IX

EL CONSENTIMIENTO FAMILIAR EN EL MATRIMONIOSEGLIN EL DEP-ECHO MEDIEVAL ESPAIROL

(NOTAS PARA SU ESTUDIO)

En las Cortes de Ocana, 1422, accede Juan 11 a la petition de que se-

guarden las leyes del Fuero Juzgo y del Fuero Real, relativas :, la potestad

de los varones sobre el matrimonio de sus hermanas huerfana~, en to que

estaban tambien conformer el fuero castellano y ]as Partidas ` . Desde ere .

precepto se contempla una amplia perspectiva historica, a ctiyo esclareci--

miento se dirige la presente coleccion de textos tornados de las fuentes

medievales, y algunas observaciones sobre los mismos, con- un intento de

elaborar la institution historico-juridica a base de sus datos .

Con los textos pueden formarse dos series en cada una de las etapas que.hemes de considerar : la de preceptor que se refieren directamente al con,

sentimiento familiar en el matrimonio y la de aquellos que al sancionar eldelito de rapto contemplan la posibilidad de que la raptada siga volunta-riamente a su raptor . Ws o menos paralelismo se muestra entre ar. "bas.series, segun la conception dominante sabre el delito .

Al estudiar la formation del Derecho visigodo sabre esta materia, losautores se refieren constantemente al Deiecho romano inmediatamente an-

terior . Claro es que convendria tener en cuenta era etapa mar ampliamen-

te, no solo en. cuanto haya podido servir de base al legislador visigedo,

y asimismo considerarla coma una transformation operada sabre el Derechoclasico : referirse a este problema excede de les limites de las presenter no--tas, sabre su desarrollo medieval . Aqui arrancamos de los textos recogidos.en el Breviario de Alarico 11, que ha sido Derecho vigente en la Espana

Vid . el texto en la nota 6g .

Misceldnea 707

visigoda . Nos muestran no solo la position tomada por el Derecho roma-no imperial en torno al consentimiento familiar del matrimonio, sino tam-bien las variaciones que la vida practica va perfilando en !a institution .La Interpretatio que les acemFana refleja una fase todavia posterior y rnasprdxima a la realidad .

Meynal, en su esplendido estudio sobre el matrimonio en . esta eta-pa ', hate unas observaciones sobre la transformation sufrida por el Dere-cha romano en cuanto al consentimiento familiar. En el antiguo Derechocivil el censentimiento del eater familias es necesario y suficiente para elmatrimonio de los sometidos a su potestad . Luego se abre lentamente Pasoa la voluntad de los contrayentes. El movimiento es acentuado poi lasleyes Julias que para facilitar los matrimonios autorizan en ciertos casos con-trariar la voluntad del padre . La jurisprudencia cltisica modela el matrt-monio sabre el consensus de los esposos, y aunque ccnserva el del eater,considera suficiente la falta de oposicion y establece cases en los que Pue-de prescindirse de e1 .

Siende una censecuencia de la patria potestad, el ccnsentimiento pater-no so'.e tiene eficacia respecto a los sometidos a ella . El sui turis varonp3dra casarse siempre libremente . La hija, una vez desaparecida la antiguatutela de lcs agnados, es muy probable que tambien estuviera exenta deobtener el censentimiento del,tutor o de cualquier ctra persona ; , no obs-tante, ha podido subsistir en las costumbres la practica de consultar a losparientes. En el Derecho del Bajo Imperio se retorna a la autoridad fami-liar sabre el matrimcnio . Esta erientacidn se manifiesta en el uso- cada vezmas extendido de lcs esponsales, a los que se data de una energica pro-teccion juridica y en !os que el padre tiene la mayor intervencidn : en lanecesidad de cumplir la voluntad de este aun despues de su muerte y lamas grave sancion que se impene al delito de rapto. Pero el fenomeno mascaracteristico es el sometimientc a esa autoridad incluso de las personasemancipadas, y el que ya no sea solo el eater familias, sino un circulo fa-miliar mas amplio, el que se llama a otorgar el consentimiento.

Las causas de esta transformation se sittian par - Meynal en el proce-so de ceniunt--- de las condiciones scciales del Bajo .Imperio, considerando-,la coma una modalidad del fen6meno general de inmovilizacion y ads-cripcidn de los bienes y las personas en esa epoca . Hay una inseguridadque hate attmentar el espiritu de conservation . Las familias tratan de evi-

MEYNAL, Le Mariage apres !es invasions. (Nouvelle Revue historique de Droitfran~ais et etranger,, . Paris. 2o-184)6 . 514 ss . . 737 5s .

708 Misccldnea

tar qtte por un matrimcnic. ;mpremeditado se pongan- en peligro los bie-

nes y la condition de sus miembres, en tin tiempo de . rigida jerarqufa so-

cial y de honda diferenciacion ecenomica. Se atiende mas a los intereses

co!ectivos de la familia o del Estado, que a la libertad individual . De aqui

la participact6n que se da en el matrimenio de los hijes a sus presuntos

heredero!i y a las autoridades ptiblicas : el Gobernador de la- Provincia o el

Emperadcr .Al lado de,estas causas, indica Meynal otra, tambien caracteristica de

la epoca, come .es el resurgir de concepciones y practicas provinciales, que

van siendo admitidas por el propio Derecho romano. Refiriendose concre-

tamente a la intervention de la madre, dice : ((La legislation imperial no

,es, acase, mas que la legitimaciop de costumbres provinciales que por fin

han recibido el Derecha de ciudadania en Roma. Estos usos quedaron en

Ja sombra, en tanto duro el mcvimiento de liberation de los l:ijos, del que

el periodo clasico nos da la imagen . Pero aparecieron desde que se dio en

el Bajo ImperIO ttna autoridad creciente a la familia» (p . 744) "

EXAMEN DE LAS FUENTES

1 . DERECHO RCMANO DE LOS VISICODOS

i) El Breviario de Alanco recoge en primer termino un texto atri-buido a Paulo ', segtin el cual lcs hijcs de familia no pueden contraer ma,trimonto legitimo sin el ccnsentimiento del padre ; pero, en favor de laprole, el contraido no podra ser disuelto. El insigne profesor Paulo Me.rea (en su monografia a que mas adelante hemos de referirnos *), indica

to poco probable de que. e1 texto transmitido por el Breviario figure en eloriginal de las Pauli Sententiae, y que aunque figurase, no tendria el sen-

' Lex Rom . vis. z, 2o, z. PAut.I ,SENT : Eorum, qui in potestate patris Bunt,

sine voluntate eius matrimonia iure non contrahuntur ; sed contracta non solvuntur :

contemplatione enim publicae utilitatis privatorum commoda praeferuntur .

- . INTERPRETATIO : Viventibus patribus inter filios familias sine voluntate .patrum

matrimonia non legitime copulantur : sed si coniuncta fuerint, non solvuntur : quia

ad publicam utilitatem antiquitas pertinere decrevit, ut procreandorum liberorurn

causa coniunctio facts non debeat separari .PAULO MEREA, Sobre o casamento ,sine consensu parentum,, no Direito visi-

gotico . Coimbra, 1948, Sep . de «Bol . Fac. Direiton, 2q .

Miscekinea 709

tido que alli se le atribuyo . Alude a la posible interpolation y . supcne queto que diria el texto clasico es que el casamiento de los hijos de familia no

podia ser disuelto por el eater . En su tiltima forma . dice claramente quelos casamientcs celebrados sin el consentimiento del padre no pueden seranulados. El obtener eso mismo es to que Meynal muestra como una .con-quista de la jurisprudencia cltisica, conquista que por to demas no ha 5idodesvirtuada ni en la fase mas aguda del retorno a la intensification delpoder familiar, propio del Bajo Imperio . Aceptando la tesis de este autor,no es necesaria la explication de Levy (resenada en Merea, O casamen-to, 18) acerca de la transformation que refleja el paso del supuesto Pauloclasico al Paulo visigedo : a saber, que la idea de que el padre pudies~'disolver el matrimcnic contraido con su consentimiento ya no era acep-table, ante la decadencia de la patria potestas ; to que el mismo Levy com-plementa con el argumento de la influencia germanica (muy dudosa ; con-frontese Merea, O casamento, 28-29 ; n . 58) favorable a no considerar nuloni anulable el matrimonio contraido sin consentimiento patemo. Mereasittia en el siglo IV el texto transmitido, y afirma qtte presupone una con-cepcicn vulgar, favorable a esos casamientos y dispuesta a considerarlosinatacables . Prescindiendo de la cuestion de su origen clasico o no, tiene in-teres el heche de que el ccmpilador del Derecho imFerial haya conserva-do ese texto, cuando acepta la masa de constituciones que revigorizabanla autcridad familiar : nunca hasta el extremo de considerar anulables losmatrimonios contraidos desconociendola . En otro sentido, todavia el con-servar la disposition en to que tiene d-- favor al eater famihas, indicariaque ]as leyes Julias no habian afectado al Derecho provincial . O bien esun datc. mas qite confirma la caida en desuso de esas leyes, que .se produceen el siglo IV (Jors-Kunkel_, Derecho Privado Romano,* ed . esp . . 390) . Ptte-de ser tma adaptation a la maycr amplitud del circulo familiar llamadodar el consentimiento, el clue la Interpretatio, que recoge el precepto comopropio del Derecho, antiguo (antiquitas), a!uda a la voluntad de lospadres,en plural, en vez de a la del eater familias, como hate el tezto .

