El amparo cautelar y el poder cautelar general del juez administrativo
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Universidad Central de Venezuela Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Centro de Estudios de Postgrado Especialización en Derecho Administrativo “El amparo cautelar y el poder cautelar general del juez administrativo” Trabajo Especial de Grado para optar al Título de Especialista en Derecho Administrativo Autor: Alfredo Parés Salas Tutor: Antonio Canova González Caracas, Enero 2005
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Universidad Central de Venezuela
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Centro de Estudios de Postgrado
Especialización en Derecho Administrativo
“El amparo cautelar y el poder cautelar general del juez administrativo”
Trabajo Especial de Grado para optar al Título de Especialista en Derecho Administrativo
Autor: Alfredo Parés Salas
Tutor: Antonio Canova González
Caracas, Enero 2005
2
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 4
PRIMERA PARTE EN GENERAL: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SUS PRINCIPIOS RECTORES. EL PODER CAUTELAR GENERAL DEL JUEZ ADMINISTRATIVO..
I. - Sobre la naturaleza jurídica, finalidad y características de las medidas cautelares.................................................................................................................. 10
A.- La naturaleza jurídica de las medidas cautelares.......................................... 10
B.- La finalidad de las medidas cautelares.......................................................... 22
C.- Las características de las medidas cautelares.............................................. 24
1.- La instrumentalidad.................................................................................. 24
2.- La provisionalidad..................................................................................... 26
3.- La urgencia............................................................................................... 26
4.- La integridad y flexibilidad........................................................................ 30
II. - Las medidas cautelares tradicionales en el contencioso-administrativo venezolano................................................................................................................ 31
A.- La medida de suspensión de efectos................................................................. 31
B.- Las medidas cautelares innominadas del Código de Procedimiento Civil.......... 35
III. - El poder cautelar general del juez administrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva..........................................................................................................
40
A.- El poder cautelar general en el Derecho Comparado. Unas muy breves notas sobre la legislación española.................................................................................... 46
B.- El poder cautelar general en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia....................................................................................................................... 48
3
SEGUNDA PARTE EN PARTICULAR: SOBRE EL AMPARO CAUTELAR EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO VENEZOLANO
I. - La naturaleza jurídica del amparo constitucional previsto en el segundo párrafo y el parágrafo único del artículo 5° de la Ley de Amparo........................................... 53
II. - La regulación legal y tratamiento jurisprudencial del amparo cautelar. Las ventajas y desventajas............................................................................................... 58
A.- La interposición en todo tiempo del recurso de nulidad....................................... 60
B.- El innecesario agotamiento previa de la vía administrativa................................. 73
C.- La celeridad......................................................................................................... 79
D.- Los efectos de la medida o amplitud de la protección......................................... 82
CONCLUSIONES...................................................................................................... 83
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 88
4
INTRODUCCIÓN
La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales1
consagra bajo la denominación genérica de amparo constitucional, una
multiplicidad de mecanismos de protección de derechos y garantías
constitucionales que presentan naturalezas totalmente diferentes y que, por
ende, requieren diverso tratamiento y regulación.
Entre estos diversos mecanismos, se cuenta el previsto en el segundo
párrafo y el parágrafo único del artículo 5° de la citada ley, norma a tenor de
la cual, la acción de amparo constitucional puede ser ejercida conjuntamente
con el recurso contencioso-administrativo de anulación contra actos
administrativos de efectos particulares o por abstención.
Al ser ejercido el amparo de esta manera, se habilita al tribunal para que “en
forma breve, sumaria, efectiva... si lo considera procedente para la protección
constitucional, suspend(a)... los efectos del acto recurrido como garantía de
dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”. Asimismo,
establece la norma que el recurrente puede interponer el recurso
contencioso-administrativo “en cualquier tiempo, aún después de
transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley” y sin necesidad
del previo agotamiento de la vía administrativa2.
1 Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 33.891 del 22 de
enero de 1988. 2 Para el momento en que fue elaborada esta norma, se hallaba en vigor la Ley Orgánica de
la Corte Suprema de Justicia, en cuyo Artículo 124, numeral 2, se consagraba como causal
5
Previsto en esos términos, esta modalidad de amparo constituye una figura
especial, diferenciable del amparo constitucional ejercido de manera
autónoma y del amparo contra decisiones judiciales, también previstos y
regulados en el mismo texto legal. Ante la imprecisión y muy criticable
redacción del artículo comentado, el desarrollo de esta figura, desde los
aspectos más esenciales y básicos, tales como su naturaleza jurídica, han
quedado en manos casi exclusivas de la doctrina y la jurisprudencia.
En la actualidad, puede afirmase sin temor a equívocos, que existe un
consenso general en doctrina y jurisprudencia de que la figura allí prevista es
verdaderamente una medida cautelar. Sin embargo, ello no ha sido siempre
así. A esta norma no siempre se le ha dado una única lectura. Desde la
entrada en vigencia de la ley, han sido propuestas diversas tesis sobre la
naturaleza de la figura contenida en el comentado artículo. Entre otras, se
cuenta, la tesis de la acumulación de acciones y la del ejercicio conjunto de
acciones.
Ahora bien, postular que la figura objeto de examen tiene una u otra
naturaleza conlleva una serie de consecuencias prácticas que inciden e
incluso pueden determinar la interpretación que de la misma se haga. Así por
de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo el no agotamiento previo de la vía administrativa. Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dicha norma quedó derogada. Ahora bien, el tema en cuestión no se agota allí, ya que al respecto también se pronuncia la Ley Orgánica de la Administración Pública, en cuyo Artículo 7, numeral 9, se dispone que es un derecho de los particulares el ejercer los recursos judiciales frente a las decisiones desfavorables, sin necesidad de agotar previamente la vía administrativa. Empero, la vigencia de esa norma, fue supeditada por la propia Ley, en su disposición transitoria séptima, a la posterior entrada en vigencia de la ley que se dicte sobre lo contencioso-administrativo. En todo caso, ante la escasez de decisiones judiciales al respecto y habida consideración de los radicales cambios jurisprudenciales de los que ha sido objeto este tema, el mismo sigue estando en el tapete y debe, por tanto, estar comprendido dentro de cualquier análisis que pretenda realizarse.
6
ejemplo, al ser catalogado como una cautelar, el análisis que del régimen
legal y de su tratamiento jurisprudencial se haga, deberá tomar en
consideración los principios rectores de las medidas cautelares y deberá, por
ende, acoplarse a ellos. Esa misma precisión permite a la vez realizar un
análisis comparativo de esta figura con los atributos de sus iguales, esto es,
de las otras medidas cautelares empleadas en el contencioso-administrativo.
Y es que, salvo por la posibilidad de presentar el recurso en todo tiempo y la
supuesta celeridad procesal que el amparo, como medio procesal supone,
los beneficios que el amparo ejercido conjuntamente con el recurso
contencioso-administrativo aporta, resultan ser infinitamente menores en
comparación con sus complicaciones, desventajas e incongruencias teóricas
y prácticas.
Para comprobar lo anterior, baste simplemente realizar un pequeño ejercicio
de investigación jurisprudencial y doctrinal, luego del cual se podrá apreciar
la cantidad de traspiés y tumbos que han dado, sin duda alguna con la mejor
intención pero no siempre con los mejores resultados, nuestros tribunales y
doctrina.
Probablemente una de las causas principales que hayan coadyuvado a esta
realidad pueda encontrarse en el propio texto de la ley de amparo . No es un
secreto para nadie que, aun cuando regula una de las herramientas
predilectas de la justicia constitucional, la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales dista mucho de ser una ley ejemplar.
Por el contrario la gran cantidad de lagunas, muy criticable redacción y mala
técnica legislativa, han hecho que en torno a ella se formulen incesantes
críticas.
7
Partiendo del problema de su propia naturaleza, pasando por las
incongruencias de su regulación legal, hasta llegar a la variada gama de
interpretaciones y tesis que se han propuesto para intentar solventar esas
incongruencias, no en vano habría de afirmarse que la problemática que
plantea la regulación del amparo cautelar no es escasa.
Ahora bien, la tendencia hoy en día en materia de medidas cautelares apunta
claramente en otro sentido: la utilización del denominado poder cautelar
general del juez administrativo.
Esta figura ha sido recogida por diversos ordenamientos positivos, entre los
que se cuentan el español y, aparentemente ahora, aunque de manera un
tanto confusa, el venezolano3. Este poder cautelar supone, entre otras cosas,
la admisión de que el juez administrativo tiene un poder general que le
permite dictar cuantas medidas cautelares considere necesarias para lograr
la efectividad de la sentencia de fondo.
En líneas generales, puede afirmarse que ese poder cautelar supone
también el abandono del sistema tasado de medidas cautelares -por
denominarlo de algún modo- en el que existen diversos mecanismos
cautelares, cuyo empleo se hace depender del tipo de conducta de la
Administración que se ataca. Este sistema, actualmente vigente, propugna,
exempli gratia, que frente a las omisiones genéricas deba emplearse una
determinada técnica cautelar o que frente a omisiones específicas, se utilice
otra, que ante negativas expresas, se requiera de una distinta, o ante actos
de contenido positivo de emplee otra, y así sucesivamente. Este sistema de
3 Artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada
en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 37.942 del 19 de mayo de 2004.
8
mecanismos cautelares cerrados4 pareciera estar siendo poco a poco
superado, ya que, debido a la complejidad de la actividad administrativa, éste
se erige, a la postre, en un obstáculo a la realización de la justicia.
En las páginas que siguen intentaremos realizar un análisis del amparo
cautelar y del poder cautelar general del Juez, a la luz de los principios que
rigen en materia de las medidas cautelares.
Para ello, realizaremos en la primera parte un estudio sobre el tema de las
medidas cautelares en general, su naturaleza jurídica, características y
finalidad y daremos un breve recuento sobre los tradicionales mecanismos
de protección cautelar en el contencioso-administrativo venezolano, cerrando
con una introducción al tema del poder cautelar general, todo ello con el
objeto de sentar el marco teórico del cual haremos uso en el estudio que se
pretende llevar a cabo en la segunda parte del trabajo.
Esa segunda parte, versará, ya en particular, sobre la institución del amparo
cautelar, analizando sus ventajas y desventajas y la (in)coherencia del
régimen legal previsto en la ley y del tratamiento jurisprudencial que se le ha
dado.
4 En propósito puede consultarse a Antonio Canova González: Reflexiones para la Reforma
del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Caracas. Editorial Sherwood, 1998, pp. 206 y ss. En su trabajo, el citado autor propugna, respecto del tema de los recursos o acciones en el contencioso-administrativo, la implantación de un sistema abierto de pretensiones, tal cual ha sido el desarrollo que le ha dado desde temprano la ciencia procesal al tema.
9
-I-
EN GENERAL:
SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SUS PRINCIPIOS RECTORES. EL PODER CAUTELAR GENERAL DEL JUEZ
ADMINISTRATIVO
10
1. Sobre la naturaleza jurídica, finalidad y características de las medidas cautelares.5
A. La naturaleza jurídica de las medidas cautelares.
A diferencia de lo sostenido por Agustín Gordillo, autor para quien “no existen
“esencias” o “naturalezas” inmanentes y permanentes de los objetos”,6 en
nuestra opinión, tales esencias o naturalezas sí existen y, además, definen,
llenan y delimitan de manera permanente el contenido de las instituciones a
las cuales son inherentes. Todo ello, sin embargo, no obsta para afirmar que
esa esencia pueda adquirir diversas manifestaciones o matices de acuerdo
con el espacio y tiempo en el que se materializa.
Como todo, el tema de las medidas cautelares no escapa de este postulado.
Delimitar su naturaleza, razón de ser, así como sus características
esenciales es fundamental, a los fines de poder definir su régimen. Es por
ese motivo que hemos escogido este tema como punto de partida. Lo
primero, pues, que debe hacerse entonces, es precisar cuál es la naturaleza
jurídica de la institución de las medidas cautelares, para luego inquirir por su
fin último y poder pasar a identificar cuáles son sus características
esenciales.
Naturaleza jurídica, fin último y características esenciales se erigen así como
las tres nociones que constituirán el Norte de nuestra primera búsqueda.
5 Nos permitimos advertir que aun cuando nuestro análisis principal tiene por objeto las
medidas cautelares dictadas en sede judicial, por versar el presente Capítulo sobre aspectos generales o fundamentales de la institución de las medidas cautelares, incluiremos dentro del mismo la mención a las medidas cautelares administrativas. 6 Agustín Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo, IV. 1a. Edición Venezolana. Caracas.
FUNEDA y Fundación de Derecho Administrativo, 2001, p. III-15.
11
Precisar estas nociones, se convierte en una tarea fundamental para el
investigador, ya que éstas sirven de marco teórico, abstracto y general, a los
fines de poder apreciar, entre otras cosas, las bondades de un determinado
régimen jurídico en concreto.
Por lo que respecta al primero de los temas, el referido a la naturaleza
jurídica, resulta menester comenzar por tratar de precisar ante todo qué
significa realmente buscar la naturaleza jurídica de una determinada
institución.
Pocos son los autores que se preguntan cuál es el verdadero significado que
encierra la voz “naturaleza jurídica”, esto es, qué quiere decirse cuando se
emplea esta expresión. En algunas oportunidades se hace referencia a las
características de una institución, catalogándolas como su “naturaleza”. Otras
veces, incluso se confunde la finalidad de la institución y se le tilda de tal.
Naturaleza, naturaleza jurídica, características, esencia, fin, elementos,
principios, parecen ser conceptos que se usan y se sustituyen el uno al otro
sin mayor reparo.
Por esta razón, nos permitimos, primeramente, recordar al catedrático
español Juan Montero Aroca, quien enseña que investigar la naturaleza
jurídica de una institución no es más que ubicar la categoría jurídica superior
y general dentro de la cual la institución objeto de estudio puede ser
encuadrada. Para el citado catedrático, realizar esta operación tiene un
indiscutible objetivo pragmático, cual es permitir al intérprete, ante un vacío
normativo en la regulación de la institución, obtener, por medio de la
integración, una norma que pueda suplir dicha laguna. Así, al ascender un
eslabón en la cadena género-especie, pueden identificarse los principios o
12
incluso las normas positivas que rigen el género, las cuales se tomarán para
colmar el vacío normativo de la especie. Contundentemente precisa el autor,
que sólo en la medida en que inquirir por la naturaleza jurídica satisfaga esa
necesidad, será ésta una operación útil.7
Así pues, para Montero, el esfuerzo de buscar la naturaleza jurídica de una
institución “responde, no a un puro deseo de jugar a las clasificaciones y
subclasificaciones, sino a una clara finalidad práctica: se trata de determinar
ante el silencio de la ley, ante una laguna legal, qué normas son aplicables
supletoriamente”.8
Pero es que además, agregamos nosotros, determinar la naturaleza jurídica
de una institución no es labor únicamente útil al operador jurídico, a quien
aplica la ley, sino que también resulta ser una herramienta provechosa al
investigador, quien, al ser capaz de precisar la naturaleza jurídica de la figura
o institución objeto de su análisis, aprehende también los principios
fundamentales que la rigen y las características que de ellos derivan, todo lo
cual le permite tener más herramientas para apreciar la bondad o
conveniencia del régimen jurídico que, en un momento y espacio
determinado, el Derecho positivo haya establecido para disciplinar tal
institución.
Couture, por su parte, afirmaba, al referirse al fenómeno del proceso civil,
que “el estudio de la naturaleza jurídica... consiste, ante todo, en determinar
si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del
7 Juan Montero Aroca: Derecho Jurisdiccional, V. I., 12a. edición. Valencia, Tirant lo Blanch,
2003. 8 Juan Montero Aroca: Derecho Jurisdiccional... op. cit., p. 282.
13
derecho o si por el contrario constituye por sí sólo una categoría especial”.9
El preclaro autor, también reconocía que el tema de la naturaleza jurídica “no
es sólo investigación teórica”, sino que “la conclusión a la que se llegue tiene
consecuencias prácticas de especial importancia”.10
Para resaltar esa importancia, nos permitimos tomar por ejemplo el caso de
los contratos administrativos, figura de la que hoy en día no se pone en duda
su naturaleza jurídica. Pareciera redundante afirmarlo, pero los contratos
administrativos tienen naturaleza jurídica contractual. Por ello, ante un vacío
normativo o al momento de realizar una interpretación de este tipo de
contratos, habrá que atender a los principios contractuales desarrollados por
el Derecho Privado, aunque en este caso en particular ha de tenerse siempre
en cuenta el fenómeno que una de las partes involucradas será una
Administración Pública, por lo que existe una fuerte matización en algunos de
esos principios.11 Ahora bien, Otto Mayer negaba la naturaleza jurídica
contractual de los contratos administrativos. Para este autor, parafraseado
por Brewer-Carías, “la figura del contrato, al exigir posiciones igualitarias, era
extraña al derecho administrativo, pues la Administración siempre mandaba
unilateralmente”.12 Quien siguiese así la tesis propuesta por Mayer y, en
consecuencia, negara la naturaleza jurídica contractual de esta figura
probablemente interpretaría una determinada cláusula contractual de manera
muy distinta a la que lo haría alguien para quien el contrato administrativo sí
tuviese naturaleza jurídica contractual.
