El caso de la Píldora del Día Siguiente: Una respuesta alternativa a partir de la ponderación. Victor Alfonso Otoya Jimenez* RESUMEN

El autor hace un repaso rápido acerca de los distintos momentos que ha tenido, en el ámbito jurídico, el debate en torno a la repartición gratuita de la píldora siguiente. Asimismo, considera que la solución para el caso concreto no pasa por una toma de posición tajante respecto del inicio de la vida, sino más bien por el análisis del plexo de derechos fundamentales involucrados y la relación existente entre ellos. Finalmente, y a partir del reconocimiento de conflictos entre dichos derechos, formula una propuesta alternativa de solución para el caso utilizando el principio de proporcionalidad. PALABRAS CLAVE

Píldora del día siguiente / Principio de Proporcionalidad /Derecho a la vida / Derechos a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud / Derecho a la igualdad

I. INTRODUCCIÓN

En las últimas semanas se ha venido debatiendo con gran insistencia acerca del Anticonceptivo

Oral de Emergencia (AOE), más comúnmente conocido como “la píldora del día siguiente”,

tanto en sus implicancias biológicas, sociales y culturales, como en las éticas y jurídicas. Todo

ello a propósito de la medida cautelar dictada por el Primer Juzgado Constitucional de Lima

que ordenó que el Ministerio de Salud, en el plazo de 30 días, distribuya gratuitamente dicho

producto.

A nivel jurídico, la polémica se centró, entre otros puntos, en que, aparentemente, dicha

decisión de primera instancia estaba contradiciendo el fallo del Tribunal Constitucional en la

sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC y en donde, declarando fundada la

demanda interpuesta por la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”, había ordenado al

Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como política pública la distribución

gratuita a nivel nacional de la denominada “píldora del día siguiente”.

En este contexto, el Primer Juzgado Constitucional de Lima dio una serie de razones para dictar

la repartición pese a la existencia de dicha sentencia. La primera de ellas fue que, debido al

avance científico de los últimos años, la situación de hecho que tomó como referencia el

Tribunal Constitucional al momento de emitir la sentencia 02005-2009-PA/TC se había

modificado; esto es, el carácter potencialmente abortivo de la referida píldora había sido

descartado al demostrarse que ésta solo impedía o retrasaba la ovulación y espesaba el moco

cervical, es decir, que surtía efectos antes de que se produzca la fecundación.

Por otra parte, también se hizo hincapié en la grave situación de embarazos no deseados en el

país y la grave contradicción lógica que representa el hecho de que si la pastilla del día

siguiente ya se encuentra vendiéndose en el mercado sin que lo impida ningún mandato de

prohibición derivada de alguna propiedad específica del producto, nada debería impedir su

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de maestría en la misma

universidad. Becario por la Universidad de Leipzig (Alemania). Asesor jurisdiccional del Tribunal

Constitucional.

entrega gratuita a personas con bajos recursos económicos, máxime si el Estado ha

demostrado anteriormente de forma explícita la viabilidad económica de dicha repartición en

el marco de sus políticas públicas.

Sin embargo, la principal novedad introducida vino representada por la asunción de un criterio

particularmente polémico respecto del inicio de la vida. Así, y siguiendo en esto a la sentencia

emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros vs

Costa Rica, se decantó por entender a la concepción como el proceso que se desarrolla a partir

de que el embrión es implantado en el útero, negando así la tradicional tesis del inicio de la

vida desde la fecundación. Esta última postura es la que, a nuestro entender, representa el

punto álgido principal respecto del cual se ha centrado la discusión en medios jurídicos y

extrajurídicos en estas últimas semanas.

No obstante ello, y sin negar la importancia de establecer con el mayor rigor posible una

posición respecto del inicio de la vida, por parte de la ciencia médica, creemos que ante la

pregunta específica de si resulta o no viable jurídicamente la repartición gratuita de la píldora

del día siguiente, se puede ensayar una respuesta que más que fijar una posición cerrada

respecto de ese aspecto, se centre en un análisis integral de todos y cada uno de los derechos

fundamentales en juego, y aborde así, sus contenidos en aras de su defensa, garantía y

optimización.

En esa línea de ideas, en el presente artículo nos proponemos desarrollar una propuesta

alternativa de resolución del caso de fondo tomando en cuenta los parámetros señalados en el

párrafo anterior. Para ello, y en la medida que identificaremos conflictos entre derechos

fundamentales en el caso concreto, haremos uso de un instrumento argumentativo que nos

será de utilidad para solucionar dichos conflictos: el principio de proporcionalidad.

II. SOBRE LA NECESIDAD DE PONDERAR:

Si bien la medida cautelar dictada por el Primer Juzgado Constitucional es el último

acontecimiento jurídicamente relevante en torno al uso de esta píldora, es la sentencia del

Tribunal Constitucional a este respecto el hito más importante en el desarrollo que sobre el

tema se ha realizado. Esta sentencia, en su momento, tuvo críticas en varios sentidos. Una de

ellas, por ejemplo, es la de haber tomado partido por una teoría determinada sobre el inicio de

la vida, algo que le competía esencialmente a la ciencia médica y que debía materializarse

jurídicamente a través del Poder Legislativo1.

