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El bloque constitucional de derechos: La confluencia del derecho internacional y del derecho constitucional en el aseguramiento y garantía de los derechos fundamentales en América Latina.

Humberto Nogueira Alcalá (1)

“En homenaje a la memoria del querido amigo y destacado constitucionalista argentino Germán Bidart Campos”.

Resumen: El presente artículo analiza la confluencia del derecho internacional y del derecho nacional en materia de aseguramiento, garantía y promoción de derechos fundamentales en el contexto latinoamericano, llegando a conformar un único sistema de protección con fuentes internacionales e internas y dando lugar a un bloque constitucional de derechos fundamentales, el cual se constituye en parámetro de control de constitucionalidad y aplicabilidad de las normas internas infraconstitucionales. Palabras clave: Derecho constitucional. Derechos fundamentales. Fuentes internacionales de los derechos fundamentales. Bloque constitucional de derechos fundamentales. 1. La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales constituyen límites a la soberanía estatal. En el derecho constitucional latinoamericano la afirmación de la dignidad de la persona y de los derechos humanos como soporte del orden constitucional esta presente en la mayoría de las Cartas Fundamentales (2).

(1) El autor es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Doctor en derecho por la Universidad Católica de Lovaina la Nueva, Bélgica. Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Profesor Titular de Derecho Constitucional. Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, Campus Santiago. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Esta presentación es una versión revisada de la Conferencia solicitada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, en Paraná, el 15 de septiembre de 2007 nogueira@utalca.cl 2 Esta posición es extendida en América Latina, pudiendo establecerse como ejemplo la Constitución de Bolivia en su texto de 1995, en su artículo 6, precisa: “II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”; la Constitución de Brasil de 1988, artículo 1º señala que la República Federal de Brasil tiene como fundamentos...III la dignidad de la persona humana"; la Constitución de Colombia de 1991, artículo 1º, prescribe "Colombia es un estado social de derecho [...] fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la

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La dignidad humana es una cualidad inherente a todo y a cualquier ser humano. La dignidad es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable del ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al ser humano en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pueda ser concedida o retirada a algún ser humano, siendo inherente a su naturaleza humana. Ella no desaparece del ser humano por mas baja y vil que sea su conducta y sus actos (3) El artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razón y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de fraternidad. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su preámbulo afirma que “el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana […] constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”.

La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en si mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los demás. Von Wintrich sostiene que la dignidad del “hombre, como ente ético-espiritual, puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea.” (4).

solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general"; El artículo 1º, inciso 1º de la Constitución chilena precisa: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; la Constitución Peruana de 1993, en su artículo 1°, señala "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado"; la Constitución de Honduras de 1982, artículo 5º, precisa: "la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla"; la Constitución de Guatemala de 1985 establece en su artículo 1º "Protección de la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a su familia; su fin supremo es la realización del bien común".

(3) González Pérez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986. p. 25. (4) Von Wintrich, Zur Problematik der Grundrecte (1957), citado por Fernández Segado, Francisco. 2003. “La dignidad de la persona como valor supremo del

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A su vez, González Pérez nos señalará que la dignidad es la categoría que corresponde al ser humano por estar dotado de inteligencia y voluntad, distinto y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en toda circunstancia concordante con la naturaleza humana (5). La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurídico que constituye la columna vertebral básica de todo el ordenamiento constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.

Ingo Wolfgang Sarlet sostiene que la dignidad de la persona humana es una cualidad intrínseca y distintiva reconocida a todo ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuño degradante o deshumanizado, como asimismo velan por garantizar las condiciones existenciales mínimas para una vida saludable, además de propiciar y promover su participación activa y corresponsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunión con los demás seres humanos (6).

Häberle señala que la dignidad de la persona humana consiste en el “valor y pretensión de respeto intrínseco y simultáneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condición humana” (7). . La dignidad del ser humano es el minimum invulnerable que todo ordenamiento y operador jurídico debe asegurar y garantizar, sin que nunca pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna. La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los derechos fundamentales. La afirmación constitucional de la dignidad humana constituye un enunciado constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un efecto anulatorio o invalidatorio de toda norma que contravenga o ignore dicha dignidad. El valor y principio jurídico de la dignidad humana genera un efecto de irradiación el cual se desarrolla sobre los otros principios e instituciones constitucionales y del conjunto del ordenamiento jurídico.

ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos”, en Revista Jus. Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003, Universita Católica del Sacro Cuore, Milán, pág. 205. (5) González Pérez, J. 1986. La dignidad de la persona. Madrid, pág. 112. (6) Wolfgang Sarlet, Ingo. “As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p.37. (7) Háberle. , Peter. “A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p. 104.

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Una Constitución que se compromete con la dignidad de la persona humana establece una premisa antropológica-cultural y precisa los contornos de su comprensión del Estado Constitucional. Los ámbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta normativa de nuestro artículo 1°, inciso 1°, de la Carta Fundamental, son las dimensiones ontológicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano (autodeterminación conciente y responsable de su propia vida), como asimismo la de carácter ético o deontológico constituidas por la autonomía y fin en si mismo, no siendo la persona un medio o instrumento de nadie.

La noción de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad de cada individuo humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de igual respeto y protección en el ámbito de la sociedad (8). El respeto y protección de la dignidad de la persona humana como deber jurídico fundamental del Estado constituye una premisa para todas las cuestiones jurídico dogmáticas particulares, como asimismo una norma estructural para el Estado y la sociedad la cual es resistente a la ponderación, de allí la prohibición absoluta de la esclavitud y de la tortura. En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversos casos específicos, mencionaremos a continuación uno de los primeros pronunciamientos en la materia: “La práctica de desapariciones, a mas de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, […], significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica un craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que mas profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención” (9). La dignidad humana se vincula y relaciona con la soberanía estatal en la medida que le fija su fundamento último, ya que ella se ejerce por el pueblo, que es el conjunto de personas dotadas de dignidad humana, espacialmente localizada y temporalmente desarrollada, públicamente vivida y abierta al futuro. La dignidad humana, se expresa también como derecho de participación en la conformación política de la sociedad y el Estado, dando lugar a un principio que fundamenta la democracia y a un derecho de participación dentro de la sociedad política, que se explicita como derechos políticos y ciudadanía activa. La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado,

(8) Wolfgang Sarlet, Ingo. “As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p.26. 9 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Serie C N° 4, fundamento 158.

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además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y del Estado de Derecho. Ello no nos impide señalar que el concepto dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica (10), en constante proceso de desarrollo, el que requiere de una constante concretización y delimitación. La dignidad de la persona humana en cuanto ligada a la condición humana no puede desconocer la dimensión comunitaria de la dignidad de cada y de toda persona, ya que convivimos y coexistimos con otras personas en sociedad, existiendo en un contexto de intersubjetividad que marcan las relaciones humanas y el reconocimiento de valores socialmente consagrados, donde los semejantes y la sociedad en su conjunto reconozcan y respeten tal dignidad (11).