9 Eduardo Couture: Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Ediciones De
Palma, 1966, p. 124. 10
Eduardo Couture: Fundamentos de Derecho Procesal Civil... op. Cit., p. 125. 11
Sobre todo en lo que se ha denominado “el régimen común de derecho público de todos los contratos de la Administración” en cuanto a capacidad y el “régimen preponderante de derecho público” en cuanto a su ejecución. A mayor abundamiento ver Allan R. Brewer-Carías: Contratos Administrativos. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana, 1997, p. 15. 12
Allan R. Brewer-Carías: Contratos Administrativos... op. cit. pp. 44 y ss
14
El tema de la naturaleza jurídica, es por así decirlo, un tema de mera
taxonomía jurídica y su estudio constituye una herramienta que, como hemos
visto, resulta de una trascendental importancia. Y es que no debe
confundirse, insistimos, la naturaleza jurídica con las características
esenciales de una institución, ni tampoco con su finalidad.
En nuestro campo de estudio en concreto, es común observar el uso de una
serie de nociones que, por decirlo de algún modo, suelen adjetivizar el
término “cautelar”, como tratando de dotarle de algún tipo de naturaleza. Así,
se habla de proceso cautelar, de providencias cautelares, sentencia cautelar,
pretensión cautelar, derecho cautelar e incluso hasta de acción cautelar. No
obstante, coincidimos con el profesor Ortiz Ortiz, cuando, al referirse a la
serie de calificativos con que suele tildarse a las cautelares, termina por
concluir que “el término más adecuado es precisamente el de medidas
cautelares pues ofrece una clara aproximación a la totalidad del fenómeno y
no a uno sólo de sus vértices”.13
Preliminarmente debemos advertir que consideramos que cuando se hace
uso de estos términos no se puede entender que con ello se esté calificando
la naturaleza de las medidas cautelares. Gratia argüendi, cuando se habla de
la sentencia cautelar, no puede entenderse que la cautelar sea simplemente
una sentencia, la sentencia es una de las formas a través de las cuales se
materializa una medida cautelar. Así mismo sucede con el proceso o, mejor
dicho, procedimiento cautelar, no es más que un procedimiento, cuya
finalidad específica es la de llegar a una sentencia de contenido cautelar. De
igual manera nos pronunciamos contrarios al empleo del término acción
cautelar, habida consideración de la indivisibilidad del concepto acción,
13
Rafael Ortíz Ortíz: El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas. Paredes Editores, 1997, p. 55.
15
entendido como el mecanismo para poner en funcionamiento al poder
jurisdiccional, suficiente y ampliamente desarrollado por la doctrina procesal
civil.
Hechas estas precisiones, resulta necesario investigar entonces cuál es la
naturaleza jurídica de las medidas cautelares. Para ello habremos de indagar
en qué categoría jurídica general puede ésta encuadrarse. No obstante,
debemos advertir que esta tarea será vana si partiendo de la raíz y subiendo
por el tronco del árbol, nos llegásemos a perder en la generalidad y bastedad
de sus copos.
Es bien sabido que las medidas cautelares pueden ser dictadas no sólo por
los Tribunales, sino también por la Administración Pública, en el marco de un
procedimiento administrativo. Así pues, son sólo los órganos del Poder
Público quienes pueden decretar medidas cautelares. No será novedoso
entonces afirmar, por argumentum ad contrarium, que un particular está
impedido de producir una medida cautelar, cual sí está posibilitado, exempli
gratia, para celebrar un contrato. Aunque pareciera redundante, esta simple
precisión nos lleva a una primera clasificación prima facie: una medida
cautelar se manifiesta siempre mediante un acto estatal, un acto dictado por
un órgano del Poder Público, en el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, cuáles órganos del Poder Público pueden dictar medidas
cautelares y dentro cuáles procedimientos, es una segunda interrogante a la
que merece la pena prestarle la debida atención. Todo órgano del Poder
Público puede dictar actos estatales, ello es claro, pero no todos pueden, en
el ejercicio de las funciones que le son inherentes, dictar medidas cautelares,
por lo que la primera precisión, por sí sola no resulta suficiente. Parece
16
entonces que el tema guarda una mayor relación con la función ejercida, que
con el órgano que la ejerce. Ello es así, habida consideración que en nuestro
país, como lo señala el maestro Brewer-Carías, “el hecho que exista una
separación orgánica “de poderes” no implica que cada uno de los órganos
que lo ejercen tenga necesariamente el ejercicio exclusivo de ciertas
funciones, pues paralelamente a las “funciones propias” de cada órgano del
Estado, éstos ejercen funciones que por su naturaleza son similares a las
que ejercen otros órganos estatales”.14
Así pues, habrá de echar mano de un segundo elemento que permita
explicar este fenómeno. En nuestra opinión, ese elemento podría tratar de
encontrarse en la función ejercida: sólo en la medida en que la función
encomendada al órgano tenga por finalidad dirimir un conflicto singular, esto
es, una controversia particular, puede tener cabida una medida cautelar. No
podrá hablarse de cautelares en el marco de, ad exemplum, la función
normativa o de gobierno, las cuales no tienen por objeto una aplicación del
Derecho, digámoslo así, de último eslabón; la aplicación del Derecho al caso
concreto. Comoquiera que sólo las funciones administrativa y jurisdiccional
tienen por objeto la aplicación del Derecho al caso en concreto, sólo en el
marco de su ejercicio podría ser dictada una medida cautelar.
Por lo que atañe a la función administrativa debemos recordar, sin embargo,
que ésta puede tener diversos contenidos y que no en todos ellos existe
necesariamente un conflicto de intereses. Si bien es cierto que la
Administración puede ejercer función jurisdiccional, cuando la ley la erige en
árbitro y le encomienda la resolución concreta de un conflicto inter-subjetivo
entre particulares, también lo es el hecho que ésta puede dirimir un conflicto
14
Allan R. Brewer-Carías: Derecho Administrativo. VI, 2a. edición. Caracas. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, 1981, p. 373.
17
concreto entre el interés de un particular y el interés general, del cual ella es
tutora, en el ejercicio de la función administrativa. En este caso se dice pues,
que la Administración es juez y parte. En este caso, insistimos, la
Administración ejerce función administrativa. Lo que vincula ambas hipótesis,
es que en ambas se requiere de una decisión que ponga fin a un conflicto
concreto, a una pretensión resistida.
Sin embargo, existe un gran espectro del contenido de la actividad
administrativa, en función administrativa, que no necesariamente tiene por
objeto dirimir un conflicto de intereses concreto. Tal es el caso de la actividad
prestacional o de servicio público o, incluso, en gran parte de la actividad de
policía administrativa -póngase por ejemplo el campo de las autorizaciones y
permisos: El particular que introduce una solicitud para que le sea expedida
una licencia de expendio de licores, no pareciera, al menos en principio, ser
titular de un interés contrario al interés general del cual la Administración es
tutora-. La actividad de la Administración en este caso tendrá por objeto
levantar una barrera establecida de manera general. Es el típico caso del
sistema de regulación preventiva de las actividades de mercado, en el que
ante una prohibición de tipo relativo, impuesta por el propio Legislador, la
Administración debe verificar el cumplimiento de cierto tipo de requisitos,
para luego habilitar al particular, mediante la concesión de la autorización, a
realizar la actividad, inicialmente restringida. ¿Podrá hablarse de medidas
cautelares en ese supuesto? La respuesta pareciera negativa.
Sin embargo, existen otros casos en los que, en el marco de función
administrativa, existe un claro conflicto de intereses. Tómese por ejemplo, el
caso de los procedimiento administrativos sancionatorios, en materia de libre
competencia o de telecomunicaciones, casos en los que la Administración,
obrando en aras del interés general, está habilitada por la Ley para tomar, en
18
el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio, medidas
provisionales que en esencia tienen por objeto prevenir que el transcurso del
tiempo necesario para llegar a la decisión definitiva no torne ilusoria su
ejecución.15
Así pues, el tema de las funciones por sí sólo tampoco da respuesta a la
interrogante planteada, porque, como ha quedado expuesto, no en todo
procedimiento en el que la Administración ejerce función administrativa,
existe un conflicto de intereses contrapuestos. Por ello, cuando se habla de
la función administrativa, habrá de agregarse que sólo en tanto y en cuanto
dicha función sea ejercida con el objeto de resolver un conflicto puntual de
intereses, bien que sea éste entre Administración-administrados o entre
administrados en disputa ante la Administración tendrá cabida una medida
cautelar. Ahora bien, la anterior reflexión no pareciera aportar mayor cosa al
tema de la naturaleza jurídica, ya que, como puede apreciarse, la
disquisición anterior esta orientada más hacia el tema de la finalidad de las
medidas cautelares.
Cuando se trata de un conflicto puntual de intereses, una disputa inter-
partes, donde se precisa de una decisión que habrá de resolver una
controversia concreta otorgándole la razón a una de ellas, es necesario que
medie un procedimiento de cognición que le permite al árbitro a quien la ley
le ha encomendado la resolución de la disputa, formarse un criterio objetivo
para poder impartir justicia, en el caso de la función jurisdiccional o para
poder administrar, esto es, para poder tutelar el interés general que le ha
sido encomendado y que se halla contrapuesto a un interés particular.
15
Artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992) y Artículos 136, 180, 182, 183 y 184 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (Gaceta Oficial N° 36.970 del 12 de junio de 2000).
19
Mientras existe un conflicto de intereses, que ha de ser resuelto por un
árbitro que debe necesariamente sustanciar un procedimiento, cobra vida el
aforismo según el cual el tiempo necesario para determinar a quién asiste la
razón no debe perjudicar a aquel quien la tiene. Así pues, sólo en el marco
de la función jurisdiccional o de la función administrativa y en la medida en
que existe una controversia del tipo señalado, podrán ser dictadas -esto es,
tendrán justificación- medidas cautelares.
Volviendo entonces al planteamiento inicial, cabría preguntarse si la medida
cautelar es un acto estatal, si esa es la categoría superior dentro de la cual
esta figura ha de ser encuadrada. A nuestra manera de ver, la respuesta
también parece negativa, porque al categorizar a las cautelares como un
acto estatal, se terminaría incurriendo en una confusión entre la naturaleza
de la medida cautelar y su forma de manifestación en el mundo real, esto es,
el mecanismo a través del cual quien la dicta expresa su “voluntad”. Lo que
realmente es el acto estatal, es la sentencia o el acto administrativo, como
expresión documental que son de la voluntad del órgano decisor.
Visto lo anterior, cabría entonces preguntarse si no debe replantearse el
tema y enfocársele sobre las potestades de los órganos del Poder Público.
¿Es acaso la medida cautelar una manifestación de la llamada tutela -
judicial- preventiva o anticipativa? Pues bien, como lo hemos apuntado
previamente, en la medida en que se trate de un poder atribuido al órgano
para prevenir la ilusoriedad de la decisión definitiva que pondrá fin a un
conflicto inter-subjetivo, podrá hablarse de la posibilidad de medidas
cautelares, pero para responder esa interrogante, habría muy probablemente
de buscar la respuesta asiéndonos una vez más al tema de la finalidad de la
institución bajo estudio, pero bajo ese enfoque, se terminaría definiendo la
20
naturaleza de la medida cautelar por su finalidad misma, lo cual sería un
método errado de análisis, porque se incurriría en un círculo vicioso.
La aparente inutilidad y confusión puesta de manifiesto con toda la
disquisición anterior, nos lleva a preguntarnos si las medidas cautelares no
son ya en sí mismas una categoría lo suficientemente amplia y general, esto
es, un categoría ubicada en un eslabón lo suficientemente elevado, pero a la
vez con suficientes características propias y con una finalidad muy bien
definida, como para no tener necesidad de escalar más, es decir, como para
constituir en sí misma el fin de una determinada cadena. Así pues, a la
postre, habría de afirmarse que una medida cautelar no es más que una
medida cautelar, que esta institución no tiene naturaleza jurídica conocida,
que ella en sí misma es un categoría, dentro del cual, más bien, deben ser
comprendidas, a título de especie, otras figuras. Como lo dice Montero, al
referirse al proceso como fenómeno, “si al final reconocemos que... es una
categoría jurídica autónoma, no encuadrable en otra más general, tendremos
que concluir que el tema de la naturaleza jurídica... no tiene utilidad alguna,
por cuanto no existen normas supletorias...”. De este modo, las medidas
cautelares no tendrían naturaleza jurídica, siendo las medidas cautelares
medidas cautelares y en este caso “esta tautología se resuelve descubriendo
la razón de ser” de las mismas, su por qué.16
A nuestro modo de ver, el estudio del tema de la naturaleza jurídica de las
medidas cautelares debe definitivamente plantearse de manera inversa, esto
es, descendiente. En vez de preguntarse cuál es la naturaleza jurídica de las
medidas cautelares como institución general, habrá de preguntarse si una
16
Juan Montero Aroca: Derecho Jurisdiccional... op. cit., p. 283.
21
cierta figura determinada tiene o no naturaleza de medida cautelar. Sólo en
este sentido tiene una clara utilidad la investigación planteada.
Por la razón apuntada, precisar las características y finalidad de esta
categoría jurídica resulta probablemente una de las labores de mayor
importancia. Sólo en la medida en que ésta sea correctamente realizada,
será de utilidad a los fines de conocer si una institución determinada puede
ser catalogada o no como medida cautelar. Así, cuando el intérprete se
encuentre ante una figura de dudosa naturaleza, podrá contrastar si esta
participa de la misma finalidad y de las mismas características propias de la
institución de las medidas cautelares como categoría superior, y encuadrarla
así -o no- en dicha categoría, poniendo al descubierto su real naturaleza
jurídica.17
Ello, como ya lo advertimos con anterioridad, será útil fundamentalmente
para dos cosas: uno, para poder determinar el régimen, esto es, las normas y
principios, que, vía de aplicación analógica, pueden servir para colmar una
laguna en la regulación de una determinada institución que participe de
naturaleza cautelar; y, dos, para contar con ciertas y determinadas
herramientas que faciliten el estudio de un régimen jurídico específico de una
figura que sea catalogada de tal.
17
Probablemente esta labor no denote mayor interés en el caso de figuras cuya naturaleza jurídica no se duda, como por ejemplo, la naturaleza de medida cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, o, para poner el caso contrario, la negativa a encuadrar como cautelar las acciones posesorias o procedimientos interdictales, sin embargo, en otros casos en los que existen dudas sobre la naturaleza de una figura, como las hubo en su momento respecto del amparo constitucional previsto en el segundo párrafo y parágrafo único del artículo 5 de la ley de amparo o puede llegar a haberlas respecto de cualquier nueva figura que pueda en algún momento crear el legislador.
22
B. La finalidad de las medidas cautelares.
Según el planteamiento expuesto, la finalidad de la institución objeto de
estudio es uno de los elementos fundamentales que ayudan a determinar
cuáles son sus características esenciales, que la dotan de contenido y
significado y que la diferencian de las demás categorías jurídicas. Esas
características serán inherentes en la medida en que sólo ante su presencia
concurrente, la institución pueda ser capaz de cumplir con normalidad y
efectividad sus objetivos.
Así pues, el método que nos ayudará posteriormente a identificar esas
características, consistirá en precisar primeramente cuál es la finalidad de la
institución, cuál su razón de ser; para luego, plantearse el siguiente
cuestionamiento: ¿qué es necesario para que dicha finalidad pueda ser
materializada?¿qué elementos se requieren -y cuáles no- para que la
referida finalidad pueda llevarse a cabo normal y satisfactoriamente? De esa
manera, podrán dejarse de lado, aquellas notas características que no sean
realmente de su esencia, aislándose las que efectivamente la dotan de su
propia identidad.
Ahora bien, sobre el tema de la finalidad de las medidas cautelares,
pareciera no haber mayor problema, ya que la doctrina desde temprano no
ha dudado en afirmar que la medida cautelar tiene un claro objetivo, una
precisa finalidad: que la ejecución de la decisión definitiva no se haga ilusoria
con el transcurso del proceso o, dicho de otro modo, evitar que el tiempo
necesario para determinar a quién asiste la razón no perjudique a aquél
quien la tiene. Es precisamente ése su fundamento teleológico. Estas
medidas fueron concebidas para paliar los efectos perversos del transcurso
23
del tiempo indispensable para el correcto desarrollo del proceso.