Sin embargo, y en una posición que concuerda con la crítica previamente señalada, para

nosotros la ratio decidendi2 de aquella polémica sentencia debió centrarse en el plexo de

derechos fundamentales que se encontraban en juego en el caso. Así, si bien resulta

pertinente la observancia del principio precautorio debido a la falta de certeza científica -

1 Cfr. ALVITES ALVITES, E. "Los límites de la jurisdicción constitucional a propósito del proceso de amparo

sobre la anticoncepción oral de emergencia". En: Gaceta Constitucional. Tomo 23. Lima, 2009. p. 22-24. 2 Nos referimos con este término a la ya tradicional distinción en la Teoría del Precedente Judicial entre ratio

decidendi y obiter ductum. Se invoca dicha distinción "para decir que la eficacia del precedente espera a la ratio

decidendi, mientras que la obiter dictum tiene, a lo más, una función, en sentido lato, persuasiva." TARUFFO,

Michelle. “Dimensiones del precedente judicial”. En: Cinco Lecciones Mexicanas. Tribunal Electoral. México,

2003. Pág. 198.

aunque esta sea ya mínima como fluye de los estudios científicos citados en la sentencia3-,

esto no debió producir como única e invariable consecuencia la prohibición absoluta de la

distribución de la píldora del día siguiente. Resulta claro que el principio precautorio, si bien

debe basarse en una duda razonable sobre la violación de derechos constitucionales, requiere

además de un test de proporcionalidad que justifique y establezca en qué grado debe

aplicarse.4 Como bien lo menciona el propio Tribunal "no siempre la prohibición absoluta de

determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues,

dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reducción de la exposición al

riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones".5

En ese sentido y a nuestro juicio, son varios los derechos fundamentales en el caso.

Concretamente los siguientes: el derecho a la vida del concebido y los derechos a la integridad,

al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud de la mujer.

No debemos olvidar, por otra parte, que debemos entender a estos derechos en necesaria

relación con los principios pro homine, pro debilis y sobre todo, el principio precautorio, lo que

tendrá incidencia en lo que queremos aportar en la presente controversia6.

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL CASO CONCRETO:

A continuación, procederemos a la aplicación del principio de proporcionalidad para encontrar

una solución adecuada al caso. Siendo así, es pertinente precisar que tal principio tiene como

fundamento central que la “intervención el ámbito de los derechos fundamentales podrá

considerarse válida siempre y cuando: 1) Se persiga un fin constitucionalmente legítimo, 2) Sea

un medio idóneo para alcanzarlo, 3) Sea necesario, al no existir medio menos lesivo e

igualmente apto para alcanzar la misma finalidad, 4) exista proporcionalidad entre los

sacrificios y los beneficios que se obtienen con la medida."7

1. ANÁLISIS DE FIN CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMO:

Hemos optado, siguiendo a Prieto Sanchís8, por subdividir el principio de idoneidad en función

de su doble exigencia. Por un lado, que el fin perseguido con la medida que restringe o limita

el derecho sea "constitucionalmente legítimo" y por otro, que la medida sea adecuada o

idónea para la obtención o consecución de tal fin. Lo hemos hecho con un fin tanto didáctico;

esto es, para explicitar de forma óptima las razones dentro del proceso de aplicación del

principio de proporcionalidad, como porque consideramos que esta división no es

sustancialmente distinta de la asumida por la mayoría de la doctrina que prefiere tomar este

proceso como parte de un solo momento.

3 STC 2005-2009-PA/TC, fundamentos 36 al 45. 4 STC N° 045-2004/AI, fundamento 20-24. También STC N° 0007-2006-AI, fundamento 27 y ss. 5 STC N° 4223-2006/PC-TC, fundamento 35. 6 Posición conflictivista que ya había sido señalada por doctrina nacional., Cfr. MORALES LUNA, Félix. “Análisis

de la sentencia del Tribunal Constitucional que prohíbe la distribución gratuita de la anticoncepción oral de

emergencia”. Rae jurisorudencia, II. p. 51-61. 7 LOPERA MESA, Gloria Patricia. “Principio de proporcionalidad y control de las leyes penales”. En:

CARBONELL, Miguel. “El Principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica (en prensa)”. Palestra

Editores. Lima, 2009. Op. Cit. p. 2 8 Cfr. PRIETO SANCHÍS. “El juicio de ponderación”, en PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos

fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 199 y ss.

