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EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS

Lon L. Fuller

@ LEXIS NEXIS Abeledo-Perrot

F~iler, Lon L. El caso de los exploradores de cavemas.- 2' 4.- Buenos Aires : Abeiedo Perrot. 2002. 80 p. ; 16x12 cm.

Traducción de Genaro R. Carrió y Leopoido J. Niilus

l. Título - 1. Filocofia del Derecho

Dei-echos adquiridos para el idioina espziíol por ABELEDO - PERROT S.A.E. 2 1

Todos !os 2ci.eciios i-escrvados O by .&BELEDO-PERROT

LLYISNEX!~ x n c ~ s ~ i z ~ S.A. L~tvsllc 1759 - (CiOISAAF) - Bucnoj Aires - .Argcniinri

Ti.!. (54-1 1 ) 55S3-SS03 - iii<[email protected] QUC'C!:~ 1)echo ci dilp5siti) quc marca la ley 1 i.773

Título s n ingl5s "THE CASE OF ?HE SPELUYCEAN EXPLCJRERS"

C~~nyr!%!~t 0 by Hnrvard Liiw Revie:v Xssoci~iion

Tnducción de Ccniiro R. Ccirrió y Leopoido J . Kiiius

NOTA PRELI31INAR

Los hechos de este caso imagi~iario no son totalmente imaginarios. Fuller afirma que le fueron sugeridos por Qcteer~ vs. Ducile';j. Stepl~ens (L. R. 14 Q. B. Div. 273; 1884) y por U~lites Srates vs. Holmes (Wall. 1 ; 1842). Tampoco loes -aunque en otro sentido- la Corte Su~rema de Newgarth y sus cinco miembros. Éstos representan otras tantas actitudes o "filosofías" frente a los problemas jurídicos. Truepenny, Foster, Tatting, Keen y Handy son, por cierto, caricaturas. Fuller se apresilra a reconocerlo. Pero cada uno de ellos, con unilateral determinación, exhibe rassos que combinados en proporciones diversas definen a los jueces de carne y hueso que conocemos, y permiten clasificarlos.

Este ensayo jurídico, de naturaleza tan poco convencional, llegará a ser clásico. Es una pe- queña obra maestra; cada nuzva lectura descu-

bre nuevas sutilezas. Su idea central 2s mostrar cómo los problemas más abstractos de la filoso- fíajurídica ,oravitan en la decisión de las contro- versias que se ventilan en los tribunales, de suerte que el esclarecimiento de aquéllos no es un mero placer para especialistas, sino una pre- miosa urgencia. Esa idea está ejecutada adnira- blemente. Sólo cabría reprochar a Fuller, me parece, haber puesto mucha luminosidad en la argumentación de Foster y bastante menos en la de ¡os otros. ¿Será ello prueba de que, como piensan algunos, Foster es menos una caricatu- ra que un autorretrato?

"E1 caso de los exploradores de cavernas" estáéspecialmente adaptado para sen ir de valiosa herramienta en la enseiíanza del Derecho. Abre ante nuestros ojos una segura y apasionan- te vía que conduce directamente al corazón de los grandes temas de la teoría jurídica, en un contexto atractivo, liberado de la pesadez y so- lerrinidad que caracteriza a muchas dc las eupo- siciones tradicionales. Favorece la discusión y el anáiisis; permite contraponer posiciones an- tagónicas en relación con dificultades concre-

tas, aclarando así el significado efectivo de aquéllas; muestra cómo los problemas capitales de la teoría jurídica se presentan indisoluble- mente ligados entre sí, pero tambiSn pone en guardia contra el riesgo de confundirlos. d

La afirmación de que "El caso de los exploradores de cavernas" es una herramienta valiosa para la enseñanza del Derecho está basada, en este caso. en la propia experiencia. La traduc- ción que ahora damos a la imprenta fue especialmente preparada para uso de los esiudiantes del Curso de Promoción sin Examen de Intro- ducción al Derecho, desarrollado en el segundo semestre de 1960 por Guillermina del Campo, Carlos E. .Alchourrón, E ~ g e n i o Bulygin. Leo- poldo Niilus y el suscripto, en 13 Facultad de Derecho de Buenos Aires. Pudimos apreciar entonces en forma directa el alto valor pedagó- gico de este singular texto jurídico. Ello nos ha decidido a publicarlo.

Por mi parte. abrigo la esperanza de que esta versión de la infortunada suerte de los exploradores de cavernas pueda ayudar ri que muchos abozados se reconcilien con la Fil~sofíadel Ds-

recho, al hacerles ver que el ejerciciode tan alta disciplina no está necesariamente reiíido con la claridad y que, a veces, es incluso compatible con e1 sentido del humor.

Quiero agradecer, por último. al Trofesor Lon L. Fuller y a la Harvard Law Review Asso- ciation, su gentil autorización para publicar a t a izísión casteltana.

EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS

S u p r m a Cortz de Nz:r !3~rth - Xiío 1300

Los acusado fueron procesados por homicidio. El tribunal del Condado de Stowfield los declaró cuipabies y fueron condenados a la hor- ca. Los a!udidos apelan ante estacorle. Los hechos aparecen con suficiente detalle en !a :?!a- ción de! señor Presidente.

Prcsic!e:~re Tniepei~iz\-. Los cuatro ~\cusado;. con miembros dz ia Socizdad Espel~ológicli. que 2s una organización iie aficionados a la rx- plorución de ca; t inas. h pt,ncipios de mxyo de 4-99. sn cornpaÍ?ía de Roger Wheíinore, en aquel entonces micmtro también de la Sociz- dad. penetraron zn el interior de una caverna de piedra caiiza. dzl tipo que sc encuentra en la

Plataforma Central de este Comrnoiiwealth. Cuando se hallaban ya lejos de la entrada de la caverna, tuvo lugar una avalancha. La única abertura conocida de la caverna fue campleta- mente bloqueada por pesados cantos. Al descti- brir su situación, los exploradores se ubicarori en las cercanías de la entrada obstruida para aguardar que a1;una partidade rescate removie- ra los escombros que les impedían salir de su prisión subterrinea. Al no volver Whetmore y los acusados a sus casas, el secretario de la SO- ciedad fue notificado por las familias de aqui- 110s. Los exploradores habían dejado indicacio- nes en la sede central de la Sociedad acerca de la ubicación de la caverna que se proponían tisi- tar. Una partida de rescate fue enviada de inrne- diato al lugar indicado.

La tarea del rescate, empero, resultó de ex-

traordinaria dificultad. Se hizo menester engro- sar las fuerzas de la partida originaria con repe- tidos envíos de hombres y mriquinas, cuyo transporte a la lejana y aislada región en la que se hallaba la caverna fue realizado a ele\.ado costo. Se instaló un enorme campamenro de

obreros, ingenieros, geólogos y otros expertos. Las tareas de remoción fueron varias veces frustradas por nuevas avalanchas. En una de ellas perecieron diez obreros ocupados en despejar la entrada. Los fondos de !a Sociedad Es- peleológica se agotaron rápidamente con los trabajos de rescate y se gastó la suma de ocho- cientos mil frelares - e n parte obtenidos mediante suscripciones populares, en parte vota- dos por resolución legislativs- antes de poder rescatar a los atrapados. El éxito fue finalmente alcanzado el trigésimo segundo día a contar de la entrada de los exploradores en la caverna.

Como se sabía que los exploradores habían llevado consigo sólo escasas provisiones, y como también era sabido que la caverna no con- tenía sustancia animal ni vegetal que permitiera subsistir, desde un principio se previó la angustiosa posibilidad de que los prisioneros perecie- ran por inanición antes de que se hiciere viable un acceso acllos. Reci2n el vigésimo primer día sz supo que aquéllos habían llevado consigo a la caverna un equipo inalámbrico portátil con el que se podía tanto transmitir como recibir men-

sajes. De inmediato se instaló en e! carnparnen- to d:: rescate un equipo similar y se estableció comunicación oral con los infoitunados exploradores. Éstos pidieron qEe se les informara qué tiempo insurniíía su liberación. Los ingenieros a car;o del proyecto contestaron que harían falta por lo menos diez díasl y siempre que no ocu- rrieran nuevas avalanchas. Los zxploradores preguntaron, entonces? si había alsún médico presente y se les puso en comunicación con una comisión de ellos, a quienes describieron su condición y dieron cuenta de las raciones que habían llevado consigo. Por último, les solicita- ron opinión médica acerca de !a probabilidad de seguir subsistiendo sin alimentos durante diez días más. El jefe de la comisión de médicos les inforrnc que había muy poca.

El cquiao incilámbnco del interior de la caverna se m a n t u ~ ~ ~ silznciuso durante las siguientes ocho horas. '41 restablecerse Irt ~omunicación, los exp1orado:es pidieron hablar nuevamente con los médicos. El jefe de la comisión se acer- có al aparato, y Whetmore, hablando por sí y en

representación de los otros, preguntó si comién-

dose a uno de ellos los restantes podrían sobre- vivir dizz días inás. Ninguno de los médicos se mostró dispuesto a responder. Whetrnore pre- :untó entonces si había al,oún juez u otro fun- cionario público en el campamento que quisiera contestar aquella pregunta. Yadie se mostró dispuesto 3 hacerlo. Whetmore inquirió si había alsún ministro religioso o sacerdote que quisiera contesrar a su prepnta, y no pudo sncontrarse ninguno. Despuis de ello no si: recibieron u![?- riorcs mensajes desdz lacaverna y se presumió ierrónzamentz, según pudo comprobarse más tarde) que las pilas del zquipo inallimbrico de ios explcradores se habían agotado. Cuando !os prisioneros fueron finalmente rescatados, se sulo que sl día vig<simo tercero a. contar dz su zntrada 3 \ a caverna, Whetmore había sido tise- .[nado y comida por sus compafieros. De !as dec!iiraciones de !os ecusados, acepta-

das por si jurado, surge qclz fue Whetmorz 21

primzro en proponer que a l ~ u n o ds los explora- d o r a iir:~era de alimento a los demás. Tam- biin fue LVhstmore el primero sn proponer que sc zcharlin suertes. a cuyo fin exhibió a los ncu-

sados un par de dados que casualmente llevaba consigo. Los acusados se resistieron en un principio aadoptar un procedimtento tan desespera- do, pero después de las conversaciones por el aparato inalámbrico, arriba relatadas, termina- ron por aceptar el plan propuesto por Whetmo- re. Después de discutir largamente los problemas matemáticos involucrados, se arribó, por tin, a un acuerdo sobre 21 método para resolver la cuestión mediante el uso de los dados.