z) La constitution de Ccnstantinq, 322', se refiere a los espcnsales

Cod. theod., 3, 5. 5 (= Breviario, 3. 5, q) : Patri puellae aut tutori aut cu-ratori aut cuilibet eius adfini non liceat, cum prius militi puellam despondent, ean,dem alii in matrimonium . tradere . Quod si intra biennium, ut ~gerfidiae reus in insu-lam relegetur. Quod si pactis nubtiis transcurso biennio qui puellam desponderit al-teri eandem sociaverit, in culpam sponsi potius quam puellae referatur, net quit-quam noceat ei, qui post biennium puellam marito alteri tradidit .

INTERPRETATIO : Si quis aut privatus iut m;litans, post quam sponderit, cum

710 Miscelanea

de la puella, suponiendose que puede otorgarlos el padre, el tutor, etc . A

los mismos les esta prohibido entregarla en matrimonto a otro . La Inter ,

pretatio menciona en el ultimo lugar a los propinqui, cuya aparicion en

otras constituciones es considerada por Meynal (Le martage, 745) como sig-

nificativa .

3) Otra constitution, de 38o 3, se refiere tambien a lcs esponsales ve-

rificades por el padre, la madre, el tutor o algun otro . La Interpretattv pre,

cisa la referencia a aliquis ex propinquis .

4) La eficacia de les eSFensales otergados per el padre, cuando muere

antes de celebrarse el matrimonto, es declarada per una ccnstitucion de

422 4 . Se mira, sobre todo, a que el tutcr c el curador puedan )dear otro

compromiso en perjuicio de les intereses de la pupila . La Interpretatio

atiende mas a la misma muchacha, a la que no estara permitido incumplir

la voluntad del padre, y, al mismo tiempo, amplia, 'con la madre y lo .

propinqui, el circulo de personas quo podrian apoyarla en esa actitud .

patre, tutore vel curatore puellae vel propinquis de puellae coniunctione definierit,debet post definitionem intro biennium nubtias celebrate. Quod si tarditate outneglegentia sponsi biennii tempus excesserit et olio viro se puella coniunxerit, ab-soluta erit a calumnia vel ipso vel quicumque suorum earn tradiderit, quia culpa estillius, qui differendo coniunctionem suam alteri nubendi locum patefecit. Nam siintra biennium data fuerit, quid observetur, evidentius sequenti lege cognoscitur . .

C. T . . 3 . 5, ti (= Brev ., 3, g. 6) . Patri matri tutori vel cuicumque ante

decimum puellae annum datis sponsalibus quadrupli poenam remittimus, etsi nub-

tiae non sequantur_IN-r. : Pacer vel mater puellae out. si pater defuerit, tutor, curator vel aliquis

ex propinquis si, antequam decimum annum puella contingat, de nubtiis . pact) fue-

rint et sponsalia susceperint. . .C. T., 3, g, 1z (= Brev ., 3, g, 7) . Si pacer pactum de filiae nubtiis inierit

et humana sorte consumptus ad vota non potuerit pervenire, id inter sponsos fir,mum ratumque permanent. quod a patre docebitur definitum, nihilque permittaturhabere momenti, quod cum defensore, ad quern minoris commoda pertinebunt, do-cebitur fuisse transactum . Periniquum est enim, ut contra patriam voluntatem re,dempti forsitan tutoris out curators admittatur arbitrium, cum plerumque etiamipsius feminae adversus commoda propria inveniatur laborare consilium.

1W. : Ubi de coniunctione filiae patriis sententia fuerit definitum, - si humanocasu, antequam puella iungatur, mortuus fuerit pacer, mutari placitum nulla po-terit ratione, net habebit puella licentiam aliud faciendi, etiam si mater tutor outcurator vel propinqui alium voluerint fortasse suscipere. quam pacer elegit, sodpatris promissio circa sponsum, quem ipse suscepit, firma permaneat nee ipsipuellae suo consilio contra voluntatem patris aliud velle ulla ratione permittetur.

Miscelanea 711

j) Asimismo la constitution. de 371 ' tiende a reforzar la autortdaadel padre, que ahora intervendra tambien en las segundas nupcias de s1.hija viuda menor de veinticinco anos . La Interpretatio la refuerza incluso

frente a otros amigos y familiares que pudieran accnselar a la viuda . Laoposictfln entre la viuda y estos parientes, a les que corresponde ototgar el

consentimiento en defecto del padre, se resuelve con la intervention de

la atttoridad judicial, que favorecera el matrimonio honesto y conveniencequerido por aquella . Los parientes acaso pueden impedir unas honestasnupcias per el deseo de heredar a la mujer ; en este caso se les privy

-de la capacidad para adquirtr la herencia . Como indica Meynz! (Le maria .

ge, 743), esta reglamentac16n se ha iniciado para la clase senatorial ; la

hiterpretatio, to mismo que su inclusion en el Codigo iustinianeo, reflejan

la generalization del principio .

6) La constituci6n de 3806, que impone penas a los magistrados que

C. T . . 3. 7, t (= Brev ., 3, j, t) . Viduae intra vicesimurn et quintum an-num degentes, etiamsi emancipationis libertate gaudent, tamen in secundas nub-tias non sine patris sententia conveniant aut in obpugnatione . Cessent itaque se--questres atque interpreter, taciti nuntii renuntiique corrupti . Nubtias nobiles nemoredimat, nemo sollicitet, red publice consulatur adfinitas, adhibeatur frequentia

procerum . Quod si in condicionis delectu mulieris voluntas certat sententiae propin--quorum, placet ammodum, ut in pupillarum coniunctionibus sanctum est, habendo-examini auctoritatem quoque' iudiciariae cognitionis adiungi, ut, si pares sunt genere

ac moribus petitores. is potior aestimetur, quern sibi consulens mulier adprobaverit ..Sed ne forte hit, qui gradu proximo ad viduarum successiones vocantur, etiam ho-nestas nubtias impediant, si huius rei suspicio processerit, eorum volumus auctorita-

tem iudiciumque succedere, ad quos, etiamsi fatalis sors intercesserit, tamen heredi-tatis commodum pervenire non possit .

Ihrt' . : Viduae intra vicesimum et quintum annum si fuerint constitutae adhuc vivis

patribus, tametsi emancipatione adquisierint libertatem, si ad secuhdas nubtias venire

voluerint, noverint coniunctionem suam in patrum potestate, non in propria volun-tate consistere, et eorum elections, non quorumcumque amicorum aut familiarum se,

yuendum esse consensum. Si vero patres mortui sunt, net sic quoque ex suo singu-

lariter arbitrio nubendi habeant potestatem . red pro honestate coniunctionis iudiciumsequendum est propinquorum . Quod si duo pefitores extiterint . 'consulendi sunt qui-

-c'em parentes, net praetermittendus est etiam iudex . qui voluntatem feminae pro ho-nestiore dumtaxat parte prospiciat . Nec illis tantum propinquis praestet adsensum,-qui suspicione hereditatis utuntur, qui forte . dum nubtias differunt, pro successionhereditatis mulieris mortern expectare videntur : red illorum magis, si talis condiciointercedit, electio sequenda est. qui nihil possunt de tpsius hereditate conquirere . '

fi C. T. . 3, '1, t (= Brev . . 3, 1'- t) . Si quis ordinaria vel qualibet praeditus

potestate circa nubtias invitis ipsis vel parentibus contrahendas . sive pupillae sive-apud patres virgines sive viduae erunt sive iuris sui viduae, denique cuiuscumqtie

712 Misceldnea

abusan de su poder para obligar a que se . contraigan matrimonios no que-

ridos pcr los interesados, comprende en estes los parientes de las doncellas.

y ]as viudas stiff iuris . Es la tinica referenda a la voluntad de los parientes.

sobre el prcpio matrimonio. Todos lcs preceptos anteriores, conforme a

to explicado por Meynal, nosinuestran que la creciente intervention fami-

liar de los parientes en el matrimonio de las hijas se realiza a traves de los

esponsales .La serie de constituciones sobre el rapto nos lleva directamente a'~

lugar en que se desarrolla la oposicion entre la voluntad de la muchacha

y la de sus parientes, cuando aqttella prefiere seguir a su raptor.