Para empezar, debemos determinar si la medida –la repartición gratuita de la llamada “Píldora

del Día Siguiente”- persigue un fin legítimo en nuestro Estado Constitucional de Derecho. Esto

es, si realmente la pretensión del Ministerio de Salud encuentra sustento en derechos

fundamentales o en bienes constitucionales explícita o implícitamente reconocidos.9

Creemos que la cuestión se debe responder afirmativamente puesto que lo que el Ministerio

de Salud protege con la repartición gratuita del AOE son los siguientes derechos: el derecho a

la integridad personal y a la salud de la mujer ante un embarazo no deseado, el derecho a la

autodeterminación reproductiva como derecho implícito en el derecho al libre desarrollo de la

personalidad de la mujer y, finalmente, el derecho a la igualdad en tanto que la medida busca

poner al alcance de los ciudadanos con menor poder adquisitivo, un método anticonceptivo de

emergencia que se encuentra ya en venta libre en establecimientos privados.10

2. ANÁLISIS DE IDONEIDAD:

El sub principio de adecuación o idoneidad señala que la limitación de un derecho fundamental

“solo es admisible constitucionalmente cuando efectivamente sirve para favorecer a otro

derecho fundamental”11.

Es decir, aquí corresponde analizar si la medida restrictiva constituye, por lo menos en alguna

medida, un medio adecuado para la persecución del fin constitucionalmente legítimo. La

repartición gratuita de la “Píldora del Día Siguiente” sí constituye, en tanto método

anticonceptivo de emergencia, un medio idóneo para el fin constitucionalmente legítimo

identificado pues evitaría embarazos no deseados, situación que es, en último término, la que

produciría la violación de los derechos fundamentales a la integridad personal, la salud, el libre

desarrollo de la personalidad y la igualdad de la mujer.

3. ANÁLISIS DE NECESIDAD:

El sub principio de necesidad tiene que ver con la capacidad de las partes y el juzgador para

introducir “alternativas de análisis comparativo lo menos restrictivas posibles entre derechos

optimizados y afectados por la acción normativa que se encuentra bajo análisis”12. Se debe

tomar en cuenta también si la medida es absolutamente necesaria para alcanzar la

optimización del derecho o principio en cuestión o si, por el contrario, existen medidas

igualmente adecuadas y carentes de consecuencia lesivas para el derecho fundamental con el

que se termina colisionando13.

9 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 2003. Cit. p. 687. 10 No debemos olvidar que esta repartición gratuita no es una medida aislada sino que se encontraba, en su

oportunidad, establecido dentro del marco de una política estatal. Cfr. Resolución Ministerial 668-

2004/MINSA, que aprueba el documento denominado “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud

Sexual y Reproductiva". 11 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica. Derechos Sociales y

Ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 253. 12 Ibídem, p. 271. 13 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema

constitucional - Teoría general e implicaciones desde una perspectiva argumentativa". En: Gaceta

Constitucional. Tomo 23.

En suma, aquí se mide la capacidad que tiene la medida, “en comparación con otros medios,

de alcanzar la finalidad propuesta con el menor sacrificio de otros principios; es decir, se debe

analizar si existen medios alternativos que sean menos gravosos.”14 Se trata de una

comparación de medios, el optado por el legislador y el hipotético que se hubiera podido

adoptar para alcanzar el mismo fin. En el caso concreto, podemos observar que la repartición

gratuita de la mencionada píldora también representa un medio necesario para garantizar los

derechos de la mujer a la integridad personal, la salud, el libre desarrollo de la personalidad y

la igualdad.

Esto es así debido a que ninguna medida menos gravosa -para la vida del concebido,

asumiendo que la pastilla sea abortiva - podría tener los mismos efectos que la ingesta de este

método anticonceptivo; esto es, actuar en una situación de emergencia producida por una

eyaculación no deseada que pudiera producir un nuevo ser. Por el momento, ante una

situación como esta, la única forma de evitar con certeza el embarazo por parte de la mujer es

la rápida utilización de dicha pastilla, pues impediría la formación de una nueva vida, algo que

los condones u otros métodos análogos ya no pueden evitar una vez habiéndose llegado a la

situación descrita.

4. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO:

Como bien apunta Robert Alexy, “los sub-principios de idoneidad y de necesidad expresan el

mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos, la ponderación no juega

ningún papel (…) el principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la

optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Este es el camino de la ponderación (…)”15 La

ponderación parte de un presupuesto fundamental: la colisión de principios; intenta pues

“resolver una incompatibilidad relativa entre ellos en el caso concreto estableciendo una

relación de precedencia condicionada de los mismos basada en una jerarquía axiológica móvil

en el conflicto particular.”16

13 LOPERA MESA, Gloria Patricia. “Principio de proporcionalidad y control de las leyes penales”. En:

CARBONELL, Miguel. “El Principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica (en prensa)”. Palestra

Editores. Lima, 2009. Op. Cit. p. 2 13 Cfr. PRIETO SANCHÍS. “El juicio de ponderación”, en PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos

fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 199 y ss. 13 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 2003. Cit. p. 687. 13 No debemos olvidar que esta repartición gratuita no es una medida aislada sino que se encontraba, en su

oportunidad, establecido dentro del marco de una política estatal. Cfr. Resolución Ministerial 668-

2004/MINSA, que aprueba el documento denominado “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud

Sexual y Reproductiva". 13 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica. Derechos Sociales y

Ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 253. 13 Ibídem, p. 271.

prácticas. Palestra, Lima, 2010, p. 27. 14 ALEXY, R. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, en: Revista Española de Derecho Constitucional,

nº 66, pp. 29. 15 ALEXY, Robert. “La Fórmula del Peso”. En: Teoría de la argumentación. Palestra Editores. Lima, 2007. Op. Cit.

p. 458 16 Ibídem. p. 459 y ss.