Sin embargo, antes de que se arrojaran los dados, Whetmore declaró que se retiraba del acuerdo, pues reflexionando mejor había decidido esperar otra semana más antes de recurrir a tan terrible y odioso temperamento. Los otros lo acusaron de violación de lo convenido y pro- cedieron a arrojar los dados. Cuando le tocó a Whetmore, uno de los acusados echó los dados por 21, pidiéndosele a Whetmore hiciera las ob- jeciones que tuviere en cuanto J. la corrección de la tirada. Declaró 110 tener ninguna objeción. El tiro le resultó adberso, siendo luego privado de la vida y comido por sus compañeros.

Luego del rescate de los acusados y después que éstos pasaron una temporada en u11 hospital donde fueron objeto de un tratamiento por des- nutrición y sl?ock, se los sometió a proceso por homicidio en la persona de Roger Whetmore. En el juicio oral, una vez concluida la prueba testimonial, el portavoz del jurado, de profesión abogado, preguntó al juez si el jurado no podría emitir un "veredicto especial", dejando al juez la determinación de la culpabilidad de los reos, sobre la base de los hechos que resultaren pro- bados. Luego de alguna discusión, tanto el fiscal como 21 abogado defensor dieron su confor- midad a tal procedimiento que fue adoptado por el Tribunal. En un extenso "veredicto especial" el jurado decidió que los hechos ocurrieron tal como los acabo de relatar, y decidió, ademas, que si sobre la base de estos hechos los acusados eran culpables del crimen que se les imputaba, cntonces debía condenárselos. Sobre la base de tal veredicto el juez decidió que los acusados eran culpables de homicidio en la persona de Roser Whetmore. En consecuencia, los sentefi- ci6 3 ser ahorcados, pues la ley de nuestro Com-

monwealth no permite discreción alguna con respecto a la pena a imponerse a aquel delito. Disuelto el jurado, sus miembros suscribieron una comunicación al jefe del Poder Ejecutivo, peticionándole que conmutara la pena de muerte por la de seis meses de prisión. El juez dirigió una comunicación similar al Poder Ejecutivo. Aún no se ha adoptado resolución a1;una con respecto a estas peticiones. y parece que el Po- der Ejecutivo está aguardando nuestra decisión en el presente íecurso.

Pienso que en este inusitado caso el jurado y el juez siguieron u n camino que. además de ser justo y atinado, era 21 único camino que les que- daba abierto con arreg!o a las disposiciones !e-

j31es. El lenguaje de nuestra ley es bien conocido: "Quienquiera privare intencicnalmente dc la vida a otro, seri castigado con ia muerte" X.C.S.A. ( n . s.) 12-A. Esta ley no permite ex- cepción alguna aplicable a este caso. por mlís que nuestras simpatías nos induzcan a tomar en cuenta !a trágica situación en que se hallaron es- 10s hombres.

En casos como el presente la clemencia ejecutiva aparece admirablemente adecuada para mitigar los rigores de la ley, y propongo a mis colegas que sigamos el cjempio del jurado y del juez inferior haciéndonos solidarios con la peti- ción que ellos han dirigido al jefe del PoderEje- cutivo. Todo hace suponer que estas peticiones de clemencia serrín resueltas f3vorablzrnentz, proviniendo, como provienen, de personas que han estudiado el caso y reniendo oportunidad de compenetrarse cabalmente con todas jiis circunstancias. Es altamente improbable que el Poder Ejecutivo pudiera d e n e g r esas pcticio- nes, sin darle al asunto una consideración por lo menos tan amplia como !a que recibió en la instancia inferior. cuyas audiencias duraron trzs neses. Empero, t ~ i euanen del caso (que vir- rualmentz equivz!dría a una resperturci del juicio) sería difícilmentz compatible con la índole de ¡as func!ones del Ejec~tivo. tal como usual- mente se ¡as concibe. Creo por !o canto que podemos aslimir que alguna forma de clemencia se acordara aestos acusrdos. Si asíocurriere? se

hará justicia, sin menoscabo de la letra ni del es- píritu de nuestra ley y sin ofrecer estímulo a su transgresión.

hlirzistro Foster. Mz choca que el presidente de la Corte, en Lin esf~ierzo por eludir los graves inconvenientes de este trágico caso, haya adoptado y propuesto a sus c o l e g ~ s una solución a la vez tan sórdida y tan obvia. Creo que en este c ~ o estaen juicio algo mis que e1 destino de estos infortunados exploradores; estlí en juicio el dzrecho de nuestro Commonwi(a1th. Si esta Corre Ilzga a declarar que de acuerdo con nuestro derecho estos hombres han cometido un crimen, entonces nuestro derzcho mismo resultara condenado ante el tribunal del sentido común, cualq~iiera sza la suertt: final de los individuos implicados en este recurso de apzlación. Puzs nuestra afirmación de que 21 derecho que como jueces sostenernos y enunciamos nos arrastra a una conclusión que nos avergüenza y de la que sólo podzmos librarnos apelandc excepciones difiridas al ccipricho personal del Poder Ejecu- tivo, zquivaie, pienso, a la admisión de que el

orden jurídico de este Commonwealth no pre- tende ya realizar la justicia.

Personalmente no creo que nuestro derecho haga necesaria la monstruosaconclusiónde que estos hombres son asesinos. Creo. por el contrario, que los declara inocentes de todo crimen. Apoyo esta conclusión en dos fundamentos in- dependientes que bastan, cualquiera de ellos, para justificar la absolución de los acusados.

El primero de estos f~iri,darnentos se basa en una premisa que puede despertar oposición si no es analizadasin perjuicio. Sostengo que todo 21 derecho positivo de este Commonwerilth, in- cluyendo todas sus leyes y todos sus precedentes. es inaplicable a este caso, y que e1 mismo se halla regido por lo que los rinti_ouos autoresde Eu- ropa y América llamaban "el derecho natural".

Esta conclusión se basa en la proposición dc que nuestro derecho positivo presupon? la posibilidad de la coexistencia de los hombres cn sociedad. A1 surgir una situacicjn en la cual tal coexistencia de los hombres se hace imposible, entonces ha dejado de existir una condición im- plícita er! todos nueqtros prccedznt?~ y en todas

nuestras leyes. Cuando esta condición desaparece, en mi opinión. desaparece con ella toda la fuerza de nuestro orden positivo. No estamos acostumbrados a aplicar la máxima Cessatzre ratiorze legis, cessat ipsa !ex ai conjunto de nuestro derecho positivo. mas creo que éste es un caso en el cuai la máxima debe aplicarse.

La proposición de que todo derecho positivo est i basado en la posibilidad de la coexistencia de los hombres suena extrañamente, no porque la verdad que contiene sea extraña. sino simple- mente porque es una verdad tan obvia y omniprs- cente q-ue rara vez tenzmos ocasión de expresarla en palabras. Como e1 aire que respiramos, es t i en nuestra circunstancia de manera tal que nos oividamos quz exisrz hasta que, de repente, nos vemos privado. de ella. Cualesquiera szan los obje:ivos quz perjignn 12s 31sti1itas ranias de nuesrra d z r e c h ~ rzsuita claro a ia refiexión que todas ei!as estár! znc;iri~iiiadas hacia la finalidad de faciiitlir y inejorar- la coexistencia de los hombres y resular en fornia razor?able y equita- tiva las relaciones de su vida en común. Cuando la suposiciljn de quz !os hombres pueden vivir

en común deja de ser verdadera, como obviamente sucedió en esta extraordinaria situación, en que la conservación de ¡a vida sólo se hizo posibie quitando otra, entonces las premisas bá- sicas subyacentes a todo nuestro orden jurídico pierden su sentido y su fuerza.

Si los trásicos acontecimientos de rste caso hubieran sucedido una milla más allá de los 1í- mites territoriales de nuestro Commonwealth, nadie prefendería aplicarles nuestra ley. Reco- nocemos que la jurisdicción tiene bases territoriales. La razón de ser de este principio no es nada obvia y raras veces se examina. Entiendo que cste principio se apoya en la presunción de que sólo es practicable aplicar un orden jurídico único a un grupo de hombres si ellos habi'tan dei~trode los límites de un áreadada de la superficie Lerrestre. La premisa de que los hombres deban coexistir en un p p o , subyace pues, al p"cipio territorial, como al derecho todo. .Uora bizn. sostengo que un caso puede ser susuaído l e iu fuerza de un ordcn jurídico, no sólo en sentido zeográfico sino también moral. Si atende- mos a ics propósitos del derecho y del gobierno.

y a las preinisas subyacentes a nuestro derecho positivo, nos percatamos de que cuando aquellos hombres tomaron su funesta decisión, se hallaban tan remotos de nuestro orden jurídico corno si hubieran estado mil millas más allá de nuestras frontzras. Hasta en un sentido físico su prisión subterránea estaba separada de nuestros tribunales y ujierías por una sólida cortina de roca que pudo despejarse sólo tras un extraordi- nario gasto de tiempo y esfuerzos.

Llego, por ello, a la conclusión de que en el momento en que Roger Whetmore perdió su vida a manos de estos acusados, todos ellos -para usar el arcaico lenguaje de los autores del siglo XIX- se encontraban no en un "estado dz sociedad civil", sino en "estado de naturaleza". Tal cosa tiene como consecuencia que el derecho a ellos aplicable no sea el derecho sancionado y establecido por este Commonwealth, sino el que se deriva de aquellos principios adecua- dos a su condición. Xo vacilo en decir que bajo aquellos principios no son culpables de crimen alguno.

Lo que aquellos hombres hicizron fue hzcl~o en cumplimiento de un contrato aceptado por todos ellos y originariamente propuesto por e1

propio Whetmore. Desde que era obvio que ju inusitada situación hizo inaplicables los principios usuales que regulan la conducta entre los hombres. se vieron en !a necesidad de trazar. como quier, dice. una nueva carta de gobierno, apropiada a las circunstancias en quz se liailaban.