La dignidad humana en su perspectiva intersubjetiva establece la obligación general de respeto de la dignidad de la persona, lo que se traduce en un conjunto de deberes y derechos correlativos que constituyen el conjunto de bienes indispensables para el desarrollo humano. La dignidad humana tiene un desarrollo histórico cultural, ya que lo exigido por dicho postulado ha evolucionado en el proceso histórico, toda sociedad civilizada tiene sus propios padrones y estándares respecto de lo que constituye una indignidad de acuerdo al lugar y época (12). Como ha destacado el Tribunal Constitucional alemán, la historia de las políticas criminales revela que las penas crueles fueron gradualmente sustituidas por penas mas blandas. ….. Por tal razón, el juzgamiento sobre lo que corresponde a la dignidad de la persona humana, reposa necesariamente sobre el estado vigente del conocimiento y comprensión y no posee una pretensión de validez indeterminada” (13). La dignidad humana se convierte así en límite y tarea de la sociedad en general y del Estado en particular, en efecto, la dignidad del ser humano tiene como límite el no poder nunca ser convertido en una cosa o en un objeto, en un instrumento para otros fines y no un fin en si mismo, generando derechos fundamentales respecto de actos u omisiones que amenacen o vulneren dicha dignidad humana. Como tarea, constitucionalmente implícita o explicita, la dignidad humana determina deberes concretos de protección por parte de los órganos estatales para la protección de la dignidad de todos los seres humanos, asegurándola a través de medidas positivas o prestacionales como asimismo a través de actividades promocionales que implican particularmente,

(10) Delperée, Francis. “O Derecho a dignidade humana”, en Barros, S.R., Zilveti, F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel Goncalves Ferreira Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, 1999, p. 153. (11) Alegre Martínez,. M.A. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español. Universidad de León, León, España, 1996. p. 19. Pérez Luño, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta edición. Ed. Tecnos, Madrid, 1995. p. 318. (12) Dworkin, R. El dominio de la vida. ED Ariel, Barcelona, 1998. p. 305 (13) BverfGE v. 45 p. 229.

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la remoción de obstáculos que impiden el desarrollo la dignidad humana y que creen las condiciones que posibiliten el mas pleno goce y ejercicio de dicha dignidad y de los derechos que de ella derivan, a través de la satisfacción de sus necesidades existenciales de la persona humana.

2. Los derechos fundamentales como derecho explícitos e implícitos en las Constituciones. En nuestros sistemas constitucionales los derechos "no se constituyen" en la norma positiva sino que ella sólo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas sino que ellos se concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva solo significa vigencia normonológica (14). Las Constituciones explicitan por regla general en América Latina y en diversos países de Europa un aseguramiento de derechos fundamentales en un catálogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales limitaciones y está conciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano, lo que en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en general está explícitamente reconocido en el texto constitucional a través de la cláusula de derechos implícitos. La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por la reforma de 1860, que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". La Constitución de Colombia, en su artículo 94, determina: “La enunciación de los derechos ..(..).. no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. El artículo 5° inciso 2° de la Constitución chilena prescribe: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. La Constitución de Ecuador, en su artículo 19, señala: "Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material". Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo 72, precisa: "La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la

(14) Bidart Campos, Germán. 1998. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. UNAM, México, página 98.

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Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno". La Constitución de Venezuela, en su artículo 22, señala que "La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos". Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia de derechos implícitos son; Bolivia, art. 35; Brasil, art. 5 N° 2; Costa Rica, art. 74; Guatemala, art. 4; y Paraguay, art. 80. Los derechos implícitos o no enumerados se desprende también del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana en su literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Constitución, quedan implícitamente garantizados en virtud de la disposición analizada. Esta norma constituye un reconocimiento explícito de la existencia de derechos implícitos, los cuales no pueden ser desconocidos por el solo hecho de no estar establecidos en una norma positiva. Las constituciones europeas no son ajenas a esta perspectiva, mencionaremos algunas a título ejemplar: La Constitución Alemana en su artículo 1º, determina: “1. La dignidad del hombre es intangible, constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección. 2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.”. La Constitución Española, en su artículo 10°, precisa: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”. La Constitución de Italia, en su artículo 2º, prescribe: “La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquel desarrolla su personalidad.”. La Constitución de Portugal, en su artículo 16, señala: “Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no excluyen cualquiera otros que consten en las leyes y las reglas aplicables de Derecho Internacional”.

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El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimiento. Así lo reconoce también la jurisprudencia constitucional. A manera solo ejemplar, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 de Octubre de 1995, considerando 25º, prescribe: “ ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales. “Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina: "De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición. La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado la expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos inherentes a la persona, tal significación permite considerar el derecho a la identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o convenios de carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica." A su vez, el Tribunal Constitucional Peruano en sentencia de marzo de 2004, precisa: “Nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3°, una 2enumeración abierta” de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de la soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno “Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues

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ello contribuirá a fortalecer la democracia y el estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.” (15 En Europa, el Tribunal Constitucional Italiano en sentencia 38/1973 y luego en la 159/1973, incluyó como derechos inviolables, algunos no considerados por el texto constitucional como eran el derecho a la dignidad, el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la reputación, entre otros, que derivarán indirectamente de otras normas constitucionales y de los artículos 8 y 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, como del artículo 2º de la Constitución Italiana. A su vez, como señala T. Ohlinger, "el Tribunal Federal suizo define en gran medida lo que quiere proteger como derechos constitucionales. Derechos fundamentales centrales como la libertad individual, la libertad de opinión, el derecho a ser escuchado y la prohibición de la arbitrariedad no figuran en el texto de la Constitución federal suiza, pero son reconocidos por el Tribunal federal como derechos constitucionales no escritos"(16). El Concejo Constitucional francés ha reconocido como derechos fundamentales no considerados en el texto constitucional al derecho a la libertad de contraer matrimonio (CC 97-389 DC) y el derecho a desarrollar una vida familiar normal (decisión del 13 de agosto de 1993) el derecho de asilo y los derechos de defensa en el proceso (CC 93-325 DC), la libertad de pensamiento y de expresión (CC 94-345 DC, 29 de julio de 1994), entre otros. El criterio de fundamentalidad de los derechos es así esencialmente material o sustantivo, dice relación con la dignidad humana, la libertad y la igualdad que son su fuente y con los ámbitos que posibilitan la existencia y el desarrollo del ser humano, en un contexto histórico y cultural determinado, dentro de una sociedad política construida con su participación y a su medida. Asumimos así la perspectiva que los derechos fundamentales se protegen por su importancia intrínseca, desechando la concepción de que ellos son fundamentales porque son protegidos. Los derechos fundamentales en cuanto tienen su fuente en la dignidad humana y en cuanto buscan el libre desarrollo de la persona, exigen del ordenamiento jurídico positivo su protección y garantía. Como señala Ferrajoli, "Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la reducción del derecho al hecho y la determinista de la identificación de lo que acontece con lo que no puede dejar de acontecer" (17).

