de disposición se considera perjudicial a los acreedores, según indica josserand, cuando determina su insolvencia y que mientras el deudor sea solvente, y lo es en tanto sus bienes embargables sean suficientes para responder frente a los acreedores, estos no están legitimados para actuar interfiriendo en los actos de disposición que realice, salvo que con tales actos se produzca una disminución patrimonial que afecte su solvencia y se presente el eventus damni que como hemos indicado es el requisito que legitima a los acreedores a ejercitar la acción pauliana. Según barbero, el eventus damni es un presupuesto de la acción pauliana porque el acreedor, después del acto de disposición ya no encuentra en el patrimonio del deudor los medios suficientes para satisfacerse.

El articulo 195 ha establecido el requisito del eventus damni en cuanto lo precisa como los actos al deudor por los que renuncie a derechos o con los que dismunuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Como hemos ya indicado, el acotado articulo 195 se inspiro en el articulo 2901 del código civil italiano y, al no registrar antecedentes en el código civil de 1936, se aleja del dato objetivo de la insolvencia del deudor que ese código utilizo, sustituyéndolo por un concepto mas genérico, como es el de que “perjudiquen el cobro del crédito” que es el eventus damni del derecho romano. De esta manera, no solamente la insolvencia del deudor es causal para la procedencia de la acción pauliana sino que se incluyen determinados actos que sin colocar al deudor en estado de insolvencia, perjudican al acreedor al poner en peligro la efectividad de su crédito del decrecimiento del patrimonio del deudor. Por ello en relación con el articulo 195 cuando estaba proyectado. León barandiaran advirtió que hablaba de perjuicio ocasionado al acreedor, y no de insolvencia como lo hacían los artículos 1098 y 1099 del código de 1936.

El código civil ha abandonado pues el criterio de la insolvencia para la configuración de fraus creditorum y como requisito de la acción pauliana optando tan solo por el requisito del perjuicio del acreedor aun cuando en la mayoría de las veces el remedio pauliano tiene su razón de ser en la insolvencia del deudor, en cuanto ella significa que el acreedor no puede obtener el pago integro de su crédito. Pero puede haber perjuicio contra el acreedor, realizando con fraude, sin que el represente insolvencia en términos absolutos siendo justo en este caso someter el acto perjudicial al remedio pauliano, por cuanto aquel, de todos modos, viene a afectar desfavorablemente al acreedor.

El criterio adaptado es entonces de una mayor amplitud y abarca en todo caso a la insolvencia pues reducirse a este estado es una manera de perjudicar al acreedor. Además hay diversas modalidades como se puede causar perjuicio al derecho del acreedor y de tales actos ya nos hemos ocupado.

El mismo criterio adoptado no debe llevar a la interpretación de que la acción pauliana puede ejercitarse con mayor razón cuanto se trata de actos de disposición gratuita con solo el requisito del eventus damni, fundándose la interpretación en el aforismo romano non debet lucrari ex alieno damno y el criterio de que debe sacrificarse el lucro para evitar el daño. Lo que si debe quedar en evidencia es la existencia de una imprescindible relación de causalidad entre el acto de disposición practicado por el deudor y el perjuicio sufrido por el acreedor, por lo que la acción pauliana procede si es que al momento de ejercitarse el deudor no ha repuesto su patrimonio.

El requisito del eventus damni es suficiente para la interpretación de la acción pauliana cuando el acto de disposición es a titulo gratuito. Pero tratándose de los actos de disposición onerosa es imprescindible adicionar y hacer concurrir el requisito del designio fraudulento.

Ahora bien para que exista el perjuicio al acreedor es obvio que debe existir en crédito que es el derecho del acreedor que la ley tutela mediante el remedio pauliano. Tradicionalmente se consideraba que el crédito debía ser preexistente a la fecha que el fraudator realizaba el acto de disposición.

La doctrina justificaba este requisito en razón de que siendo el fundamento de la acción pauliana el derecho a ejecutar al deudor en los bienes que conforman su patrimonio y sobre los cuales recaía la prenda general a favor de los acreedores los bienes dispuestos con anterioridad a la constitución del crédito no integraban la prenda general y en consecuencia tal disposición no podía causar perjuicio a los acreedores asi joserand, al considerar las condiciones requeridas para el acreedor demandante con acción pauliana, señala que es preciso que el criterio del demandante haya preexistido al acto atacado sin lo cual no se puede decir que este haya causado un perjuicio al querellante, si ha habido fraude, solo lo han sufrido los que eran ya acreedores en el momento en que fue sometido.