Ya desde antigiio 5s: ha rzconocido que el principio último de toda ley o zobierno dzbe buscarse en la noción de un contrato o convz- nio. Pensadores anti_ouos, especialmente del período quz va desde 1609 a 1900, solian funda- mentar el gobierno rnisino en u n sLipLiesto Con- trato Social. LOS escépticos hicieron hincapi2 en que tal teorh contradecía los hecl~os históri- cos conocidos, y que no existía evidencia cien- tífica para apoyar la noción de que gobierno alguno sz hubizra jamrís fundado de la manera supuesta por aquella teoría. Replicaron los moral is ta~ que aunque tal hipót~sis fuera una fic- ción desde e1 punto de vista histórico. la noción de contrato o convenio proveía lri firiica justifi-

cación éticaen que basar los poderes del gobierno. poderes que inctuyen el de privar de la vida. Lcs poderes de! gobierno solo pueden justifi- carse moralmente sobre la presuposicion de tra- txse de poderes que hornbrvs razonables conven- drian y aceptarían en caso de confrontarse con la necesidad de tener que volver a constituir a l ~ ú n orden para hacer posible la vida en común.

.\fortunadamente, nuestro Commonwealth no tiene que embarcarse en estas perplejidades quz torturaban a tos antiguos. Conocemos en caiidad de verdad histórica que nuestro gobierno se fundó sobre un contrato o acuerdo volun- tario entre los hombres. Las pruebas arqueoló- gicas son concluyentes sn el sentido de qrie en 21

período subsizuiente a 13 Gran Espiral. los 30- brevivientes de quel la hecatombe se reunieron voluntri~amente y tnzaron una carta de gobierno. Autores sofistas han plantelido la cuestión acerca del p d e r de aqiqtieilos remotos contratantes de ob l ig - a generaciones futuras, pero sigue siendo u n hecho que nuestra gobierno desciende en línea ininterrumpida de aquella carta originaria.

Si, pues: nuestros verdugos tienen el poder de poner fin a la vida de los hombres; si nuestros oficiales de justicia tienen el poder de lanzar a inquilinos morosos; si nuestros agentes de poli- cía tienen e¡ poder de arrestar a ebrios escada- iosos, tales poderes hallan su justificación moral en aquel convenio originario de nuestros antsp;laado>. Si nosotros no podemos encontrar fuente más elevada psra nuestro orden jurídico, iqi~é fuente más elevada era de espera- que ha- llara:~ squslios hambrizntos infortunados para e1 orden que 2110s mismos adoptaron'?

Estoy coniencido de que esta Iínza de argu- mentación que acabo de exponer no admite re- futacijn racional a l~una. Advierto que losible- rnen:c ser5 recibida con cierta inquietud por partz 3:: rnuchos quz lean ssta opinijn, pues se inclinarían a sospechar que algún sofisma debe ocuitarsz tras un2 demostración que lleva a tantas ,-oncius:ories poco familiares. E! origen dz esta inqcierud cs. sin embargo, fácil de identifi- car. Liij condiciones usuales de la zxistencia humana nos Inclinan a ver en :a vidade los hombres u n valor ubsaluto, que bajo nin,ouna condi-

ción ha de sacrificarse. Hay inuclio de i'icticio en esta concepción, aun c u a ~ d o sz apliqrte a !as relaciones ordiriarias de la sociedad. Tenemos Lin ejemplo de ello en el mismísirno caso que nos ocupa. Diez obreros mririeron en el proceso de despejar la roca de la abertura de la caverna. ;Acaso no sabían los in~enieros y los funcionarios públicos que dirisieron los esfuerzos del rescate que las operaciones adoptadas eran peli- zrosas e involucraban un serio riesgo para las vidas de Ios operarios que las ejzcutabanil Si fue justo. pucs, que aquellas diez vidas se sacrifica- ran para salvar la vida de cinco exploradores atrapados, ;a qué título, entonces, se nos dice que estuvo mal que aquellos expioradores Ile- \.aran adzlante un con~.enio qc~z salvaria cuatro \.ida a costa de una sola'?

Cuaiquier camino. cualquisr túnel, cualquier edificio que pro).ectamos involucra un riesgo para la vida humana. Tomando estos pro) ectos en conj~into, podemos calcular con alguna pre- cisión cucíntas vidas humanas costará la ejecu- cibn de ellos: las estadísticas pueden informar- nos acercadel costo medio en vidas humanas de

cada mil millas de m-retera de cuatro manos. E' no obstante, deliberada y conscientementz asu- mimos y pagamos ?se costo, sobre la base de la suposición de que los valores creados para los que sobreviven compensan la pSrdida. Si tales cosas pueden afirmarse de una sociedad que funciona sobre la superficie de Ia tierra de una manera normal y ordinaria, iqu2 diremos del supuesto valor absoluto de la vida humana en situación desesperada en que se hallaban estos acusados y su compañero Whetmore?

Con esto concliiye la exposición del primer fundamento de mi voto. Mi segiindo fundamen- to presupone el rechazo por vía de hipótesis de todas 13s premisas con las cuales he trabajado hasta ahora. Concedo a los fines de la argumen- tación que estoy equivocado al afirmar que la situación de estos hombres los sustrajo de los cfectos de nuestro dereciio positivo, y doy por sentado que nuestra Recopilación de Lzyes re- nía 21 poder de penetrar quinientos pies de roca e imponerse ci aquellos hombres hambrientos, ncurrucados en su prisión subterránea.

Ahora bien, es perfectamente claro, por su- , oun acto puesto, que estos hombres.han cometid

que viola el texto literal de la ley que dice que quien "intencionalmente privare de la vida a otro" es un asesino, Pero uno de los trozos mis antiguos de sabiduría jurídica rios dice que un hombre puede violar la letra de la ley, sin violar la ley misma. Toda proposición del derecho positivo, ya contenida en una ley, ya en Lin precedente judicial, debe inrerpretxsz en forma razonable. a la luz de su proposito evidente. Es ésta una berdad tan elemental que no es necesario sezuir dilucidríndola. Los ejemplos de su apli- cación son innumerables y se encuentran en todas las ramas dz! orden jurídico.

En Co~ninoni.vecilri~ c/ Stn\~lzore se condeno 21 prccesado por aplicación de usa orden.?nz;i que corisideraba delito 21 esrsciona: -ri numnó-

vil en ciertos luzares por miii de dos horas. Cí acusado había intentado s2cur su coche, pera fue impedido de hrice;io porque 13s callzs se hallaban obstruidas por una demostración poiítica :n !a quz no tomó parte y que no pudo razona- , , Dlerner?te prever. LJ sentencia fue revocad:! por

esta Corte, aunque el caso estaba encuadrado nítidarneilte por la expresión literal de la dispo- sición. Eil otra oportunidad, sn Feli!er c/;Veegcis.

csta Corte se vio ob l i~ada a interpretar una ley en la que !a palabra "no" había sido transpuesta de su posición previstaen la szccijn final y n á s iinportante de la iey. Esta rransposiciór. había ocurrido sn todas las pubiicacioines d2 [a !e> por aparente ~quivocaciCn de los redactorsi 2

informantes de la ley. Nadie ?lid@ comprobar el origen de este error, perG cl h ~ h o era qiic tc-

mando el r3n~enido de Ia iz: en > u corijunto, e¡ error saltaba a Ir ~ ' is ia , ya jü;: ;i sentido literal de la ciiusuia final la ~.olvia inconsistzrite con todo lo que la precedía y con el objeto de ili dii- pcsición. cal como surgía de sus considerarid(>.;.

. , Esta Cortr se neg6 J aceptar una ir.tel:etac:on iiteral Uz ia !e!;, y rectific6 su texto introduci~n- do id jaizbra "RO" rn el iiizlr donde 2.. identr- niepts dzbía figurar.

. . La dijp~s!ci6n quz ahora debemos incerpre-

tarja!nis i-ia sido liplicada iitzralmentz. C i ~ n i o ~ de años m a s se estableció q.ts matlir en dzfzns2

prolia ss excusable. Xada ha) en ia !erra J. !3

ley que sugiera esta excepción. Se han hecho varias tentativas paraconciliar Ia aceptación ju- risprudencial de la defensa propia con las palabras de la disposición legal, pero, en mi opinión, todas son sofismas ingeniosos. La verdad es que la excepción en favor de la defensa propia no puede reconciliarse con las palabms de la ley, sino sólo con su propósito.

La verdadera reconciliación de la excusa de defensa propia con la ley que define como deli- to el matar a otro, se halla en el siguiente razonamiento. Uno de los principales objetivos de toda legislación penal es el de motivar a los hombres a no cometer crímenes. Ahora bien, es eviderte que si se declarara que la ley califica la defensa propia como asesinato, tal regla no podría operar de una manera preventiva. Un hombre cuya vida es amenazada rechazar5 a su a, =resor, sin importarle lo que la ley diga. Atendiendo: pues, al propósito principal de la legislacióncri- minal, podemos declarar con certeza que esta ley no se concibió con la intención de que fuera aplicada a los casos de defensa propia.

Cuando la razón de ser de la defensa propia es explicada de esta manera, se hace notorio que precisamente el mismo razonamiento es aplicable al caso de autos. Si, en lo futuro, cualquier grupo de hombres se hallare alguna vez en las mismas circunstancias trágicas de estos acusados, podemos estar seguros de que su decisión ante Ia alternativa de vivir o perecer no estará controlada por el contenido de nuestro C6digo Penal. Por ende, si leemos esta ley inteligente- mente, se hace claro que ella no es aplicable 31

presente caso. La eliminación de esta situacihn de los efectos de la ley se justifica precisamente por las mismas consideraciones aplicadas por nuestros colegas hace cientos de aRos al caso de la defensa propia.