15 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, expediente 2488-2002-HC7TC, de 18 de marzo de 2004, párrafos 12 y 13. Texto completo en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 1, julio-diciembre de 2006. Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2006, pp. 137 – 149. (16) Citado por Bon, Pierre, "La protección constitucional de los derechos fundamentales. Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 11, Madrid, España, 1992, p. 53. (17) Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. Ed. Trotta, Madrid. p. 65

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El nexo entre expectativas y derechos garantizados no es de naturaleza empírica sino normativa, "La ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar" (18), la cual puede ser superada por una interpretación integradora de los derechos y sus garantías. Ello exige al intérprete una tarea de delimitación y configuración de los derechos fundamentales considerando la fuente interna y la fuente internacional que los aseguran, como asimismo, considerando la jurisprudencia de las Cortes supra o internacionales cuya jurisdicción es obligatoria y vinculante para el Estado, ya que este último en cuanto tal y sus órganos tienen una obligación de resultado respecto de ella, aplicada de buena fe y en cumplimiento efectivo de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, los que constituyen límites a la interpretación del operador jurídico. 3. El surgimiento del concepto de bloque constitucional de derechos en América Latina, con un contenido distinto al concepto europeo. Los ordenamientos constitucionales latinoamericanos han ido consolidando la perspectiva que los derechos fundamentales no son sólo aquellos derechos asegurados en el texto constitucional y los derechos implícitos, sino que una línea sostenida y consolidada del constitucionalismo latinoamericano ha sostenido que también lo son aquellos asegurados por los tratados internacionales ratificados y vigentes o en sentido mas amplio por el derecho internacional de los derechos humanos. La Constitución de Guatemala de 1985, en su artículo 46, establece el principio de que "en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno". La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artículo 46, señala que se integran a la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales de Naciones; y en la Convención Americana de Derechos Humanos, con objeto de darles adecuada protección. La Constitución Chilena, reformada en 1989, artículo 5°, inciso 2°: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

La Constitución de Costa Rica, en su artículo 48, introducido por reforma del 18 de agosto de 1989, dispone:

(18) Ferrajoli, Luigi. Op.cit. pág. 63.

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“Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el Artículo 10.”.

La Constitución de Colombia de 1991, artículo 93, establece: “Artículo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”. La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta Fundamental, en su artículo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del Congreso, la especificación de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. Ellos son: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarias de los derechos y garantías por ellos reconocidas. Sólo podrán ser denunciados, en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara." “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. La Constitución del Ecuador de 1998, en su artículo 18, precisa:

Artículo 18.- Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos.

No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.

Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 23, determina: Artículo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más

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favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. En el ámbito jurisprudencial pueden citarse sólo a manera ejemplar algunas sentencias de jurisdicciones constitucionales latinoamericanas: La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia V-282-90 del 13 de marzo de 1990 a las 17.00 hrs., determina: “sin embargo, la previsión del artículo 8 de la CNACR no es innecesaria ni reiterativa, sino que constituye una garantía más para la protección de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. En efecto, por medio de este precepto normativo se incorporan expresamente al ordenamiento interno las declaraciones de derechos de carácter supranacional; lo que vincula directamente al ordenamiento costarricense con tales declaraciones. De esta manera, los Tratados internacionales relativos a esta materia no son sólo parte del ordenamiento interno; son, además, un patrón de interpretación de cualquier precepto, constitucional o legal, relativo al Código de la Niñez y la Adolescencia” (19). A su vez, La Sala Constitucional antes mencionada, en su fallo 3435 de 1992 y su aclaración N 5759-93 determina que: “los instrumentos de derechos humanos, vigentes en Costa Rica, tienen no solo un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”. La Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que los tratados de derechos humanos ingresan al orden jurídico interno con carácter de norma constitucional pero sin potestad reformatoria o derogatoria (sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente Nº 280/90, considerando VIII) (20). El Tribunal Constitucional Chileno ha incorporado al parámetro de control de constitucionalidad de los preceptos legales, los derechos fundamentales contenidos en el derecho convencional internacional, entre ellos la Convención sobre derechos del niño, utilizando el interés superior del menor como parámetro para controlar la constitucionalidad del proyecto de ley sobre responsabilidad penal juvenil, en reciente sentencia, Rol N° 786-2007, de fecha trece de junio de 2007. La Corte Suprema de El Salvador, en sentencia de 2004, ha precisado: “[…] corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la implementación de las normas mas favorables a la dignidad de la persona humana, lo que realza la importancia de su rol: la protección de los derechos de la persona. Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus

19 Citada por Armijo, Gilbert. 2003. “La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en Costa Rica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca, pág. 51. (20) Ver Dulitzky, Ariel. Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, en Buergenthal, Thomas y Cancado Trindade, Antonio, Estudios Especializados de Derechos Humanos. Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1996, página 158.

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disposiciones y las del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las primeras. Con ello se contribuye a la reevaluación de la amplia interacción entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho interno, con miras a la protección de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad común entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho constitucional, es el trazo que mas distingue al primero, en relación con el resto de la normativa internacional. “En conclusión, la confluencia entre la Constitución y el [derecho internacional de los derechos humanos], en la protección de los derechos humanos, confirma que la relación entre ambos definitivamente no es de jerarquía, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la jurisdicción constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulación internacional de los derechos humanos” (21). Asimismo, el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos y su carácter supraestatal, lo que reconocido por los estados lleva a estos a la obligación de respetar, garantizar y promover los derechos contenidos en las normas de derecho internacional vigentes en la materia, lo que significa la subordinación a los estándares mínimos previstos por el derecho internacional en la materia. La normativa jurídica constitucional latinoamericana no permiten que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos sigan siendo considerados en forma compartímentalizada (22), sino que deben ser abordados como fuentes de un único sistema de protección de los derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordándolos en forma integral, realizando una tarea de armonización e integración, eliminando prejuicios y visiones conflictuales, otorgándoles una visión convergente y optimizadora de los derechos fundamentales. El ámbito normativo de cada derecho fundamental está conformado por los elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la del derecho internacional. El derecho constitucional queda así delimitado por los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor protege el derecho, dándole la mayor fuerza expansiva, que constituye una exigencia insita en los mismos derechos. Como señalaba Bidart Campos: “La fuente interna y la internacional se retroalimentan. Los egoísmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el método que empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliación y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la

21 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso Inconstitucionalidad de la ley anti maras”, Sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, de fecha 1° de abril de 2004, considerando 3°. Ver texto en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 1 julio-diciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006, pp. 153 – 163. 22 Cancado Trindade, Antonio. 1998. Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho Internacional y Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos. En AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, Ed. UNAM, página 109.