La mas importante es la de Constantino, 3201, antes de la cua1 .

sortis, occasione potestatis utatur et minacem favorern suum invitis is, quorum uti--

litas agitur, exhibere aut exhibuisse detegitur, hunt et multae librarum auri decent

obnoxium statuimus et, cum honore abierit, peractam dignitatem usurpare prohi--

bemus. . .

INT. : Si aliquis de his iudicibus, qui provincias administrant, vel etiam his, qui-

bus civitates vel loca commissa Bunt, per potentiam invitis parentibus virgines aut

etiam viduas, si sui iuris sint, per potestatem ad nubtias suas addixerint, aut si

pupillae sine . et earum utilitatibus obviantes per terrorem aut per quorumcumque con-

ludium addicantur, ut his personis, de quibus loquitur, invitae iungantur . . .

C. T., g. 2q, t (= Brev ., g, cg, t) . Si quis nihil cum parentibus puellae

ante depectus invitam .earn rapuerit vel volentem abduxerit patrocinium ex eius res-

ponsione sperans, quam propter vitium levitatis et sexus mobilitatem atque con-

sili a postulationibus et testimoniis omnibusque rebus iudiciariis antiqui penitus ar--

cuerunt nihil ei secundum ius vetus prosit puellae responsio, sed ipsa puella potius so,

cietate criminis obligetur . Et quoniam parenturn saepe custodiae nutricum fabulis

et pravis suasionibus deluduntur, his primum, quarum detestabile ministerium fuisse

argitur redemptique discursus, poena immineat, ut eis meatus oris et faucium, qua

nefaria hortamenta protulerit, liquentis plumbi ingesticne claudatur. Et si volun-

tatis adsensio detegitur in virgine, eadem qua raptor severitate plectatur, cum ne-

que his impunitas praestanda sit, quae rapiuntur invitae, cum et domi se usque

ad coniunctionis diem servare potuerint et, si fores raptoris frangerentur audacia,

vicinorum opem clamoribus quaerere seque omnibus tueri conatibus. Sed his poe-

nam leviorern inponimus, solamque eis parentum negari successionem praecipimus .

Raptor autem indubitate convictus si appellare voluerit, minime audiatur . Si quis

vero servus raptus facinus dissimulatione praeteritum aut gactione transmissum de,

tulerit in publicum, Latinitate donetur aut, si Latinus sit, civis fiat Romanus : pa-

rentibus, quorum maxime vindicta intererat . si patientiam praebuerint ac dolorem

conpresserint, deportatione plectendis . Participes etiam et ministros raptoris citra

discretionem sexus eadern poena praecipimus subiugari, et si quis inter haec mi-

nisteria servilis condicionis fuerit deprehensus. citra sexus discretionem cum con,

cremari iubemus .INT. : Si cum parentibus puellae nihil quisquam ante definiat,, ut earn suo debeat

Misceldnea 713-

el raptc no era castigado como delito autonomo. Indica e1 profesor Merea(O casamento, 2o, nota 39) que la oropia ley nos dice como era grande-la complacencia para con las hijas de familia raptadas, to qtte llevaba adejar sin castigo a las conniventes en el rapto. Acaso la realidad social . ala que esta ley pretende eponerse sea un factor dl,-,no de tenerse en cuentaal apreciar el desarrollo del Derecho ulterior.

La ley inicia su plahteamiento con una clara alusion al modo normal-de procederse en el matrimonio : El raptor nada ha hablado con los pa=-dres de la muchacha. Entonces se supone que la ha raptado contra su vo-luntad, pero, no obstante, ccn la finalidad de convencerla, to clue seria .facil, dada la debilidad del sexo . No -solamente no le servira la respuesta.favorable de la muchacha, sino que esta misma -((sera empenada en la so--ciedad del crimen». A continuation se castiga gravisimamente a los cria-dos que favoreciesen el rapto. La Interpretatio incluye tambien como po-,sibles favcrecedores a amigos y parientes. ,

A la raptada contra su voluntad se le exige que upida con clamore ;-el auxilio de sus vecinos» . para qtte estos puedan librarla del raptor . De-ctro mcdo le sera denegada la herencia de sus padres .

En el orden Frecesal el raptor sufre una grave limitation ; no s~: le-permite apelar, sino que se le aplica la pena en cuanto esta convict :: . L afinalidad ptiblica de la ley tiene aun otro importante efecto . El siervc- qha participado en la preparation del rapto, pero luego to denuncia . s;a>-nara la, ciudadania . Los parientes, a los que mayorrnente interesaria la vi-n=

dicta, seran castigados con deportation si soportan pacientemente la inju=ria. La Interpretatio ha ccmbinado estos des elementos : Si el raptor ylos parientes de la muchacha se pacifican y, como consecuencia, se omite-

comugio sociare, et eam vel invitam rapuerit vel volentem, si raptori puella con,sentiat, pariter puniantur. Si quis veto ex amicis vel familia aut fortasse nutrices-puellae consilium raptus dederint, aut oportunitatem praebuerint rapiendi, lique-factum plumbum in faucibus et in .ore suspiciant . u; merito illa pars corporis con-cludatur, de qua ornaments sceleris ministrata noscuntur. Illae veto, quae rapiunturinvitae, quae non vocibus suis de raptore clamaverint, ut vicinorum vel parentumsolacio adiutae liberari possent, parentum suorurn eis successio denegetur. Raptoriconvicto appellare non liceat, sed statim inter ipsa discussionis initia a iudice pu-niatur . Quod si fortasse raptor cum puellae parentibus paciscatur et raptus ultia-parentum silentio fuerit praetermissa, si servus ista detulerit, Latinate percipiat li-bertatem, si Latinus fuerit, civis fiat Romanus. Parentes vero, qui raptori in ea,parte consenserint, exilio deputentur . Qui veto raptori solacia praebuerint, sive virulive feminae sint, ignibus concrementur .

714 Misceldnea

la venganza, el siervo que acusase el crimen recibira el beneficio civil.Y los parientes que asi se convinieren ccn el raptor seran deportados.

El interes mayor de esta constitution esta en esa tealidad ,social des-

crita con expresiones no ya semejantes, sino identicas, a las que se em,plearan en los textos del Derecho popular .

8) La constitution de 354 8 es Derecho especial- referente al rapto de

]as monlas . No le valdra al raptor alegar el subsiguiente asentirimiento de

la raptada. La lnterpretatto atiende ya a ese acuerdo entre ambos, poste-rior al rapto, para declararles incurscs en pena .

9) La proximidad entre el rapto y el matrimonio nos la muestra mLclaramente una constitution de 3649, que castiga no ya el rapto, ,inosimplemente el matrimonio atentado con una religiosa. Aunque la con-dicion especial de ista quita valor general a la ccnstitucion, puede ser aun

:significativo el tratamiento penal que se da a un matrimonto sin rapto.

11 . DERECHO VISIGODO

to) En la legislaci6n visigeda se encuentra la regulact6n directa so-bre el ccnsentimiento familiar en el matrimcnio, por to que puede pres-

cindirse de testimenios que aluden incidentalmente a la participaci6n dela familia en la preparation o realization del mismo, como la ley que de,roga la prohibition de matrimcnios mixtos 1°. (Cfr . Garcia Gallo, Nacio-

nalidad v Territoriahdad, (,Anuario)), X111, 198 ; Zeumer, Historia ", Zt3.)

` C. T., 9 . 2s . t (= Brev ., 9. 2o, t) . Eadem utrumque raptorem severitas fe-

riat net sit ulla discretio inter eum, qui pudorem virginum sacrosanctarum et cas-timoniam viduae labefactare scelerosi raptus - acerbitate detegitur. Nec ullus sibi exposteriore consensu valeat raptae blandiri . .

INT. : Quicumque vel sacratam deo virginem vel viduarn fortasse rapuerit, sipostea eis de coniunctione convenerit, pariter puniantur.

s C. T., 9. 25, z (= Brev ., 9, 2o, z) . Si quis non dicam rapere, sed vel at-temptare matrimonii iungendi causa sacratas virgines vel viduas ausus fuerit, ca-pitali sententia ferietur .

r° Lex vis., 3, t, t . Ut tam Goto Romana, quam Romano Gotam inatrimonio li-ceat sociari : Ut tam Gotus Romanam, quain etiam Gotam Romanus si coniugemhabere voluerit . premissa petitione dignissimam, facultas eis nubendi subiaceat, li-berumque sit libero liberam, quam voluent. onesta coniunctione, consultum perqui-rendo prosapie sollemniter consensu comite, percipere coniugem .