Hay gente que ponen el grito en el cielo, aie- oando usurpación judicial, en cada caso en que L.

un tribunal, después de haber analizado los fines de una ley, da a sus palabras un sentido que no es inmediatamente obvio para el lector dis- traído que no ha estudiado la disposición con detenimiento y que no ha examinado los objetivos que ella busca alcanzar. Permítaseme decir

enfiíticamente que acepto sin reserva la premisa de que esta Corte se halla obligada por las leyes de nuestro Commonwealth y que ejerce sus poderes en subordinación a la voluntad debida- mente expresada de la Cámara de Represenian- tes. La línea de razonamiento que acabo de aplicar no plantea el probleina dz la fidelidad a ! l is disposiciones legisladas, si bien puede qui- 25s llegar aplantearei pro'olernade la distinción 2ntre la fidelidad intel i~ente y no intel i~ente. S ingún superior desea un criado que carezca de la capacidad de leer entre iíneas. La sirvienta rn5s estúpida se da cuenta de la intención de su patrona, cuando se le ordena "pelar la sopa y es- pumar \as papas". También sabe que, cuando e1 szfior le ordena "dejar caer todo y venir corriendo", Este no ha considerado la posibilidad de que ella en cse momento est i sacando al niño del recipiznte de desagiie. Por cierto que tene- inos 21 derzcho de esperar por lo rnenos el mismo quántum de inteligencia por parte de los ma- sistrados. La corrección de obvios errores u L.

omisiones legislativas no significa suplantar la voluntad dei legislador, sino hacerla rfectiva.

Por ello concluyo que cualquiera sea el punto de bista desde el cual se encare este caso, los acusados con inocentes de haber asesinado a Roger Whetmore, y que la sentencia debe ser re~ocada.

,Lli~iistro Totting: En e1 desempefio de mis deberes como juez de esta Corte, comúnmente he sido capaz de disociar los aspectos emotivos e intzlectuales de mis reacciones, L de decidir e! caso sub-examen esclusivamente sobre la base dc <Sto.\ últimos. -41 abocarme aeste caso trrígi- co, hallo empero que mis recursos habituales me faltan. En el aspecto emotivo me veo dividido entre simpatía para con estos hombres y un senti- miento de repulsión y dis;usto por el acto mons- truoso que cometieron. Tenía la esperanza de 1le~ar a poder apmar estas emocicnes contrlidic- toi-ias como irrelevantes, y decidir el caso sobre la

base de una demostración Iógica y convincente de: resultado que nuestra ley exige. Desgr~cilidn- Rente, :al camino no se me ha abierto.

Al analizar el voto que acabade emitir mi colega Foster, encuentro que se halla plagado de contradicciones y falacias. Empecemos con su

primera proposición: aquellos hombres no estaban sujetos a nuestra ley porque no se encontraban en un "estado de sociedad civil": sino en un "estado de naturaleza". No veo claramente el porqué de ello; si es por el grosor de la capa pé- trea que los encerraba, o porque estaban hambrientos, o porque habían establecido "una nueva carta de gobierno" con arreglo a la cual usuales reglas jurídicas debían suplantarse por un tiro de dados. Otras dificultades irrumpen. Suponiendo que aquellos hombres hayan pasa- do de la jurisdicción de nuzstra ley a la de la "ley de la naturaleza", ;en qué rnornerito ocumó eso? ;Fue cuando 13 entrada a la caverna se bloqueó por las rocas, o cuando la amenaza de morir por inanición llegó a un cierto grado indefinido de intensidad, o cuando se acordó la tirada de los dados? Estas imprecisiones en la doctrina propuesta por mi colega son aptas para producir reales dificultades. Supóngase, por ejemplo, que uno de aquellos hombres hubiera cumplido 2 1 años mien~ras estaba atrapado en el interior de la montaña. ¿En qué momento podemos consi- derar que Ilzgó a la mayoría de edad: cuando al-

cunzó la edad de 2 1 años, época en la cual se hallaba, por hipótesis, sustraído a los efectos de nuestro orden jurídico, o sólo cuando fue resca- tado de la caverna y volvió a estar sometido a lo que mi colega llama "derecho positivo"'! Estas dificultades pueden parecemos caprichosas y , no obstante, sólo sirven para revelar la naturaleza caprichosa de la doctrina que les ha dado origen.

Mas no es necesario seguir explorando estas sutilezas para demostrar lo absurdo de la posi- ción de mi colega. El señor ministro Foster y yo somos jueces designados para un tribunal dsl Commonwealth de Newgarth, con i~riperiu~n para aplicar la ley de este Commonwealth. Ése es el alcance de nuestro juramento. ;En virtud de qué autoridad nos convertiríamos cn tribunal de la Naturaleza? Si aquellos hombres rsalmen- te se encontraban bajo la ley de laNaturaleza,;de dónde, pues, nos viene la competencia para esta- blecer y aplicar aquella ley? Por cierto, rzosotros no nos encontramos en estado de Naturaleza.

Miremos ahora el contenido de este código de la naturaleza que nuestro colega nos propone

que adoptemos como propio y que apliquemos al caso presente. ;Qué código más deshilvanado y odioso es éste! Es un código en el cual el derecho de los contratos es más fundamental que el del homicidio. Es un código bajo el cual un hombre puede autorizar válidamente a sus con- géneres a comerse su propio cuerpo. Más aún, según ias reglas de este código, tal convenio. una vez concertado se hace irrevocable, y si una de las partes intenta revocarlo, las otras pueden tomar la lzy en sus propias manos y ejecutar ei contrato por medio de la violencia; porque, si bien mi colega silencia convenientemente el efecto del desistimiento de Whetmore, tal es ia necesaria implicación de su argumento.

Los principios que mi colega expone contie- nen otras implicaciones que no pueden tolerarse. Arg~i;;e que cuando los acusados se abaiarlza- ron sobre Whetinore y lo mataron (no sabemos cómo, quizás ~olpzindolo con piedrasj sólo estaban ejercitando los derechos que les confería su convenio. Supongamos, empero, que Whet- more hubiera ocultado entre sus ropas un revói- ver y que. al ver que los acusados estaban por

sacrificarlo, los hubiera matado a tiros para salvar su propia vida. Los razonamientos de mi colega aplicados a estos hechos liarían de Whet- more un asesino, ya que la excusa de defeiisa propia debería serle negada. Si sus atacantes ac- tuaban con derecho mientras procuraban pri- vario de ¡a vida. entonces LVhetmore ciertamente no hubiera podido excusarse más de !o que puede hacerlo un prisionero condenado que mata al verdugo que, en cuinplimiento de la ley, !e está ajustando la soga al cuel!o.

Todas estas consideraciones me hacen imposible aceptar la primera parte de los arzumentos de mi colesa. No puedo aceptar ni su concepto de que aquellos hombres se encontraban bajo un código de la Katuraleza que esta Corte de- , , glera ap!icar!es, ni puedo homc!osar las disposiciones oci~oscis qriz il quiere introducir e n este códiso. Llego ahora J la s e ~ u n d a parte del .\,oto de ni colesa, en la cual iri,:en:a probar q::? los vcusados no violaron ias prrscripcionis dzl 5. C. S. A. (n. s.), pirrafo (?-.A. .Aquí el razonamiento, en vez de ser claro, se me presenta ne- buloso y ambiguo, si bien mi colega parece no

advertir las dificultades inherentes en su de- mostración.

El núcleo del argumento de mi colega puede expresarse en los siguientes términos: Ninguna ley, sea cual fuere su letra, deber¿ aplicarse de una manera que contradiga su propósito. Uno de los propósitos de cualquier ley penal es pre- venir. La aplicación a los peculiares hechos de este caso dz una ley que hace del rnatar a otro un delito contradiría sus propósitos. ya que es im-

" O crl- posible creer que el contenido de un códi, '

mina1 operaria de manera preventiva respecto de hombres enfrentados con una alrernatita de vida o rnuertz. E! razonamiento mediante el cual esta excepción se introduce en Ia ley zs,

como observa nii colega, el mismo que se aplica a 10s efectos de crear una excusa para la defensa propia.

A primera vista esta demostración parece en verdad muy convincente. La intsrpretación de mi colega acerca del fundamento de la excusa de defensa propia halla efzctivamznte apoyo en una decisión de esta Corte, "Com~trot~uealtli c/ Parr);", un precedente con el que me encontré

al estudiar estz caso. Si bien "Comn70n~venlr/7

c/ Ptrt-q " parece generalmente haber sido omi- tido en los?extos y en las decisiones s~ibsiguien- tes, apoya sin ambigüedades la ir~terpretación que mi colesa ha aplicado a la excusa de defensa propia.

Ahora permitaseiue, empero, bosquejar bre- vemente las dudas que me asaltan cuando examino mas de cerca la demostración de mi colega: Es cierto que una ley debe ~piicarse a la luz de su propósito, y que riizu de los propósitos dz 13 legislación pena1 es rzconocidamzntz la prc- vención. La dificultad consiste en que tambiin otros propósitos se adscriben 3 la Izy pznal. Se hadicho quz uno dz sus objetivos es provezr un escape ordenado a 13 instintiva necesidad humana de retribución. "Co~~u~iortii;ealrh c/Sccrpe ". Tam- bién se ha dicho que su objetivo es rzhribiiitar al delincuente. "Cu~?~iiio~zrvealtil c/M~tii-eoi.er". Aun otras teorías se han propuesto. Suponiendo que debamos interprztar una ley a la Iuz de su propó- sito, ¿que hacer cuando sus propósircs se hallan discutidos?

Una dificultad similar deriva del hecho de que si bien la interpretación que da mi colega a la excusa de la defensa propia está avalada por precedentes, también hay otrcs crirerios reves- tidos de autoridad que asignan a dicha excusa una diferente fundainentación. En efecto, antes de haber leido "Co~~zi~iorzriealrli c/ P a r q ", ja- inás había oído mencionar la explicación dada por mi colega. La doctrina que se enseña en nuestras facultades de derecho, aprendida de memoria por generaciones de estudiantes, se expresa de la siguiente manera: La ley referente al homicidiocxige un acto"intenciona1". El hombre que actúa repeliendo una amenaza agresiva a SU propia vida no actúa "intencionalmente". sino que responde a un impulso hondamente en- 1-aizado en la riaturateza humana. Sospecho que íiificiimente habri un abogado en es[< Com- monwealth que no esté faniililirizado coi1 esta 3rgumentación. especialmente porqliz este pun- to es Lin gran favorito de los "bar examine1.s".

Ahora bien, csta familiar fundamentacióii de la excusa de defensa propia que acabo de exponer, obviamente no podrii aplicarse por ando-

gía a los hechos de este caso. Estos hombres no sólo actuaron "intencionalmente", sino tam- bién con gran deliberación y después de haber discutido durante horas sobre lo que harían. De nuevo nos encontramos frente a un camino bi- furcado: una de las argumentaciones nos lleva en una dirección y la otra en una exactamente opuesta. Lo desconcertante de este caso resulta de la incompatibilidad de una de las fundamen- raciones, involucrada en un precedente, virtual- mente ignorado, de esta Corte, con otra funda- mentación que forma parte de la tradición jurídica enseñada en nuestras facultades, pero la que, en cuanto yo sepa, nunca ha sido adoptada en decisión judicial alguna.