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génesis y a la razón histórica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser – ni debe ser – de estrechez o angostamiento, sino de optimización en el marco histórico y situacional.” (23). En tal sentido, es necesario tener presente también el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece las normas de interpretación en materia de derechos. El artículo 29, literal a), precisa que ninguna disposición de la Constitución, la Convención o las leyes deben ser interpretadas en el sentido que permitan al Estado suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. La Convención establece un mínimo de contenido de los derechos que debe ser protegido por los Estados Parte, por lo que las disposiciones de la Convención no pueden ser interpretadas en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello exige al Estado parte y a sus operadores jurídicos aplicar el principio favor persona o favor homine aplicando la norma que mejor protege u optimiza el derecho fundamental. 4. El concepto de bloque constitucional de derechos fundamentales. Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el conjunto de derechos de la persona ( atributos y garantías) asegurados por fuente constitucional o por fuente del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens), sin perjuicio de los derechos implícitos, expresamente incorporados ya sea por el propio texto constitucional por vía del artículo 29 literal c) de la CADH (24) (25). El bloque de derechos fundamentales queda configurado así por: a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;

23 Bidart Campos, Germán. 1994. La interpretación de los derechos humanos, Buenos Aires, Ed. Ediar, páginas 30-31. 24 Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno” 25 Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, páginas 403 – 466. Del mismo autor, libro Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos. Ed. Librotecnia, Santiago, 2006.

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b) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens (26); c) los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario (27) y d) los que asegura el derecho internacional consuetudinario. El enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución, hecho en materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales, complementando los que asegura directamente la Constitución. El Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales que limita la actuación de los órganos estatales no es una tabla cerrada, sino que se encuentra abierta al aseguramiento de nuevas exigencias esenciales de la persona humana. El artículo 29, literal b), de la CADH, exige aplicar al operador jurídico que se encuentra frente a diversas normas de derechos humanos o fundamentales aquella norma que mejor protege los derechos, aplicando la norma interna o la internacional, dependiendo de cual sea aquella que optimice el goce y ejercicio del derecho. Así puede sostenerse que tanto los derechos fundamentales (atributos) contenidos en las normas constitucionales formales como los contenidos en los tratados internacionales, el derecho consuetudinario internacional y los principios de ius cogens constituyen un bloque en materia de derechos fundamentales de acuerdo con el cual deben ser interpretadas las leyes y demás normas infraconstitucionales. Distintas jurisdicciones constitucionales latinoamericanos así lo han determinado, a modo ejemplar citamos algunas sentencias: La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia la C-225/95, determinó: “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214 Nº 2) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P. artículo 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia,

(26) Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artículo 53 determina: “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. (27) La Convención de Viena establece en el artículo 26: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y en el artículo 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”.

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que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P.., artículo 93)” (Fundamento Jurídico Nº 12). La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en la sentencia 9.685 del 1° de noviembre del año 2000 precisó: “todos los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos han sido elevados a rango constitucional, y por consiguiente estos deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución…” (28). La Corte Suprema de Justicia chilena ha explicitado en su jurisprudencia reciente la plena incorporación del derecho internacional como normas imperativas de ius cogens, derecho consuetudinario y derecho convencional internacional al derecho interno. Así, en sentencia de marzo de 2007, determina:

“TRIGÉSIMO PRIMERO: Que la indicada consagración del derecho de gentes y su aceptación permite considerar que existía a la época del hecho criminoso de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o “ius cogens”. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo “in limine” por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes contra la humanidad. TRIGÉSIMO SEGUNDO […] Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su fórmula, no quiere decir que se esté mudando su naturaleza verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su consagración a nivel positivo.

Por lo tanto, las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino únicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carácter de imperiosa.”

“TRIGÉSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo “que aún en el supuesto de que pudieren tener aplicación las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, sección cuarta, página 66).

Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislación nacional, a pesar que el

28 Citada por Armijo, Gilbert. 2003. “La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en Costa Rica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca, pág. 61.

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primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automáticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, sección primera, página 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, páginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, página 90 y Alfredo Etcheberry O.: “El Derecho Penal en la Jurisprudencia”, tomo I, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la segunda edición, Santiago, Chile, año dos mil dos, páginas 38 y 39).

Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez tiene en primer término la regla externa, toda vez que no es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso: “Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 165, enero – diciembre de mil novecientos setenta y siete, página 272 y Santiago Benadava: “Derecho Internacional Público”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, año mil novecientos ochenta y dos, página 13). También la primacía de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra República, así la Lei de Garantías Individuales, de veinticinco de septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Título Primero, que trata De las Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artículo 5°: las disposiciones contenidas en los tres artículos precedentes no se aplican: 2° A los que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de extradición de criminales i de aprehensión de marineros desertores (Pedro Javier Fernández: “Código Penal de la República de Chile, Explicado y Concordado”, Imprenta Barcelona, segunda edición, Santiago, Chile, año mil ochocientos noventa y nueve, página 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene “y con ser sólo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicación preferente a las leyes positivas de carácter interno, en aquellas cuestiones regidas por él” (Manuel Egidio Ballesteros: “La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales en Chile”, tomo I, Santiago, Chile, año mil ochocientos noventa, página 571).

El gobierno chileno ha tomado la misma posición tanto en lo atinente al derecho internacional convencional como del consuetudinario. Así, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de Menores había decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: “por sobre la resolución judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institución del asilo”. (Informe N° 96 de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos Mansilla: “Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público”, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, páginas 408 a 410).” (29). […]

29 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36°. Las negritas son nuestras.

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“TRIGÉSIMONONO: Que, de igual manera, el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, preceptúa que el ejercicio de la soberanía se encuentra limitado por “los derechos esenciales de la persona humana” siendo “deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desconocidos (Fallos del Mes N° 446, sección criminal, página 2.066), aún en virtud de consideraciones de oportunidad en la política social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos límites. Otorgándole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

“En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligación no sólo deriva del mentado artículo 5°, sino también del 1°, incisos primero y cuarto, y 19, N° 26°, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales, entre éstos del artículo 1° común a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario.).”(30) En sentencia de diciembre de 2006, la Corte Suprema se había pronunciado sobre la incorporación automática del derecho consuetudinario internacional al derecho interno: “22º.- Que, como lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, "valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos" (S.C.S., 30.01.1.996). 23º.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir éste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1ª, p. 485 y ss.); el fallo recaído en un caso sobre extradición activa , en que se explicitó que los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado" (en: R.D.J., T. 56, II, 4ª, pág. 66); los casos Embajada de la República de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, págs. 223 y 224) y Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pág. 90) y, en jurisprudencia posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad del principio que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol Nº 5.566),consid. 14º y 9.09.98 (Rol Nº 469/98), consid. 10º, todas de esta Corte Suprema. Y para demostrar la amplia recepción de esta misma tesis, en la doctrina nacional clásica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostenía que "con sólo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin

(30) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de fecha 13 de marzo de 2007. Las negritas son nuestras.