Esta jerarquía axiológica ha sido definida como una “relación de valores creada (ya no por el

derecho, como la jerarquía de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio

comparativo de valores (…) atribuyendo a uno de los dos principios en conflicto un “peso”, una

importancia “ético-política” mayor respecto al otro”17.

Además, es importante señalar que el hecho de que un principio termine imponiéndose no

invalida al otro principio, pues éste queda en vigor en el sistema jurídico para alguna otra

controversia. Esto es así, pues representa una jerarquía móvil al ser “una relación de valores

móvil, mutable: una jerarquía que vale en el caso concreto, pero que podría ser revertida – y

que a menudo lo es- en un caso concreto diverso”18. Cada solución vale, pues, sólo para el caso

particular. En consecuencia, los principios que en el caso analizado se impongan no invalidan a

los principios “vencidos” en lo absoluto.

4.1. Análisis de Ponderación:

Lo primero que corresponde realizar en esta etapa del análisis es determinar los derechos y/o

bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Para ello, es importante recordar que

hemos dejado establecido que el fin constitucional de la distribución gratuita a nivel nacional

de la denominada “Píldora del Día Siguiente” es la protección de los derechos fundamentales a

la integridad personal, la salud, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de la mujer.

Por su parte, tal medida constituye también una, al menos potencial, intervención en el

Derecho a la Vida del concebido pues si asumimos que la pastilla resulta abortiva por haberse

producido ya una nueva vida, al momento que la píldora entra en acción, produciríamos un

atentado directo en este derecho.

Aporta a esta concepción, la duda razonable en torno al denominado "tercer efecto" de la

pastilla; este es, el inhibir la implantación debido a la alteración del endometrio. Si

consideramos -como el Tribunal Constitucional- que el inicio de la vida se produce con la

fecundación, es evidente que el riesgo de aborto en caso de la veracidad del "tercer efecto" es

bastante alto. Sin embargo, consideramos que esta teoría de la fecundación es solo una de las

que se han dado para explicar el inicio de la vida, razón por la cual no nos decantaremos ni por

aquella teoría ni por la teoría de la anidación pues a nuestro entender esa es una respuesta

que debe dar la ciencia médica y no el derecho.

Por el contrario, lo que realizaremos será evaluar ambas teorías en el marco de una

interpretación sistemática del principio precautorio y en su aplicación al proceso ponderativo,

reservándonos de esa manera la atribución para solo establecer un análisis jurídico sobre el

caso concreto, sin asumir posiciones de principio sobre cuestiones, que como hemos señalado,

no le concierne decidir al derecho.

Bajo este orden de ideas, tenemos que el derecho a la igualdad, el derecho a la salud, el

derecho a la integridad psíquica, física y moral de la mujer constituyen los derechos

17 GUASTINI, Ricardo. “Ponderación. Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. Trad. Del

Dr. Pedro Grández Castro de “Ponderazione. Un analisi dei conflictti principio constituzionali” Ragion practica

n 26, 2006. Cit. pág. 636 18 Ibídem. pág. 637

optimizados con la prohibición señalada. Frente a estos tenemos al Derecho a la Vida del

concebido que se vería vulnerado. Por lo tanto, la ponderación estaría dada por el conflicto

entre el Derecho a la vida y los otros cuatro derechos mencionados.

Esto quedaría formulado de la siguiente manera:

“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en el derecho a la vida del concebido, tanto mayor

ha de ser el grado de realización u optimización de la protección de los derechos a la igualdad, la

salud, la integridad y en el libre desarrollo de la personalidad (fin constitucional)”

Ahora debemos examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a efectos de

que luego se vea si cumplimos o no la ley de la ponderación. Como se había dicho en líneas

precedentes, la valoración de las intensidades pueden ser grave, media o leve. Tendremos que

pasar al análisis caso por caso.

4.1.1. Sobre el Derecho a la Vida

La vida ha sido definida, desde ámbitos extrajurídicos como la “fuerza o actividad interna

sustancial, mediante la que obra el ser que la posee.”19. Jurídicamente, se ha dicho que el

derecho a la vida “es inherente a la persona humana y es prerrequisito en el goce de los demás

derechos.”20 Además, modernamente la vida ya no puede entenderse tan sólo como un límite

al ejercicio del poder, sino fundamentalmente “como un objetivo que guía la actuación

positiva del Estado”21 por lo que su protección resulta en ese sentido, indispensable. Es

importante añadir que reconocer este derecho fundamental se dirige a considerar que dicho

atributo se refiere tanto a la persona humana como sujeto de derecho individualizado a partir

de su nacimiento, como el reconocimiento constitucional de la existencia del concebido, en

cuanto sujeto de derecho que está por nacer. El Artículo 2º, inciso 1) de nuestra Carta