Reconozco la relevancia de los precedentes citados por mi colega y que hacen referencia al "no" traspuesto y ai acusado que excedió e1 tiempo de estacionamiento. Pero kqui haremos con uno de los mojones de nuestra jurisprudrn- cia, que mi colega nuevamente pasa por alto en silencio? Se trata de "Cornrnorzi~ecz~rl c/ Vcil- jean ". Si bien la transcripción de este caso resulta algo oscura, de todas maneras surge que al

acusado se lo procesó por haber liurtado un pan, alegando aquél como defensa que se hallaba en condiciones que se aproximaban a la inanición. La Corte se negó a aceptar tal defensa. Si el hambre no puede justificar el hurto de comida natural, jcómo podrá justificar el hecho de matar y comerse a un hombre? Por otra parte, si contemplamos el asunto en términos de preven- ción, ;es probable que un hombre quiera perecer de hambre para svitar ser encarcelado por el hurto de un pedazo de pan'? Las demostraciones de mi colega nos obligarían a faliar en contra de "Co~rlmonrvealtli c/ V~líjearz " y muchos otros precedentes que han sido edificados sobre este C3SO.

Pero aun así, me resulta difícil negar todo efecto preventivo a la decisión que declara a estos hombres ciilpables de asesinato. El estigma de la palabra "asesino" es tal que creo siima- mente probable que si estos hombres hubieran sabido que la ley calificaba su acto como asesinato, hubieran esperado por lo menos unos días antes de llevar a cabo su plan. Durante este tiempo alguna solución inesperada se hubiera

podido presentar. Me doy cuentade que esta ob- senación sólo reduce la distinción a uiia cues- tión de grado, y no la destruye del todo. Es ciertamente verdad que el elemento de prevención sería menor en este caso de lo que normalmente fluye de la aplicación de la ley criminal.

Hay otra dificultad más en la propuesta de mi colega Foster de introducir una excepción en la ley para favorecer este caso. si bien esta dificultad ni siquiera llega a insinuarse en su voto. ;Cual deberá ser el alcance de esta excepción? Aquí los hombres echaron suertes y la víctima misma originariamente participó en el convenio. ¿Qué deberíamos decidir si Whetmore desde un principio se hubiera negado a participar en el plan? ¿Habría que permitir que una mayo- ría lo obligase? 0, supóngase que ningún plan se hubiera adoptado y que los otros simplemen- te hubiesen conspirado para privar a Whetmore de la vida, justificando su acto diciendo que 21 se hallaba en la condición mas débil. O que se hubiera seguido otro plan de selección, basado en una justificación distinta de la aquí adoptada, v. gr.: si los otros, siendo ateos, hubieran insis-

tido en que Whetmore debía morir por ser el único que creía en una vida en el más allá. Estos ejemplos podrían multiplicarse, pero ya bastan- tes han sido sugeridos para revelar el temblade- ral de ocultas dificultades que el razonamiento de mi colega encierra.

Al reflexionar me doy ciertamente cuenta de que quizis esté dedicándome a un problema que jamás volveri a surgir, dzsde que es poco probable que grupo alguno de hombres se vea de iiue\.o ile\.ado a comzter el ~inizstro hecho que aquí nos ociipa. Pero aunque tuvi5ramos !a ab-

. . jolu~ii crrrzza dz que ninzlín caso similar \.olve- ría a przsentilrsc, los ejenipios qrie Iie dado ponen de manifies:~ 12 ausencia cie tcdo principio I-acioii31 y coherzntr en la rczla que mi colesa propone. ,So &be con:rollirse !a solidez de u n p r i~c ip io pcr i- c~~nclu';ioiles que $1 implica, sin i i i i ie~ referziicias ri ias ~oi?tiiisencias de litis

. , . !'ur~!rns'? E;npero. >! as1 ri:cr:, ¿por q ~ ! i tan ame- nudo dijc::~iri..oc; 211 2jt:i COZS ia c ~ e s ~ ~ ó n de 12

probabilidad de tecer quz aplicar en ocasiones futuras un principio que la solución de! caso que tenemos frente a nosotios reclama'? ¿,ES is ta una

situación en laque una líneade razonamientooii- ginariamente inadecuada ha llegado a sancionar- se por vía de precedente, de modo que estamos autorizados e incluso obligados a aplicarla?

Cuanto más examino este caso y pienso en él, más profundamente me abisma. Mi mente queda enlazada en las mallas de las redes que estoy arrojando para salvarme. Encuentro que toda consideración relevante para la decisión de este caso halla su contrapartidaen otraque Ilevaendi- rección opuesta. Mi colega Foster no me ha faci- litado, ni yo mismo puedo encontrar por propia cuenta, fbrmula alguna capaz de resolver las contradicciones que de todos lados me acosan.

He dado a este caso lo mejor de mi capacidad intelectulil. Casi no he dormido desdc: que el mismo lie,o6 a nosotros. Cuando me siento in- c1in:tdo 3 acepiar el punto de vista de mi ~ ~ i e g a Fostzr, me detiene 13 impresión 62 que sus argii- mentos no son inte1ectuain:entz sóiidoi y sz ~~prouirnan a meras racionalizaciones. Por otra parte, cuando me inclino a confirmar e1 fclllo re- currido, me choca lo absurdo dz condenar a muerte a estos hombres cuando sus vidas han

sido salvadas al costo de las vidas de diez heroi- cos obreros. No puedo dejar de lamentar que el señor Fiscal haya creído adecuado acusar por asesinato. Si tuviéramos una disposición en nuestras leyes declarando u n crimen el comer la carne humana, ello hubiera constituido una acu- sación más apropiada. A falta de otro cargo ajus- tado a los hechos de este caso me parece que hubiera sido más prudente no iniciar proceso. No obstante, y por desgracia, estos hombres han sido acusados y sentenciados, y a raíz de ello nos \,e- mos envueltos en este desgraciado asunto.

Como he sido totalmente incapaz de resolver las dudas que me acosan respecto de la solución legal de este asunto, siento tener que anunciar un paso que. creo, carece de precedentes en la historia de este Tribunal. Renuncio a participar cn la decisión de este caso.

.tlinistro Keen: Quisisra empezar por dejar a un lado do5 cuestiones que no son de la competencia de esta Corte.

La primera de ellas es si procedz o no conceder a los acusados clemencia ejecutiva en e1

caso de que su sentencia fuere confirmada. En nuestro sistema de gobierno éste es un problema para el Poder Ejecutivo, no para nosotros. Por ello, desapruebo aquei pasaje en el voto del Presidente de la Corte, donde, efectivamente, da instrucciones al Jefe del Poder Ejecutivo respecto de lo que éste debe hacer en este caso e in- sinúa algunos resultados indeseables que serían la consecuencia de no acatar aquellas instrucciones. Esto es una confusión de funciones gu- bernamentales -y el Poder Judicial debería ser el último en incurrir en tal confusión. Deseo destacar que si yo fuera el Jefe del Poder Ejecu- tivo iría más lejos en el camino de la clemencia de lo que las peticiones a 61 dirigidas proponen. Yo concedería a estos hombres un perdón total, y a que creo que han sufrido bastante por cualquier ofensa que pudieran haber cometido. Quiero que se entienda que esta observación la hago en mi calidad de ciudadano privado, que con moti- vo de su cargo ha llegado a obtener un conocimiento íntimo de los hechos de este caso. En el desempeño de mis deberes como juez, no me incumbe dirigir peticiones al Poder Ejecutivo, ni

tomar en cuenta lo que éste pueda o no hacer para arribar a mi propia decisión, la que deberá estar enteramente guiada por el derecho de este Commonwealth.

La segunda cuestión que deseo dejar a un lado es la de decidir si lo que estos hombres hicieron fue "justo" o "injusto", "malo" o "bueno". También ésta es una cuestión irrelevante para el desempeño de mi cargo como juez, pues he jurado aplicar, no mis concepciones de mo- ralidad, sino el derecho del país. Al poner esta cuestión a un lado, creo que también podré se- guramente descartar sin comentario la primera y más poética porción del voto de mi colega Foster. El elemento de fantasía encerrado en tos argumentos allí desarrollados, ha sido suficien- temente puesto en claro por la tentativa, en alguna ní&iida solemne, de mi colega Tat t in~, de tomar aquellos argumentos en serio.

La sola cuestión que se nos presenta para ser decidida es si estos acusados - d e n t r o del sentido de N.C.S.A. (N.S.), 12-A-privaron intencionalmente de la vida a Roger Whetmore. El texto exacto de la disposición es el siguiente:

"Quienquiera privare intencionalmente de la vida aotro serácastigado con la muerte". No ine cabe sino siiponer que cualquier observador sin prejuicios, deseoso de extraer el natural sentido de estas palabras, concederá inmediatamente que estos acusados "privaron intencionalmente de la vida" a Roger Whetrnore.

¿De dónde pues surgen todas las dificultades del caso y la necesidad de tantas páginas de dis- cusión acerca de lo que debería ser tan obvio'? Las dificultades, cualqiiiera sea la forma tortu- rada bajo la cual aqud se presente, conversen todas hacia una fuentz íinica, que es el fracaso en distinguir los aspectos jurídicos de los mora- les en este caso. Para decirlo lisa y llanamente, a mis colegas no les gusta e1 hecho de que la ley escrita exija ia condena ciz estos acusados. A mí tampoco me gusta, pero a drferzncili de inis colegas, yo rsspeto las obligxiones de u n cargo que me cxize descartar dc: mi nienti: las prefc- rencias personr?lss cuando me iocx interpretar y aplicar la ley de este Cornrnonwelilth.

Mi colega Foster 110 admite, por supuesto, que está impulsado por una aversi í n personal

hacia la ley escrita. En vezdeello se embarcaen la línea conocida de argumentación, según la cual la Corte puede descartar el expreso lenguaje de una ley, cuando algo, no contenido en la ley misma, llamado su "propósito", sirve para justificar el resultado que la Corte considera adecuado. Siendo ésta una vieja disputa entre mis colegas y yo, me gustaría, antes de discutir la particular aplicación del argumento a los hechos de este caso, decir algo acerca del fondo histórico de este tema de controversia y sus implicaciones para el derecho y el gobierno en general.