KARL ZEUMER, Historia de la legislation visigoda . Trad . Claveria . Fac . De-zecho de Barcelona, 1944 . .

MisceUnea 7 6

i t) . La ley de Chindasvinto scbre los esFcnsales It (Zeumer, Histo-Via, 217) indica que pueden celebrarlos Ics propios contrayentes, sus pa-res o sus propincuos . En realidad ; estas ]eyes y otras aluden generica-

mente a la intervention familiar sin discernir el modo y el orden con quese verifica .

1z) A ellas pueden asimilarse las Formulas visigodas 12, que aludenal consentimiento de la propia esposa junto al de sus padres . En la 14 semenciona ademas la intercesion de alas personas nobles y de .los hombresbien nacides» . Solo en la 2o, sumamente retorica, se .habla de los padresde ambos espeses, pero no precisando su consentimiente, sino su compla-cencia . Es indudable que alguna de estas Formulas refleia la aplicacion deiDerecho romane. (Cfr . Garcia Gallo, Nacionalidad ), Territonalidad, 245" )

13) Una antiqua " declara el derecho del padre a prometer a su hija .

" L . V. . 3, t,,3 . De rtort revocandis datis arris : . . .Ut, cum inter eos, qui dis-`ponsandi sunt, sive inter eorum parentes aut fortasse propinquos pro filiorum nup-tiis coram testibus precesserit definitio . . .

'= Formula visigoda 14 : Consentienti parentum tuorum animo teque prae .benti consensum intercedentibus nobilibus atque bene natis viris, to mihi in coniu-:gium copularem. . . ; 15 . Dote Puellae : . . . donationis semperque future coniunctionis,causa fieri legum solemnitas . et lulia decreuit autoritas ideo patrocinante Deo pa-rentum tuorum tuusque consensus accessit, vt petitam to mihi coniugen copula-rem. . . : 17, Ident : . . .concinenter animo parentum et continuo Deo propitio venturamihi sis in coniugio . . . ; 18, Idem : Nuptiarum solemnium festa petitio . . . Tunc mag-num sui obtinet complementum dum communium electione parentum perficitur ;20 (Dotis formula exametris conscripta) : , . ..Ut quia nostrorum placuit haec causaparenti. . .,~ .

'3 Lex vit., 3, t, 2. Si puella contra volumtatem patris alio nubat, cum sit.nlteri disponsata . Si quis puellam cum volumtatem patris sponsatam habuerit, etipsa puella, contemnens volumtatem patris, ad alium tendens, patri contradicat, utilli non detur, cui a patre fuerit pacts, hoc its earn nullo modo facere permittimus.-Quod si ipsa puella contra volumtatem paternam ad alium, quem ipsa cupierat, fortepervenerit, et ipse cam uxorem habere presumserit, ambo in potestatem eius tra-dantur, qui earn cum volumtate patris sponsatam habuerat . Et si fratres vel matereius aut alii parentes male volumtati eius consenserint, ut cam illi traderent, quemipsa sibi contra paternam volumtatem cupierat, et hoc ad effectum perduxerint, illi .-qui hoc macinaverunt, libram auri dent cui rex iusserit : sic tamen. ut volumtaseorum non habeat ~firmitatem, sed ipsi, sicut superius diximus, ambo tradantur<um omni substantia sua illi, cui antes fuerat disponsata . Eandem legem precipi-mus custodiri, si pater de filiae nuptiis definterit et de pretio convenerit . hat si abhay vita transierit . antequam earn pater suus nuptut tradat, ut illi puella tradatur .cui a' patre vel a matte pacts constiterit.

Cfr. sobre esta ley, con bibl . P. MEREA, O poder t)aternal na legislatao visigotica .--Bol . de Coimbra~,. XV, i939 . 30z.

716 Misceldnea

Se prohibe terminantemente a la muchacha asi prometida que, «inclinadaa otro», contradiga a su ,padre, no queriendo contraer el matrimonio-CHasta donde llega la prohibition de centradecir? La misma forma deexpresarse la ley revela que su consentimiento es necesario para contraerefectivamente el matrimonio . Acaso se termite toda presion sobre su -vo-luntad, desconociendose el vicio que afecta a la. misma cuando se obtiene

de ese modo. Hasta ahi se contempia el supuesto de que la hija se opcnga

' al matrimonio prometido por su padre .

Quod . . . si contra la voluntad paterna, ((ad alium -al que queria-perveneritrn y este « eam uxcrem haberem presumserit», Zeumer ' (Histo-

ria, 241) supone qtte se ha celebt;ado el casamiento ; no es imposible que

se trate de otra union . Entonces ambos conyuges son puestos en 1a rno-

testad del antigtto novic . Si lcs parizntes han consentido en esta segunda.

union y han entregado a la muchacha, son multados y el matrimonio .

con sus bienes, es puesto igualmente en aquella pctestad . Explica por

que se hate esto : «para que la voluntad de los rebeldes no tenga firme-za» . Podria entenderse aqui qtte el matrimonio atentado no tendria va-

lidez; pero mas facil es que se dirija a una situation de hecho, expresan>

do algo semejante a ((para que no se salgan con la suya)) . En favor deqtte la ley se refiere a un matrimonic, aunque ilegitimo, esta el hechode qtte Si la muchacha actua sola, se menciena la intention del hombre

de tenerla por su muler, y que si le ayudan los parientes, estos otorgan .

el consentimiento y la entregan . Pero, en todo caso, la . ley no se ocupaaqui de regular las consecuencias del matrimonio celebrado sin consen-

timientc de lcs parientes, sino las del que quebranta anteriores esponsa .-les . Se continua, pees, la tendencia remana de favor a los esponsales, so-

metidos principalmente a la familia .

14) Al establecerse en una ley de Recesvinto l4 la obligation de ron-' traer el matrimonio dentro de lcs dos ants siguientes a la celebracior.

de los esponsales, se admite como exception que se pongan de actterdoo Lien los parientes de Its esposos o Lien ellos mismos, si son de edad.Se trata de la ejecucion del contrato de esponsales, ya perfeccionado, ento que el mutue acuerde ulterior solo afecta a tin aplazamiento . Carece .

14 L. v . . 3, t, q. Ne viris minoris etatis maiores femine disponsentur. . . .A dievero isporsionis usque ad nuptiarum diem non amplius quam biennium expectetur,nisi aut parentum aut cognatienis vel certe ipsorum isponsorum, si profecte suntiam etatis . honesta et convcniens adfuerit consensio voluntatis . . .

Misceldnea 17

pues, de intetrs para el problema del ccnsentimiento familiar, sobre todofrente a las normas directas que a continuation se examinan .

El derecho del padre, en primer lugar, a disponer de los esponsales

Ae la hija, solo se expresa indirectamente en la ley antes citada y en

]as 3 . 1 . 6 que to presentan como parte ccntratante, can el derecho de.exigir el impcrte de la dcte (Zeumer, '-fistOria, 214) .

De la mayor importancia son ]as dos leyes, tambien antiguas, quesiguen coma consecuencia logica al derecho del padre, sobreentendido-en ellas.

La primera '', de tin mcdc generico, esto es, sin distinguir entre

-esponsales y nupcias, atribuye a la madre la potestad sobre el matrimo-

nio de los hijos, cuando el padre ha muertc . Si la madre muere- o secasa otra vez son los hermanos los que eligen un novio dig-no para. lahermana. Siendo menores de edad los hermanos, la potestad perteneceal tio. Stendo mayores, dispcnen de su Frepio matrimenio y del de suhermana . Pero tanto el do ccmo los hermanes deberan ponerse de acuer-

.do con los Farientes para tratar del matrimonto de la huer:ana .16) La -segunda 16 se concreta al ejercicio de la potestad por los her,

manos qtte impiden el matrimonio de su hermana con la malevola inten-

I ." L. V., 3, 1, 7. Patre mertuo utriusque sexus filiorum coniunctio in matrispotestate consistat ; matre veto mortua . aut si ad alias nuptias forte transierit, fra-ares eligant, cui dignius puer vel puella iungatur . Quod si fratres eius etatis nonfuerint, ut eorum iudicio debeat germanus aut germana conmitti, tunc patruus de<oniuctione eorum habeat potestatem . Certe si germanus iam adulescentie habetetatem et proximorum renuit sollicitudinem, sit illi potestas condignam sibi coniunc-tionis querere copulam . De puella veto, si ad petitionem ipsius his, qui natalibus.eius videtur equalis, acceserit petitor, tune patruus sive fratres cum proximis pa-Yentibus conloquantur, si velint suscipere petitorem, ut aut communi voluntate iun-:gantur, aut omnium iudicio deriegetur .