La existencia del crédito así considerada, requería de fecha cierta para que se pudiera considerar determinar la procedencia de la acción pauliana, pues era su elemento probatorio. El articulo 1102 del código civil de 1936 acogió el requisito de la preexistencia del crédito precisando que “solo los acreedores cuyos créditos sean de fecha anterior al acto impugnado, podrán ejercitar la acción revocatoria”. Olaechea, su ponente así lo dejo de manifiesto al señalar que se “otorga el ejercicio de la acción pauliana, siempre que su titulo sea de fecha anterior al acto impugnatorio”. León barandiaran confirmo que en efecto el articulo 1002 solo exigía para que la acción prosperara que enmarca de

acreedor por crédito anterior al acto fraudatorio y que tal anterioridad había de de demostrarse por el demandante de la acción. Pero, citando a Colin y Capitant, advirtió que el acto de enajenación aunque fuera anterior al crédito, podía ser impugnado si había sido realizado precisamente en atención al crédito futuro, y a fin de privar por adelantado al futuro acreedor de las garantías con que hubiera podido contar, por lo que en este caso no podía decirse que el acreedor no sufría con el acto de disposición y que el motivo que hacia excluir a los acreedores posteriores no se justificaba y por lo tanto no debía subsistir esta exclusión.

El código civil ha seguido las ideas del maestro y así resulta el articulo 195 cuando es su inciso 1 se refiere a los créditos anteriores a los actos fraudatorios y en el inciso 2, actos fraudatorios anteriores al nacimiento del crédito. Además como lo hemos ya advertido, la norma esta tomada del articulo 2901 del código civil italiano respecto al cual Messineo considera que de ordinario es necesaria la anterioridad del crédito, respecto al acto de disposición porque antes de aquel tiempo el acreedor no era tal y el deudor no podía proponerse perjudicarlo o tener conciencia de ello, que por otra parte el acreedor no tiene interés en la declaración de ineficacia porque no tiene derecho a contar sobre los bienes que no formaban ya parte del patrimonio de deudor en el acto en que el derecho del crédito nació, pero que sin embargo si el acto de disposición aunque anterior al nacimiento del crédito, hubiese sido pre ordenado dolosamente por el deudor con la finalidad de perjudicar la satisfacción de los derechos del acreedor ese acto esta sujeto a la declaración de ineficacia, así como también que por igual motivo esta protegido por la declaración de ineficacia el crédito nacido simultáneamente al acto de disposición fraudulenta cuando pueda comprobarse, en ella la dolosa preordenacion.

Con la adopción de la norma del artículo 195, el código civil ha quedado definitivamente delegado del requisito de la preexistencia del crédito. De este modo aun cuando el acreedor al concertar su crédito, debía conocer la conformación del patrimonio de su deudor, no puede dejar de considerarse la factibilidad de que los actos anteriores hayan sido verificados precisamente con el fin de defraudarlo. Por esta razón es que el código civil ha eliminado el requisito de la preexistencia del crédito y posibilita el ejercicio de la acción pauliana por actos fraudatorios anteriores, simultáneos o posteriores a los de la concertación del crédito.

El conclusión lo que requiere el acreedor para accionar con el remedio pauliano es alegar el perjuicio que le irroga el acto del deudor que califica de fraudulento si el adquiere ha actuado con conocimiento del fraude en convivencia con su deudor para defraudarlos y si el acto fraudulento lo ha sido a titulo gratuito solo debe probar su condición de acreedor y el perjuicio que le causa la disposición gratuita.

EL DESIGNIO FRAUDULENTO

El designio fraudulento es un estado subjetivo que conduce al deudor a celebrar actos fraudatorios con la finalidad de perjudicar a sus acreedores y el código civil lo ha previsto como un requisito adicional para el ejercicio de la acción pauliana para atacar a los actos de disposición onerosa.

Consiste el designio fraudulento en la intención del deudor de causar perjuicio a su acreedor o acreedores y el conocimiento del perjuicio por el adquiriente de los bienes, quien actúa en conscius fraudis, o en el actuar del acreedor, a quien le alcanza también la acción pauliana por actuar en concilium fraudis. Este requisito no fue considerado en el código civil de 1936 y por eso hemos señalado que el artículo 195 no registra antecedentes en el código derogado, siendo su fuente como lo hemos tantas veces indicado, el artículo 2091 del código civil italiano.