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embargo, de aplicación preferente a las leyes positivas de carácter interno, en aquéllas cuestiones regidas por él" (La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, T.I, Stgo, 1.890, pág. 571). Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporáneos "Llanos, Benadava, Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros- participan plenamente de esta posición.” (31). El Tribunal Constitucional del Ecuador en el fallo N° 002-2002-CC de 12 de febrero de 2003, en el cual aplicó la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana para determinar el correcto sentido y alcance del artículo 187 de la Carta Fundamental que establece la justicia militar para el juzgamiento de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus labores profesionales. Al respecto el Tribunal Constitucional sostuvo: “Que tanto el artículo 187 del texto constitucional como su vigésimo séptima disposición transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagración de las garantías judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitución ecuatoriana, que se han señalado en este fallo, y con las reconocidas en los instrumentos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de obligatoria aplicación para el Ecuador y, por tanto, de todos los órganos del Poder Público, incluyéndose, naturalmente, los que ejercen jurisdicción, tal como lo ordenan los artículos 17 y 18 de la Constitución. ………………… “Que, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dentro de las garantías judiciales, establece que el juez o tribunal encargado de la sustanciación de cualquier acusación penal debe ser competente, independiente e imparcial, como elementos esenciales del debido proceso legal; “Que, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos ‘la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias’, agregando el Alto tribunal que, ‘cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia’, por lo que el Estado no debe crear ‘tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios”(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N°52), “Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia que informan la administración de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos por miembros de la Fuerza Pública, deben ser juzgados por la justicia ordinaria” (32).

31 Sentencia de la Corte Suprema de justicia, Sala Penal, Rol N° 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerandos 22 – 24. 32 Citada por Morales Tobar, Marcos. 2003. “Derechos Humanos y los tratados que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el Ecuador”, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca, Chile, Ed. Universidad de Talca, págs. 104-105.

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El Tribunal Constitucional del Perú, en sentencia de julio de 2006, ha determinado: “ […] La Constitución … exige a los poderes públicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder”. (33) La confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos, reconocidos por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar el criterio de interpretación del sistema de derechos humanos, dando coherencia a dicho sistema. De esta manera, el sistema de derechos tiene la fuerza para ser interpretado de la forma más adecuada a su optimización. Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por la Carta Fundamental, que es lograr la optimización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos. Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en los ordenamientos jurídicos internos deben ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales, con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que está reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. 5. El bloque constitucional de derechos como parámetro de control de las normas infraconstitucionales. Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, según el nomen iuris que quiera utilizarse, y sus diversos atributos reconocidos por fuente nacional o internacional, forman parte necesariamente del parámetro de control de 33 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, exp. N2730-2006-PA/CT – 21 de julio de 2006, caso de Arturo Castillo Chirinos, considerando 9. Ver texto completo en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2; Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2007. Texto completo del fallo, pp. 275 – 307.

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constitucionalidad, en cuanto límites materiales o sustantivos de la actividad de los órganos estatales instituidos, que debe asumir la jurisdicción constitucional al controlar la constitucionalidad de los actos y normas emanados de los órganos y autoridades estatales. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que, “salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de control de constitucionalidad aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción […]. Empero, la Corte ha precisado que en relación con algunos derechos y garantías no incluidas en forma expresa en los textos referidos, el principio de intangibilidad se aplica igualmente” (34). Esta es la práctica desarrollada por los tribunales constitucionales sudamericanos por regla general, los cuales entienden como atributos que integran los derechos fundamentales tanto los constitucionalmente asegurados como aquellos que se integran provenientes del derecho internacional de los derechos humanos. 6. El deber de promover los derechos fundamentales por parte de los órganos estatales. Nuestros ordenamientos jurídicos exigen a los agentes y órganos del Estado no solo una función de respeto, aseguramiento y garantía de los derechos, sino también una función promocional, de remover los obstáculos que posibiliten el libre y pleno ejercicio de los derechos como asimismo maximizar el plexo de derechos y garantías de la persona humana. El deber de promover los derechos también se concreta a través de una adecuada interpretación de ellos, ya que los derechos no son las normas, por tanto, cuando faltan normas debe producirse la integración para suplir la falta de reconocimiento normonológico y no afirmar que porque no hay norma no hay derecho. El operador jurídico debe tener la flexibilidad de buscar una solución acorde con el espíritu del sistema de derechos, de acuerdo con su objeto y su finalidad, teniendo en consideración el contexto y la razón histórica, como asimismo, los valores que explicita el sistema jurídico. Ello implica negar la posición reduccionista para la protección de la persona y de sus derechos esenciales. Nada impide, en una perspectiva técnico jurídica, la introducción de garantías de los derechos esenciales o humanos por vía de normas de derecho interno o provenientes del derecho internacional que constituyan un “plus” respecto de las normas vigentes, ya que ello cumple la finalidad de asegurar y de promover tales derechos que es un deber constitucional de todos los órganos y agentes estatales. La introducción de normas que mejoren el contenido de derechos y sus garantías no pueden ser consideradas inconstitucionales, si se aplican las reglas interpretativas “favor homine” o “favor persona” y se tiene presente el desarrollo progresivo de los derechos. 34 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-148/05 de 22 de febrero de 2005. Consideraciones preliminares sobre el bloque de Constitucionalidad.

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La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitución, la lectura e interpretación de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideración los principios, valores, fines y razón histórica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte al juez en un protagonista activo y creador, que realiza la mediación entre la Constitución y la situación específica. En materia de derechos humanos, habrá sólo interpretación cuando se señale que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de interpretación habrá integración, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas. Como señalaba Germán Bidart es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester "interpretar" (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas" (35). Por otra parte, el Estado en cuanto tal, en cuanto persona jurídica de derecho internacional, es responsable y se encuentra obligado por el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a asegurar y garantizar a las personas que se encuentren en su territorio jurisdiccional los derechos humanos. En efecto, a manera sólo ejemplar señalaremos el artículo 1°, párrafo primero, de la Convención Americana de derechos Humanos, el cual determina: “Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Esta es la primera obligación que tienen todos los Estados partes, la que implica que los derechos asegurados por la Convención son de carácter autoejecutables, salvo que su redacción indique lo contrario, ya que el

(35) Bidart Campos, Germán, La interpretación del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994 p. 58. En el caso chileno, ello ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia ron N° 22 de 1995, en el que reconoció que si bien el texto literal constitucional del derecho a la libertad de información (art. 19 N° 12) no lo contempla, el derecho a ser informado es un derecho constitucional. Asimismo, la jurisprudencia de los tribunales superiores ordinarios (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) en diversos fallos han reconocido el derecho a la propia imagen pese a no estar consignado en el texto constitucional como derecho fundamental.