Parafraseando a Márquez Añez, puede afirmarse que “estas medidas
preventivas, tienen como desideratum, como finalidad y denominador
común... garantizar la ejecución del fallo favorable al solicitante de la
medida”.18
Y es que para la resolución de fondo de una controversia, se precisa de un
tiempo prudencial que, por una parte, permite al árbitro empaparse del
asunto sometido a su consideración; y, por la otra, permite que las partes
que han encomendado la resolución de su controversia a aquél, puedan
disponer de todos los mecanismos procesales necesarios para hacer valer
sus derechos. Como lo señala Calderón Cuadrado, “ni el juzgar puede
realizarse de forma inmediata, ni el hacer ejecutar lo juzgado es instantáneo.
Una y otra actividad exigen tiempo, tiempo para poder decidir justamente”.19
Ahora bien, el transcurso de ese período de tiempo es inherente al propio
concepto del proceso y, obviamente, al procedimiento administrativo. Por
definición, la sucesión de actos que lo compone, ocupa un espacio en el
tiempo, no breve, sino más bien largo, y durante el devenir de ese
prolongado lapso, la situación jurídica que se pretende proteger puede verse
menoscabada, bien por el simple transcurso del tiempo o bien porque
durante el mismo, puedan tener lugar actuaciones que incidan sobre aquélla.
Para prevenir esta situación y lograr así “el buen fin del proceso” y la
consecución de la justicia, fueron concebidas las medidas cautelares.
Por la razón apuntada, habrá pues de afirmarse sin temor a equívocos que
las medidas cautelares no son un fin en sí mismas. Ellas, son sólo un
18
Leopoldo Márquez Añez: “Apuntes de Derecho Procesal Civil”, V. II y III, p. 393. 19
María Pía Calderón Cuadrado: Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil. Madrid. Editorial Civitas, 1992, p. 30.
24
instrumento cuyo principal objetivo es asegurar la eficacia del procedimiento
principal y, consecuentemente, de la sentencia o acto definitivo. De allí deriva
su denominado carácter de instrumentalidad, su llamada naturaleza
instrumental.
De lo anteriormente expuesto, claro queda entonces que las medidas
cautelares tienen una finalidad instrumental, ellas sirven al procedimiento
principal y sólo en la medida en que lo hagan con eficiencia, darán fiel
cumplimiento a su misión.
C. Las características de las medidas cautelares.
i) La instrumentalidad:
No en vano muchos autores afirman sin reservas que la instrumentalidad es
la característica de mayor importancia de las medidas cautelares. En
palabras de Calderón Cuadrado, “la clave para asignar a una medida el
calificativo de cautelar, sigue estando, a nuestro modo de ver, en el carácter
instrumental -y en lo que se entiende por tal- que les vincula a un proceso,
llamado principal, o más concretamente a la resolución final cuya efectividad
se trata de asegurar”.20 Es así como para parte de la doctrina, es en esta
nota donde radica la esencia de las medidas cautelares, a la cual, en cierto
modo, se la ha dado un rol preponderante ante las demás características,
tales como la provisionalidad, la flexibilidad y la urgencia o algunas otras que
se suelen mencionar. Y es que, además, la instrumentalidad no sólo permite
una aproximación a la noción de las medidas cautelares, sino que también
20
María Pía Calderón Cuadrado: Las Medidas Cautelares Indeterminadas... op. cit.,p. 32.
25
determina su efectividad: sólo en la medida en que la protección cautelar
responda al cumplimiento de su finalidad, será entonces efectiva, será
realmente instrumental.
Al ser instrumental, al no tener un fin sustantivo inmediato, las medidas
cautelares no tienen vida autónoma. Martínez Bostos, citando a Di Iorio,
afirma que “las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen
un fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso
principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la
sentencia que vaya a dictarse”.21 De ese carácter instrumental se deriva así
la llamada accesoreidad. Como accesorio que son, su procedimiento sigue,
pues, la suerte del procedimiento principal. Otra consecuencia, vista desde el
punto de vista del recurrente, sería la necesaria sintonía de la pretensión
cautelar respecto de la pretensión principal, a la cual deberá acoplarse
siempre.
Tal como queda expuesto, es la instrumentalidad la primera de las
características que nos permiten determinar cuándo se está en presencia de
una medida cautelar. Sin embargo, si bien es la de mayor trascendencia, la
instrumentalidad no es la única nota o característica que permite definir la
institución de las medidas cautelares. Toda medida cautelar necesariamente
participa de otras características adicionales, esto es, no por el sólo hecho de
ser instrumental podría catalogarse una figura determinada como medida
cautelar.
21
Raúl Martínez Bostos: Medidas Cautelares. Buenos Aires. Editorial Universidad, 1990, p. 78.
26
Comoquiera que de lo que aquí se trata es de aprehender cuáles son los
elementos que, estando presentes todos ellos, permitan aseverar que una
determinada figura regulada por el orden jurídico participa de la naturaleza
cautelar, id est, es una medida cautelar, debemos seguir adelante inquiriendo
por esas otras características.
Recién acabamos de afirmar que, según parte de la doctrina, la
provisionalidad, además de la urgencia y la flexibilidad, es una consecuencia
de la naturaleza instrumental de las medidas cautelares, sin embargo, se
hace necesario precisar aun más.
ii) La provisionalidad:
El proceso principal es finito, tiene una duración en el tiempo y tiene,
además, una primera finalidad -formal- muy bien definida, cual es llegar a
una sentencia definitiva, mediante la cual se aplica el derecho sustantivo, o,
parafraseando a Chiovenda, se lleva a cabo “la actuación de la ley”. Esta
sentencia definitiva, no es, empero, cualquier tipo de sentencia, sino una que
debe cumplir con una segunda finalidad -sustancial- que es la de componer
la litis o, dicho de otro modo, la de hacer justicia.
Ahora bien, también debe tenerse presente la institución de la cosa juzgada,
que, entre otros efectos, dota a la sentencia definitiva de inmutabilidad. La
cosa juzgada hace que la decisión judicial tenga, por así decirlo, una
vocación de las más absoluta permanencia dentro del ordenamiento jurídico,
en tanto y en cuanto no sea impugnada mediante alguno de los mecanismos
extraordinarios que el orden positivo pueda prever. Esta sentencia definitiva,
con vocación de permanencia, se distingue de la sentencia interlocutoria de
27
contenido cautelar, en la medida en que la segunda, tiene por objeto fungir
de protección anticipada durante la sustanciación del proceso. Esta
sentencia, a través de la cual las medidas cautelares son materializadas en
el caso en concreto, no tiene vocación de permanencia. Sus efectos son
“provisionales”, temporales, por ende se halla privada de los efectos de la
cosa juzgada material.
Un claro ejemplo de lo anterior venía dado por la norma que consagraba, en
la ley derogada, la medida de suspensión de efectos del acto recurrido
(artículo 136), en cuyo texto se preveía que, a falta de impulso procesal, la
medida podía ser revocada por contrario imperio. Esa declaración era
suficiente para saber que dicho fallo carecía de la nota de inmutabilidad y de
la vocación de permanencia de la que veníamos hablando.
La provisionalidad se explica a sí misma en la medida en que existe una
relación de instrumentalidad entre el proceso y la sentencia cautelar y el
proceso y sentencia definitiva, de fondo. Así pues, la provisionalidad deriva,
de manera inmediata, de la naturaleza instrumental de la protección cautelar;
y, de manera mediata, de la naturaleza temporal del proceso principal.
Entendida así, pareciera lucir claro que la provisionalidad es una
consecuencia de la referida finalidad instrumental.
iii) La urgencia:
No sucede lo mismo con la urgencia. A nuestro entender, la protección
cautelar no es urgente porque sea instrumental al proceso principal. Dicho de
otra manera, la naturaleza instrumental de la protección cautelar no
determina el que ésta sea urgente.
28
El simple hecho de que exista una relación de instrumentalidad entre el
proceso cautelar y el proceso principal, no basta para explicar su llamada
urgencia. Antes bien, a nuestro entender, este es un elemento consustancial
a la institución cautelar, ya que sin su existencia, ésta nunca podría verse
realizada. Por tanto, este elemento, puede ser colocado a un lado de la
instrumentalidad, en tanto características de las medidas cautelares.
Como lo apuntamos líneas atrás, para poder incluir a la urgencia dentro de
las características esenciales de las medidas cautelares habrá de
preguntarse si éstas pueden cumplir con su cometido en prescindencia de
este elemento. Sólo para el caso que la respuesta sea negativa podrá
entonces afirmarse que se tratan de características inherentes a dicha
institución.
Si hemos dicho que las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la
salvaguarda de la efectividad del proceso principal -y, consecuentemente, de
la sentencia definitiva-, y que su principal amenaza está constituida por la
multiplicidad de acciones o hechos que, durante el transcurso del tiempo
indispensable para la tramitación de ese proceso, pueden menoscabar e
incluso destruir la relación o situación jurídica que se pretende tutelar, deberá
entonces arribarse a la conclusión de que tal tutela no será posible si las
medidas no son urgentes, porque el tiempo transcurre inexorablemente y con
cada minuto que pasa existe una nueva oportunidad de que el objeto de la
tutela sea menoscabado o perdido.
29
Por esa razón, se afirma que esta característica, más que ser consecuencia
derivadas de la instrumentalidad, es un elemento inherente a la esencia de la
tutela cautelar, es una característica esencial.
De nada sirve una tutela cautelar que proteja de manera integral la situación
jurídica amenazada pero que sea dictada tardíamente, al igual que no mucho
hace una protección incompleta, insuficiente, decretada con premura. Es por
ello que otra de las características de la tutela cautelar es la integridad y la
flexibilidad. Como lo afirma Henríquez La Roche, “basta que haya indicio
fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el
Juez actúe recurrentemente, a la manera de centinela que, cuando observa
un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido en su “santo y
seña”, dispara primero y averigua después”.22
Fundamentalmente es de ese carácter urgente, del que deriva el hecho que
en sede cautelar el Juez se limite a realizar un mero juicio de verosimilitud
sobre las eventuales posibilidades de éxito de la demanda, para proceder a
acordar o no la protección cautelar. No se trata pues el cautelar de un
procedimiento de conocimiento completo, sino que por el contrario, en él el
Juez, apremiado por el tiempo, sólo analiza la seriedad de los motivos de la
demanda, las posibilidades de éxito de la misma, en fin, la apariencia de
buen derecho o fumus boni iuris. Como lo señala Calamandrei, “en los
procedimientos sumarios en que la misma ley, a fin de simplificar y acelerar
la emisión de providencias de carácter provisional y urgente, autoriza al juez
22
Ricardo Henríquez La Roche: Medidas Cautelares, 3ª. edición aumentada. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, 1988, p. 44.
30
a contentarse con un juicio de verosimilitud fundado en pruebas leviores, o
como también se dice, en pruebas prima facie“.23
iv) La integridad y flexibilidad:
Respecto de la oportunidad, ya hemos tenido oportunidad de ver la
característica de la urgencia, pero sobre el contenido de las cautelares, se
habla de dos características fundamentales: la flexibilidad y la integridad.
Comoquiera que en cada minuto que discurre puede acaecer una infinidad
de actos o hechos que incidan perversamente sobre el objeto de la tutela
cautelar, ésta debe ser íntegra, debe ser amplia, ser suficiente. Así pues, la
protección cautelar debe ser capaz, en los casos en que el cumplimiento de
su finalidad lo requiera, de adelantar ciertos efectos de la decisión de fondo o
para poder congelar inmediatamente la situación que se pretende tutelar: litis
pendente nihil innovetur.
Muy ligada a la integridad, se halla la flexibilidad, característica que permite
al Juez, durante el transcurso del procedimiento principal y ante la
modificación de las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento de la
protección cautelar, modificar o sustituir la medida acordada por alguna que
se ajuste más adecuadamente al cambio de circunstancias. A nuestro
parece, la flexibilidad es de tal magnitud que permite que, ante un cambio de
circunstancias, pueda ser acordada una medida que en un primero momento
fue negada, o por el contrario, sea revocada otra que hubiere sido
previamente otorgada. Ello puede ser así, habida consideración que la
23
Piero Calamandrei: “Estudios sobre el Proceso Civil”, V. III. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa América.1973, pp 344-345.
31
sentencia cautelar no está -ni puede estar- dotada de la fuerza de la cosa
juzgada material.
2. Las medidas cautelares tradicionales en el contencioso-administrativo venezolano.
El desarrollo del tema de las medidas cautelares en el contencioso-
administrativo nacional, podemos afirmar, ha sido una encomiable labor
realizada de manera pretoriana por la jurisprudencia de nuestros tribunales
administrativos, la cual ha sido ampliamente complementada por las enormes
aportaciones de los estudiosos del área.
En el contencioso, se cuenta hoy en día, fundamentalmente con tres tipos de
medidas cautelares, a saber, la tradicional suspensión de efectos, el amparo
cautelar y las medidas cautelares innominadas del Código de Procedimiento
Civil. Veamos por lo pronto un muy breve recuento de la primera y la última
de estas modalidades, porque, como resulta obvio afirmar, más adelante
tendremos oportunidad de detenernos un poco más sobre la segunda.
A. La medida de suspensión de efectos.
La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido,
encuentra su reconocimiento legal con la entrada en vigor la Ley Orgánica de
la Corte Suprema de Justicia de 1976. Su conocido artículo 136, disponía
textualmente lo siguiente:
32
“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.”
De acuerdo con la letra de la norma, la suspensión de efectos podía ser
acordada, en consideración de dos primeros elementos alternativos: que la
ley lo permitiese o cuando ésta fuese indispensable para evitar perjuicios
irreparables o de difícil reparación por la definitiva, sin embargo, continuaba
diciendo la norma, que debían considerarse las circunstancias del caso.
Es harto sabido que, según la doctrina procesalista tradicional, son dos los
requisitos que el Juez ha de tomar en cuenta para el análisis de la
procedencia de la tutela cautelar, a saber, el fumus boni iuris o presunción de
buen derecho y el periculum in mora o peligro en la demora, nociones
ambas, altamente conocidas y sobre las que, por de pronto, no
ahondaremos. En el campo del contencioso-administrativo en particular, se
habla incluso de un tercer elemento: la ponderación de los intereses en
juego.24
24
A mayor abundamiento sobre esta noción, puede consultarse a Luis Ortiz-Álvarez en su obra Luis Ortiz-Álvarez: La Protección Cautelar en el Contencioso-Administrativo. Caracas. Editorial Sherwood, 1999. pp. 472 y ss. Un claro ejemplo de esta tendencia puede hallarse en la nueva Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo española, que consagra la ponderación de los intereses en juego como uno delos requisitos de procedencia de las medidas cautelares.
33
En el caso de la norma comentada, quedaba claro que el segundo de los dos
supuestos alternativos, se refería al denominado periculum in mora. Ahora
bien, no parecía lucir claro el tema del fumus boni iuris como un elemento
cuyo análisis era necesario para acorar la suspensión. Como lo afirma Luis
Ortiz-Álvarez en su conocida obra sobre la protección cautelar en el
contencioso-administrativo, “en una primera etapa... la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso-
Administrativo, se venía limitando y concentrando en el análisis de la
condición del periculum in mora... apenas si llegan a observarse algunos
pronunciamientos aislados... que hacen referencia al requisitos de la
apariencia del buen derecho“.25
Habla el autor igualmente, de una segunda etapa en la que comienza, quizá
con mayor frecuencia a realizarse una análisis de este segundo elemento.
Así, la jurisprudencia interpretó -aunque de manera no muy contundente al
principio- la expresión “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, para
incorporar allí el análisis del fumus boni iuris. Así pues, tomar en cuenta las
circunstancias del caso, no sería más que analizar la apariencia de buen
derecho. En un sentido similar se pronunció la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de octubre de 1992 (caso:
“Restaurant El Gran Señor”). Dicho fallo, al analizar el artículo 136, dejó
sentado que:
“Además de tales perjuicios de procedimiento de la solicitud el juez que examine la petición deberá tener en cuenta “las circunstancias del caso” como la exige la norma en cuestión; esta Sala considera que las razones de la solicitud de la suspensión de los efectos expuestas por el recurrente, y que
25
Luis Ortiz-Álvarez: La Protección Cautelar... op. cit., pp. 440-441.