La doctrina ve en este requisito anímico del deudor que lo motiva a perjudicar a su acreedor, deviniendo el fraudator. Con relación al adquirente o adquirentes de los bienes, la misma doctrina italiana distingue el designio fraudulento en scientia damni o conscius fraudis y en consilium fraudis. Barbero explica el conscius fraudis como la conciencia o conocimiento del perjuicio que el acto irroga al acreedor, cuando dicho acto ha sido cumplido con posterioridad al origen del crédito y el consilium fraudis, como la preordenacion dolosa del acto en perjuicio de la satisfacción del crédito, esto es cuando el acto perjudicial es anterior al crédito. Pero en este punto, nuestro código civil se aleja del modelo italiano en virtud de la modificación introducida al artículo 195 por el código procesal civil (primera disposición modificatoria).

En efecto, el artículo 195 luego de la modificación acotada deja como único requisito para el ejercicio de la acción pauliana cuando el acto fraudatorio es gratuito el del eventus damni, prescribiendo el requisito del designio fraudulento para los actos frauda torio celebrados a titulo oneroso. El artículo 195 ha quedado estructurado en dos partes: la primera dedicada a los actos fraudulentos gratuitos y la segunda a los actos fraudulentos onerosos. Los cuales requieren necesariamente para su declaración de ineficacia del requisito del designio fraudulento, sea como conscius fraudis o como concilium fraudis.

Prescribe el texto vigente de la segunda parte del articulo 195 “tratándose de acto a titulo oneroso deben concurrir además los siguientes requisitos”. 1.si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento de perjuicio de los derechos del acreedor o que según las circunstancias haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. 2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito futuro”.

Como se puede apreciarse cada uno de los dos incisos transcritos se ocupa de situaciones diferentes.

El inciso 1 esta referido al acto fraudatorio celebrado con posterioridad al acto jurídico que origino el crédito y precisa que para el ejercicio de la acción pauliana el tercero, es decir el adquirente a titulo oneroso, debe haber actuado conscius fraudis, esto es con conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o haber estado en razonables situación de conocer o de no ignorarlos. La justificación de la declaración de ineficacia radica en este caso en los conscius fraudis, sancionadose la mala fe del adquirente que conocía o ignoraba el perjuicio que se causaba al acreedor.

El inciso 2 esta referido al acto fraudulento anterior al acto jurídico que origino el crédito y precisa que para el ejercicio de la acción pauliana se requiere que el fraudator y el tercero es decir el adquirente de los bienes a titulo oneroso hayan celebrado el acto perjudicial en concilium fraudis, esto es con el propósito de perjudicar el crédito del futuro acreedor. La justificación de la declaración de ineficacia radica en el concilium fraudis, sancionadose la mala fe del adquirente por haberse prestado al propósito del fraudator de engañar al futuro acreedor con la existencia de bienes que ya estaban fuera de su ámbito patrimonial.

Como ya hemos señalado al considerar los actos contra los cuales procede la acción pauliana, los actos constitutivos de garantías pueden configurar un fraus Creditorum. Según el artículo 196: “para los efectos del artículo 195, se considera que las garantías aun por deudas ajenas, son actos a titulo oneroso si ellas son anteriores o simultaneas con el crédito garantizado.

Como puede apreciarse, el código civil considera a los actos constitutivos de garantías, sean por deudas propias o por deudas ajenas, como actos celebrados a titulo oneroso, por lo que para que se ejercite la acción pauliana el acreedor perjudicado tendrá que establecer el constitum fraudis si el acto que califica del fraudulento es anterior al crédito o el conscius fraudis, si es posterior. Si los actos constitutivos de garantías son posteriores, aun cuando sean por deudas propias y con mayor razón si son deudas ajenas, deben entenderse como actos gratuitos y en consecuencia para el ejercicio de la acción pauliana resulta suficiente alegar el eventus damni.

En conclusión lo que requiere el acreedor para accionar con el remedio pauliano frente a los actos fraudatorios celebrados onerosamente o considerados onerosos, es del eventus Damni que debe concurrir el designio fraudulento, ya sea como conscius fraudis o como concilium fraudis, según el caso.