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instrumento jurídico establece una obligación y no una facultad para los Estados Partes, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera obligación del Estado es respetar los derechos asegurados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que significa el deber de abstenerse de interferir en su ejercicio. Además, como segunda obligación prevista en al artículo 1° de la Convención, el Estado Parte tiene la obligación de garantizar los derechos, lo cual implica no una acción de abstención como en el caso anterior, sino una obligación positiva consistente en adoptar las medidas necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales por las personas sometidas a la jurisdicción del Estado e impedir la interferencia de terceros (36). Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "la segunda obligación de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos" (37). Estas obligaciones de los Estados Partes, se complementa con aquella establecida por el artículo 2° de la Convención que es la de adecuar el ordenamiento jurídico nacional a las obligaciones asumidas de acuerdo a la Convención, al efecto el texto de la Convención determina lo siguiente: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. La responsabilidad estatal se inicia al momento de la ratificación del respectivo instrumento internacional, si este se encuentra vigente, salvo que el propio convenio internacional establezca retroactividad o eficacia futura.

36 Sobre la materia ver, Faúndez Ledesma, Héctor. 2004. El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos. Tercera edición puesta al día. San José, Costa Rica. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, págs. 77 y siguientes. 37 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Godinez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, Serie C, número 5, párrafo 166

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La Corte Interamericana sostiene el principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, asumido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

“que todo Estado es internacionalmente responsable por todo y por cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes u órganos por violación de derechos internacionalmente consagrados” (38),

agregando que:

“el esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales en virtud de las actuaciones de los órganos judiciales, puede conducir a que la Corte pueda ocuparse de examinar los respectivos procesos internos, para establecer su compatibilidad con la Convención” (39).

A través de estos fallos la Corte Interamericana consolida un conjunto de principios y reglas de interpretación en el ámbito de la libertad de expresión, desarrollados a través de diversas opiniones consultivas y casos anteriores en los cuales debió pronunciarse, formando un cuerpo de doctrina y una jurisprudencia sólida, reiterada y uniforme. Dicha doctrina emanada de sus sentencias debe constituir una orientación que debe ser seguida por los órganos jurisdiccionales de los Estados Partes de la Convención Americana, si no desean a través de sus resoluciones jurisdiccionales comprometer la responsabilidad internacional por violación de derechos humanos de su respectivo Estado, además de generar eventuales desembolsos patrimoniales del Estado por vía de reparación de daños morales y materiales a las víctimas de tales violaciones.

Como lo ha señalado reiteradamente la Corte Interamericana,

“164. El artículo 1.1. (de la CADH) es fundamental para determinar si una violación de los derechos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención. “165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de ‘respetar los derechos y libertades’ reconocidas en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia superiores al poder del estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión ….. la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, esta necesariamente comprendida la noción de restricción al ejercicio del poder estatal (la expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6, párrafo 21)

38 CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 144. 39 CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 146

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“166. La segunda obligación de los Estados partes es la de ‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado, y en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. “167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. […] “169. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en este artículo. “170. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones de derecho interno o desbordando los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho Internacional que el Estado responde de los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúa fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno. […] “172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por el acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales el estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado el autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención. “173. […] Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención. “174. El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. “175. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean

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efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, con tal, es susceptible de acarrear sanciones para quién las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. […]. “176. El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no merezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención” (40). Asimismo, en otro fallo se pronuncia sobre las obligaciones que genera para el estado el artículo 2° de la Convención:

“… el deber general del Estado, establecido en el artículo 2° de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y practicas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.

(…).En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” (41).

Asimismo la Corte ha explicitado que

“la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte de la Convención constituye per se una violación de ésta y genera responsabilidad internacional del Estado” (42).

La vigencia espacial de las obligaciones contraídas por el Estado en materia de derechos fundamentales o humanos ante la comunidad internacional, se extiende a todo el ámbito donde el Estado Parte ejerce jurisdicción y no solo el territorio nacional determinado por sus fronteras, afectando a sus legaciones diplomáticas, sus navíos y aviones que circulan fuera del territorio nacional, como asimismo los territorios extranjeros ocupados sobre los cuales ejerce un control efectivo. La responsabilidad estatal se extiende incluso a las

(40) Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Serie C N° 4, de 29 de julio de 1988, párrafos 164 a 167, 169, 170 y 172 a 176. 41 CIDH. Caso Barrios Altos. Interpretación de sentencia de fondo, sentencia de 3 de septiembre de 2001, serie C N° 83, párrafo 17. Caso La última tentación de Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N° 73, párrafos 85-87. 42 CIDH. Caso Barrios Altos. Interpretación de sentencia de fondo, párrafo 18.

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actuaciones ocurridas en un tercer Estado (efecto extraterritorial), ya que el Estado tiene la obligación de no exponer a personas a torturas o tratos degradantes o a ser condenada a pena de muerte, o a extradición a países en situaron de guerra civil, entre otros casos. El Estado en cuanto tal es el responsable por cualquiera de las acciones u omisiones de sus órganos y autoridades que signifiquen violación de los derechos humanos, sean estos actos, decisiones de autoridades gubernamentales, regionales o locales, de decisiones del poder legislativo o resoluciones de las jurisdicciones internas, normas jurídicas de rango constitucional, legal, administrativo o resoluciones de las jurisdicciones internas. Baste en esta materia señalar a manera ejemplar las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que obligó a Chile a modificar el artículo 19 N° 12 de su Constitución, para eliminar la censura previa para adultos en materia cinematográfica (43). La sentencia Castillo Petruzzi, que obligó al Estado Peruano a dejar sin efecto una sentencia de la jurisdicción militar suprema del país (44), o la sentencia del Caso Tribunal Constitucional del Perú, que obligó al Estado a reponer en sus cargos a los Magistrados del Tribunal Constitucional depuestos por acusación constitucional aprobada por el Congreso unicameral durante el Gobierno de Fujimori (45), o la sentencia del caso Barrios Altos que obligó al Estado peruano a dejar sin aplicación la ley de amnistía dictada por el Parlamento (46), como asimismo, la sentencia Almonacid Arellano y otros vs. Chile, que determinó la inaplicación de normas internas de amnistía y prescripción para crímenes contra los derechos humanos bajo el régimen autoritario militar (47). En esta perspectiva, cualquier acción o resolución adoptada por un órgano o agente del Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sentencia de cualquier tribunal nacional) puede determinar la responsabilidad internacional y comprometer el honor del Estado, sin perjuicio de vulnerar el propio ordenamiento jurídico interno. Los tribunales nacionales ya no son los intérpretes finales de las obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos humanos, interpretación final

43 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “La última tentación de Cristo”, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001. Serie C N° 71. 44 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N° 52. 45 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Tribunal Constitucional vs. Perú”, sentencia de fecha 31 de enero de 2001, Serie C N° 71. 46 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ”Barrios Altos”, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, Serie C N° 75. 47 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Serie C N° 153, de fecha 26 de septiembre de 2006.