'S L. V., 3, r, 8. Si fratres nuptias puelle differant, aut si puella inpudice nup-

tias presu»ut . Si fratres nuptias puelle sub ea conditione suspendant, ut ad , mari-tum illa confugiens . iuxta- legem portionem inter . fratres suos de bonis parentumnon possit accipere, et bis aut tertio removerint petitorem : puella, que, fratrum,calliditate prespecta, maritum natalibus suis equalem crediderit expetendum, tuneintegram a fratribus, que ei de parentum hereditate debetur, percipiat portionem.Quod si rursum nihil fratres contra sororen meditentur adversum et idcirco mo-rentur, ut sorori provideant digniorem, et illa honestatis sue oblita, persone sue

-non cogitans statum, ad inferiorem forte maritum devenerit, portionem suam, sivedivisam sive non divisam, quam de facultate parentum fuerat consecutura, amittat .In fratrum vero et sororum vel aliorum parentum hereditatem in .grediendi ei con-eedimus potestatem .

718 Miscela.nea

cion de que ella se decida a casarse sin su asentimiento, perdiendo la he-rencia del padre en beneficie de ellos. La ley autoriza a la mttchacha que:ha visto rechazados el segundo y el tercer pretendiente a que se case conuno de stt igual condition. S61o sera desheredada si el elegido es decondition inferior . Creo que no es decisiva la buena o mala voluntad de'los hermancs, que hate dudar a Zettmar (Historia, 215) en la interpre-tacion de este precepto, sino tinicamente el ntimere de rechazados y lacalidad del marido .

17) De la antiqua que regula ]as relaciones de patrocinio y su ca-racter hereditario se conserva la forma en qtte se hallaba en el Codigode Eurico 1% . Segun este, . la hija del bucelario qttedara en la potestad

del patrono, quien la proporcionara un su igual para matrimonio . En el

Liber se ha anadido una condition : que el bucelario al morir no deje

tambien un hijo . Ya hizo notar esta correction Sanchez Albornoz (Behe-

trias, ANUARIO, 1, . 1924, 185, n . z3) . Significa, seg6n creo, que st la huer-

fana tiene un hermano, la potestad no pasa al patrono, sine, i aquel, con-forme al regimen normal . Si la huerfana que esta en potestad del pa,trono elige tin marido distinto del preferido por il, todo to que recibIQ

por razon de patrecinio debe ser devuelto . El Liber ha anadido un ma-

tiz : qtte ese elegido sea un infericr . Cpodra elegir libremente, aun con-

tra la voluntad del patrono, a un igual? Esta correcc16n se ha podido-

introducir mirando a to dispuesto en 3, 1, 8, come, la anterior a 3, 1, 7(notas 15 y 16), sin reproducir todo el detalle de esta ley, pero no con-cediendo de otro modo que coma en ella se regula la iibertad de casarse

la muchacha con uno de su clase . O bien la ha liberado aun mas, per-

mitiendela aqui ese matrimonio en todos los casos . Parece mis verosi-mil la primera hipotesis.

'° Codigo de Eurico, 310 : . . . et si filiam reliquirit, ipsam in patroni potestate

manere iubemus ; sic tamen, ut ipse patronus aequalem ei provideat, qui earn sibipossit in matrimonium sociare. Quod si ipsa sibi contra voluntatem patroni aliumforte elegit, quidquid patri eius a patrono fuerit donatum vel a parentibus patroni-omnia patrono vel heredibus eius restituat .

Lex. vis. . 5, 3. 1 . Si his, qui in ratronnio constitutes est vel filii eias batrommr

aut filios patroni relinauant . . . .Quod si buccellarius filiam tantummodo reliquerit et

filium non reliquerit, ipsam in potestate patron manere iubemus ; sic tamen, ut

ipse patronus equalein provideat, qui earn sibi possit in marrimonium sociari : etquidquid patri vel matri eius fuerat datum, ad earn pertineat . Quod si ipsa sibi

contra volumtatem patroni inferiorem forte elegerit, quidquid patri eius a patrono

fuerit donatum vel a parentibus patroni, patrono vel heredibus eius restituatur.

Miscelknea 7 19

18) De sumo interes es la antiqua que se refiere al matrimonio con>traido sin el consentimiento de .los padres is. Zeumer .(Histcria, 238) supone que la doncella ha ido ya a la casa de un hombre para set su mu-jer ; la ley mandaria que, antes de empezar la vida marital, obtuviera eiconsentimiento del padre de la dencella . Kostler (Die Vaterliche Ehebe-willigung *, 42) utiliza la ley Fara mostrar la diferencia entre el rapto(Raube) y la simple conduction (Entfuhrung) ; en esta es la propia mu-chacha la que viene hacia el hcmbre (ad quemlibet ingenutim venerit) .

Recientemente, el prcfesor Paulo Merea (O Casamento, 8 y ss.) vuelvesobre esta ley, revisando !as opiniones de los germanistas, segtin los cua-les reflela un matrimonio por conduction, en el que, a diferencia del ma,trimonto legitimo por compra, la hija quedaba en potestad de los padres(in parenttan potentate consistat), c Eea que estos no transmttian el mun .dio al marido . El gran maestro, en esta notable mcnografia de sit eerierenovadora de los estudios sobre el Derecho visigodo, se aparta de estopinion, a la que antes se habia adherido, rechazando aher.: que extst*t

en el matrimonio visigedc tma transferencia del mundio (doctrina soloelaborada a base del Detecho lcngobardo **), y, per to tanto, que se pue-

da hablar en aqUel de un matrimonio sin mundio (Friedelehe) . Observa.que no se trata de un rapto consentido, sino de la hija que sale de la-casa paterna para ligarse al hombre que prefiere, identificando esta si-

tuacion con la que otros Derechos designan . ass' puella ad maritum arn-

"ti Lex vin. . ;. z. 8. Si absque volurntate parentum mulier ingenua marsto se

coniurngat ingenuo. Si puella ingenua ad quemlibet ingenuum venerit in ea condi-

cicne, ut eum sibi maritum adquirat, prius cum puelle parentibus conloquatur ; etsi obtinuerit, ut earn uxorem habere possit, pretium dotis parentibus eius, ut ius-

tum est, inpleatur . Si veto hoc non potuerit obtinere, puella in parentum potestateconsistat. Quod si absque cognitione et consensu parentum eadem puella ispontefuerit vito coniuncta, et earn parentes in gratia recipere noluerint, mulier cum fra-tribus suis in facultate parentum non succedat, pro co quod sine volumtate paren-

tum 'transierit pronior ad maritum. Nam de rebus suis si aliquid ei parentes dona-te voluerint, habeant po.estatem : ipsa quoque de donatis et profligatis rebus faciendi

quod voluent libertatem habebit.

RUDOLr K6STLEtt, Die vdterliche Ehebeuiilligung . Eine Kirchenrechtliche Un-tersuchung auf rechtsvergleichender Grundlage, en Xirchenrechtliche Abhandlun-gen,hg. ,U . Stutz", 51, t9o8 .

"' K6STLER estudia el matrimonio pot robo y pot conduction en los que elmundio no se transmite, segtin los Derechos longobardo y franco, en Muntgewaltwid Ehebewilligung in ihrem Verhaltnis zu einander nach langobardischein and nachfrdnhischern Recht. ZSS Germ .,, 29, 19o8, 78 ss .

"72i) Misceldnea

bulaverit» (Lex Burgundicnum, XII, 4 ; Edictum Rotharii, 188) . .Hace

notar que en este case el padre de la mujer nc tiene -como tiene en

-otras leyes germanicas- el derecho de exigir al marido el pago de una

pena pecuniaria, ni en el caso de no haberse dirigido a los padres de la

-mujer (absgue cognitione parention), como en el supuesto regulado per

3, 4, 7 (vid . infra) . Supone que esta diferencia se debe a que en la ley

-que nos ocupa no hay una ofensa suficientemente grave a la dignidaca

-de la familia, cemo si la hay en esa ctra !ey . Cencluye que la 3, 2, 8 nos

-inuestra un casamiento ilegitimo, no Friedelehe. ni matrimenio inferior,

ya que se trata de una union con los mismos efectcs que el matrimonio

Iegitimo, aparte la ausencia de dote . ((Lc que la ley quiso decir es que.

faltando el consentimiento paternc la hija nz) queda (come quedaria si

fuese regularmente desposada) emancipada del poder paterna! . o, en ctras

palabras, que el casamientc r.c es francamente reccnocidc, sino simple,

-mente tolerado.» Finalmente da una traduccion ad sensum de la ley : ((Se

uma filha-familia de condi55e livre abandonar a casa paterna para se it

juntar a um homem da mesma condKao no intuito de com ele casar

-¢leve o homem em quest:io . antes de censumada a uniae, procurar os

pais da donzela e, se ebtiver a anuencia destes, entregarlhes o dote, con,

*forme manda a lei ; alias, devera a filha continuar, como ate entao, sob

~o pcder dos seus pals . [Estes nao tem, em todo ocaso; o direito de a

-reclamar, e apenas, como sancno da infraccao des sells deveres de filha],

-a mulher que assim se casar fern o consentimento paterne, estara inibida

de suceder, corn seus irmaes, nos bens dos pais .»