34
fundamentan a su juicio la medida, se refieren a los vicios que le atribuye al acto impugnado”
Entre líneas dijo la Sala que el analizar las circunstancias del caso guardaba
relación con las razones de la solicitud, esto es, con la seriedad de sus
motivos, lo cual, dicho sea de paso, no es más que una de las posibles
manifestaciones del elemento fumus boni iuris. A nuestro modo de ver, esa
cláusula de escape, referida a las circunstancias del caso, daba cabida
también al estudio del tercer elemento: la ponderación de los intereses en
juego.
Aun cuando la norma que venimos comentando consagró por vez primera la
suspensión de efectos a nivel legal, se atribuye la primera suspensión de los
efectos de un acto administrativo en sede judicial a la sentencia dictada por
la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 4 de
diciembre de 1967 (caso: “Tricófero de Barry”).26 Valga destacar que esa
decisión fue dictada casi diez años antes de la entrada en vigencia de la
comentada ley.
Ahora bien, luego de veintiocho años de avance jurisprudencial y doctrinal
sobre el contenido del artículo, luego de incansables debates sobre su
redacción y sobre su eventual mejoramiento, de manera asombrosa o quizá
más bien, lamentable, esa norma fue incorporada, de manera prácticamente
idéntica, en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo
19, párrafo 16), contándose un único y triste cambio: la sustitución del
facultativo “podrá” por el imperativo “deberá”, cuando se hace referencia a la
exigencia por parte de la Corte de caución para el otorgamiento de la
medida. Así, el nuevo artículo quedó redactado de la siguiente manera:
26
Luis Ortiz-Álvarez: La Protección Cautelar... op. cit., p. 261.
35
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Resulta insólito que se haya ignorado absolutamente toda la elaboración
doctrinal y jurisprudencial que a lo largo de tanto tiempo se construyó en
torno al artículo 136 de la derogada ley. De hecho, lo que más se lamenta es
que ni siquiera se dejó la redacción igual, sino que el único cambio trae como
consecuencia un gravamen al recurrente, quien aún ante la
inconstitucionalidad o ilegalidad más evidente, se verá siempre en la
obligación de sufragar los costos que implica otorgar una caución, para poder
obtener “justicia” cautelar, costos que, no olvidemos, probablemente jamás
recuperará.
Ante este estado de cosas, pareciera seguir teniendo en plena vigencia la
jurisprudencia y doctrina que en torno al derogado artículo 136 se había
elaborado.
B. Las medidas cautelares innominadas del Código de Procedimiento Civil.
Como lo señala Canova, “debe recordarse que el contencioso-administrativo,
más que Derecho Administrativo, es Derecho Procesal. Y es justamente
acudiendo a la ciencia procesal como podrán salvarse las anotadas
dificultades que el contencioso-administrativo, en cuanto a las clases de
36
acciones atraviesa”.27 Prueba viva de la validez de esta afirmación es que,
ante la limitada e insuficiente regulación de las medidas cautelares que
establecía la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la jurisprudencia
tuvo que acudir a la incorporación al contencioso-administrativo de las
medidas cautelares innominadas previstas en la ley adjetiva civil.
Probablemente el que la ley que regulaba el contencioso-administrativo haya
previsto la suspensión de efectos del acto como la única medida cautelar,
pueda explicarse por el influjo recibido en nuestro país del Derecho
Administrativo francés, cuyo contencioso administrativo ponía gran énfasis en
la llamada décision préalable, al tratar el recurso por exceso de poder,
recurso central del contencioso francés, el cual, a decir de Rivero, “constituye
por excelencia la sanción del principio de legalidad”.28 Un Derecho
Administrativo construido sobre la base de un modelo de Estado Policía o
Gendarme, reflejo del liberalismo económico y no de un Estado gestor,
interventor -que puede ser forzado incluso a llevar a cabo prestaciones
positivas a favor de los particulares- era, probablemente un Derecho
concentrado fundamentalmente en el acto, en la actuación formal (control
objetivo de la legalidad del acto), dejando de lado la actividad prestacional y
probablemente cuando se pensaba en medidas cautelares, se pensaba casi
con exclusividad en la suspensión de aquél.
Hoy por hoy está claro que la Administración Pública puede manifestar su
actuación de variadas formas y que por ende, puede lesionar los derechos e
intereses de los particulares en igual o mayor cantidad de maneras. Con el
27
Antonio Canova González: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Caracas. Editorial Sherwood, 1998, p. 207. 28
Jean Rivero: Derecho Administrativo. Caracas. Traducción de la 9ª. edición. Instituto de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 258.
37
advenimiento de un Estado interventor y de la Democracia Social, el acto
administrativo contrario a derecho, si bien probablemente sigue teniendo una
gran importancia, no es el único actor que se ve en las tablas. Tómese por
ejemplo el caso de las omisiones de deberes que comporten una prestación
positiva, impuestos a la Administración por la ley y su correlato recurso
judicial. De igual manera, habida consideración de la poca efectividad del
aparato burocrático que la Administración Pública nacional supone, no es
raro ver la vulneración de derechos mediante las omisiones. En esos casos,
como en muchos otros casos más la medida de suspensión de efectos de
nada pareciera servir, porque simplemente no hay nada que suspender.
Ante la insuficiencia de la medida de suspensión de efectos, la
jurisprudencia, ex artículo 88 de la derogada Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, que establecía el carácter supletorio de las reglas del
Código de Procedimiento Civil, comenzó a admitir con fuerza, en el año
1988, la aplicación de las medidas cautelares innominadas contempladas en
dicho Código. Como lo recuerda Ortiz-Álvarez en su obra, una de las
sentencias de principios en esta materia, fue la dictada el 17 de diciembre de
1999 (caso: Mirena Salas), fallo en el que se dijo lo siguiente:
“El Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 585, la potestad del juez de decretar las medidas preventivas establecidas en el Título I del Libro Tercero denominado “Del Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias”, y consagra los requisitos para que puedan ser acordadas...
Estos principios son aplicables al procedimiento contencioso-administrativo por vía de remisión que el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia hace a los principios generales establecidos en el Código de Procedimiento Civil...”.
38
Estas medidas innominadas, no son más que una expresión del llamado
poder cautelar general del Juez, el cual le permite tomar todas las medidas
que fuesen necesarias para lograr el fin último de la protección cautelar:
evitar la ilusoriedad de la ejecución del fallo definitivo. Desde temprano, la
ciencia procesal civil ha reconocido sin mayores contratiempos, esta
posibilidad. Como decíamos líneas atrás, parafraseando a Canova, es este
derecho, el Procesal Civil, al que el Contencioso-Administrativo debe mirar.
Hoy en día, con el aparente reconocimiento del poder cautelar del juez hecho
por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (párrafo 11 del artículo
19), pareciera que las medidas cautelares innominadas del Código de
Procedimiento Civil no tendrán mayor cabida dentro del contencioso-
administrativo. Recordemos que estas medidas habían sido incorporadas al
procedimiento contencioso-administrativo vía aplicación supletoria, en razón
del vacío normativo de la derogada ley en materia de medidas cautelares
distintas a la tradicional suspensión de efectos. Empero, con esta nueva
norma que reconoce el poder del juez administrativo para dictar cuantas
medidas sean necesarias para “salvaguardar la apariencia de buen derecho”,
lo cual a la postre no termina siendo más que una cláusula que reconoce al
Juez administrativo un poder cautelar general. Con esta norma, no existe
ahora laguna o vacío alguno que colmar, por lo que habrá concluirse que
seguir aplicando supletoriamente las medidas del Código de Procedimiento
Civil pareciera ser un craso error.
Respecto de la supletoriedad de las medidas innominadas del Código de
Procedimiento Civil se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Político-
Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En
fallo aquella de fecha 18 de septiembre de 2003 (caso: “Hilton Internacional
de Venezuela”), se dejó sentado lo siguiente:
39
“En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:
“(...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto”.
Ante la norma de aplicación directa e inmediata contenida en la nueva ley del
tribunal supremo, queda desechada, a nuestro modo de ver, la aplicación
supletoria de las medidas del Código de Procedimiento Civil. Si bien esa
jurisprudencia se refiere en parte al problema de la relación entre medida
nominada e innominada y nosotros lo hacemos al tema de la aplicación
supletoria, no por ello deja de resultar interesante. Con la inclusión de la
suspensión de efectos y el reconocimiento del poder cautelar general dentro
de una misma ley, habrá de buscar una solución diferente al problema que
plantea la relación antes apuntada.
Por lo visto, habrá de hacérsele una despedida -y con bastos honores- a las
medidas cautelares innominadas del código adjetivo civil y darle una
prudente pero a la vez dichosa recepción al poder cautelar general del juez
administrativo.
40
3. El derecho a la tutela judicial efectiva y el poder cautelar general del juez administrativo.
El desarrollo del tema del poder cautelar general responde básicamente a
dos preocupaciones fundamentales, a saber, la necesidad de flexibilidad e
integridad, entendidas como características inherentes a la protección
cautelar, imprescindibles para que ésta pueda adaptarse de la mejor manera
a las siempre variadas formas de la actividad administrativa; y, la imperiosa
necesidad de simplificar las técnicas cautelares en beneficio del justiciable.
Es innegable la relación que el tema de las medidas cautelares guarda con el
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Su efectividad, ya lo
dijimos, juega un papel trascendental en el desempeño de la función de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, al menos en el campo del derecho
procesal. Al menos así lo ha entendido la jurisprudencia.
Este derecho a la tutela judicial efectiva tiene múltiples implicaciones y
contenidos y la jurisprudencia patria y extranjera no se han olvidado de ello.
A decir del Tribunal Constitucional Español, “el derecho a la tutela judicial
efectiva tiene un contenido complejo”.29 Esa noción, fue desarrollada en fallo
de fecha 20 de noviembre de 2001 dictado por la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: “CANTV”), en el que se sostuvo que:
“la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica
29
Tribunal Constitucional Español, STC 26/1983, FJ, 2.°.
41
(asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy más necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables”.
A los efectos de nuestro estudio, nos interesa destacar principalmente
aquéllas implicaciones que inciden directamente sobre la protección cautelar
en el contencioso-administrativo. Para ello, se hace necesario repasar, al
menos sumariamente, cuál ha sido el tratamiento y desarrollo que
Constitución y jurisprudencia le han dado. Veamos:
A pesar que la Constitución de 1961 no preveía de manera expresa el
derecho a la tutela judicial efectiva, la jurisprudencia interpretaba que el
artículo 68 era la norma sobre la cual descansaban sus bases.30 En este
sentido, en fallo de fecha 9 de junio de 1999 (caso: “Banesco Banco
Universal, S.A.C.A.”), la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia afirmaba que:
“...en lo que se refiere al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva debe señalarse ante todo, que según la jurisprudencia de esta Sala, el mismo encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución de la República... en efecto, esta Sala en su jurisprudencia ha considerado implícito en la citada disposición constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva, y de su contenido ha
30
Rezaba el artículo citado: “...Todos pueden utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones establecidos por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de medios suficientes. La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso...”.
42
derivado la garantía de los administrados a la tutela cautelar en el contencioso-administrativo (Sentencia de fecha 15 de noviembre de 1995 recaída en el caso “Lucia Hernández y Arnoldo J. Echegaray”), así como, a la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas (Sentencias recaídas en los casos: “E.L. Fuentes Madriz y otros - Mochima II” del 22 de noviembre de 1990, y “Plásticos El Guárico, C.A.” del 18 de mayo de 1995)...” .
Por lo que respecta a la manifestación de este derecho en el tema de las
medidas cautelares, la jurisprudencia sostenía que éstas:
“...son parte esencial del derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, contemplados en el artículo 68 de la Constitución; encuentran cabida y razón de ser en la misma función de juzgar y ejecutar lo juzgado que se atribuye al juez venezolano -incluso al contencioso administrativo; y pueden ser utilizadas... de la forma más amplia para garantizar... la total eficacia de la sentencia principal o que decida sobre el fondo de la controversia...”.31
De igual forma, se hablaba de la íntima conexión entre este derecho y “los
mecanismos cautelares idóneos y suficientes que permitan dar a la sentencia
la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad el proceso sin
correctivos, se vería absolutamente cercenada, o, al menos,
menoscabada”.32
Ante la inexistencia de una norma que consagrara de manera positiva el
derecho sobre el que venimos haciendo referencia, se optó por una
31
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, 13 de marzo de 1997, caso: “Johnson & Johnson de Venezuela, S.A.”. 32
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, 15 de noviembre de 1995, caso: “Lucía Hernández y Arnoldo Echegaray”.
43
interpretación progresiva del artículo referido.33 Sin embargo, esta
interpretación fue explotada mayormente -dentro de su tímida aplicación- por
lo que respecta a los poderes cautelares del juez contencioso-administrativo,
con el objeto de ampliar su ámbito de protección a los justiciables.34 Poco se
habló de la celeridad con que dichas medidas, por más amplias que estas
pudieren ser, deben ser tomadas. Lo que la jurisprudencia ha dejado siempre
claro y que hoy en día resulta irrebatible es que el derecho a la tutela judicial
efectiva tiene una incidencia directa y precisa sobre el sistema de protección
cautelar en el contencioso-administrativo. Hoy por hoy, la Constitución de
1999, consagra expresamente este derecho en su artículo 26. Se erige
entonces este artículo como la nueva norma sobre la cual descansará, en lo
sucesivo, la consagración de la tutela judicial efectiva. Sin embargo, existen
una serie de normas que complementan y refuerzan este derecho, por lo que
el mismo debe ser estudiado y entendido a la luz de, al menos, los siguientes
artículos, que, a la postre, se erigen en un sistema o todo unitario. Por su
parte, la exposición de motivos de nuestro texto constitucional,35 dispone
que:
“la legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas
33
Al respecto, consúltese, entre algunos otros fallos: Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, 25 de noviembre de 1999, caso: “Servicios al Hogar, C.A.” y 30 de julio de 1998, caso: “Juan Rafael Gómez Portillo”, Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, 17 de diciembre de 1998, caso: “Carmen Teresa Brea de Escobar” y 27 de julio de 2002, caso: “Milena Delgado”. 34
Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político-Administrativa, 23 de mayo de 2002, caso: “Sucesión de Aquiles Monagas Hernández”, 24 de octubre de 2000, caso: “Antonio Rueda Rueda”, 17 de abril de 2001, caso: “Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A.”, 13 de febrero de 2002, caso: “Refriquim, C.A.” y 19 de septiembre de 2001, caso: “Jaime Manzo Manzo”. 35
Aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro que la exposición de motivos no tiene carácter normativo (fallo del 6 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo), su referencia es, si se quiere, obligatoria.
44
infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto”.
En el ámbito de las medidas cautelares, la incidencia de la tutela judicial
efectiva es palpable y tiene dos focos centrales: la amplitud de los poderes
del juez y la celeridad con que deben ser dictadas. Parafraseando a Canova,
puede afirmarse que “no hay discusión alguna, en la actualidad, de la
conexión plena entre el derecho a la tutela judicial efectiva y las medidas
cautelares, sean éstas anticipativas o conservativas. Éstas han quedado
constitucionalizadas de forma tal que... los jueces están en la obligación de
adoptar tales providencias provisorias, cualquiera que fuera idónea, para
atestiguar la efectividad plena de sus sentencias”.36
En aras del derecho a la tutela judicial efectiva, debemos bregar por los
mecanismos útiles y apropiados que tiendan a facilitar al juzgador el decreto
expedito e integral de la protección cautelar. Como lo vimos, nuestra Carta
Magna es imperativa al respecto. La justicia debe ser expedita y sin
dilaciones indebidas.
Probablemente como una reacción ante esta necesidad, de un tiempo para
acá la jurisprudencia patria había comenzado a hacer uso del denominado
poder cautelar general del juez en ciertas oportunidades. De acuerdo con
esta tendencia jurisprudencial, el poder cautelar general deviene, por una
parte, de la propia función de juzgar y ejecutar lo juzgado; y, por la otra, del
deber que tiene el juez de asegurar la eficacia en la ejecución del fallo. Las
36
Antonio Canova González: “Tutela Judicial Efectiva, Contencioso-Administrativo y Sala Constitucional”. Revista de Derecho Administrativo, N° 7. Caracas. Editorial Sherwood.
45
más de las veces, se comenzó a dársele esta denominación a las
tradicionales medidas cautelares innominadas; y es que a la postre, el poder
cautelar general no es sino eso, el poder del juez de decretar cuantas
medidas innominadas sirvan para cumplir su finalidad. El juez, pues, no está
atado así a medidas específicas tasadas previamente por la ley de manera
taxativa, sino que, una vez verificados los presupuestos comunes de
procedencia de toda medida cautelar, cualquiera que esta sea, ha de dictar,
bien orientado por la parte, bien de oficio, la medida idónea para brindar
tutela en el caso concreto.