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que queda en manos de los órganos de supervisión o jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado y sus protocolos complementarios. Como ha señalado la Corte Interamericana, los tribunales nacionales deben realizar un control de convencionalidad de su derecho interno: “La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969” (48). 7. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de las Cortes Supranacionales de Derechos Humanos. Los órganos estatales y, especialmente, los tribunales ordinarios y de jurisdicción constitucional, en el desarrollo de sus competencias deben poner esp0ecial atención al principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del derecho internacional de los derechos humanos y

48 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C N° 153, de fecha 26 de septiembre de 2006, párrafos 123-125

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de la jurisprudencia emanada de las cortes Internacionales o supranacionales a las que se les ha reconocido jurisdicción vinculante y obligatoria para el Estado. Así los operadores jurídicos nacionales deben dar seguimiento a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales internacionales o supranacionales, sin perjuicio del margen limitado de interpretación de que disponen los tribunales nacionales. Es lo que se ha denominado la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de las Cortes internacionales o supranacionales. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se basa en el cumplimiento de buena fe de las obligaciones emanadas para el Estado Parte de la Convención Americana y su Protocolo Complementario de reconocimiento de la jurisdicción vinculante de la Corte Interamericana, como asimismo de la obligación de cumplir los fallos de dicha Corte, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 67 y 68 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y lo dispuesto en el artículo 27 y 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados que impide al Estado nacional alegar reglas de derecho interno para oponerse al cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados. Corresponde a los tribunales nacionales realizar una interpretación armonizante y de cumplimiento del derecho interno con las obligaciones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos, estando en juego el honor y la seguridad del Estado en la materia. Esta es la línea seguida por la mayoría de las jurisdicciones superiores nacionales en América Latina, sólo a manera ejemplar señalaremos algunos fallos. La Corte Suprema Argentina es uno de los primeros tribunales supremos en América del Sur en haber asimilado explícitamente este nuevo paradigma en los casos “Ekmedjian c. Sofovich”(49) y “Giroldi” (50), al asumir que la interpretación y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “debe servir de guía a los tribunales argentinos”, como asimismo, realizar los mejores esfuerzos para cumplir las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pueden citarse ejemplos mas recientes de este seguimiento del derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

49 Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1992-C-543. Citado por Sagüés, Néstor Pedro. 2003. “Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales e materia de Derechos Humanos. Experiencias recientes”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, Universidad de Talca, pág. 214. 50 Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1995-D-461. Citado por Sagüés, 2003, pág. 214.

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Uno de ellos, es el caso Vertisky, Horacio s/ Habeas Corpus de fecha 3 de mayo de 2005, donde en su considerando 46 se remite a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su análisis a la luz del art. 19 de la Convención, tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre Derechos del Niño, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos Humanos en materia de Derechos económicos, Sociales y condición jurídica y derechos Humanos del Niño, como la Opinión Consultiva OC-17/02 de 2002. Serie A N° 17, párrafo 54; el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos; las reglas de Naciones Unidas para la Protección de menores privados de libertad; las Reglas mínimas de naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, y los criterios y recomendaciones del Comité contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes de Naciones Unidas, respecto del caso Argentino el 10 de diciembre de 2004 (51). Otro, es el Caso Simón, donde la Corte ha reiterado plenamente su línea jurisprudencial primera: “Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (confrontar Fallos: 326:2805, Voto del Juez Petracchi y sus citas)” (52). El Tribunal Constitucional de Bolivia en la sentencia sobre el caso de Recurso de Amparo Constitucional de Milton Mendoza y Otros vs. Presidente del Tribunal Permanente de Justicia Militar, precisó respecto del juez natural: “[…] El cumplimiento de estos requisitos que hacen al juez natural permite garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas; de ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su sentencia del 31 de enero de 2001 […] ha establecido que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial” (53). La Corte Suprema chilena, a partir del año 2006, asume también la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos 51 Sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 3 de mayo de 2005. Texto completo de la sentencia en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Fundación Konrad Adenauer, Enero – junio de 2007, pp. 191-212. 52 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Recurso de hecho en la causa Simón, Julio Héctor y otros S/ privación ilegítima de libertad, de fecha 14 de junio de 2005, párrafo o considerando 17°. Ver texto completo en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 1 julio- diciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006. pp. 257 – 273. 53 Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia, 0664/2004-R-6 de mayo de 2004, Fundamentos jurídicos del fallo. En Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2, enero,- junio de 2007 Ed. IIDH-KAS – Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad nacional Autónoma de México, México, 2007, p. 155. Fallo completo pp. 125 - 163

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Humanos, luego del caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, lo que queda reflejado en la sentencia de diciembre de 2006, en el caso Molco: “19°.Que, además de los informes de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, relacionados en la reflexión 15ª precedente, la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, en numerosas sentencias, como verbigracia en los casos Velásquez Rodríguez (sent. de 29.07.88, Serie C N° 4); Godínez Cruz (sent. de 20.01.89, Serie C. N° 5) y Blake (sent. de 24.01.88, Serie C N° 36), y muy especialmente, en la reciente "Almonacid Arellano y otros versus Chile", de 26.09.2.006, donde explícitamente se califica el homicidio perpetrado por agentes del Estado en la persona de don Luis Alfredo Almonacid Arellano, como un crimen de lesa humanidad, agregando que la prohibición de cometer esta clase de ilícitos "es una norma de ius cogens y la penalización de estos crímenes es obligatoria, conforme al derecho internacional general" (Consid. 99°) . 20º.- Que similar punto de vista había sido sustentado con anterioridad por la propia Corte Interamericana en el "Caso Barrios Altos", al puntualizar que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos"" (sentencia de 14.03.2.001, Serie C, Nº 75, pár. 41). 21º.- Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia Constitución, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes. […] 26°.- Que, como lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil, bastando "un solo acto cometido por un perpetrador" en tal contexto, sin que sea necesario que éste cometa "numerosas ofensas para ser considerado responsable". La prohibición de cometer estos crímenes "es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria, conforme al derecho internacional general" (consids. 96 y 99 de "Almonacid Arellano y otros versus Chile", cit.).” (54) El Tribunal Constitucional Peruano ha precisado que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, implica: “una adhesión a la interpretación que, de los mismos (de los tratados sobre derechos humanos) hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región” (Exp. Nº 217-02-HC/TC) (55). El Tribunal Constitucional Peruano por cierto también ha desarrollado un seguimiento de los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de

(54) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N° 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 19. (55) Citada por Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima Ed. Palestra, pág. 68.

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Naciones Unidas, como lo indica entre otras sentencias, el fallo Nº 0018-1996-AI/TC; como asimismo de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como lo expresan entre otras sentencias, los Exp. Nº 0010-2002-AI/TC; 1091- 2002-HC/TC; 0791-2002HCI/TC y 1260-2002-HC/TC (56). La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, a través de su Sala Constitucional, ha determinado: “[…] Dentro de este orden de ideas, ha dicho la jurisprudencia de la Sala que las Sentencias de la Corte interamericana de Derechos Humanos tienen en este país pleno valor y que, en tratándose de derechos humanos, los instrumentos internacionales “tienen no solamente un valor similar ala Constitución política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”. (57). En el ámbito europeo, ella es la regla general, incluso la Corte Constitucional alemana, que era la más refractaria en la materia, ha aceptado que la Corte Europea determine la línea en materia de derechos humanos mientras no se afecte el mínimo de derechos garantizada por la Constitución alemana, como explicitan los casos Solange II y III.. Así todo el sistema de derechos debe ser interpretado de conformidad con el estándar mínimo exigido por los tratados de derechos humanos y sus órganos jurisdiccionales de aplicación del cual el Estado es Parte. Algunos Estados, tanto europeos como latinoamericanos has asegurado constitucionalmente este postulado de interpretación de los derechos:

La Constitución de Colombia de 1991, reformada en 2001, en su artículo 93, inciso 2°, precisa: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”

La Constitución del Perú de 1993, en su IV disposición final y transitoria, dispone: “Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. La Constitución de Portugal de 1976, artículo 16, prescribe: “2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.