Hubo época en este Commonwealth en la que los jueces, de hecho, legislaron con gran libertad, y todos nosotros sabemos que en aquella +oca algunas de nuestras leyes fueron prácti- camente reelaboradas por el Poder Judicial. Fue ésta una época en que los principios aceptados de la ciencia política no describirán con mayor precisión la jerarquía y función de los distintos poderes del Estado. Todos conocemos la trági- ca consecuencia de aquella imprecisión, la cor- ta guerra civil que surgió del contlicto del Poder

Judicial, por un lado, con el Ejecutivo y Legis- lativo por el otro. No hace falta volver aenume- rar aquílos factores que contribuyeron a aquella ver;onzosa lucha por el poder, pero podemos mencionar que incluyeron el carácter poco re- presentativo de la Cíimara, debido a la división del país en distritos electorales que ya no res- pondían a la distribución de la población. y la fuerte personalidad y amplia popularidad de quien era entonces Presidente de la Corte. Baste observar que hemos dejado atrás aquellos días y que en lugar de la entonces reinante imprecisión tenemos ahora un principio de netos perfiles: la supremacía del Poder Legislativo en nuestro sistema gubernamental. De tal principio fluye la obligación del Poder Judicial de aplicar fiel- mente la ley escrita y de interpretar esta ley de acuerdo a su llano sentido sin referencia a nuestros deseos personales y a nuestras concepciones individuales de justicia. Xo me incumbe la cuestión de si el principio que prohíbe al Poder Judicial la revisión de las leyes es adecuado o equivocado, deseable o indeseable; meramente observo qiie este principio ha convertido en

una vicita premisa subyacente a \a totalidad del orden jurídico ,oubemameiital que yo iie jurado administrar.

Mas si bien el principio de la supremacía del Poder Legisiativo ha sido aceptado en teoría desde hace centenares de años, tal es la tei~aci- dad de la tradición profesiot-ial y la fuerza en los hábitos fijos del pensamiento, que n~uchos de los magistrados aún no se han acomodado al papel restringido que el nuevo orden les impone. Mi colega Foster es uno de aquel grupo; su manera de manejar las leyes 2s exactamenie la de un juez del siglo cuarenta.

Todos estamos familiarizados con el proceso mediante el cual los jueces reforman las disposiciones legisladas que no son de su agrado. Ciialquizraque hayascguido los i.oios del señor Juez Fostsr habri tenido op~r~unidad de vzriti- car la aplicación dí: aql!e\ procesa i=n cada una de las ramas del derecho. Perscnalmente estoy tan faini!iarizado con el rr-i-2rodo que, en caso de cualquier incapacidad de mi colega, estoy con- \,encid0 que podría zscribirle un voto a su satis- facción, sin contar con su~ciencia alguna. salvo

que se me informara si le gusta el efecto de los términos de la ley aplicados al caso que deberá resolver.

El proceso de la reforma judicial reqtiiere tres pasos. El primero consiste en adivinar al- gún ú ~ i c o "propósito" al que la ley sirve. Esto se hace aunque ni una sola ley entre ciento tiene tal propósito único, y aunque los objetivos de casi todas las leyes son diferentemente interpre- tados gor !os disrintos grupos de sus defensores. El segundo paso es descubrir que un ente mírico, llamado "el iegislador", en la buscade aquel ima- ginario "propósito", omitió aIgo o dejó una la- cuna o impzrfección en su obra. Luego sigue la u

parte final y más placentera ds \a tarea, o sea, Ils- nar la lagiina así creada. Qrtod er-at facit717rlunz.

L , . itición - ' de mi colesa Fostzr por encontrar agujeros en 13s 1e).es me hace pensar en uno de \os cuentos narrados por ui: autor antiguo acerca de un hombre q~ ie 2s comió un parde zaparos. Cuando se le preguct6 si le había pustado, rzpli- có que la parte que más le había agradado zran los agujeros. Así es como mi colega siente respecto de las leyes; cuantos mis agujeros coi~tie-

nen más le agradan. En resumidas cuentas: no le gustan las leyes.

No se podría desear u11 mejor ejemplo para ilustrar ese proceso de colmar lagunas que el que tenemos delante de nosotros. Mi cole, 0a p' iensa que conoce exactamente lo que se buscó al declarar el asesinato un crimen, y esto fue algo que él denomina "prevención". El colega Tatting ya ha puesto de manifiesto lo mucho que se omite en esa interpretación. Pero yo pienso que la dificultad late más profundamente. Pongo grandemente en duda que una ley que califica el asesinato de crimen realmente tenga un "propósito" en alguno de los sentidos ordinarios del térmi- no. Antes que nada, tal ley refleja la honda con- vicción humana de que el asesinato es injusto y que algo debe hacerse con el hombre que lo co- mete. Si se nos obligara a ser más específicos acerca de la cuestión, probablemente nos refu- giaríamos en las teorías más sofisticadas de los criminólogos, teorías que ciertamente no estaban en la mente de aquellos que promulgaron nuestra ley. También podríamos observar que los hombres hacen su trabajo más eficientemen-

te y viven más felices si se hallan protegidos contra agresiones violentas. Teniendo presente que las víctimas de asesinatos son, a menudo, gente desagradable, quizás agregaríamos la su- gerencia de que la eliminación de personas indeseables no es una función que se adecue a la iniciativa privada, sino que debe ser un mono- polio estatal. Todo lo cual me ha, re p ensaren un abogado que en una oportunidad sostuvo antz esta Corte que una ley sobre ejercicio de la me- dicina era una cosa buena, ya que abarataría las primas de seguros de vida al elevar el nivel de la salud general. Lo obvio puede sobreexplicarse.

Si no conocemos el propósito del 12-A. ;cómo podemos llegar a decir que tiene una "laguna"? ¿Cómo podemos pensar qué pensaban sus pro- mulgadores, acerca del asesinato de un hombre paracomérselo? Mi colegaTatting ha puesto de manifiesto una repulsión comprensible, aunquc quizás algo exagerada, hacia el canibalismo. ¿Cómo saber si sus antepasados no sentían la misma repulsión, en grado aun m5s elevado7 Los antropólojos dicen que el terror hacia un acto prohibido puede incrementarse por el he-

cho de que en razón de las condiciones de la vida tribial los hon-ibres se sientan más tentados a realizario; así ocurrió con el incesto, m& se- veramente sancionado entre aquellos cuyas re- lacioiies comunitarias lo hacían más probable. Ciertamente el período subsiguiente a la Gran Espiral era uno que llevaba implícitas tentacio- nes hacia la antropofagia. Quizá fue por aquella misma razón que nuestros antepasados expre- saron sii prohibición en forma tan amplia e in- discriminada. Todas éstas son, por cierto, con- jeturas, pero lo que queda establecido es que ni yo ni mi colega Foster conocemos cuál zs el "propósito" del párrafo 12-A.

Consideraciones similares a las que acaba- rnos de esbozar son tambiin aplicables a la ex- cepción en faror de ladefensa propia, que jue,oa un papel tan pr~ponderarite en el razonamiento de mis colegas Foster y Tattinp. Es, por cierto, verdad quz en Co~n~~zotzrveaith c/Pai-ry un "obi- ter dictuin" justificó esta excepción, asumiendo que el propósito de la legislación penal es pre- venir. También puede ser cierto que generaciones de estudiantss de derecho han aprendido

que el verdadero fundamento de la excepción reside en e! hecho de que Lin hombre que actúa en defensa propia no actúa "inteiicionalments", y que los mismos estudiantes han aprobado sus exámenes por repetir lo que sus profesores les habían dicho. Estas últimas observaciones po- drían, por supuesto, ser descartadas como irrelevantes por la simple razón de que hasta ahora los profesores y los examinadorzs no han reci- bido potestad alguna para dictar nuestras leyes. Pero la verdadera dificultad cala más hondo.

Lo que pasa con la ley pasa con la excepción: la cuestión no está en el propósito conjetural de la regla, sino en su alca~ice. Ahora bien, el alcance de la excepción en favor de la defensa propia, tal como ha sido aplicada por estacortz. es claro: se aplica a los casos en que una parte resiste una amenaza asresiva a su propia vida. Es, por cnde. demasiado evidentz que el presente caso no cae dentro del ámbito de la excep- ción, desciz que es obvio que \iYhetrnore ninguna amenaza dirigió a la vida de estos acusados.

El desaliño esencial del intento cie mi colega Foster, que ha querido cubrir su reformulación

de la ley escrita con un aire de legitimidad, surge trágicamente a la superficie en el voto del co- IegaTatting. En dicho voto el juez Tatting bata- lla fieramente para hacer compatible el vago moralismo de su colega con su propio sentido de fidelidad hacia la ley escrita. El resultado de esta lucha sólo pudo ser el que efectivamente ocurrió -un completo fracaso en el desempeño de la función judicial. No se puede aplicar una ley tal como está escrita y al mismo tiempo re- formularla, según los propios deseos.

Ahora bien, sé que la línea de razonamiento que acabo de desarrollar en este voto no resulta- rá aceptable para quienes sólo contemplan los efectos inmediatos de unadecisión y hacen caso omiso de las implicaciones de largo alcance que sigiiifica que el Poder Judicial se arrogue la potestad de crear excepciones a la ley. Una deci- sión rigurosa jamás es popular. En la literatura se ha festejado a jueces por sus astutas manio- bras para inventar algún subterfugio destinado a privar a alguno de los litigantes de sus derechos en casos en que la opinión pública creía equivocado que se los hiciera prevalecer. Pero y o creo

que las excepciones judiciales a la larga causan más perjuicio que las sentencias rigurosas. Los casos rigurosos quizá tengan inclusive un cierto valor moral al hacer ver al pueblo su propia res- ponsabilidad frente a la ley, que en últimainstan- cia es su propia creación, y al recordarles que no existe principio de gracia personal que pueda en- mendar las equivocaciones de sus representantes.