Al interpretar esta ley se han tornado ccnjuntamente las dos partesague en ella separa la particula Quod, considerando quo en la segunda se

" explican y amplian las consecuencias del acta descrito en la primera. Quodsi esa misma muchacha, sin conocimiento ni censentimiento de los pa-

.dres se une a un hombre y. los padres no la quieren perdonar, no here,dara con sus hermanos en los bienes de sus padres, porque sin la volun-rtad de estos transierit pronior ad maritum. Si los padres han negado elconsentimiento (si hoc non potuerit obtinere) y, no obstante, se verifica

o no se mantiene la union, seria to mismo quo si la doncella fuerit viro

coniuncta sin consentimiento o sin conocimiento de los padres .

Pero ese Quod puede querer indicar, coma hace en 3, t, 2 y 3, 3, 7.-(ns. 13 y 23), quo se regula algo del tedo distinto . Las consecuencias

serian diferentes para cada ano de los dos casos : para el primero,, un

]poco claro in parentum potestate consistat ; para el seaundc, la conse-

Misceldnea 721

Quencia ncrmal del matrimcnic de la muchacha sin consentimiento fa--miliar, o sea, set desheredada.

Supengamos Clue el Quod si eadem paella se refiere a Clue esta hatenido una conducts . distinta en el primero y en el segundo supuesto dela ley . En el segundo estaria Clare : fuent viro coniuncta, se ha unido~en matrimonio . En el primer supuesto el asunto no esta tan claroad ingenuum venent. Esto, evidentemente, indica un paso de la doncella-hacia el hombre . Pero Kostler se fijaba en la disposicion de su voiun-tad, Clue diferencia la simple ccnduccion y el rapto, mientras Clue los-demas interpretes traducen : la doncella ha entrado en la casa del hom-bre . Este detalle creo Clue nc es absolutamente imprescindible . Lc esen-cial es Clue se ha puesto, respecto al hombre, en tal situacion Clue to-va a temar per marido ; per ejemplo : Clue ((se ha Fuesto en relaciones» .'No se hasta Clue puntD seria licito leer la frase en esta forma : «veneritin ea conditicne . . . cen un libre» (ad virum se conitengere se lee en 3, 3, z,nota Zt), de tal manera Clue pudiera tratarse de un simple acuerdo entre-ambos, sin necesidad de Clue se verificase la conduccion o, mejor dicho,-!a marcha efectiva de la muchacha . El ((ad ingenuum venerit)) seria Agosolo un poco mss grave Clue el ((ad alium tendensu de la 3, t, 2 (nota t3) .Al menos asi to ha entendido el traductor del Fuero Juzgo, clue sustituyeel ampuloso rodeo del texto visigodo per esta expresion directs : «si lamujer libre quiere casar con hombre libre», to Clue es ciertamente dis-tinto de marchar a su casa y desde alli pedir el consentimiento.

Nuestra suposicion es Clue, puestos la doncella y el hombre de acuer-do, en unas relaciones privadas, el pretendiente (no el marido, cemo diceel Fuero Juzgo, Clue en este punto no apoya esta hipotesis, sino la deClue hay matrimonio), se dirige a los padres para ahablar con ellos» . (Zeu-mer dice Clue Prius sr refiere al comienzo de la vida marital . to Clue n,-esta en el texto, deride se puede entender : prius Clue sibi maritum ad -quirat .) Si les padres acceden, el novio paga el precio de la dote . St ncacceden, la doncella permanece en la potestad del padre y no hay enabsolute matrimonio, ni con mundio ni sin 6l . $i, contrariando la ne-gativa de los padres, se casan, ella es desheredada . Las consecuencias sonlas mismas, si el mairimonio se verifica no contra la voluntad de lospadres, sine simplemente sin centar con ellos, Clue to desconecen (absquec ognitione) .

Siendo forzoso Clue el legislader se haya referido a la marcha efectivade la doncella con el hombre, sun creo Clue se puede evitar la necesidad-de Clue exists matrimonio en este case . La ley dice : «si no pudiere ob-

46

722 Miscelanea

tener el censentimiento, la muchacha permanezca en potestad del padre» . CNo seria logico clue, habiendc matrimenic, se intercalase coma-condition algo semejante a «y Fersistiesen en el prooosito de verifica-su enlace o permanecer unidos»? Efectivamente, el . primer supuesto esel clue se regula a ccntinuacion («fuerit virc ceniunctan), y el segundotae bajo el precepto de la 3, 4. 7-

A mi parecer, en la parte de la ley «Si puella . . . censistat» no haymatrimonio sin comentimiento paterno. Si realmente la muchacha fue :.casa del hombre, el padre, en cuya potestad permanece, podra reclamarla,y esto solo mientras no se haya verificado matrimonio . Cuando ya se hayahecho entrara en funciones la parte de la ley «Qued . . . ».

19) En relation ten la ley anterior comenta Zeumer la 3, 4, 7 19, clueenttende referirse ((a la muier libre clue se entrega, virgen o viuda, a

tin hombre fuera de matrimonio . El matrimonio contraido con la apro--bacion posterior de los padres no modifica nada la situation)) (Historia,239). Aqui si esta clara la venida de la mujer a la casa ajena, pero creo_clue la intention matrimonial es mas proxima a ese acto de to clue Zeu-mer indica, o sea . clue no hay mucha diferencia entre el supuesto deesta ley y el de la 3,' 2, 8 cttando en esta se ha verificado el matri-monio. La-3, 4, 7 ordenaria la entrega del precto (Pretium dotis) ' . Ladesheredacion es pesible clue no se aplique, en todo caso, sino cuandoles padres no se convinieran con el hombre. No es este el caso en clueambas partes tratan de la dote. No habiendo acuerdo con la familia po-dria entregar la dote directamente a la mujer . ,La posibilidad de que-los padres quieran no desheredar es la misma clue en 3, 2, 8.

2o) En el titulo De rapt)) virginum vel viduarum la cuestion apa-rece dominada par el aspecto penal. Mediando este delito no hay po-

'e L. v., 3, q, 7. Si puella vel vidua ad domurn alterius pro adulterio venerit,carnque vir ipso habere coniugem vellit. Si puella ingenua sive vidua ad domumalienam adulterii perpetrationem convenerit, et ipsam ille uxorem habere voluent,et parentes, ut se habeant, adquiescant : ille pretium dot parentibus quantum pa,-rentes puelle vellint, vel quantum ei cum ipsa mulierem convenire potuerit . Mulierveto de parentum rebus nullam inter fratres suos, nisi parentes voluerint, habeatportionem.

Tambien se llama solo pretium en 3, 4, z. Si puella vel mulier disbonsat2adulterasse repperiatur. . . .et pretium ad iHum sponsum, quidederat, revertatur . Vid.en MEREA (O casamento, r2, n. 16) las opiniones clue ven en este pretium una com-posicion . Pero, Eno seria absurdo clue el marido pagase una composition a la mu--jer clue se unio voluntariamente a e1 y con la clue se ha casado? Mas logico es clue.le entregue la dote .

Misceianea 723

sibilidad de matrimonio . Zeumer (Historic, 243) supone que la antigua

31 3, I Z° es una ley de Leovigildo que ha venido a sustituir un estadc,

de Derecho anterior, contenido en el Codigo de Eurico, del que lo ha-

bria copiado la Lex Burgundiontan . En ista el raptor, si puede pagar

una Fena pecuniaria, puede continuar unido a la raptada ; solo si no

puede pagar, ambos seran entregados a los padres de ella . La ley de Leo-

vigildo seria una refcrma inspirada en el Derecho justinianeo . Para nues-

tro objete, to impertante es que el matrimonto por rapto esta en el Liber

absolutamente prohibido, y tambien el matrimonto mediando rapto . S1

se rescata a la raptada antes de que el raptor consiga su proposito des-

hcnesto, este pierde la mitad de sus bienes en favor de ell : . Si llega a

ejecutarlo, por ninguna composicion podra celebrarse el matrimonio, . y,

ademas de' perder tedcs sus bienes y ser azotado, perdera la libertad,

constituyendose en siervo de la raptada o de sus parientes.