(56) Citada por Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretación de los derechos

fundamentales. Ed. Palestra, Lima, pág. 142. (57) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Resolución 2000-09685 (expediente 00-008325-007-CO) de 1° de Noviembre de 2000. Consulta sobre el proyecto de ley para aprobar el Estatuto de Roma. Texto completo en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2007. pp. 13- 37.

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La Constitución de España de 1978, artículo 10 N° 2, determina: “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Sin embargo, los propios tribunales supranacionales o internacionales de derechos humanos dejan un margen de apreciación a los tribunales de la jurisdicción interna de cada Estado Parte. 8. La doctrina del margen de apreciación nacional. Esta doctrina implica que los tribunales internacionales o supranacionales, al interpretar un derecho humano o fundamental asegurado por un tratado o convención internacional o supranacional, deben tener en consideración las particularidades del Estado Parte donde debe considerarse el problema a resolver, permitiendo a los tribunales nacionales un cierto margen de apreciación. La doctrina del margen de apreciación nacional fue desarrollado por la Comisión y la Corte Europea de Derechos Humanos (58). El ámbito tolerado de margen de apreciación por la jurisdicción supranacional o internacional a las jurisdicciones domesticas varía según las circunstancias, las materias y el contexto, como asimismo la existencia de estándares comunes en los Estados Partes de las respectivas convenciones de derechos humanos, lo que amplia o disminuye el respectivo margen de apreciación. Como señala Sagüés, “la amplitud de dicho ‘margen de apreciación como el acierto de su ejercicio por las autoridades y tribunales de un país, puede y debe estar sometido al control de la autoridad supranacional. Esto es una suerte de necesidad jurídica, ya que de no haberla, un país podría eximirse del respeto u observancia del derecho, alegando impunemente su ‘margen de apreciación nacional’” (59). En efecto, la doctrina del margen nacional de apreciación no tolera cegueras ideológicas o paradigmas mentales incompatibles con el nivel de desarrollo ético y jurídico aceptado regionalmente o internacionalmente. En tal caso, la jurisdicción internacional o supranacional declarará violado el derecho humano

(58) Ver Ganshof van der Meersch., Walter. 1988. “Le caractere ‘autonome’

des termes et la ‘marge d’appréciation’ des gouvernements dans l’interpretation de la Convention europeénne des droits de l’Homme, en AA.VV. 1996. Protection del droits de l’homme: la dimension europeénne. Berlín, Ed Franz Matscher – Herbert Petzold, pág. 207. (59) Sagüés, Néstor Pedro. 2003. “Las relaciones entre los Tribunales Internacionales y los tribunales Nacionales en materia de Derechos Humanos. Experiencias en Latinoamérica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca., pág. 219.

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y establecerá la responsabilidad internacional del Estado por ello, cualquiera sea el órgano interno del Estado (actos administrativos, resoluciones judiciales, legislación o incluso el propio texto constitucional) que haya provocado con su acción u omisión tal responsabilidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho referencia a esta doctrina en algunas de sus resoluciones, a titulo de ejemplo, la Opinión Consultiva 4/84, en la cual el Estado de Costa Rica consulta sobre el principio de igualdad en las condiciones para adquirir la ciudadanía de un país. Al respecto la Corte señaló que “se trata de valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad a que están llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso” (60). 9. Conclusiones.

El derecho internacional y el derecho constitucional confluyen en materia de derechos humanos formando en la realidad latinoamericana un derecho de los derechos fundamentales de doble fuente, interna e internacional, teniendo ambos derechos en común el fundamento de la dignidad de la persona humana. En materia de derechos fundamentales, entre las fuentes formales que los contienen, no existe jerarquía ni exclusión sino convergencia del sistema interno e internacional bajo el principio pro homine o favor persona, con aplicabilidad preferente de aquella fuente que mejor asegure y garantice los atributos esenciales de la persona que son los derechos fundamentales. Esta perspectiva progresivamente se constituye en la regla dominante en el derecho constitucional latinoamericano. Esta perspectiva lleva a sostener la existencia de un bloque constitucional de derechos fundamentales, conformado por los atributos inherentes a la persona y su dignidad, contenidos en las fuentes del derecho interno constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos en su dimensión de ius coges, derecho consuetudinario y derecho convencional internacional. Este bloque constitucional de derechos fundamentales debe responder a un estándar mínimo fijado por el sistema interamericano y sus órganos cuasi jurisdiccional (Comisión Interamericana de derechos Humanos) y jurisdiccional vinculante (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Las jurisdicciones nacionales progresivamente van utilizando dicho estándar mínimo, desarrollando la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como asimismo, con matices, integran el derecho internacional de los derechos humanos para determinar la validez o la

60 Sobre la materia ver Ventura, Manuel y Novato, Daniel. La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, pp. 306-307.

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anulación o determinación de inaplicabilidad, en su caso, de las normas infraconstitucionales. Finalmente, progresivamente se va constituyendo un corpus iuris común de los derechos fundamentales, sin perjuicio, de reconocer un margen limitado de apreciación a las jurisdicciones nacionales en su aplicación. Bibliografía Alegre Martínez, M.A. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español. Universidad de León, León, España, 1996. Armijo, Gilbert. “La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en Costa Rica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca. 2003. Bidart Campos, Germán. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. UNAM, México. 1998. Bidart Campos, Germán. La interpretación del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994. ------------------------------------. “Los derechos ‘no enumerados’ en su relación con el derecho constitucional y el derecho internacional”, en Méndez Silva, Ricardo. (coord.). Derecho Internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Ciudad de México D.F., 2002. Brewer Carías, Allan. La Constitución de 1999. Editorial Arte. Caracas, Venezuela, 2000. Bon, Pierre. "La protección constitucional de los derechos fundamentales. Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 11, Madrid, España, 1992. Buergenthal, Thomas. La protección de los derechos humanos en las américas. Ed. I.I.D., Ed. Civitas. Madrid, España. 1994. Cancado Trindade, Antonio. Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho Internacional y Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos. En AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, Ed. UNAM. 1998. Capelletti, Mauro. Il controllo giudiziario di Constitucionalità delle leggi nel Diritto comparato, Ed Giuffrè, Milán, 1968. ----------------------. La giurisdizione costituzionale della libertà, Milán, Italia, 1971.

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