Es más, iré más lejos aún y diré que los principios por mí expuestos no sólo son los más sa- nos en el momento actual, sino que hubiéramos heredado de nuestros antepasados un mejorsis- tema jurídico, si esos principios se hubieran ob- servado desde un principio. Por ejemplo, con respecto a la excusa de la defensa propia, si nuestro tribunales se hubieran hecho fuertes en la letra de la ley, el resultado, sin duda alguna, hubiera sido una reforma legislativa. Tal reforma hubiera atraído la colaboración de hombres de ciencia y psicólogos, y la regulación resul- tante hubiera llegado a tener bases comprensibles y racionales, en vez del menjunje de verbalis- mos y distinciones metafísicas que haemergido del tratamiznto judicial y profesoral.

Estas observaciones finales se hallan, ciertamente, fuerade los deberes cuyo cumplimiento n ~ e impone este caso. pero las incluyo aquídes- de que estoy hondamente convencido de que mis colegas no advierten suficientekente los peligros implícitos en las concepciones sobie la magistratura por las que aboga el colega Foste:.

Concluyo en el sentido de que la sentencia condenatoria debe ser confirmada.

:Ministro Hallclj: Con gran sorpresa he seguido los torturados raciocinios a los que este simple caso ha dado pie. Jamás ceso de admirar la habilidad con quz mis colegas echan una oscu- recedora cortina de legalismos sobre cualquier asunto que se les presenta para su soluci6n. He- mos escuchado esta tarde disertaciones sobre la disthción entre derecho positivo y derecho natural, sobre la letra de la ley y el propósito de la ley, sobre las funciones judiciAes y las f~ncio- nes ejecutivas, sobre la !egislación judicial y la le,aislación legislativa. -Mi única desilusión ha sido que nadie haya hecho cuestión acerca de la naturaleza jurídica del convenio celebrado en la

caverna -si fue unilateral O bilateral. y si no puede considei-arse que Whetmore revocó una oferta antes de que se hubiera actuado en base a la misma.

;Que tienen que ver todas esas cosas con el caso? El problema que enfrentamos como funcionarios públicos es qué debemos hacer con estos acusados. Ésta es una cuestión de sabidu- ría práctica, a aplicarse en un contexto, no de teo,ría abstracta, sino de realidades humanas. Si se ve el caso a la luz de estas considzraciones, creo que se convierte en uno de los más fáciles que jamás haya tramitado ante esta Corte.

Jamás me ha sido posible hacer ver a mis co- iezas que el zobierno es un asunto humano, y que los hombres son sobernados no por palabras sobre e¡ papel o por teorías abstractas. slno por otros hombres. Son gobernados bien cuaii- do j u s g o b ~ r ~ a n t e ~ entienden los sentimientos > concepciones de las masas. Son mal ;oberna- dos cuando este entendimiento falta.

De todas las ramas del sobierno el Poder Ju- dicial es el más expuesto a perder el contacto con e1 hombrz común. Las razones para ello son,

por supuesto, bastante obvias. Mientras que las masas reaccionan frente a una situación en tér- minos de unos pocos rasgos salientes, nosotros desmenuzamos en pequeños fragmentos cualquier situación que se nos presenta. Ambas partes contratan abogados para que analicen y di- sequen. Los jueces y abogados compiten unos contra otros para ver quién es capaz de descubrir el mayor número de dificultades y distinciones en un solo conjunto de hechos. Cada una de las partes trata de hallar casos, reales o imaginarios, para poner en aprietos las demostraciones de la contraría. Paraescapar aestas dificultades, se inventan e introducen, en la situación, distinciones adicionales. Cuando un conjunto de hechos ha sido expuesto a tal tipo de tratamiznto el tiempo suficiente, toda la vida y todo el juzo han salido de él y sólo nos queda un pu- ñado de polvo.

Me doy ciertamente cuenta de que donde haya reslas y principios abstractos, los abogados podrán hacer distinciones. Hasta cierto punto el tipo de cosas que he estado describien- do es un mal necesario inseparable de cualquier

regulación formal de los asuntos humanos. Pero pienso que el ámbito que realmente necesita de tal regulación se halla grandemente sobreesti- mado. Hay, por supuesto, unas cuantas reslas de juego fundamentales que tendrán que acep- tarse para que sea posible seguir adelante con el juego. Incluiría entre estas reglas las que regla- inentan las elecciones, el nombramiento de los funcionarios públicos y el término de duración de sus cargos. Concedo que aquies esencial que haya límites a la discreción, adherencia a las formas, escrúpulos referentes a lo que cae y lo que no cae bajo la regla.

Pero fuera de esos campos -y de otros se- mejantes- creo que todos los funcionarios pú- blicos, incluidos los jueces, cumplirían mejor su tarea si trataran a las formas y a los conceptos abstractos como instrumentos. Creo que debié- ramos tomar como modelo al buen administra- dor, que acomoda los procedimientos y principios al caso que tiene entre manos, seleccionando de entre las formas disponibles las más adecuadas para llegar al resultado conveniente.

La más obvia ventaja de este método de gobierno es que nos permite despachar nuestra la- bor diaria con eficiencia y sentido común. Mi adhesión a esta filosofía tiene, empero, raíces más profundas. Creo que es sólo con la penetra- ción que dicha filosofía nos da, que podemos mantener la flexibilidad esencial para mantener nuestras acciones en una razonable armonía con los sentimientos de aquellos que se hallan sometidos a nuestra autoridad. Más gobiernos han sido derrocados, y más miseria hurnanaca~srida por la falta de esta concordancia entre gober- nantes y gobernados, que por otro factor cualquiera que pueda discernirse en la historia. Una vzz que se introduce una culia s~ificiente entre la masa del pueblo y los que dirigen su vida jurídi- ca. política y ecoriómica, nuestra sociedad s t viene abajo. Y entonces ni el Derecho dz la naturaleza de Foster. i i i ta fidelidad de Keen a !a lztra de la ley nos servirán de nada.

Ahora bizn, aplicando estas concepciones al caso que nos ocupa. su solución, como ya 11e dicho, se hace perfectamente fácil. Para dernos- trar esto tendré que dar cabida a ciertas realicia-

des que mis colegas, en su púdico decoro, han creído conveniente pasar por alto, aunque son tan agudamente conscientes de eilas como yo.

La primera de éstas es que este caso ha des- pertado un enorme interés público, tanto aquí como en el extranjero. Casi todos los diarios y revistas han publicado arrículos sobre 61, los co- lumnistas han suministrado a sus lectores infor- mación confidencial sobre el próximo paso del _oobierno; centenares de cartas al editor han sido publicadas. Una de las cadenas mas grandes de diarios hizo unaencuesta de opinión pública sobre el tema: "iQu6 piensa Cd. que la Corte Su- prema debería hacer con !os exploradores de cavernas?" Alrededor de un noventa por ciento opinó que los acusados debían ser perdonados o cast i~ados con una especie de pena simbóiica. Es, p~izs, perfectarnznte claro, cuál es el sentir de la opinión públics frentz al caso. Lo i-iubiéra- mos podido saber. ciertamente. sin la encuesta. sobre ia base del szntido coniún, o inc!uso ob- servando que en esta Corte hay, en apariencia, cuatro hombres y medio, o el noventa por cien- [o, que participan cie la opinijn común.

Esto revela no sólo lo que deberíamos hacer, sino lo qlie tenemos que hacer si deseamos pre- servar entre nosotros y la opinión pública una armonía decente y razonable. Declarar a estos hombres inocentes no requiere que nos compli- quemos en ningún subterfugio o trampa poco digna. No es necesario adoptar ningún principio de interpretación de la ley que sea inconsistente con las anteriores prácticas de esta Corte. Cier- tamente ninzún lego pensará que al absolver ri estos hombres nosotros forzaríamos la ley mas de lo que nuestros predecesores lo hicieron 21

crear la excusa de la defensa propia. Si fuera menester una demostración más detallada del método para reconciliar nuestra decisión con la disposición legal, me bastaría con adherirme a los argumentos desarrollados en la segunda y menos visionaria parte del voto de mi colega Foster.

Sé, por supuesto, que mis colegas se horrori- zarán ante mi sugestión de que esta Corte tome en cuenta la opinión pública. Dirán que la opi- nión pública es emocional y caprichosa. que se basa en verdades a niedias y que escucha a tes- tigos no sometidos a repreguntas. Dirán que la

ley rodea al juicio de un caso como éste con ga- rantías elaboradas, destinadas a asegurar el conocimiento de la verdad y que toda conside- ración racional relevante para las cuestiones del caso ha sido tomada en cuenta. Formularán la advertencia de que todas estas garantías se esfu- marían si se permitiera que una opinión de masas, formada fuera de esta estructura, influyera de algún modo sobre nuestra decisión.

Pero contemplemos sin prejuicios algunas de las realidades de la administración de nuestro derecho penal. Cuando un hombre es acusado de algún crimen existe, hablando en términos generales, cuatro vías por las cuales puede eludir la pena. Unade ellas es que el juez determine que bajo la ley aplicable no ha cometido crimen alguno. Ésta es, por supuesto. una determina- ción que suele tener lugar en una atmósfera más bien formal y abstracta. Pero miremos las otras tres vías por las cuales puede escapar al castigo. Ellas son: 1) la decisión del Fiscal de no pedir el procesamiento; 2) un veredicto absolutorio del jurado; 3) un indulto o una conmutación de la pena por parte del Poder Ejecutivo. ¿Puede al-

puien pretender que estas decisiones se toman dentro de la rígida y formal estructura de reglas que previenen errores de hecho, excluyetido factores emocionales y personales, y garantizan que todas las formas de la ley serán observadas?

En el caso del jurado tratamos sin duda de que sus deliberaciones se mantengan dentro del ámbito de lo jurídicamente relevante, pero no hace falta que nos engañemos nosotros mismos acerca del é>cito de tal tentativa. Normalmente e1 caso que nos ocupa, con todos sus problemas hubiera ido directamente al jurado. Si esto hu- biese ocurrido, podemos tener la seguridad de que habría habido una absolución o, por lo menos, una división que hubiera impedido una condena. Si se hubiera dado instrucciones al jurado en el sentido de que el hambre de los acusados y el convenio no son defensas contra el cargo de asesinato, con toda probabilidad el ve-

redicto habría hecho caso omiso de tal instruc- ción y torcido la letra de la Izy rriucho más de lo qlie nosotros estaríamos jamás tentados de hacerlo. Por cierto la única razón que impidió que tal cosa ocurrieraen este caso, fue lacircunstan-

cia fortuita de que el presidente del jurado era abogado. Sus conocimientos le permitieron idear uiia fórmula verbal por la que el jurado pudo eludir sus responsabilidades usuales.