Fundamental es concluyente al respecto al reconocer no solo que “Toda persona tiene

derecho: …A la vida” sino que “El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

En materia constitucional se ha reconocido que la vida de los seres humanos tiene para el

mundo jurídico una suerte de doble función: es un principio y, a la vez, un derecho. Como

principio constitucional es "la expresión jurídica de una valoración social que -como ocurre con

la justicia, la dignidad y los otros valores que poseen tan significativa relevancia- se eleva al

19 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésimo Tercera Edición. Edición digital. En:

http://lema.rae.es/drae/?val=vida 20 STC 01535-2006-PA, fundamento 83. También, STC 2005-2009/PA-TC, fundamento 8 y 9. 21 STC 2016-2004-AA, fundamento 25. Se agrega en el mismo párrafo que "dichos postulados propenden a la

realización de la justicia, que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido

marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado está

comprometido en invertir los recursos indispensables para desarrollar las tareas necesarias que le permitan

cumplir con el encargo social de garantizar el derecho a la vida (...)"

primero de los planos de la aceptación y promoción."22 Como derecho se identifica como el

atributo natural por excelencia por cuanto de su reconocimiento depende la realización de

otros derechos o libertades.23

No debemos perder de vista que, como todo derecho fundamental, este es relativo, por lo que

en modo alguno podemos presentarlo como un derecho absoluto. Si así fuera, situaciones

como la legítima defensa no serían legales y la aplicación misma del principio de

proporcionalidad devendría en un sinsentido. Aún así, el individuo, en principio, no puede

eliminar la vida -ni de la de otro ni la de sí mismo24; al ser éste un bien no sólo de él sino

también de la sociedad y del Estado.

Doctrina civilista ha agregado que el Derecho a la vida es una “situación jurídica en la que se

tutela no sólo el reconocimiento biológico a existir, sino el tener condiciones dignas de

existencia (…) más que una exigencia jurídica constituye un suceso, originario e irreversible con

el cual el hombre se encuentra consigo mismo; solamente después puede hablarse de la

necesidad de existir”25.

Una vez habiendo señalado esto, es preciso resaltar el enorme debate existente sobre si el

nasciturus es o no titular del derecho a la vida. Como dijimos, este punto no es relevante a

efectos de encontrar una solución al caso. Sin embargo es preciso mencionar que existe

relativo consenso en afirmar que "si la Constitución protege la vida no puede desprotegerla en

aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro

materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de

concluirse que la vida del nasciturus; en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida

humana- (...) constituye un bien jurídico cuya protección encuentra [fundamento en la

Constitucion]".26

Ahora bien, determinado sector de la doctrina constitucional no entienden como exactamente

iguales el proceso existencial del concebido con el de una persona nacida. Así, para cierto

sector de la misma, mientras la vida de la persona es independiente dentro de su desarrollo, la

vida del concebido está completamente ligada a la vida de la madre.27 Incluso se ha afirmado

que justamente una de las manifestaciones de dicha diferenciación sea el reconocer al nacido

como portador de personalidad jurídica tanto de las situaciones favorables como de las

desfavorables, siendo que para el concebido dicha personalidad solo se extiende para las

22 SÁENZ DÁVALOS, Luis. "Dimensiones del Derecho a la Vida." En: Los derechos fundamentales. Estudios de

los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del derecho. Gaceta Jurídica. Lima, 2010. p. 34. 23 Cfr. MARTÍNEZ MORÁN, Juan. "El Derecho a la vida en la Constitución española de 1978 y en Derecho

Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia". En: Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad Cimplutense N° 2 (Nueva época). Madrid, 1979, p. 133-135. 24 De ahí la penalización de la "instigación o ayuda al suicidio". Código Penal. Artículo 113.- "El que instiga a

otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de

cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta." En el mismo sentido, Cfr. STC 00032-2010-AI/TC. 25 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5ta Ed. Editorial Rhodas. Lima, 2006. Cit. pág. 195. 26 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid, 2000. p. 333. 27 DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Alberto. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos. 4ta edición. Madrid,

1982. p. 266 y ss.

situaciones favorables.28 Por ende, se podría hablar "de paralelismos pero no de una absoluta

identidad o de una igualdad jurídica strictu sensu".29

Siendo así, hemos preferido ejercer el principio de proporcionalidad asumiendo aquellas

posturas tradicionales respecto del derecho a la vida del concebido con un doble propósito:

Primero, ver hasta qué punto, con esta concepción, resulta acertada la posición del Tribunal

Constitucional sobre la prohibición de la AOE en un proceso que podríamos llamar "de

asunción de un supuesto negado" y segundo, para identificar qué problemas de discusión se

abrirían con tal aplicación al momento de resolución del caso a la luz del principio de

proporcionalidad.

Tomando en cuenta dichas consideraciones, es evidente que la afectación de este derecho

resultaría grave, pues se evitaría la propia existencia del concebido y con ello, la futura

existencia de la persona. Su peso abstracto es claramente el más fuerte, al no haber un

derecho que se le equipare, y al ser considerado como el presupuesto fundamental para la

existencia de los demás derechos.