LA VIA PROCESAL

Manteniendo el tratamiento diferente para los actos fraudatorios según sean gratuitos u onerosos, el artículo 200, en primer párrafo, ha establecido las correspondientes vías procesales. “la ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo, la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable”. La norma ha sido introducida por el código procesal civil (primera disposición modificatoria).

La demanda debe emplazar al fraudator y al adquirente de los bienes.

LA PRUEBA DEL FRAUDE

El acto fraudulento debe ser probado con la demostración del perjuicio al derecho a ser pagado que tiene el acreedor si el acto fraudatorio es gratuito y si es oneroso poniendo además en evidencia el designio fraudulento, como conscius fraudis o como concilium fraudis si el acto fraudatorio es posterior o anterior al acto jurídico que origino el crédito. De ahí que como acabamos de ver el código civil haya dispuesto distintas vías procesales.

Con la finalidad de facilitar la probanza, el código procesal civil ha introducido las modificaciones al artículo 195 que contienen presunciones y la distribución de la carga de la prueba.

Para facilitar la prueba del eventus damni establece el articulo 195 “se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro”. Y en relación con el designio fraudulento: “se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados”. Como puede apreciarse se trata de presunciones iuris tantum, pues no son apodícticas y puede ofrecerse prueba en contrario para desvanecerlas al defenderse el acto de disposición atacado con la acción pauliana.

La distribución de la carga de la prueba la dispone el último párrafo del artículo 195. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y en su caso la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1y 2 de este articulo, corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

Ya hemos advertido que el acto fraudatorio gratuito solo requiere la prueba de la existencia del crédito y del perjuicio al acreedor y eso explica la remisión al proceso sumarísimo mientras que el acto fraudatorio oneroso requiere, además de la prueba del conscius fraudis o del concilium fraudis y eso explica la remisión al proceso de conocimiento. La claridad y precisión de la norma nos exime la remisión de mayor comentario, por lo que solo queremos dejar

establecido que pueden usarse todos los medios probatorios pertinentes incluidos los sucedáneos.

LOS RESULTADOS DE LA ACCION PAULIANA

Interpuesta la acción pauliana y probados sus fundamentos debe ser declarada fundada por sentencia judicial.

Veamos cuales son los efectos o resultados que esta sentencia produce.

EL RESULTADO FRENTE A LOS ADQUIRENTES

Como acabamos de indicarlo al ocuparnos de la vía procesal para el ejercicio de la acción pauliana, el acreedor accionante debe emplazar con la demanda también al adquirente de los bienes pues la sentencia va a sufrir sus efectos respecto a el declararse la ineficacia del acto jurídico que celebro con el fraudator y va afectar los derechos que adquirió con ese acto.

En efecto según el artículo 199. “el acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz. El tercero adquirente que tenga frente el deudor derechos de crédito pendientes de la declaración de ineficacia no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz sino después que el acreedor haya sido satisfecho”. La norma fue tomada del proyecto de 1936 siendo su fuente el artículo 2902 del código civil italiano.

Como puede apreciarse el acotado artículo 199 en su primer párrafo se refiere a las acciones que puede promover el acreedor defraudado frente a los terceros adquirentes respecto a los bienes objeto del acto jurídico cuya ineficacia ha sido declarada en su favor. Al respecto, León Barandiaran considero que este párrafo no es sino una especie de epifonema a lo que se ha establecido fundamentalmente sobre la acción fraudatoria en seguridad de los intereses del acreedor accionante. Y es así en efecto pues como en el régimen del código civil la ineficacia solo favorece al acreedor que insta la declaración de ineficacia, al no anular el acto fraudatorio no modifica la relación jurídica entablada entre el fraudator y el adquirente, limitándose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargar los bienes y hacerse pago con ellos, aun cuando estos se encuentren en el ámbito patrimonial del adquirente.

El segundo párrafo así mismo articulo 199 precisa a la situación del subordinación en que queda el adquirente respecto al acreedor accionante ya que no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz sino después que el acreedor haya cobrado lo suyo pues establece que el derecho del adquirente a concurrir solo lo puede hacer valer sobre el remanente. La reclamación que formule el adquirente al fraudator y la eventual indemnización que obtenga solo pondrá hacerla efectiva sobre bienes distintos a los que han sido objeto de la acción pauliana.