21) En la 3, 3 . 2 2' Zeumer ve una agudizacion de la pena cuando

los parientes recobran For la vielencia a la raptada . Es dectr, pone esta

ley en reiacion con la anterior . In potestate tradere seria mas grave que

entregar ccmo siervo . ya que to primero tendria por fin el castigarle a dis-

crecion . No creo qtte hays tal diferencia entre ambas entregas, st se tie-

ne en cuenta que el caso mas grave (ad inmundictam pervenire) se castiga

ya con la pena de azotes y con la perdida de la libertad . Pero tampoco

hay mucha diferencia en el sttpuesto : tambiin puede haberse arrancado

violentamente a la raptada de las manos del raptor que ha conseguido

su prcFositc en lcs tertnincs de la segunda parte de 3, 3, t . Mas bien

-, L. v., 3, 3, t . Si ingenuus ingenuam rapiat mulierem, licet illa virginitaterrm

perdat, ste tamen illi coniugii non valeat . Si quis ingenuus rapuerit virginem vel vi-

duam . st, antequatn integritatem virginitatis cut castitatis amittat, puella vel vidua

potuerit a raptoreorevocari, medietatem return. suarum ille, qui rapuit, perdat, ei,

quam rapuent, consignandam . Si vero ad inmunditiam, quam voluerit, raptor po-

tuerit pervenire, in coniugium puelle vel vidue mulieris, quam rapuerat, per nullam

conpositionem iungantur : sed omnibus traditis ei, cui violentus fuit, et CC insu-

per in conspectu omnium publice hictus accipiat flagellorum et careat tngenuitatis ,

sue statum, parentibus eiusdem, cui violentus extiterat, cut ipsi virgini vel vidue,

quam rapuerat, in perpetuum serviturus .

-' L. v., 3. 3, z . Si a potestatem raptoris puellam parentes eripere potuerint.

Si parentes mulierem vel puellam raptam excusserint, ipse raptor parentibus eius-

dem mulieris vel puelle in potestate tradatur, et ipsi mulieri penitus non liceat ad

eundem virum se coniungere . Quod si facere presumserit, ambo morti tradantur.

Si certe ad episcopum vel ad altaria sancta confugerint, vita concessa, omnismodis

separentur et parentibus rapte servituri tradantur.

724 Misceldnea

me inclino a pensar que el legislador, en esta ley, se haya planteadoindependientemente el caso del rapto, indicando someramente y sin en,

trar en distincinnes la pena de la entrega del raptor en potestad y prohi-biendo, con caracter principal, qtte la raptada se case con el raptor . Sito hate, ambes seran condenados a muerte, excepto si se acogen al de,recho de asilo, en cuyo caso se les perdona la vida, pero son separadosy entregados en servidumbre. Si esto se considera como digno de la

pena de muerte, Ccomo admitir con Zeumer que la entrega en potestad

sea mas grave que la entrega en servidumbre?

Ahora bien, esta grave sancion a la ex raptada que se casa con su

antiguo raptor (ya entregado en potestad de los padres) no esta muy con,

forme con la posibilidad de matrimonio ilegitimo que tenian los que se

unian sin el consentimiento de los padres . La explication esta en to

senalado por Zeumer : la rigurosa persecution penal del rapto que Leo-

vigildo ha tomado del Derecho romano hate que, mediando este delito,

se altere el tratamiento normal, mas benigno, del matrimorio sin con,

sentimiento familiar .

22) Los padres se ponen de acuerdo con el raptor de la hija quehabian desposado con otro . . .". Como en 3, 1, z, se atiende aqui alquebrantamiento de los esponsales . Pero no debe desdeiiarse . esa posibi-lidad de que les padres consientan en el rapto . aqui enunciada sin men-cionar sancion por tal cenducta, a salvo las consecuencias de los primerosespensales, que deberan ser entendidas en relation con 3, 1, 2 (n . 13)-

23) En una forma distinta, la 3, 3, 7 2; alude al acuerdo con el

raptor . Zeumer (Historia, 243) entiende que el acuerdo se hate posterior-

mente y cenforme al sentido de la legislation punitiva del rapto, cuando

esta situation ha cesado . No puede, sin embargo, por menos de adver

tirse cierta contradiction entre to enunciado en esta ley Qy la prohibiciorabsolttta en 3, 3. a (vid . supra), tentendo en cuenta que alli se prohibia

L. v., 3, 3, 3- Si consentiant raptori parentes de disponsatant pudam. Si

parentes raptori consenserint, pretium filie sue, quod cum priorem isponsum defini-

se noscuntur, in quadruplum eidem sponso cogatur exolvere ; eidem veto raptorlegibus sponso inexcusabiliter maneat abdicatus .

=' L . v ., 3 . 3. 7. Infra quod tempos liceat accusare raptorem, et si parer,tibus

vel puelle cum raptore de nuptiarion definitione conveniat. Raptorem virginis vel

vidue infra XXX annos omnino liceat accusare . Quod si cum puelle parentibus

sive cum earn puellam vel viduam de nuptias fortasse convenerit, inter se agendi

licentiam denegari non poterit . Transactis autem XXX annis, omnis accusatio so-

pita manebit .

Miscelanea 725

el acuerdo cuando la situation del rapto habia cesado . Esto confirma laimpresion de que el prohibir tan rigurosamente el matrimonio es una !en-dencia legislativa importada, con la clue no se han puesto de acuerdoestos pasajes que reflejan una conception algo distinta .

24) La 3, 3, 4 24 aplica a los hermanos que, viviendo el padre,consienten o no evitan el rapto de su hermana, la misma pena, exceptola muerte, que a los raptores. Si el padre ha muerto pierden la mitadde los bienes en favor de su hermana, ademas de ser azotados, justifi-candose la pena porque los que debian exaltar el honor de aquella, contrasu voluntad la casaron con un hombre vil. Zeumer (Historia, 246) suponeque esta disposition de la ley se debe a inflttencia romana, senalandoconcretamente Codigo teodosiano 9, 24, t (nota 7) . Prescindiendo dela sancion del rapto, que directamente no nos interesa, es quiza estepasaje de la ley visigoda el qtte mas favorece la hipotests -por to demostan improbable- de un matrimonio por rapto, incluso contra la volttn-tad de la raptada . Debe notarse la mayor gravedad que se ve en la con-ducta de los hermanos cuando vive el padre qtte cuando ha muerto, y,per censiguiente, corresponde a ellos la potestad sobre el matrimenio dela hermana.

25) La 3, 3, 61' declara legitima la actuation privada contra elraptor, al que se puede dar muerte impunemente . Zeumer city una leyde Justiniano de 573 y tin pasaje de Paulo en que se establece i;ualprincipio .

=' L. v., 3, 3, 4. Si fratres vivo an defuncto patre consentiant raptori sororis.Si vivo patre fratres raptori consenserint out in rapto sororis conscii conprobantur.excepto mortem damnum, quod de raptoribus est constitutum, excipiant. Si vetopost obitum patris Eratres sororem suam raptori tradiderint vel raptori levandamconsenserint, pro eo, . quod earn vel viii persone vel contra volumtatem suam nup-tui tradiderint, cuius etiam honorem debuerant exaltare, medietatem facultatis sueadmittant, ipsi nichilhominus sorori tradendam, et insuper in presentia aliorum atudice .L flagella suscipiant, ut hoc alii conmoniti terrore formident : adiutores vetoraptoris, qui cum ipso fuerint, disciplinam accipiant, sicut est in lege alia consti-tutum. Raptor autem inexcusabiliter superiori lege et in rebus et in istatus suidignitate damnetur .

=3 L. v., 3, 3. 6. Si quispiani de raptoribus occidatur. Si quis de raproribusfuerit occisus, homicidium non teneatur . quod pro defendenda castitate commis-sum est.

726 Miscelanea

III. DERECHO POPULAR DE LA RECONQUISTA

Las fuentes de este Derecho tratan del ccnsentimiento familiar en

el Precepto del rapto y en el Precepto del consentimiento . Deben po-nerse ambos en relation cuando aparecen en cads una de aquellas, perola fuerte personalidad del primero aconseja examinarlos par separado .

A) El precepto del rapto no nos interesa en su totalidad : recoge elprccedimiento especial en caso de fuerza de la mujer (cfr. P . L6pez Ortiz,El Proceso, ((AHDE,), XIV, 2z2) ; sino las censecuencias que se produ-cen cuando la so!tera raptada ccnsiente en su rebador. Nunca la casada,

Fues en esta ese consentimiento se considera como un delito qtte se cas-tiga con ttna pena cemun a ella y a su raptor. Seria absttrdo pensar . enun casamiento por rapto : aqui el rapto es simplemente un delito . Inclu-so, como veremos, se rompe la ccntinuidad entxe el rapto y el consenti-miento de la raptada, y cuando esta libremente marcha ccn el rebador-para casarse o no- se produce en rigor tin acto independiente delrapto .