Sin embargo, es en la validez de sus premisas empíricas donde debemos enfocar nuestra

atención. Esto en razón de que, a la fecha, existen ya informes de diverso tipo que descartan el

carácter abortivo de la píldora. Así, por ejemplo, la Nota Descriptiva 244 de la Organización

Mundial de la Salud (OMS), actualizada a febrero de este año30. En la misma línea, instituciones

como la Defensoría del Pueblo, la Academia Peruana de Salud o el Colegio Médico del Perú

cuando señalaron, en el caso llevado ante el Tribunal en el año 2009, que la mencionada

píldora “no es abortiva puesto que no impide la implantación del óvulo fecundado al no tener

ningún tipo de efecto sobre el endometrio (…)”31, además de hacer notar, la gran

trascendencia social y la importancia estratégica en cuestiones demográficas que plantea la

utilización de este instrumento Siendo así, establecemos que la seguridad de las premisas

empíricas es leve, es decir, no evidentemente falso.

Esto nos lleva a decir que la afectación del derecho a la vida es intensa (WPjC=4), su peso

abstracto es alto (GPjA=4) y la seguridad de sus premisas empíricas es leve (SPjC=1/4).

4.1.2. Sobre los derechos a la integridad personal y a la salud:

Hemos agrupado a los derechos a la integridad personal y a la salud en un primer bloque de los

derechos afectados a la mujer. Esto debido a que dichos derechos fundamentales son

afectados a través de la realización de un mismo hecho potencial: un embarazo no deseado.

De hecho, el Tribunal ya ha manifestado de forma general que, por ejemplo, el derecho a la

integridad "en puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidad de

28 VILLANUEVA FLORES, Rocío. El aborto: un conflicto de derechos humanos. En: AAVV. Derechos Humanos de

las mujeres. Aproximaciones conceptuales. Manuela Ramos. Lima, 1996. p. 192-207. 29 SÁENZ DÁVALOS, Luis. "Dimensiones del Derecho a la Vida." En: Los derechos fundamentales. Estudios de

los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del derecho. Gaceta Jurídica. Lima, 2010. p. 39. 30 Citada en la medida cautelar dictada por el Primer Juzgado Constitucional de Lima en el Expediente 30541-

2014-18—1801-JR-CI-01, considerando décimo. 31 STC N° 02005-2009-PA/TC.

la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y

bienestar."32 (subrayado nuestro).

En lo referente al Derecho a la integridad, este se encuentra consagrado en el inciso 1 del

artículo 2° de la Constitución Política. A su vez, el Tribunal ha señalado que "el contenido

esencial del derecho a la integridad personal se direcciona en tres planos: físico, psíquico y

moral. Así, La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser

humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del

cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo”.33 Doctrina comparada ha señalado que

para determinar una violación determinada del derecho a la integridad física, el factor clave

resulta ser la falta de consentimiento. Si el bien jurídico protegido abarcaría tanto el bienestar

corporal como la apariencia personal del sujeto, “tanto la amenaza como la efectiva violación

de esos bienes realizadas sin consentimiento, representan violaciones de este derecho.”34

La integridad psíquica, por su parte, se expresa en la preservación de las habilidades motrices,

emocionales e intelectuales. Por consiguiente, "asegura el respeto de los componentes

psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su

carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y

exterior del ser humano."35. Y finalmente, la integridad moral defiende los fundamentos del

obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos

"manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por

mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la

educación y cultura de su entorno."36

Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud, en la

medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones

biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo, así, en una condición indispensable para

el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y

colectivo.

El derecho a la salud está consagrado en nuestra Carta Magna donde se expresa que: “Todos

tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad (…), así

como el deber de contribuir a su promoción y defensa. (…)”. El contenido o ámbito de

protección de este derecho constitucional consiste en la “facultad inherente a todo ser

humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica,

así como de restituirlo ante una situación de perturbación del mismo”.37 El derecho a la salud,

entonces, “se proyecta como la conservación y el restablecimiento de ese estado”38 . La idea es

fomentar y preservar un estado pleno de salud.

32 STC 2333-2004-PHC/TC, fundamento 2 33 STC 06117-2009-HC/TC, fundamento 4. 34 CANOSA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Lex Nova. Madrid, 2006. p. 90. 35 STC 2333-2004-PHC/TC, fundamento 2.3 36 Ibíd., fundamento 2.2. 37 STC 1429-2002-HC/TC, fundamento 12, segundo párrafo. 38 STC 1429-2002-HC/TC, fundamento 13

Se ha señalado a este respecto que la salud se puede conceptualizar como "el estado de

completo bienestar físico, mental y social (...) [que abarca] no sólo el perfecto

desenvolvimiento de los órganos fisiológicos, sino también el desarrollo equilibrado y normal

de las capacidades mentales y psíquicas. (...)"39. Ya en jurisprudencia más reciente, se añade

que “la posibilidad de que el Estado establezca un sistema sanitario orientado a brindar los

servicios de salud que la población requiere depende, sin embargo, de una serie de decisiones

de política institucional (…)”40.