La idea de un único mecanismo capaz de dar cabida a cualquier tipo de
pretensión cautelar, bien que ésta se concrete en la suspensión de efectos,
se trate de una medida de las típicas del proceso civil, consista en órdenes
de hacer o de no hacer, contenga provisiones cautelares económicas o bien
que se trate de varias de ellas a la vez, aporta, entre muchas otras ventajas,
una mayor garantía y seguridad jurídica para el justiciable, quien no tiene que
adivinar cuál es, a criterio del Juez a quien ha sometido su causa, la técnica
específica predeterminada por la ley para su caso concreto, so pena de su
desestimación por deficiente formulación. La complejidad de la actuación
administrativa debe encontrar contrapeso en la simplicidad de las acciones y
mecanismos para controlar su apego a la ley.
En propósito, debe subrayarse que, según se ha reconocido, este poder
cautelar general deriva directamente de la propia Constitución. Esta idea de
corte teleológico lo que viene a reconocer es que sin un poder para dictar
cualquier medida necesaria para garantizar la eficacia de la ejecución del
fallo el juez no podría cumplir su misión a plenitud. Ello luce bastante
adecuado con la instrumentalidad de las medidas cautelares. Hemos dicho
que la protección cautelar no es nada en sí misma, sino que ésta existe en la
46
medida en que sirve a la salvaguarda del proceso principal -y a la sentencia
definitiva-. Así, pues, si ellas no cumplen su finalidad simplemente se
desnaturalizan y dejan de ser.
A. El poder cautelar general en el Derecho Comparado. Unas muy breves notas sobre la legislación española.
Siguiendo el orden de ideas expuesto, resulta de interés destacar
brevemente las normas en materia de protección cautelar, contenidas en la
última reforma legislativa del contencioso-administrativo en España. En la
exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se afirmó categóricamente cuanto
sigue:
“teniendo en cuenta la experiencia de los últimos años y la mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias... Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción...”.
Así pues, el artículo 129 de la referida ley, prevé la posibilidad de que los
interesados puedan solicitar “cuantas medidas aseguren la efectividad de la
sentencia”. Esta enunciación no hace otra cosa que reconocer implícitamente
ese “fundamento común” -y de génesis constitucional- propio de toda medida
47
cautelar. La disposición comentada reza textualmente de la siguiente
manera:
1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.
Sobre los requisitos de procedencia de estas medidas “innominadas”, versa
el artículo 130 eiusdem. Esta disposición reza así:
“1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbaciones graves de los interés generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”.
Puede apreciarse que no se hace mención en ningún lado de la presunción
de buen derecho como requisito de procedencia de la medida, lo cual lo
consideramos inconveniente. Antes bien, de la redacción pareciera que un
primer requisito se refiere al periculum in mora, cuando se hace mención a
que la medida únicamente podrá ser acordada cuando la ejecución del acto o
la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al
recurso. La redacción luce a primera vista inconveniente, ya que parece que
ni el legislador español logra deslastrarse de esa tendencia a reducir la
48
actuación de la Administración a la expedición de actos. En todo caso,
entendemos que esa expresión ha de interpretarse en un sentido amplio.
Por otra parte, claro queda que para el legislador español la ponderación de
los intereses en juego es un requisito de especial trascendencia. Tan es así
que es dedicado prácticamente un artículo completo a tratar este tema como
un segundo requisito de otorgamiento de la medida. Se formula tanto de
manera positiva, en el aparte 1. como de manera negativa, en el aparte 2.
B. El poder cautelar general en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ya hemos tenido oportunidad de observar la norma de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia que consagra la medida de suspensión de
efectos del acto. En esa oportunidad, señalamos que, salvo un leve y
lamentable cambio, la redacción de dicha norma había quedado
prácticamente igual a su predecesora: el artículo 136 de la derogada ley.
No obstante lo dicho, curiosamente la norma que establece la suspensión de
efectos, no es la única norma en materia cautelar dentro de la nueva ley, ya
que ésta incorpora en el contencioso-administrativo venezolano una norma
que, habida consideración de su redacción, pareciera consagrar
legislativamente por vez primera el poder cautelar general del juez. La norma
in commento es la contenida en el párrafo 11 del artículo 19, la cual reza
textualmente de la siguiente manera:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun
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de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Como puede apreciarse de la redacción anterior, postula la norma como
única limitante a este poder cautelar, una interdicción de la posibilidad de
prejuzgamiento en sede cautelar. Empero, a nuestro parecer, desde el plano
de la lógica, desde el punto de vista formal, resulta imposible que el Juez en
sede cautelar pueda prejuzgar sobre el fondo. Hemos tenido oportunidad de
afirmar que en sede cautelar, no puede el Juez pretender basarse en plena
prueba, que este procedimiento, el cautelar, no supone un juicio de
conocimiento pleno. El Juez, por el contrario, debe siempre limitarse a la
constatación de indicios, presunciones; nunca puede pretender ir más allá,
porque precisamente para ello existe el proceso principal. Por la naturaleza
de las cosas, no puede prejuzgar quien sólo se basa en meras presunciones
o indicios, en un simple “humo”. Si el Juez en su decisión cautelar sólo puede
basarse en presunciones, en meras apariencias y no sólo por una
imposibilidad material, sino porque así se lo requiere la ley, no puede este
prejuzgar, no puede adelantar una opinión. Por otra parte, ha de
considerarse que la decisión cautelar no es definitiva, sus efectos son
provisionales, sustituibles e incluso revocables y además, en palabras de
Calamandrei, nunca puede ésta suponer un juicio de verdad, sino de
verosimilitud. De sostener la tesis contraria, no podría jamás ni nunca
otorgarse una cautelar, porque supondría ello entonces siempre un adelanto
de opinión.
Por otra parte, resulta también interesante destacar que la nueva norma no
prohíbe de manera alguna que mediante una cautelar puedan adelantarse
efectos del fallo de fondo. Quedaría así zanjada la polémica jurisprudencial
50
sobre la supuesta imposibilidad de adelantar los efectos del sentencia
definitiva, tesis tantas veces empleada por la jurisprudencia y tan
fuertemente criticada por parte de la doctrina. En nuestra opinión, el
adelantamiento de los efectos del fallo halla plena justificación cuando dicha
conducta se requiere para lograr el fin de las medidas cautelares, cuando la
tutela judicial efectiva, así lo aconseja.
No obstante lo anterior, podría preguntarse aún si al adelantar los efectos de
la decisión final no se la vaciaría de contenido y se haría entonces inútil la
restante tramitación del procedimiento principal? A nuestro modo de ver, la
respuesta parece apuntar en sentido negativo. No debe olvidarse que, dentro
de las características de las medidas cautelares, se halla la instrumentalidad
y, consecuencia de ella, la provisionalidad. Los efectos de la tutela cautelar
no son perennes, su eficacia está limitada en cuanto accesorio del
procedimiento principal. Aún cuando parte del contenido del fallo de fondo
pueda ser adelantado, ello no supone en modo alguno que el procedimiento
principal pierda su sentido, sólo la sentencia de fondo transformará en
permanentes los efectos provisorios de la cautelar.
En adición a la razón anterior, existe otra figura que no debe dejarse de lado
y que puede contribuir a que la balanza de la igualdad procesal no se vea
perturbada a raíz del otorgamiento de una cautelar que adelante los efectos
del fallo: la contracautela. En aquellos casos en los que existan graves dudas
respecto del otorgamiento de una cautelar, el Juez bien podría optar por una
contracautela, como pareciera ahora haber quedado en materia de
suspensión de efectos. En este caso en concreto, esperemos que la
jurisprudencia tienda a suavizar la cruda redacción del artículo, ya que exigir
una contracautela en todos los casos de suspensión de efectos, lejos de ser
un remedio en pro del equilibrio procesal, puede convertirse en un grave
51
mecanismo de injusticia sistematizada: tomemos por ejemplo el caso de los
acto manifiestamente arbitrarios e inconstitucionales o de un acto dictado por
una autoridad manifiestamente incompetente.
Por otra parte, resulta también curiosa la redacción de la norma en cuanto a
los requisitos de procedencia y la finalidad de las medidas. En especial
porque, tal como está planteado, pareciera que la apariencia de buen
derecho en vez de ser un requisito de procedencia, fuese una finalidad de la
medida. Respecto de los requisitos guarda la norma el más absoluto silencio,
sin embargo, consideramos que sobre el particular no debe haber mayor
problema. En propósito, pues consideramos deben analizarse los tres
requisitos de los que hemos hecho mención previamente, los dos
tradicionales: fumus boni iuris y periculum in mora y el tercero, un poco más
novedoso, la ponderación de intereses.
Ante la amplitud de esta norma, consideramos innecesaria la inclusión de la
suspensión de efectos como una medida cautelar típica. Sobre los motivos
que dieron lugar a esa evidente contradicción, guardaremos silencio, por
cuanto es de todos sabido los vaivenes y la finalidad que animó el proyecto
de lo que es hoy en día la ley que regula nuestro contencioso-administrativo.
Empero, no podemos dejar de notar el absurdo jurídico de haber consagrado
una especie de sistema mixto de cautelares nominada e innominadas.
Consideramos que ha debido optarse por la opción única del poder cautelar
del juez.
52
-II-
EN PARTICULAR: SOBRE EL AMPARO CAUTELAR EN EL CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO VENEZOLANO
53
1. La naturaleza jurídica del amparo constitucional previsto en el segundo párrafo y el parágrafo único del artículo 5° de la Ley de Amparo.
Ya tuvimos oportunidad de adelantar, cuando introdujimos al lector al
presente trabajo, que el amparo constitucional previsto en el segundo párrafo
y el parágrafo único del artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales no ha sido siempre catalogado como
una medida cautelar. Esa norma dispone textualmente lo siguiente:
Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
54
A su vez, el artículo 22 de dicha ley, cuya nulidad por inconstitucionalidad,
como es bien sabido, fue declarada por la Corte Suprema de Justicia en
Pleno, en fecha 21 de mayo de 1996, preveía cuanto sigue:
Artículo 22.- El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendrá potestad para restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que la preceda.
En este caso, el mandamiento de amparo deberá ser motivado y estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación.
Como lo señala Canova, la de la “acumulación de acciones” fue “una de las
primeras tesis propuestas”.37 De acuerdo con esta tesis, propuesta por
Rondón de Sansó, la figura contenida en la norma del artículo 5° de la ley, no
sería más que una acumulación de acciones, que en tal virtud y por razones
de economía procesal, que son las que animan la figura de la acumulación,
habrían entonces de ser tramitadas en un único procedimiento para ser
resueltas finalmente en una única sentencia.
Esa fue, además, la postura que tomó la Sala Político-Administrativa de la
extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 10 de julio de 1991 (caso:
“Tarjetas Banvenez”). En esa decisión la Sala, al referirse al ejercicio del
amparo conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo de nulidad,
dijo:
37
Antonio Canova González. “Análisis crítico del Amparo Constitucional en los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa”. Revista de la Fundación de la Procuraduría General de la República, Nº 10. Caracas, 1994. (Mención honorífica en el VIII Concurso Premio Anual de la Procuraduría General de la República, 1992) consultado en archivo digital.
55
“... la acción de amparo propuesta conjuntamente con una de otro tipo participa de todos los caracteres procesales inherentes a la acumulación de acciones, esto es: que ha de ser resuelta por un solo juez (el mismo que sea competente para conocer de la acción principal), y que ambas pretensiones (la de amparo y la de nulidad u otra) deben ser tramitadas en un solo proceso que tiene dos etapas: la de amparo, previa, y la contenciosa, la cual forzosamente cubre, en la decisión final, tanto la medida cautelar que inevitablemente parece en esa oportunidad, como el pronunciamiento judicial acerca de la nulidad solicitada”
Esa tendencia ya venía siendo asumida por la Corte en fallos anteriores. Así,
en sentencia del 4 de julio de 1997 (caso: “Macario González”), la Sala, al
tratar el tema de la competencia, habría dicho que:
“según el artículo 5° de la misma Ley es posible acumular la acción de amparo al recurso contencioso-administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, caso en el cual las acciones se formulan “ante el Juez Contencioso-Administrativo competente”... Ha querido, pues, el legislador que en el caso de la acumulación de acciones, el amparo se promueva ante el correspondiente Juez de la jurisdicción contencioso-administrativa”.
En buena parte, pareciera que la tesis de la acumulación de acciones deriva
de la propia redacción de la norma. No hace falta una lectura muy profunda
para vislumbrar que la ley trata a este amparo como si fuera una acción
autónoma, pero a la vez, contempla para él una finalidad netamente
instrumental, provisoria. Probablemente por ello, es que, atendiendo a la
finalidad y prescindiendo de la redacción inicial, esta tesis haya sido
prontamente abandonada.
Una segunda tesis propuesta es la del ejercicio simultáneo de acciones,
según la cual la figura allí prevista sería entendida “como una facultad que
56
tiene el particular agraviado de ejercer en un mismo momento, en forma
simultánea y concurrente una acción de amparo constitucional y un recurso o
una acción contencioso administrativos de anulación o por abstención, según
el caso. Según esta posición, cada medio procesal conservaría sus
características esenciales, aunque cumpliendo con las particularidades
impuestas por la norma legal que prevé ese ejercicio conjunto”.38
Una tercera tesis, que hasta ahora parece ser, si no la más acertada, al
menos la más aceptada, es la que propone que esa figura es en realidad una
medida cautelar. Esa es la tesis prácticamente unánime hoy en día en
nuestra doctrina y jurisprudencia.
Defender esta tesis, supone, en gran medida, hacer caso omiso de la
redacción de la norma contenida artículo comentado, lo cual no pareciera ser
un trabajo muy difícil cuando se lee concienzudamente la ley de amparo,
habida consideración de su deficiente técnica legislativa; y supone, además,
centrar la atención en la finalidad y los efectos que la norma atribuye a la
institución bajo examen. Si se dice que ese amparo es una medida cautelar,
de carácter accesorio, instrumental, pues habría de concluirse que la
formulación de la norma pareciera haber sido redactada al revés, ya que la
misma coloca el énfasis sobre la “acción de amparo” (“cuando la acción de
amparo se ejerza contra actos administrativos.. o abstenciones... podrá
formularse... conjuntamente con el recurso contencioso administrativo”). A
nuestro modo de ver no existe, en el supuesto de la especie, tal “acción” de
amparo porque, en puridad de términos, la acción se ejerce a través de la
interposición del recurso contencioso-administrativo principal, el cual, puede
a su vez contener o no una pretensión accesoria de tutela cautelar. La acción
38
Antonio Canova González. “Análisis crítico del Amparo Constitucional en los Tribunales... op. cit., consultado en archivo digital.
57
no puede ponerse en movimiento mediante una pretensión cautelar que,
sola, no sirve de nada, aun cuando sea un amparo cautelar. Hemos dicho
que una medida cautelar no tiene naturaleza jurídica ni puede ser catalogada
de “acción”, ya que la acción es un concepto único: es, como lo decía
Carnelutti, “el derecho subjetivo procesal de las partes”39. Ese es un claro
ejemplo de las incongruencias que pueden encontrarse de una lectura al
artículo. Se regula como una especie de “acción” principal pero se prevé para
la institución, una finalidad propia de una medida cautelar y se le dota de las
características esenciales de éstas.
Y es que la clave para poder concluir que este amparo participa de una
naturaleza jurídica de medida cautelar, está en una expresión de la norma
que contiene las características y la finalidad de la institución regulada. Así
pues, para categorizar este amparo como cautelar, ha de atenderse al fondo,
muy por encima de la forma. Cuando la norma estatuye que “el Juez, en
forma breve, sumaria, efectiva... suspenderá los efectos del acto recurrido
como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el
juicio”, no está haciendo más que reconocer los caracteres más importantes
de las medidas cautelares, cuales son la celeridad e integridad, la
instrumentalidad y la provisionalidad.
De hecho, cuando la norma remite al ya sin vigor artículo 22, el cual
disponía, uno, que, en síntesis, el Juez podía dictar el amparo inaudita
alteram partem; y, dos, que basaría su decisión en “un medio de prueba que
constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación”,
también da una grave impresión de que lo que se estaba regulando
realmente era una medida cautelar. Es probable que si esa norma del
39
Arístides Rengel-Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, V.I. Caracas. Editorial Arte, 1992, p. 159.
58
artículo 22 se hubiese entendido como una medida cautelar -mas no como
un procedimiento principal, tal como estaba concebida- su constitucionalidad
no hubiese sido puesta en tela de juicio. Quizá la expresión “sin ningún tipo
de averiguación sumaria que la preceda” era bastante peligrosa, pero
dejándola de lado, el resto de las normas contenidas en ese artículo, de ser
entendidas como una medida cautelar, probablemente no hubiesen sido
anuladas.