EL RESULTADO FRENTE A LOS SUBADQUIRENTES

Los subadquirentes son aquellos que adquieren los bienes de quien a su vez los adquirió del defraudator, se trata de establecer entonces la situación de quienes vienen a ser los subadquirentes o ulterios adquirentes, pues la situación del primer adquirente ha sido anteriormente considerada.

El código civil ha previsto la situación de los subadquirentes y plantea una solución en el artículo 197. “la declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a titulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe”. La norma fue tomada del proyecto de la comisión reformadora y registra como antecedente al artículo 1110 del código civil de 1936.

Como puede apreciarse la norma que esta referida a trasmisiones realizadas por el primer adquirente pone a salvo del remedio pauliano a quienes hayan adquirido a titulo oneroso y de buena fe. Por interpretación contrariu sensu, la declaración de ineficacia si perjudica los derechos adquiridos a titulo gratuito y también los adquiridos a titulo oneroso pero de mala fe. La cuestión nos ubica nuevamente frente a la figura de la oponibilidad o inoponibilidad de los actos jurídicos.

Castan Tobeñas resume los alcances de la acción pauliana contra los subadqurentes, sea contra los que adquirieron del adquirente directo o inmediato del fraudator, como de los que adquirieron a su vez un subadquirente, en los siguientes requisitos: 1) que concurran los supuestos legales generales que son necesarios para que la acción pauliana sea puesta en marcha; 2) que el subadquirente lo sea a titulo gratuito o si lo es a titulo oneroso, que haya procedido de mala fe pues quedan inmunes a los efectos de la acción pauliana los subadquirentes a titulo oneroso y de buena fe.

El criterio expuesto que es el de la generalidad de la doctrina, se encuentra también acogido por el articulo 197 de nuestro código civil, la ineficacia del acto de la subadquisicion gratuita se rige por la contraposición de un lucro y un daño: como el acto es perjudicial se debe preservar el derecho del acreedor frente al lucro que se deriva para el subadquirente a título gratuito. Para la ineficacia de los actos onerosos la solución es distinta pues como se presenta un desequilibrio patrimonial lo que se sanciona es la mala fe del subadquirente.

LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PAULIANA

La prescriptibilidad de la acción pauliana fue prevista en el derecho promano y con esta modalidad de extinción fue receptada en la codificación civil moderna, aun cuando ha sido materia de diversos plazos prescriptorios.

El código civil para el que la acción Pauliana es una acción declarativa de ineficacia, en el inciso 4 de su artículo 2001 le fija un plazo prescriptorio de dos años: “prescriben, salvo disposición diversa de la ley: A los dos años la acción

revocatoria.” La norma de la que fuimos ponentes ante la comisión reformadora fue tomada de su proyecto, denominándola acción revocatoria como lo hacia el código civil de 1936, manteniéndosele ese nomen iuris por error, pues en el proyecto sometido a la comisión revisora a la acción pauliana se le había ya dado naturaleza de una acción de ineficacia.

En la exposición de motivos de nuestro proyecto, si bien indicamos que se trataba de la acción revocatoria proveniente del fraude esto es de la acción pauliana, posteriormente, atendiendo al tratamiento que se le da en los artículos 195 y siguientes con el carácter de acción de ineficacia, frente a las dudas que su nominación por el inciso 4 del articulo 2001 suscitada hemos dejado expuesto que no se le puede llamar acción revocatoria y que lo mas propio es llamarla simplemente acción pauliana como la hemos venido llamando, o acción fraudatoria.

EL FRAUDE Y LA QUIEBRA

El código civil ha querido distinguir la acción pauliana de cualquier otra acción que persiga la ineficacia de actos a disposición. Por ello el articulo 200 en su segundo párrafo precisa que: “Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra”. La norma tomada del proyecto de la comisión reformadora no registra antecedente en el código civil de 1936.

Las disposiciones pertinentes en materia de quiebra son las aplicables a la reestructuración patrimonial de los deudores y al procedimiento concursal.

CONCLUSION

- La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo,

en caso de los actos onerosos se tramita en proceso de conocimiento.

- El acto fraudulento debe probarse como perjuicio al derecho a ser

pagado al acreedor.

- En caso de la prescripción el plazo fijo es dos años.

Bibliografía

- Fernando Vidal Ramírez – el acto jurídico fraudulento

BIBLIOGRAFIA:

- Fernando Vidal Ramírez- acto jurídico faudulento