Dentro de esta línea de ideas el derecho de acceso y goce de las prestaciones de salud es

justamente parte necesaria para preservarla. Por esto, el acceso y el goce de las prestaciones

de salud también están comprendidos en cuanto ámbitos de protección o contenidos del

derecho a la salud. En consecuencia, y como también lo señala el propio Tribunal “los servicios

de salud deben ser brindados de modo integral, esto es, con prestaciones que supongan la

promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud "41

Para analizar la afectación de estos derechos en el caso concreto, es insoslayable partir de una

realidad innegable: la práctica de abortos indiscriminados, clandestinos e insalubres.

Creemos que, en lo referido a la violación de la integridad tanto física como psíquica, esta se

vería seriamente vulnerada con una prohibición de la distribución de las píldoras ya que la

mujer que desea consumirla tiene como objetivo evitar asumir un papel reproductivo.

Además, en el supuesto de que no la tomara y quedase embarazada, es perfectamente posible

-de hecho, las estadísticas son elocuentes en ese sentido42,- que recurra a medios abortivos –

perfectamente evitable con la pastilla- donde pondrá en serio riesgo su vida, sin contar las

condiciones donde realizará tal práctica y los potenciales daños al carácter, personalidad y

desarrollo psíquico para su futuro. De otro lado, el derecho a la salud también se vería

seriamente afectado por las mismas consideraciones.

Para ambos casos, hablaremos de una alta protección y optimización de estos derechos

fundamentales, pues se toma en cuenta que quien desea tomar esa pastilla lo hace porque

desea evitar un embarazo y, en algunos casos, porque estaría dispuesta a realizar prácticas

abortivas para evitar el alumbramiento de un hijo; al ser el aborto ilegal en nuestro país salvo

causas muy puntuales, éstas se realizarían necesariamente en un lugar clandestino con el

riesgo que esta actividad tiene43. Esto deja sin lugar a dudas afecciones físicas y psicológicas

para la mujer que representan una violación de su derecho a la integridad y a la salud. Incluso

39 MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis. Derecho médico. Asociación española de Derecho Sanitario. p. 452. 40 STC 03228-2012-PA/TC, fundamento 29. 41 STC 0033-2010-PI/TC, fundamento 34. 42 370,000 abortos clandestinos se producen anualmente en el país , lo que significa que hay 5 mujeres que

abortan por cada 100 gestantes. El Aborto Clandestino en el Perú, revisión de Delicia Ferrando, Centro de la

Mujer peruana Flore Tristán.2013. 43 Las estadísticas también son elocuentes al respecto. La mayoría de mujeres que interrumpe su embarazo

acude a personas no calificadas (44%), el 39% a una obstetriz y el 17% a un/a profesional médico/a. Estos

porcentajes se agravan en las zonas rurales donde la gran mayoría (65%) recurre a personal no calificado. Cfr.

Ministerio de Salud - Oficina General de Estadística e Informática, 2013.No olvidemos que la medida del

Ministerio de Salud apunta justamente a la población más vulnerable, de la cual la población rural representa

la mayoría.

en el supuesto en que la mujer no proceda al aborto, el hecho de tener un hijo no deseado

puede significar una afectación clara de su derecho a la integridad psíquica que bien se pudo

evitar con un método anticonceptivo de emergencia que pudo haber sido prestado

gratuitamente por el Estado, conforme se desprende de las obligaciones que tiene para

garantizar el derecho a la salud.

En lo referido al peso abstracto debe tomarse como referencia -tal cual lo hace doctrina

mayoritaria44- a la vida como derecho con un peso abstracto mayor al del resto de derechos

individuales por lo que le asignaremos solo un valor medio. Finalmente, en lo referido a la

seguridad de las premisas también es media puesto que se desarrolla ante una eventualidad

(la de quedar embarazada) y no se puede descartar además una atención “adecuada" -

recurriendo a las estadísticas es escasamente probable- en los centros abortivos que no

violente su salud. Además, la violación de la integridad psíquica no puede obviar la posibilidad

de que la mujer reciba a corto o mediano plazo, como una noticia positiva para ella el

advenimiento de un nuevo ser que constituya su descendencia.

Así, tenemos que el grado de optimización de estos derechos es alto (IPoC=4), su peso

abstracto es medio (GPoA=2) y la seguridad de sus premisas empíricas, media (SPoC= 1/2).