Mi colega Tatting expresa su disgusto con el Fiscal porque éste no decidió el caso por sí, abs- teniéndose de solicitar el procesamiento. Es- tricto como mi distinguido colegaes en obedecer las exigencias de la teoría jurídica, se muestra no obstante satisfecho con que e1 destino de estos hombres se decida fuzra del tribunal, por ei Fiscal y sobre la base del sentido común. El Pre- sidentz de la Corte, por otra parte. desea que la intervención del sentido común quede para el final, si bien, igual que Tatting, no quiere participar personalmente en ello.

Esto me lleva a la parte final de mis observaciones, que se referirá a Ia clzmencia ejecutiva. Antes de discutir zste tópico directamente, qiii- siera hacer una alusión a la encuesta de la opi- nión pública. Como ya he dicho: el noventa por ciento dzsea que la Corte Suprema dejc a estos hombres en entera libertad o les aplique una pena más o menos nominal. El diez por ciento

restante constituye un grupo de composición muy rara, de opiniones sumamente curiosas y divergentes. Uno de los expertos de nuestra uni- versidad ha realizado un estudio de este grupo y ha descubierto que sus componentes se subsu- men bajo ciertos tipos o patrones. Un número considerable de ellos son suscriptores de perió- dicos muy poco serios, de limitada circulación, que han dado a sus lectores una versión defor- mada de los hechos del caso. Otros creen que "espeleólogo" significa "caníbal" y que la antropofagia es un objetivo de lasociedad. Pero lo que quiero subrayar es, empeFo, lo siguiente: si bien casi todas las variantes y matices concebi- bles de opinión se hallan presentados en este grupo, no hubo, que yo sepa, siquiera uno, ni aquí ni en el grupo mayoritario del noventa por ciento, que dijera: .'Creo que sería bueno que la Corte condenara a estos hombres a ser ahorcados y que luego viniera otro poder del Estado y los perdonara". Y, e110 no obstante. es esta la so- lución que en mayor o menor grado ha domina- do nuestras discusiones y la que nuestro Presi- dente nos propone como una vía que nos evitarií

cometer una injusticia y simultáneamente preserva el respeto por la ley. Puede nuestro Presi- dente tener la seguridad de que si esto preserva la moral de alguien, será la suya propia y no la del público, que nada sabe de sus distinciones. Menciono esto porque deseo llamar de nuevo la atención sobre el peligro de extraviarnos de los esquemas de nuestros propios pensamientos, olvidando que estos esquemas a menudo no proyectan la más ligera sombra sobre el mundo exterior.

Llego ahora al hecho más crucial de este caso, hecho conocido por todos nosotros en esta Corte, si bien mis colegas han considerado conveniente ocultarlo bajo sus togas. Consiste en la probabilidad angustiosa de que si la decisión se deja al Jefe del Ejecutivo, éste se negará a per- donar a estos hombres o a conmutar sus conde- nas. Como todos sabemos, el Jefe del Poder Ejecutivo es un hombre de edad avanzada y de conceptos muy rígidos. El clamor público suele tener sobre SI un efecto contrario al deseado. Como he dicho a mis colegas, ocurre que la so- brina de mi esposa es amiga íntima de su secre-

taria. Por esta vía indirecta. pero, creo, digna de confianza, he llegado a saber que estlí firme- mente determinado a no conmutar la sentencia si estos hombres son declarados culpables de haber violado la ley.

Nadie lamenta más que yo tener que apoyar- me en materia tan importante sobre informa- ción que podría calificarse de chismográfica. Si se me dejara hacer, esto no pasaría, pues yo adoptaría el medio práctico de reunirnos con el Ejecutivo para evaminar e! caso juntamente con él, averiguar cuáles son sus puntos de vista y . quizá, elaborar con él un programa común para encarar la situación. Pzro, por supuesto, mis co- lesas ni siquiera escucliarían una propuesta así.

Sus escrúpulos por obtener directamente la información exacta, no impide, empero. que rst.in sumamente preoc~pados por Ic que han sabido indirectamente. Ei conocimiento de ios iiechos que acubo de relatar. explica por qué e1 Presi- dente de la Corte, ordinariamentr u11 modelo de circunspección, consideró convenienre azitar su toga ante el rostro del Ejecutivo y amenazar- lo con la excomunión si no conmutaba la sen-

tencia. Sospecho que también explica el procedimiento migico del colega Foster que le permitó remover toda una biblioteca de textos jurídicos de encima de los hombros de estos acusados. Tambijn explica por qué mi legalista colega Keen ha imitado al gracioso de las comedias an- tiguas, corriendo al otro extremo del escenario para dirigir algunas palabras al Poder Ejecutivo "en mi capacidad de ciudadano particular". (Po- dría observar, inicialmente, que el consejo del Ciudadano particular Keen será publicado en las colecciones de fallos de esra Corte, a costa de los cor,tribuyentes).

Debo conksar que cuanto mis viejo me pongo más y m5s me intriga la negativa de los hom- d

brzs a apiicar su sentido común a los problemas del Derecho y del gobierno, ?sí? caso ~.erda- deramznce trá;ico h2 ahondado mi desesperan- za y desaliento. Sólo desearía poder convencer a mis coie_oas de la sabiduría de ios principics que he aplicada en la función judiciai desde que la asumí. La verdad es que, como si se tratarade un triste cerrarse el círculo, hall6 elementos similares 3 los de este asunto en 21 primer caso

que me tocó como Juez del Tribunal de Primera Instancia del Condado de Fanleigh.

Una secta religiosa había expulsado a un ministro quien, según dijeron, había adoptado los puntos de vista y prácticas de una secta rival. El ministro difundió una nota en la que formulaba cargos contra las autoridades que lo había expulsado. Ciertos miembros legos de la iglesia anunciaron una reunión pública en la cual se proponían explicar la posición de la iglesia. El ministro asistió a esta reunión. Algunos dijeron que había entrado sigilosamente y disfrazado; él declaró que habíaentrado abiertamente como miembro del público. De cualquier manera, cuando empezaron los discursos, los interrumpió con ciertas preguntas sobre cuestiones en defensa de sus propios puntos de vista. Fue asalta- do por los miembros de la reunión y recibió una buena tunda, que le causó, entre otras lesiones, la fractura de la mandíbula. Demandó por daños y perjuicios a la asociación patrocinante de la reunión y a diez personas individualizadas, quienes, a l e ~ ó , fueron sus atacantes.

Cuando comenzó el juicio, el caso me pare- ció en un principio sumamente complicado. Los abogados plantearon legión de problemas jurídicos. Hubo intrincadas cuestiones acerca de la ddmisibilidad de las pruebas, y, en rela- ción con la demanda contra la asociación, se presentaron algunos problemas difíciles -respecto de lacuestión que si el ministro había sido un intruso o alguien autorizado a participar de la reunión. Como novicio en la magistratura, an- helaba aplicar mis conocimient~s adquiridos en la facultad y empecé a estudiar de cerca estas cuestiones, a leer las fuentes revestidas de autoridad y a preparar considerandos bien docu- mentados. A medida que estudiaba el caso me vi crecientemente envuelto en sus perplejidades jurídicas y comencé a aproximarme a un estado similar al de mi colega Tatting en e1 presente caso. Pero, de repente, vi con claridad que todos estos problemas paradójicos realmente nada te- nían que ver con el caso, y lo empecé a exami- nara a la luz del sentido común.

De inmediato el caso cobró nuevas perspec- ti! as, y vi que lo que correspondía hacer era ins-

truir un veredicto a favor de los demandados por falta de prueba.

A esta conclusión ine llevaron las siguientes consideraciones. La riña en que el actor fue le- sionado había sido un asunto muy confuso, con algunas personas que trataban de llegar al cen- tro del tumulto, mientras que otras intentaban salir de él; con algunos que golpeaban al actor, mientras que otros aparentemente trataban de protegerlo. Hubiera llevado semanas el descubrir la vsrdad del asunto. Decidí que no había mandloula rota que importara tanto al Com- monwealth. (Por otra parte, las lesiones del ministro habían curado sin desfigurarlo y sin ningíin desmedro para sus facultades normales). Ade- mis, sentí la convicción de que en gran parte el actor mismo había ca~sado su desgracia. El cono- cía lo caldeado de las pasiones en torno de esta cuestióí,, y hubiera podido fácilmente encontrar orro escen~iio para expresar sus puntos de vista.

iCli fallo ftie ampliamente aprobado por prensa y el plíblicol que no podían tolerar los puntos de vista y las prácticas que el ministro expulsado intentaba defender.

Ahora, treinta arios más tarde, gracias a un fiscal ambicioso y a un presidente de jurado legalista, enfrento un caso que suscita problemas que en el fondo son muy semejaiites a los que aquel otro caso encerraba. E1 mundo no parece cambiar mucho, sólo que en este caso no se trata de uii fallo por quinientos o seiscientos frelares, sino que está en juego la vida de cuatro hombres, que 4 a han sufrido más tormentos y humi- llaciones que los quz la mayor parte de nosotros soportaría en mil años Llego a la coi-iclusión de que estos acusados con inocentes del crimen objeto de la acusación, y de que la sentencia debe revocarse.

:C.liilistro Tcltting: El Presidente dz la Corte nie ha pre,ai~ntado si, después de haber oído las dos opiniones que acaban de cmitirsc, deseo ízexarninar la posición previamente adoptada por mí. Quiero expresar que desp~iés de haber escuchado dichas opiniones, mi convicción dz que no debo participar en la decisión de este caso s t ha robustecido considerablemente.

Hallándose dividido en forma pareja el voto de los miembros de lacorte, la sentenciaconde- natoria del tribunal a q~ to es CONFIRMADA. Se ordena que la ejecución de la sentencia tenga lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la mañana, oportunidad en la que el Verdugo Pú- blico proceder5 con la dilisencia del caso a col- gar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera.

Ss terminó de in?prii?iir el día 5 de agosto del aiio 1-002. en ILIPRENTA DE LOS BUENOS AYRES S.A.1. y C .

Carlos Bzrg 2.149. Buenos Aires. República Argentina Tirada: 3.000 ej:jemplai.r.s

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