Para nosotros, que preferimos, tal cual lo ha venido haciendo
insistentemente la jurisprudencia y la doctrina, atender al fondo que a la
forma, en especial cuando se trata de una forma tan poco elaborada y tan
deficiente, no hay duda que la norma contenida en el primer párrafo del
artículo 5° y su parágrafo único consagra una figura que puede ser
perfectamente encuadrada dentro de la categoría superior “medida cautelar”.
Dicho en otras palabras, esa figura tiene, sin lugar a dudas, naturaleza
jurídica cautelar.
Una vez precisada la naturaleza jurídica de la figura prevista en las normas
analizadas, puede estudiarse y criticarse con mayor propiedad la regulación
legal y el tratamiento jurisprudencial que a ésta se le ha dado.
2. La regulación legal y tratamiento jurisprudencial del amparo cautelar. Las ventajas y desventajas.
A nuestro modo de ver las cosas, el amparo cautelar pareciera presentar al
menos tres ventajas de orden meramente práctico frente a las otras técnicas
de protección cautelar, a saber, la posibilidad de la interposición en todo
59
tiempo del recurso contencioso; la no necesidad del agotamiento previo de la
vía administrativa para su presentación; y, finalmente, la celeridad del trámite
cautelar. Estas dos primeras “ventajas” pueden encontrarse reguladas en el
parágrafo único del artículo 5° de la ley, a tenor del cual, “el ejercicio del
recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los
lapsos de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento
previo de la vía administrativa”.
Se erige esta norma como una excepción a una de las causales de
inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo contenidas en el
artículo 19 -párrafo 6- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a
tenor de la cual la admisión del recurso contencioso-administrativo ha de
negarse cuando sea evidente la caducidad de la acción40. Recordemos que
esta causal de inadmisibilidad se encontraba regulada anteriormente, junto
con la causal relativa al necesario agotamiento previo de la vía
administrativa, numeral 3° del artículo 84 y en el numeral 2° del artículo 124
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente.
Ahora bien, la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia suprimió
la causal de inadmisibilidad relativa al agotamiento previo. Empero, no debe
dejarse de lado lo previsto en la disposición transitoria séptima de la Ley
Orgánica de Administración Pública, a tenor de la cual, el derecho a ejercer
los recursos judiciales en contra de la actuación de la Administración que no
está sometido al previo agotamiento de la vía administrativa, se hallaría en
suspenso hasta tanto no fuese dictada la ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa.
40
Aplicable según la norma a todo recurso o demanda que se intente ante los tribunales de lo contencioso-administrativo.
60
No obstante la disposición recién citada y nuestro recelo ante las futuras
interpretaciones que al respecto pueda hacer la jurisprudencia, en nuestra
opinión, la supresión de la referida causal de inadmisibilidad, sólo puede
indicar claramente una única cosa: el legislador consideró que ya no es
necesario agotar la vía administrativa antes de acudir a la jurisdicción
contencioso-administrativa. Así lo entendió la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia en reciente fallo de fecha 7 de julio de 2004
(caso: “Farmacia Big Low, S.R.L.”), en el que se afirmo textualmente cuanto
sigue:
“esta Sala... pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artículo 19 quinto aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el agotamiento de la vía administrativa ya no se constituye como una causal expresa de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativos de anulación. Así pues, la caducidad del recurso será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación”.
Amén del tema de la mal llamada “admisión provisional”, sobre el que
volveremos más adelante, resulta importante destacar el anterior precedente
jurisprudencial, que versa sobre un tema que tantas idas y venidas ha sufrido
en nuestro contencioso-administrativo. Y es que en nuestra realidad jurídica,
la fuerza de la ley, como expresión de la voluntad del pueblo, pareciera haber
comenzado desde hace ya un buen tiempo un grave y marcado proceso de
degradación. La maltrecha y cada vez más menguada fuerza de la letra de la
61
ley41 y la alegre maleabilidad con la que nuestros tribunales la observan e
interpretan en no pocas ocasiones, hace que, incluso ante la promulgación
de una nueva ley que trate de manera, digamos, aceptable y clara un
determinado punto, como lo es el tema del agotamiento de la vía
administrativa en la nueva ley del Supremo Tribunal, el ciudadano deba
esperar pronunciamientos judiciales sobre el particular.
Pero volviendo al tema central, habrá de afirmarse que esta nueva
disposición y criterio jurisprudencial se traduce en una reducción de las
supuestas ventajas que presentaba el amparo constitucional frente a las
otras cautelas. Al no exigirse ahora el agotamiento previo, pues, terminan
reduciéndose a dos las mencionadas ventajas.
La tercera ventaja, esto es, la celeridad, halla regulación no sólo en la ley de
amparo, sino también en el propio texto constitucional. Esa celeridad se debe
fundamentalmente a cuatro mandatos que hoy en día se encuentran
reconocidos -o, mejor dicho, están impuestos- por el artículo 27 de la
Constitución. De conformidad con este artículo, el juicio de amparo ha de ser,
primeramente, breve y sumario42, lo cual no es más que una reiteración de lo
que ya contenía la norma del artículo 49 de la Constitución de 1961, pero
además, ha de ser tramitado de manera preferente a cualquier otro asunto,
41
Que es producto de un proceso complejo, con múltiples factores internos, tales como la misma “calidad” de los textos producidos por el legislador de nuestro días o los despropósitos de su creación o la vetustez de algunos textos legislativos y la mora del legislador en remozarlos, o externos, como el camino al llamado gobierno de los jueces por el que claramente transitamos en la actualidad, donde jueces que nadie eligió y que a nadie representan “legislan”, bajo la excusa de “interpretar”, distorsionan las leyes, so pretexto de esas causas internas. ¿Pero dónde termina la interpretación de la ley y comienza la arbitrariedad judicial? ¿Quién controla al Juez? 42
De acuerdo con pacífica doctrina y jurisprudencia, la brevedad se refiere a la rapidez y celeridad del juicio de amparo, en tanto que la sumariedad se refiere a la simplicidad o sencillez de trámites.
62
para lo cual todo día es hábil, constitucionalizándose así la norma contenida
en el único aparte del artículo 13 de la ley de amparo.
Estos tres -o dos, como quiera verse- factores parecen constituir las
principales ventajas prácticas del amparo cautelar frente a las demás
medidas cautelares, no sólo frente a la tradicional suspensión, sino también
ante las medidas cautelares innominadas. Empero, amén de la consideración
de su conveniencia práctica, el amparo cautelar ha de analizarse -y quizá
con aun mayor rigor- desde el plano teórico o conceptual.
Poco a poco iremos viendo que esas tres ventajas -que, como recién dijimos,
son meramente de orden práctico- se contraponen a una serie de
incongruencias no sólo de orden lógico y teórico sino también práctico, a la
luz de las cuales la institución no soporta el más simple análisis. Veamos,
pues, una a una, las supuestas ventajas en contraste con sus inconsistencias
teóricas y prácticas:
A. La interposición en todo tiempo del recurso de nulidad.
De acuerdo con el aparte vigésimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, el lapso de caducidad para interponer el
recurso contencioso-administrativo de anulación contra actos de efectos
particulares -que por vía jurisprudencial ha sido aplicado extensivamente al
recurso por abstención o carencia43- es de seis meses contados a partir del
43
Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, 28 de febrero de 1985, caso: “Eusebio Igor Vizcaya Paz”.
63
momento en que el acto inicia sus efectos, id est, desde que adquiere
eficacia.44
La idea del sometimiento a un lapso de caducidad del recurso contencioso-
administrativo contra actos de efectos particulares parece devenir del
principio de estabilidad de los actos estatales, el cual, a su vez, no es más
que una manifestación concreta del principio de seguridad jurídica. Admitir la
posibilidad de recurrir en todo tiempo contra un acto administrativo de efectos
particulares cada vez que -como generalmente sucede o puede reconducirse
a- se denuncie la violación de un derecho constitucional, en algunas
ocasiones constituye en un atentado a la seguridad jurídica y se erige como
un injustificado obstáculo a la actuación de la Administración. Siempre que
se trate de un plazo de caducidad razonable, el mismo pareciera resultar
saludable. Téngase en cuenta que aquí nos estamos refiriendo a actos
administrativos de efectos particulares u omisiones que afectan a sujetos
perfectamente identificados o identificables.45
44
Como bien se sabe, este lapso encuentra una primera excepción en la propia ley –la de los actos de efectos temporales– e innumerables excepciones previstas en leyes especiales. 45
Aun cuando en este caso se plantea un problema tan difícil de afrontar como lo es el del lapso de impugnación de los actos administrativos de efectos particulares viciados de nulidad absoluta –o que supongan violaciones constitucionales- ¿Han de estar sometidos a caducidad las acciones cuya pretensión sea la declaratoria de nulidad del acto viciado de nulidad absoluta –o que menoscaba derechos o garantías constitucionales–, es decir, de aquel acto que es nulo ab initio, y que cuyos vicios no pueden ser convalidados nunca? Aquí nos encontramos con dos valores dicotómicos y la necesidad de una única respuesta. Necesariamente ha de optarse por alguna opción: someter a un lapso de caducidad tales actos, lo cual implica aceptar la posibilidad de, ante la inactividad del particular afectado durante el plazo de impugnación, dejar incólume un acto que nació nulo y seguirá siendo nulo pero que, en razón de dicha inactividad, no podrá ser posteriormente declarado, a instancia de parte, como tal o dejar abierta la posibilidad de que ese afectado pueda tomar las acciones en cualquier momento. En este orden de ideas, al menos de manera preliminar, no pareciera muy saludable abrir esa posibilidad sin limitación alguna. Quizá deba optarse por la primera opción, dejando una válvula mínima en manos del juez, cuando, por ejemplo, el acto viole el orden público o las buenas costumbres. En fin, el tema es arduo y complejo y requiere, obviamente, de un estudio profundizado que escapa a los confines de nuestro trabajo.
64
Pues bien, como ya lo advertimos supra, el artículo 5° de la ley se nos
presenta como una excepción a este principio.
Lo que aquí debemos poner de relieve de manera inicial, es que esta
excepción al tratamiento ordinario del recurso contencioso -contentivo de la
pretensión principal- se hace depender de la elección de un específico
mecanismo cautelar, que, como toda cautelar, supone una pretensión
accesoria. Así, se hace depender una excepción al tratamiento de lo principal
de la ocurrencia de algo que le es accesorio.
Es bien sabido que entre los caracteres comunes a toda medida cautelar se
hallan la instrumentalidad46 (accesoreidad); y que la institución bajo examen
no escapa de tales caracteres: el amparo conjunto, habida consideración de
su naturaleza cautelar, es accesorio y es instrumental. La accesoreidad, al
igual que sucede, exempli gratia, con la provisionalidad, es producto de la
naturaleza instrumental de las cautelares. Ellas no tienen un fin distinto que
el de servir al proceso principal, nacen, viven y mueren por ese proceso
principal. Su contenido viene determinado por aquél y, en fin, no son más
que por él.
Analicemos brevemente la situación planteada: la regla conforme a la cual la
acción caduca a los seis meses se aplica al recurso contencioso de nulidad
contra actos de efectos particulares.47 Ése es el objeto de la regla. La
interposición del recurso señalado constituye, por así decirlo, el supuesto de
hecho de la norma que contiene la regla. De lo anterior se sigue que a todo
46
Al respecto, consúltese Ricardo Henríquez La Roche: Medidas Cautelares... op. cit. Y a Juan Manuel Campos Cabal: Medidas Cautelares en el Contencioso-Administrativo. Bogotá. Editorial Temis, 1989. 47
Aplicable también al recurso por abstención o carencia, por vía de interpretación jurisprudencial.
65
recurso contencioso de nulidad contra actos de efectos particulares se le
aplicará, en principio, la misma consecuencia, porque éste se subsume
siempre en el referido supuesto de hecho. Ergo, a todo aquello que no sea
recurso contencioso de nulidad no se le aplicará tal regla.
Ahora bien, la consagración de una excepción a la regla, supone la
consideración de ciertas circunstancias, peculiaridades o elementos del
objeto al que en principio ésta estaría dirigida, que lo diferencia de sus
iguales y hacen que éste, por su singularidad -singularidad que no lo hace
dejar de ser lo que en esencia es- no pueda ser enmarcado dentro de dicha
regla general. Así, verificadas estas circunstancias o peculiaridades se
concreta la excepción. Tomemos por ejemplo, el que en un recurso de
nulidad se alegaran violaciones de derechos constitucionales y en otro
violaciones de derechos de rango legal o que en uno se invocaran vicios de
nulidad absoluta y en el otro de nulidad relativa, en fin, alguna circunstancia
relacionada directamente con el propio recurso. No obstante lo anterior,
estas características especiales no llegan nunca a alterar su naturaleza,
porque éste sigue estando, en principio, sometido a la regla -en este caso en
concreto, a la excepción de la regla-, ya que de darse la hipótesis contraria,
éste cambiaría de categoría y se subsumiría en otra regla diferente: pasaría
así de ser el objeto de la excepción a la regla a ser objeto de una nueva regla
diferente.
En el caso bajo examen, tendríamos entonces que todo recurso que
contenga una pretensión principal de anulación de un acto administrativo de
efectos particulares encuadraría dentro de esta regla acerca del lapso de
caducidad -obsérvese que el elemento que la norma toma en consideración
para la aplicación de la regla es la pretensión principal del recurso-. De igual
forma, a todo recurso que contenga ese tipo de pretensión principal, aun
66
cuando se le acompañe una medida cautelar -accesoria- o, exempli gratia, se
solicite reducción de lapsos procesales o se acumule con otra causa o, en
fin, se dé cualquier incidencia, seguiría estando dentro de la regla. La
pretensión cautelar, al igual que otros asuntos incidentales, como se ve, para
nada influyen -ni pueden influir- en la pretensión de fondo. Por el contrario,
ésta viene determinada por el contenido de aquélla. Esta realidad no es más
que una concreción de la máxima según la cual lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
Sin embargo, el amparo cautelar quiebra el razonamiento anterior, porque la
concreción de la excepción que aplica al régimen regulatorio de la pretensión
principal se verifica cuando se está en presencia de una específica y
determinada medida cautelar: el amparo.
Las consecuencias del empleo del amparo cautelar van a tener entonces su
incidencia inmediata y directa en el tratamiento del recurso principal. Se
considera lo accesorio como la única referencia para la determinación del
tratamiento de lo principal, es decir, para verificar la excepción se considera
un elemento que depende del elemento considerado para la aplicación de la
regla.
Lo anterior conlleva una inexcusable inconsistencia práctica: la inversión de
la máxima de Derecho conforme a la cual lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. En este caso, la admisibilidad del recurso contencioso-
administrativo, principal, se hace depender de la previa procedencia del
amparo cautelar, accesorio. Ello no es más que un contrasentido.
67
Otra consecuencia de la malsana inversión del principio mentado, es que se
termina por admitir que ante pretensiones principales idénticas se puedan
verificar resultados diferentes, es decir, se estaría aceptando la admisión de
excepciones frente a situaciones exactamente iguales, lo cual resulta
incongruente. Si estamos de acuerdo con que la pretensión cautelar para
nada influye, altera o modifica la pretensión principal porque, precisamente,
es su accesorio, cómo puede explicarse entonces que la excepción al
régimen aplicable a la admisión de la pretensión principal se haga depender
ni siquiera de esa pretensión cautelar o accesoria, sino, peor aun, del
mecanismo cautelar elegido o, en otras palabras, de la cubierta en la que
viene envuelta la pretensión cautelar.
Se llega así a la inexplicable situación en la que teniendo dos recursos
contencioso-administrativos no sólo cuyas pretensiones principales y
fundamento sean exactamente iguales sino también sus pretensiones
cautelares tengan idéntico objeto e idéntica fundamentación, a uno se le
aplica la regla y al otro la excepción, habida consideración del mecanismo
cautelar utilizado.48 ¿Cómo explicar el tratamiento dispar a cosas que son
esencialmente idénticas, sirven para exactamente lo mismo y se
fundamentan en lo mismo49? Dónde queda entonces el principio de igualdad
de tratamiento y no discriminación.
48
Pongamos el caso en el que la pretensión cautelar sea la suspensión provisional de los efectos del acto. Esa misma pretensión cautelar conllevaría diferentes resultados dependiendo del mecanismo que se emplee: suspensión tradicional o amparo cautelar. Aun cuando ambas pretensiones cautelares se hallaren fundamentadas en la presunción de violación de normas constitucionales seguirían produciendo consecuencias distintas. 49
O es que acaso el amparo es el único y exclusivo medio para tutelar y proteger los derechos constitucionales. ¿No puede acaso la suspensión de efectos o una medida innominada, o mejor aun, cualquier medida necesaria para garantizar la eficacia de la sentencia, dictada con base en el poder cautelar general del juez, preservar tales derechos?