4.1.3. Sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad:

El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad -

derecho implícito que emana de la "cláusula abierta" del artículo 3 de la Constitución-

"garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de

desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados

ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional

de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de

miembro de una comunidad de seres libres."45 Evidentemente no se trata de amparar

constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera

haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, "estas se reducen a

todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y

social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante

concretas disposiciones de derechos fundamentales."46

Como principio y como derecho fundamental, éste, y, particularmente, una de sus

manifestaciones, el derecho a la autodeterminación reproductiva son puntos centrales a los

que se debe dirigir la acción del Estado a través de la interdicción de cualquier política

normativa destinada a impedir la decisión sobre el momento de ser madre.47

Podemos concluir, entonces, que la optimización en el derecho al libre desarrollo de la

personalidad es alta pues si se evita que la persona decida sobre su reproducción; esto es, que

44 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 2007. Cit. p. 236. También, ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos

fundamentales” op. Cit. p. 56. Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. En

Doxa n 26, 2003 p. 229. 45 STC 2868-2004-AA/TC, fundamento 14 46 STC 03901-2007-AA, fundamento 8. 47 STC 07435-2006-AC/TC, fundamento 4. También. STC 2005-2009-AA/TC, fundamento 6.

no pueda controlarla, esto podría generar un quebrantamiento de su ideal de sí mismo, de sus

sueños y visión de futuro; en suma, en una total frustración de su proyecto de vida. El peso

abstracto es medio por la misma razón que señaláramos para los derechos anteriormente

analizados y la validez de las premisas empíricas es intensa al ser manifiesto que aquel que no

desea cumplir con su finalidad reproductiva encontrará mellado, indefectiblemente, su

desarrollo de la personalidad ante un suceso de tanta relevancia como la procreación de un

nuevo ser.

Así, tenemos que el grado de optimización del derecho es alto (IPoC=4), su peso abstracto es

medio (GPoA=2) y la seguridad de sus premisas empíricas, intensa (SPoC=1).

4.1.4. Sobre el derecho a la igualdad:

Respecto al derecho a la igualdad, se sabe, que éste se encuentra consagrado en el artículo 2.2

de la Constitución que reconoce tal principio-derecho en los siguientes términos: "Toda

persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo

de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra

índole." El Tribunal ha recordado que la igualdad, consagrada constitucionalmente, ostenta la

"doble condición de principio y de derecho subjetivo constitucional"48. Como principio,

constituye el enunciado de un contenido material objetivo que vincula de modo general y se

proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como derecho fundamental constituye "el

reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre

un bien constitucional; la igualdad oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de

un derecho a no ser discriminado por razones proscritas pe a propia Constitución (origen, raza,

sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras ("motivo" "de cualquier otra

índole") que resulten jurídicamente relevantes."49

En el caso concreto, creemos que la intervención ha sido manifiestamente grave pues si la

pastilla del día siguiente ya se encuentra vendiéndose en el mercado sin que lo impida ningún

mandato de prohibición derivada de alguna propiedad específica del producto, nada debería

impedir su entrega gratuita a personas con bajos recursos económicos, máxime si el Estado de

forma explícita ya declaró viable económicamente en el marco de sus políticas públicas de

salud dicha repartición. La negativa en la entrega basada en propiedades determinadas del

producto no solo debería traer consigo la no repartición gratuita sino también la prohibición

de su comercialización al poner en riesgo determinado derecho fundamental, en este caso, la

vida. En cuanto a su peso abstracto podemos establecer que este es medio pues no se llega a

la importancia que, por ejemplo, adquiriría el peso abstracto del derecho a la vida. La certeza

de sus premisas sí resultan manifiestamente claras pues no es posible evitar el trato

discriminatorio si se concretizaría la no repartición gratuita mientras se sigue comercializando

en establecimientos privados.

Así, tenemos que el grado de optimización del derecho es alto (IPoC=4), su peso abstracto es

medio (GPoA=2) y la seguridad de sus premisas empíricas, intensa (SPoC=1).

48 STC 0045-2004-AI/TC, fundamento 20. 49 STC 02437-2013-AA, fundamento 5.

Una vez habiendo recogido estos datos, y siguiendo a Alexy cuando afirma que éste es un

ejercicio matemático solo metafórico que no pretende ser exhaustivo sino solo referencial,

utilizaremos la fórmula del peso de la siguiente manera:

(4.2.1/2) +(4.2.1/2)+ (4.2.1)+ (4.2.1) = 24/4

GPi.jC =

4.4.1/4

Siendo así, en el presente caso, la optimización de los derechos a la integridad personal, a la

salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la mujer justifica la intervención

en el derecho a la vida del concebido.

5. CONSIDERACIONES FINALES:

La sentencia que pretende resolver de manera definitiva el asunto aquí abordado debe llegar a

una solución jurídica que, más que zanjar una discusión médica, procure atender al conjunto

de derechos fundamentales que se encuentran en juego en esta controversia. Así, si bien

resulta pertinente la observancia de determinados principios como el pro homine o el

precautorio, se requiere además de un test de proporcionalidad que establezca los derechos

implicados y la relación que existe entre ellos en el caso concreto.

En función de ello, concluimos que el resultado de ponderar los derechos fundamentales en

juego en el presente caso da cuenta de que la optimización de los derechos a la integridad

personal, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la mujer justifica la

intervención en el derecho a la vida del concebido. Por lo tanto, la repartición gratuita de la

píldora del día siguiente encuentra pleno respaldo constitucional.