68
Precisamente esto es lo que sucede con el amparo cautelar ejercido
conjuntamente con el recurso contencioso.
La situación planteada viene a agravarse aun más cuando se considera que
la declaratoria con lugar de la pretensión de amparo no supone en modo
alguno la efectiva violación de los derechos o garantías constitucionales
denunciados.
Recordemos que el Juez, en sede cautelar, se pronuncia sobre la base de
indicios, de meras presunciones. Entonces la admisión a trámite de lo
principal, de la pretensión de fondo que será resuelta por la sentencia
definitiva, se hace depender de una decisión basada en esas meras
presunciones preliminares que son necesarias -y que, a la vez, constituyen
un límite- para la procedencia de la tutela cautelar. Todo ello sin contar la
infinidad de inconvenientes adicionales que pueden derivarse de la revisión
en segunda instancia de la procedencia de la cautelar.
Por otra parte, ese tratamiento de excepción que supone el amparo cautelar,
es decir, esa perpetuación en el tiempo de la posibilidad de impugnar el acto
o denunciar la omisión, resulta incongruente cuando se le contrasta con el
propio amparo autónomo, como acción principal.
El numeral 4° del artículo 6° de la Ley establece como causal de
inadmisibilidad del amparo autónomo el consentimiento expreso o tácito. Aun
cuando la norma fue redactada a la inversa, lo que sí queda claro es que una
vez transcurridos seis meses desde la violación o amenaza de violación el
amparo autónomo resulta inadmisible. Para el legislador entonces pareciera
69
que, salvo que la violación o amenaza infrinjan el orden público50 o las
buenas costumbres, la tutela de los derechos y garantías constitucionales
está sometida a un plazo máximo de caducidad de seis meses.
Pues bien, resulta insostenible afirmar simultáneamente que si el amparo
autónomo, acción principal, está sometido a un plazo de interposición, el
amparo cautelar -que a la postre no es más que eso: una simple cautelar-
tenga como consecuencia que el recurso contencioso-administrativo no esté
sometido a plazo alguno de interposición.51 O este resultado también es
inconsistente o la única explicación coherente sólo podría inquirirse de un
ilusionista.
¿Por qué entonces el amparo autónomo ejercido como acción principal si no
es intentado dentro de los seis meses siguientes a la violación o amenaza de
violación no puede ser ejercido posteriormente y cuando al recurso de
nulidad se le añade un amparo cautelar, accesorio, puede, por el contrario,
ser ejercido en todo tiempo? La verdad pareciera no haber respuesta
coherente.
Otra perniciosa consecuencia práctica radica en la problemática que se
planea respecto de la admisión del recurso principal.
De acuerdo con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
corresponde al Juzgado de Sustanciación el pronunciamiento sobre la
50
Nada fácil resulta delimitar la relación entre el orden público y las violaciones de derechos constitucionales, ya que, según pareciera, para el legislador entonces, es posible la violación de algún derecho constitucional no suponga la infracción del orden público. 51
Aun cuando se trate de mecanismos procesales diferentes, a saber, la caducidad de la acción y el consentimiento tácito de la lesión, los resultados son, en principio, iguales: la inadmisibilidad de la acción.
70
admisión del recurso (artículo 19) y de esa decisión se oye apelación por
ante la Sala o Corte. No obstante lo dispuesto en esta norma, la
jurisprudencia ha tenido que ingeniárselas para tratar vanamente de superar
los -insuperables- escollos producto de las dos excepciones sobre la
admisibilidad impuestas por el amparo cautelar.
Ello sencillamente porque, en principio -al menos en la actualidad-, no puede
tramitarse la medida cautelar sin antes admitir el recurso principal, pero a la
vez, para admitir el recurso principal, el Juzgado de Sustanciación no puede
analizar las causales de inadmisibilidad a las que se refiere la excepción
mencionada. Sin embargo, para la oportunidad en que le corresponde al
Juzgado analizar la admisibilidad del recurso, como la Sala o Corte
obviamente aún no se ha pronunciado sobre la procedencia de la cautelar,
no puede saberse si se va a analizar o no tales causales, ya que esta
situación depende de la procedencia o no del amparo cautelar. En alguna
oportunidad, se optó por un curioso invento: la admisión preliminar por parte
de la Corte o Sala.
Al respecto, muy ilustrativa resulta la sentencia dictada por la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de diciembre de 2000 (caso:
“American Airlines, Inc.”), cuyos aleccionadores extractos nos permitimos
citar de seguidas:
“... en aquellos casos en los que se intente una demanda de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos u otra medida cautelar, éstas no pueden decidirse si previamente no se ha establecido un procedimiento, es decir, sin haberse admitido el recurso de anulación que funge como principal
... cuando se acompaña una cautela constitucional al recurso de nulidad, el juez... debe abstenerse de pronunciarse las
71
causales (sic) de inadmisibilidad del recurso de nulidad, referentes a la caducidad y al agotamiento previo de la vía administrativa
... ante la extraordinaria problemática procesal que representa la abstención de pronunciamiento sobre dichas causales de admisibilidad, problemática representada principalmente por la posibilidad de que la decisión en segunda instancia acerca del amparo cautelar, modifica (sic) el pronunciamiento emitido en primera instancia, con lo cual a su vez de manera consecuencial, variará la situación de necesidad o no sobre el análisis de las causales inadmisibilidad del recurso principal... lo cual evidentemente pudiera generar la posibilidad de revisar la sentencia que decidió la admisibilidad del recurso principal, aún cuando (sic) el proceso ya se encuentre en curso, provocando a su vez un posible perjuicio a las partes, contrario a la tutela judicial efectiva
... ante estos problemas procesales, y ante la falta de una regulación procedimental a seguir, ha estimado la Corte, con base en los artículos 26 y 257 de la Constitución... que en aquellos casos de interposición conjunta de la nulidad con amparo cautelar, y por lo tanto, con fundamento en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se han aplicado supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil -artículo 341- a los efectos de admitir preliminarmente la demanda de nulidad, y de esa manera pasar de inmediato a pronunciarse sobre la tutela constitucional cautelar...”.
Como puede apreciarse, los inconvenientes que supone el amparo cautelar
frente al asunto de la admisibilidad del recurso principal son prácticamente
insalvables. Esa suprema dificultad ha empujado a la jurisprudencia a
realizar acrobacias como las descritas en el fallo, para tratar de buscar una
solución práctica -por cierto, sin ningún fundamento- a una problema allende
la praxis, cuya solución resulta casi imposible en la teoría.52
52
A mero título de ejemplo de alguno de los inventos de los que ha tenido que valerse la jurisprudencia –en este caso, respecto del procedimiento– vale la pena recordar que no fue sino hasta hace un par de años cuando se resolvió finalmente aplicarle un procedimiento más cónsono con esa naturaleza cautelar por la que, a pesar de habérsele reconocido desde hace mucho tiempo ya, nada se hacía en procura de un régimen adecuado. No es
72
De lo anterior, se observa como esa supuesta ventaja -para quienes la
consideren así- queda disminuida cuando se le enfrentan a todos los
inconvenientes, producto de esa mala concepción.
En torno a la conveniencia o no de la idea de establecer una excepción a la
causal de inadmisibilidad que hemos venido analizando, a nosotros no nos
convence en demasía, sin embargo, eso es harina de otro costal. A nuestro
entender, la interposición en todo tiempo pareciera no lucir, al menos prima
facie, muy razonable, en tanto y en cuanto los lapsos de caducidad sean
razonables.
Lo que sí debe quedar claro es que en el estricto plano de la teoría y la
lógica, la institución así planteada no soporta el más mínimo análisis. Ello
tiene su explicación en el hecho que, a nuestra manera de ver las cosas, se
fácil olvidar el procedimiento conforme al cual, la cautelar de amparo se tramitaba conforme al artículo 23 de la ley, con la consecuente celebración de la Audiencia Constitucional y las ineludibles demoras que esta tramitación suponía. Esa situación fue posteriormente reconocida –y sustancialmente mejorada– por la Sala Político-Administrativa en su conocida sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: “Marvin Sierra Velasco”, en la que finalmente se dijo que el amparo cautelar podía, de hecho debía, ser dictado in audita altera partem, aplicando así un principio conteste con la siempre mentada naturaleza cautelar de este amparo. La problemática que suponía la regulación anterior a esta sentencia era tan fuerte que los propios tribunales expresaban, sin rubor, su preocupación ante dicha circunstancia. Algunas de esas improvisaciones se han hecho como respuesta a una necesidad, sin embargo, ha habido muchas invenciones en las que la jurisprudencia se ha arrogado unas licencias amplísimas, tal como sucedió en el fallo citado, en el que además de esa sabia decisión de darle un trámite adecuado a la cautelar de amparo, la Sala, a nuestro entender erradamente, sostuvo que el único requisito de procedencia del amparo cautelar es el fumus boni iuris y que su sola verificación suponía per se, el cumplimiento del periculum in mora, porque “...la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho...”. No estamos tan convencidos como la Sala sobre este argumento. Entendemos, por el contrario, que este requisito debe ser valorado siempre, al igual que la presunción de buen derecho. Cosa distinta sería afirmar que los estándares de apreciación de este requisito cuando de una violación constitucional se trate puedan ser rebajados o reducidos, mas no plenamente excluidos de análisis.
73
pretendió utilizar -erradamente- una herramienta que no servía para
solucionar el problema a la que se quiso aplicar. Si lo que se quería era
propugnar la tesis del no sometimiento de la acción a un plazo de caducidad
cuando se denuncie la violación de derechos o garantías constitucionales,
entendemos que el problema hubo de atacarse desde otro flanco: desde la
perspectiva del recurso principal y no de la técnica cautelar. En el fondo ése
es el problema subyacente -e insalvable- del que siempre adolecerá esta
institución. Se pretendió atribuirle efectos al amparo cautelar que no le son
propios y que, por ende, generan toda esta cantidad de problemas y muchos
más.
B. El innecesario agotamiento previa de la vía administrativa.
Interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, el recurso contencioso-
administrativo puede ejercerse sin agotar previamente la vía administrativa.
Aun cuando la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
suprimió la mención a esta causal de inadmisibilidad, que venía de la
derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia, comoquiera que, según la
propia Ley Orgánica de la Administración Pública, el tema pareciera haber
sido delegado a la futura ley que regule la materia contencioso-administrativo
y vista la escasez jurisprudencial al respecto, nos permitiremos, a todo
evento, tratar este tema, así sea preliminarmente.
De igual modo, consideramos que no deben dejarse de lado las
disposiciones contenidas en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, por cuanto las mismas siguen en vigencia y
a pesar de la supresión de este requisito en la nueva Ley del Tribunal
74
Supremo, estas dos normas también disciplinan el tema del agotamiento de
la vía administrativa. Las normas en cuestión rezan así:
“Artículo 92. Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir”.
“Artículo 93. La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, estos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes”.
La urgencia que supone la tutela de los derechos constitucionales es
probablemente la supuesta base o fundamento de esta idea: la protección
del derecho constitucional debe ser inmediata. Por esta razón, no se tolera
que la misma pueda ser diferida hasta que se agote la vía administrativa.
Prácticamente la totalidad de las consideraciones sobre las incongruencias
que genera este amparo cautelar, recién expuestas al tratar el asunto de la
posibilidad de presentar el recurso en todo tiempo -lapso de caducidad-,
pueden ser extrapoladas al presente tema -la no necesidad del agotamiento
previo de la vía administrativa- ya que ambos tienen en común el ser
excepciones a las causales de inadmisibilidad de la pretensión principal -
recurso- que se verifican cuando se está en presencia del amparo cautelar.
75
Así, en materia de la no necesidad del agotamiento previo de la vía
administrativa que el amparo cautelar supone, se da la misma e insana
inversión de la relación entre lo principal y lo accesorio. Ello es así porque en
este caso también se está atacando el mismo problema, en una vertiente
distinta, con la misma e inadecuada herramienta.
Sobre el asunto del carácter obligatorio u optativo del agotamiento de la vía
administrativa se ha gastado cientos de litros de tinta en los últimos años. De
manera prácticamente universal la doctrina y jurisprudencia moderna
parecen rebelarse en contra del dogma del obligatorio agotamiento de la vía
administrativa para el acceso a la jurisdicción contenciosa.53 Parafraseando a
González Pérez, puede afirmarse que “... la generalidad -casi unanimidad- de
la doctrina se muestra contraria al mantenimiento de la vía administrativa
como presupuesto procesal...”. Sin embargo, en algunos casos de legislación
comparada aún nos seguimos topando con la exigencia de su agotamiento.
Esta situación ha dado origen a una vívida y creciente tensión entre doctrina
y legislación.54
53
Agustín Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo... op. cit., p. III-15. 54
Sobre este tema consideramos que no está de más dar un breve vistazo al panorama del derecho comparado. Comencemos, pues, por el caso de Italia, país en el cual el agotamiento previo de la vía administrativa no es un requisito indispensable para acudir a la justicia. Como lo recuerda Virga, desde la entrada en vigencia de la Ley Núm. 1034 de 1971, el agotamiento de la vía administrativa es, pues, una opción para el interesado (Giandomenico Falcon: “Italia. La Justicia Administrativa”. La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado. Madrid. Monografías Civitas, 1993). Ejemplo digno a seguir el de esta legislación, que desde hace ya más de treinta años dio ese paso decisivo que muchas otras legislaciones, a pesar de las voces desesperadas de la doctrina, se niegan a dar. En parecido sentido va “... la fórmula tradicional francesa...”, país en el que, en materia de recurso por exceso de poder, aplicable mutatis mutandis al tema bajo examen, tampoco se exige el agotamiento previo de la vía administrativa. Para acceder en nulidad a la jurisdicción contencioso-administrativa simplemente se precisa de la “décision préalable” o decisión previa, excepción hecha, obviamente, respecto del silencio administrativo (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, V. II, 3a. edición. Madrid. Editorial Civitas, pp. 484 y ss). Caso contrario sucede en España, país en el que el agotamiento de la vía administrativa sigue siendo obligatorio. De una lectura concatenada del artículo 109 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 25 de la Ley 29/1992 reguladora de la
76
A nuestro entender, el enfoque y la postura que sobre este punto en
particular se tengan, viene directamente determinado por la concepción
acerca de la naturaleza jurídica que se piense tienen los recursos
administrativos. Así pues, aquellos para quienes los recursos administrativos
constituyen un privilegio de la Administración, habrán de concluir que la vía
gubernativa, como la suelen denominar los españoles, es de obligatorio e
inevitable agotamiento. Ello, por una simple razón: si se trata de un privilegio
de la Administración sólo ella puede disponer del mismo, no siendo dable a
los particulares relajarlo. Sólo quien es titular del privilegio puede disponer de
él. Por el contrario, para aquellos que pensamos que los recursos
administrativos son una verdadera garantía del administrado, la vía
administrativa deberá ser optativa, porque, habiendo sido ideados en función
del particular y siendo éste su titular, habrá entonces de reconocerse que
éste tiene el más sagrado derecho a disponer de esa garantía según su
conveniencia.
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puede observase cómo en este país, la falta de agotamiento de la vía administrativa es una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Ante esta situación, no pocos administrativistas españoles han alzado sus voces. Al respecto puede consultarse a García de Enterría y Fernández (Ob. Cit.), González Pérez (Jesús González Pérez: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1992, de 13 de julio). Madrid. Editorial Civitas, 1998), Rivero Isern (José Luis Rivero Isern: “Vía Administrativa de Recurso y Justicia Administrativa”. Revista Española de Derecho Administrativo, N° 75. Madrid, 1992) y a Fernández (Tomás Ramón Fernández: “Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de recurso”, Derecho Administrativo, N° 221), entre muchos otros autores, quienes son defensores acérrimos del carácter optativo de la vía administrativa. Algo similar sucede en la Argentina, donde, de acuerdo con el Literal a) del artículo 23 de la Ley 19549 del 3 de abril de 1972, los actos administrativos de “alcance particular” pueden ser impugnados por vía judicial cuando “... se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas...”. Igualmente, en contra de esta concepción se pronuncia Gordillo, para quien el obligado agotamiento de la vía convierte a los recursos en unas “... horcas caudinas incompatibles con la garantía de pronto acceso a la instancia judicial...” (Agustín Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo... op. cit.).
77
Muchos esfuerzos que propugnan la consagración optativa del agotamiento
de la vía se han venido haciendo desde la perspectiva del derecho a la tutela
judicial efectiva y el derecho de libre acceso a la jurisdicción. Empero, para
nosotros esa línea argumentativa, si bien es muy válida, no ataca el fondo
del asunto. Se trata de una solución pragmática que no corta el problema de
raíz. La violación del derecho de acceso a la jurisdicción, entendido como
una manifestación de la tutela judicial efectiva, es una consecuencia cierta y
directa de entender y concebir los recursos administrativos como privilegios
de la Administración y carga para el administrado, id est, es una
consecuencia cierta de su desnaturalización. Si por el contrario,
comprendiéramos definitivamente que la naturaleza del recurso
administrativo es la de una garantía y, en consecuencia, se les aplicara un
régimen adecuado a esa naturaleza, no sería necesario invocar estos dos
derechos constitucionales, ya que de esta premisa se deriva con naturalidad
la conclusión de su carácter optativo. Este carácter, en fin, no halla su
verdadero asidero en el derecho a la tutela judicial efectiva -en su faceta
acceso a la jurisdicción- sino en su naturaleza de garantía. La vulneración de
este derecho es una consecuencia de no aplicar un régimen cónsono con la
naturaleza garante del recurso. Por ello, la respuesta ha de buscarse en la
estructuración de un régimen jurídico impregnado de la esencia real de los
recursos. Con o sin violación de derechos constitucionales la vía
administrativa debe ser siempre optativa.
Volviendo sobre el tema, la conclusión a la que se arriba partiendo de ese
supuesto fundamento que parece animar la excepción bajo examen, no
escapa de ciertas incongruencias propias.
Se dice que ese fundamento deviene de la necesidad de la preservación
inmediata de los derechos constitucionales. Que cuando la Administración
78
lesiona un derecho constitucional debe el juez brindar tutela inmediata,
porque la lesión al derecho no puede esperar a que se agote toda la vía
administrativa. Hasta allí estamos de acuerdo.
A la luz de ese fundamento, parece entonces que se reconoce que la
Administración no es capaz de tutelar derechos de los particulares en sede
administrativa, porque de ser el caso contrario, pues, la propia Administración
podría brindar protección al administrado y no sería necesaria esta
excepción. En esencia de eso se tratan los recursos administrativos, y como
garantía, pues al menos en teoría, suponen que el Administrado pueda ver
satisfecha su pretensión frente al acto con la propia revisión administrativa.
Eso en la teoría estaría bien si no estuviese comprobado que en la mayoría
de los casos prácticos esto no sucede y la Administración demuestra, por lo
general, esa incapacidad de ser Juez -imparcial- y parte. No siempre, pero
muchas veces.
Entonces el planteamiento inicial parece lucir adecuado: demostrada esa
eventual incapacidad, pues, sí, ha de concluirse que el derecho
constitucional debe ser tutelado de inmediato y si el particular así lo desea -
porque, recordemos, no se elimina la vía administrativa, simplemente se le
otorga la opción al afectado- puede acudir a la jurisdicción inmediatamente.
Sin embargo, esa no es la única conclusión a la que ha de arribarse
partiendo de esa certera premisa. No resulta lógico afirmar a la vez que el
restablecimiento de los derechos constitucionales deba ser inmediato y no
pueda esperar el agotamiento de la vía administrativa, pero que la tutela
ordinaria de todos los demás derechos deba estar sometida a demoras y que
obligatoriamente deba pasar por esa, muchas veces inútil, sala de espera.
79
¿Por qué entonces los otros derechos que no son de rango constitucional sí
están sometidos a esa espera?¿Es que acaso su tutela no ha de ser también
inmediata? Si se sabe que muchas veces la Administración no será capaz de
tutelarlos -quedamos de acuerdo con que ese era uno de los fundamentos de
la excepción- cómo puede dejarse al particular abandonado a su suerte y
obligársele a agotar dicha vía. A ningún derecho, constitucional o no, puede
imponérsele obstáculos para su inmediata tutela efectiva.
En este sentido, ese fundamento que se le pretende atribuir al amparo, es -o
debería ser- un fundamento común que coadyuve a la demolición del
carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa. No es,
reiteramos, un fundamento exclusivo para los derechos constitucionales.
En el fondo, tal como sucede en el caso de los lapsos de caducidad, lo que
pasa es que aquí se está atacando un problema desde la perspectiva
errónea. Si lo que se deseaba era prever ciertas excepciones a esta causal
de inadmisibilidad hubo de haberse formulado el planteamiento desde la
perspectiva del recurso principal. Nuevamente aquí se emplea la herramienta
equivocada.
C. La celeridad.
Nos resta, finalmente, entrar al análisis de la celeridad, entendida como
ventaja del empleo del amparo cautelar. Como ya lo afirmáramos, la teórica
rapidez o, mejor dicho, la menor lentitud del amparo en contraste con los
otros medios ordinarios, viene dada por cuatro elementos que, hoy en día,
80
son imperativos de la Constitución.55 El mandato a tenor del cual, el juicio de
amparo ha de ser breve y sumario; supone un trámite veloz y simple y la
orden de tramitación preferente y habilitación de todo tiempo para realizar
dicha tramitación, coadyuva a que este mandato se concrete en la práctica.
Pues bien, el referido carácter breve y sumario se aplica sin distinción alguna
a todos estos mecanismos comprendidos bajo la denominación común de
amparo. Sin embargo, en el caso del amparo cautelar esa enunciación
general poco aporta, ya que, como es bien sabido, es de la esencia de la
protección cautelar la rapidez, la celeridad, el que ésta sea dictada sin
dilaciones. La urgencia como nota definitoria de las medidas cautelares, es
uno de sus elementos de mayor trascendencia. Así, la urgencia es una
noción consustancial a la naturaleza instrumental de las medidas cautelares,
ya que sin su existencia, su finalidad nunca podría verse realizada. Si
afirmamos que las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la
salvaguarda de la efectividad del proceso principal -y, consecuentemente, de
la sentencia definitiva-, y que su principal amenaza está constituida por la
multiplicidad de acciones o hechos que, durante el transcurso del tiempo
indispensable para la tramitación de ese proceso, pueden menoscabar e
incluso destruir la relación o situación jurídica que se pretende tutelar, deberá
entonces arribarse a la conclusión de que tal tutela no será posible si las
medidas no son, entre otras cosas, urgentes, porque el tiempo transcurre
inexorablemente y con cada minuto que pasa hay una nueva oportunidad de
que el objeto de la tutela sea menoscabado o perdido. Por esta razón, se
afirma, sin temor a equívocos, que esta característica es uno de los
elementos inherentes a la esencia de la tutela cautelar. De nada sirve una
55
Además de los tratados internacionales (al menos, el artículo 3°, literal a, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica).
81
tutela cautelar que proteja de manera integral la situación jurídica
amenazada pero que sea dictada tardíamente.
Lejos, pues, de presentársenos como una ventaja privativa del amparo
cautelar, la celeridad, al menos en la teoría, es algo común a toda medida
cautelar.
No obstante lo anterior, debemos admitir que en la práctica hay una
diferencia entre el amparo y las demás técnicas cautelares. Así, hay dos
verdaderas ventajas que pueden aprovecharse, no del mandato genérico de
brevedad y sumariedad, que como hemos dicho, es algo inherente a la
propia noción de la tutela cautelar, sino de los dos mecanismos prácticos que
permiten concretar estos imperativos abstractos: la obligación de la
tramitación preferente y la habilitación de todo día y hora para realizar dicha
tramitación.
Esas dos ventajas debieran ser aplicadas no sólo al amparo cautelar sino a
cualquier medida de protección cautelar. Por esta razón, las eventuales
reformas legislativas que en torno a este tema se hagan, debieran acoger
estos dos mecanismos para que esas teóricas características de celeridad y
sumariedad inherentes a toda protección cautelar puedan verse satisfechas
en la práctica.
Es más, si al fondo del asunto pretendemos acercarnos, pues habría que
afirmar que la habilitación de todo tiempo no sería tan necesaria si los
tribunales contencioso-administrativo dieran despacho todos los días de la
semana. Empero, este es un tema que escapa del objeto del presente
estudio.
82
En todo caso, aquellas consideraciones que realizábamos cuando
afirmábamos que se atacaba el problema por un flanco equivocado, cabría
también realizarlas aquí -aunque quizá no sea tan evidente como en los otros
dos casos-. El problema de la insoportable lentitud del aparato de justicia en
nuestro país, probablemente haya sido un factor determinante para esta
habilitación, sin embargo, entendemos que esta no era la forma de atacar el
problema de raíz.
D. Los efectos de la medida o amplitud de la protección.
Respecto del tema de los efectos no resta mucho que decir. Si bien es cierto
que la ley limita expresamente los efectos del amparo cautelar a la
suspensión del acto, curiosamente la jurisprudencia hizo del amparo cautelar
un mecanismo dentro del que tenía cabida cualquier pretensión cautelar. De
hecho, muchas veces las pretensiones cautelares que se ventilan a través
del amparo no tienen por objeto una simple suspensión, sino cualquier otra
cantidad de pretensiones, incluyendo las de condena a prestaciones
positivas.
En contraste con el poder cautelar general de juez, el amparo cautelar no
reporta absolutamente ningún beneficio, ya que ambos mecanismos, uno por
su propia naturaleza y otro por obra de la acción jurisprudencial, pueden
servir para esgrimir y obtener cualquier tipo de pretensión de contenido
cautelar.
83
CONCLUSIONES
De lo precedentemente expuesto, queda una primera idea clara: determinar
la naturaleza jurídica de una institución constituye una labor clave y
trascendental para realizar un estudio de cualquier institución jurídica. Sólo
precisando su naturaleza, puede el estudioso conocer a qué se enfrenta.
En general, puede afirmarse que la institución de las medidas cautelares,
dado su grado de abstracción y generalidad como concepto, pero a la vez
dadas sus específicas características y finalidad, no posee naturaleza
jurídica, esto es, se trata de una categoría general dentro de la cual pueden
ser encuadradas otras figuras.
Habida consideración de la anterior noción, hemos propuesto que el
verdadero interés del tema de la naturaleza jurídica en cuanto a medidas
cautelares, consiste en hacer un planteamiento inverso, es decir, que lo que
realmente interesa es determinar si una figura en particular participa o no de
la naturaleza cautelar. A ese “test” hemos sometido la figura contenida en el
segundo párrafo y parágrafo primero del artículo 5 de la ley de amparo. Ese
“test” arrojó un resultado positivo: el referido amparo, posee efectivamente
naturaleza de medida cautelar.
Al ser catalogado como una cautelar, el régimen jurídico del amparo debe ser
estudiado y criticado a la luz de los principios que rigen las medidas
cautelares. Hecho esto, tuvimos oportunidad de observar que la regulación
que el legislador y el tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la figura
84
objeto de análisis, no han sido los más apropiados, ya que en muchas
oportunidades el régimen no se compadece con su naturaleza.
Así, amén de la gran cantidad de incoherencias advertidas, no podemos
dejar de recordar que la interposición del recurso en todo tiempo y el no
agotamiento previo de la vía administrativa, nada tienen que ver con la
técnica cautelar y, probablemente, el que los tribunales den o no despacho a
diario, no sólo no tenga que ver con exclusividad con la protección cautelar
sino que quizá sea un problema común a la administración justicia -no sólo
de la administrativa sino también de la ordinaria-.
Los dos primeros temas están relacionados directamente con el tema de la
admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en tanto que el último,
con el problema de la organización y funcionamiento del poder judicial.
Las ventajas que el amparo cautelar supone respecto de los dos primeros
temas, puede apreciarse, no tiene nada que ver con el amparo como tal, son
simplemente una invención que no tiene ningún sustento teórico y que a
caóticas consecuencias nos ha llevado.
Por lo que atañe al asunto de la celeridad, hemos afirmado que toda
protección cautelar, si pretende no desnaturalizarse, debe ser, entre otras
cosas, rápida. La brevedad y sumariedad de la protección cautelar, pues,
tampoco son notas privativas del amparo cautelar, son más bien, comunes a
toda la tutela cautelar56.
56
Ahora bien, lo que sí resulta interesante es la fórmula que primeramente el legislador y luego el constituyente adoptaron para garantizar ese carácter de brevedad del amparo: la habilitación de todo el tiempo y la orden de tramitación preferente. La última, en todo caso,
85
Aparentemente el legislador trató vanamente de solucionar algunos
problemas nucleares del contencioso-administrativo y de la justicia en
general57, atacando por el flanco equivocado y con la herramienta menos
adecuada. Desconocemos las razones por las cuales eso fue así, sin
embargo, los resultados los pagamos caro hoy en día.
Si se pretendió realizar alguna modificación de las causales de
inadmisibilidad del recurso principal se debió haber reformado el cuerpo
legislativo que las contiene y no inventar esas piruetas que a la postre lo que
generan son más entuertos, problemas y, lamentable y consecuentemente,
más injusticias. Si se quiere ampliar los lapsos de caducidad o prescribir
excepciones al plazo establecido, pues simplemente, atáquese el problema
de frente y evítesele al foro los tormentos producto de la aplicación de
paliativos que, a la postre, resultan inservibles.
Y es que más allá de todas esas inconsistencias teóricas y conceptuales que
hemos pretendido resumir, hay una ingente cantidad de problemas prácticos
que el amparo cautelar ha planteado desde sus albores, que no son más que
las obvias consecuencias de tan disparatada regulación y de la interpretación
que se le ha dado a la institución en examen. En fin, esos deslices teóricos
no pueden sino generar inconsecuencias prácticas.
podría derivarse como una consecuencia lógica de la brevedad y rapidez requerida por la protección cautelar. Así, podría afirmarse que el juez debería tramitar con carácter preferente la protección cautelar, para luego dedicarse a la resolución del fondo. 57
Hacemos esta distinción porque los dos primeros temas han sido tocados exclusivamente por el amparo cautelar, para conocer del cual sólo es competente la jurisdicción contencioso-administrativa, en tanto que el tercero se refiere a todo tipo de amparo, tratándose de solucionar un problema común a toda la justicia venezolana: el retardo.
86
Era de esperarse que ante tantas contradicciones e incongruencias que esta
figura plantea en plano de la teoría, las consecuencias prácticas fuesen
catastróficas y devastadoras. Así han sido y así son. Probablemente el
propio amparo constitucional en general, haya sido una de las figuras en las
que la jurisprudencia haya tenido mayores pasos y contrapasos en los
últimos tiempos y de este vaivén, por supuesto, no ha escapado el amparo
cautelar.
Y es que el amparo constitucional cautelar no es, no ha sido y no será la
panacea. Con esta institución, ya lo dijimos, se pretendió resolver problemas
que le son ajenos y en los que, pensamos, nunca debió haberse metido. El
amparo cautelar no solventará el problema de los lapsos de caducidad, ni
solventaría la problemática del agotamiento de la vía administrativa. Mucho
menos, los problemas de la estructura y organización de la justicia.
Sin embargo, en la medida en que esos problemas sean progresivamente
corregidos, ya sea por vía jurisprudencial como ha ocurrido los últimos
veinticinco años en nuestro país, desde que se dictó la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia o durante los últimos quince años desde la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o sea -
preferiblemente- por la tan esperada y añorada reforma legislativa tanto en el
contencioso-administrativo como respecto de la justicia constitucional, se irá
viendo cómo el amparo dejará de tener esa utilidad práctica con la que hoy
en día innegablemente cuenta. Debe ir pensándose desde ya en la
eliminación del amparo cautelar -y de las restantes técnicas específicas de
protección cautelar- y su inmediata sustitución por el poder cautelar general
del juez contencioso-administrativo.
87
Pongamos el ejemplo del agotamiento de la vía administrativa: la nueva Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia desechó esa causal de
inadmisibilidad. De esta manera, esto es, atacando los problemas de frente,
es como estos pueden solucionarse. Si se hiciera lo mismo con el tema de la
caducidad y la celeridad, y ante el reconocimiento del poder cautelar general,
probablemente el amparo cautelar quedaría vacío de contenido y utilidad.
Vaciado entonces el amparo cautelar de contenido verdadero, quedará una
carcasa inservible. En la medida en que ese contenido que hoy encierra el
amparo cautelar y que ciertamente responde a imperiosas necesidades de
justicia que no han sido satisfechas cabalmente, encuentren una apropiada
regulación, el amparo cautelar irá menguando y con él las demás cautelares.
No obstante ello, es necesario apuntar insistentemente que sería un grave
error suprimir el amparo cautelar sin haber dado solución previa a los
problemas que en la práctica con él se pretendieron solventar.
El poder cautelar general del juez tomará la escena para bien del sistema de
justicia, propendiendo a dar soluciones más simples a los complejos
problemas del contencioso-administrativo moderno. Un sistema de
pretensiones cautelares abiertas, materializadas todas a través de un solo
mecanismo, redundará, pues, en una mayor tutela judicial efectiva.
88
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