El precepto del rapto se contiene s61o en los derechos popularesaunqtte no con la misma abundancia, to encontramos en el Derecho ara-gon6s, en el navarro y en el Derecho castellano-leones . Examinemos estasftuentes.

26) En Arag6n, el Fuero de Calatayud'-6 explica el procedimientocon la cclccac16n .de la mujer entre los padres y parientes y el raptorEl tae en enemistad en todo caso ; ella, si le acompana .

27) El Fuero de Daroca r difiere en la parte esencial : si la mujer

'° Fuero de Calatayud, 1131, 8 : Et nullo uicino qui rapuerit sua uicina, quisit de Calataiub, paret illam in medianeto ante suos parentes et uicinos de Cala-taiub : et si uoluerit illa ire ad suos parentes, pectet ipso arrabitore ad parentesde muliere D. solidos, et postea sit homiciero, et si illa uoluerit stare cum illouiuant se, ut melius potuerint, et illa sit homiciera. (Ed . Ramos y Loscertales,AHDE. 1, 1924- 410.)

-' Daroca . 1142 : Item . si quis invitis parentibus mulierem aliquam rapuerit,alcaldes dent illi spatiutn XXX dierum in concilio, ut veniat, et satisfaciat iuxtaforum Darocae ; et si usque ad XXX dies non venerit, sit deinceps inimicus con,cilit, et omnia sua sint incorrupta ; et si venerit usque ad dittos XXX dies, mulierilla in medio loco constituatur, et si exierit ad parentes, raptor pectet homicidium,et exeat homicida . Si autem ad raptorem exierit, absolvatur raptor : illa veto nihilamplius hereditet in facultatibus suorum parentum . (Munoz y Romero, Coleccion.paging 537-)

Misceldnea 727

-va con los parientes, el raptor, como en Calatayud, paga la multa y -,ale

por enemigo ; pero si la mujer prefiere al raptor, este es absuelto ;~ la

mujer es desheredada.En las fuentes mas caracteristicas del Derecho aragones --redacciones

privadas u oficiales que sirven de base a lcs fuercs de 124;- falta esteprecepto .,

28) En los fueros del Sur : Molina y Alfambra 28 to encontramos

muy desfigurado y sin su consecuencia mas impcrtante . Al menos, no

se indica aqui la libertad de la hija para marchar con el raptor, y queda

mas acentuada la pctestad de .1cs padres, que eligen la modalidad del prc-

cedimiento en Alfambra . La falta de asentimiento de ellcs, en Molina,

es la condict6n para que se califique el delito .Hay, adem£s, en el territorio de Aragon, fuentes de Derecho caste-

fano (Fuero de Teruel, Albarracin) que se agruparan can estas.De Navarra tomamos una fuente local y otra territcrial, en este toun-

to, de formation independiente.29) En el Fuere de Viguera y Val de Furies-" se parte de la que-

rella de les parientes por forzamiento o rapto. Aqui la voiuntad de laraptada -una vez que se le ha colocado en medic de ambas partes-es la que decide : si ella constente, decae la querella . No se indica que.ells taiga en enemistad, y expresamente se libera al -raptor. Un sistema,pues, enteramente distinto.

30) Por el contrario, el Fuero General de Navarra 3° se aproxima a

-' Molina de Aragon : Qui fort'are fija agena : Qui ad agena fija fuer4a ficiere.o la rabiere sin grado de sus parientes, peche CC marauedis et salga por enemi-go . . . De muger foryada : La muger que fuere forcada o rabida sin grado de sus pa-rientes, el que to fiziere peche CC marauedis et salga por enernigo . . . (Ed. Sancholzouierdo, 1916, pigs . 125 Y 148-149)-

Alfambra, 44 : Qui forzara muger. Tot omne que forzara filla de uezino en pe-llos de fueras de la uilla peche CC morabetinos et CCC solidos et si no es proaadoiure con XII uezinos o espere su par. Esto sea en uoluntad de los parientes de lator:a.da : tal fuero aya la que sea forzada en la uilla. (E . Albareda, 1926, pz-gina, z8-z9) .

- Viguera y Val de Funes. 470. Quereylla de parienta : Et si alguno se (jut,rryllare que tiene su parienta por forzada o la leva por fuerza debenla por man-dado del seynnor poner en medio, e si eylla fuere al otro los parientes pierdan quc-Teill dell . . . (Ed. Hergueta BRAN, 3;-1900 . 428)

'o Fuero General de Navarra, 4 . 3, t : Dueyna si se fuere con fidalgo ningu-no, diziendo los parientes deylla que por fuerza la lieva . diziendo el ynfanzon .nen por fuerza mas con placer deylla, deve ser puesta en meanedo desta manera.los parientes deyll et deylla deven poner bonos ombres por fieles, III o V, ponic n-

728 Miscelanea

la forma tipica . Se coleca a la raptada entre el raptor y los parientes, ysi marcha con aquel es el hermano de eila el qtte toma sus bienes v ladeshereda . Es tambien el hermana el que aparece deshereciando a la mu-

jer que 'concibe tin hije, asegurandese acerca de este hecho con los pa,

rientes paternos " . No se ha mencionado hasta aqui la consecuencia de-

perdida de la paz, pero existe, ccmo se ve en un precepto ;' que se refie-

do plazo en logar sabido entrambas las partidas ; et deven poner a eylla estos fie--

les en meanedo entre los parientes deylla et daqucill qui la levo ; et deven mostrar-

el padre o la madre si los ha, et si no a los mas zercanos parientes deylla desentad aqueill qui la levo . Desent devenla tornar de cara que sea por comunal a en--trambas las partidas : et si fuere a los parientes deve yssir por enemigo el ynfan--

zon que la levo, et el Rey deve emparar to suyo ; et si fuere con aqueill qui la levo,el hermano deve emparar to suyo et desheredarla . (Ed. Ilarregui y Lapuerta, 1869.pagina 89).

31 Navarra, 4, 3. 9 : Muger yfanzona biuda non oviendo creaturas si fiziere

putage et se empreyna, el hermano mayor de pareylla deylla si diziere : Hermana,dizenme que sodes preynada, fuero es que el hermano mayor deve ver a eylla en .

el vientre con la mano si es preynada . Apuestament creyendo que es preynada,

deve imbiar por parientes de partes de su padre, de si, et deylla por los mas cer-canos ; devela prender el hermano et levarla de las tres heredades, o de las II o,-

de la una heredat, a quoal mas quisiere, que sea de la natura de entrambos, etgoardenla de dia et de noche bien ata al tiempo del parto. Entonze sopiendo el

hermano que eylla quiere parir, envie por parientes zercanos de si et de ylla, et cotz

consyllo deyllos aduga bonas echandras, III o V quoando eylla oviere a parir. Es-tas V chandras aduytas veyendo yssir la creatura del vientre con estos parientes-

que vean entre las piernas la creatura, con atando deve ser desheredada (Ed. cit. pi .gina 9t) .

'- Navarra, 4. 3. z : Yfanzon pobre enemiztado de muytas partes prende una

dueyna rabida et vasse desterrar con eylla. Est yfanzon andando con esta dueyna

viene en tanta pobreza que no ha mas de una bestia et no oviendo que comer ni

otro conseyllo, prende sua dueyna en la sieylla de su bestia, et eyll mesmo en las

trossas siegue al seynor cada dia. En quoal que villa o el seynor fuere, prenga po .

sada pora si et pora su dueyna, dando el seynor tal ration como a otros, prenga. .

et coma con eylla en su posada . Viviendo en esta manera con eylla, enemigos otros

et non los parientes deylla sil dan salto que to quieran matar, non desemparando-

aqueylla si to matan, tan bien pueden los parientes deylla quereyllar su muert como

los suyos mesmos . Et si por aventura est ifanzon por miedo de la muert la desenpara-

a esta dueyna, los coynados nin los parientes deylla non deven quereyllar la muert

daquest yfanzon, porque la desemparo . Esta dueyna fincara sin conseyllo, et torna

a la tierra et dice al Rey : seynor datme conseyllo, que por fuerza he andado et

non por grado. et datme conseyllo en que biva en vuestra tierra entre mis parien-

tes. Dando el Rey conseyllo con plazenteria de los parientes develi dar aquella en

que pueda vivir, mas si creaturas ha, busquen conseyllo o puedan bivir en otra--

part . (Ed. tit., pigs . 89-9o) .

Misceldnea 72

re a la suerte ulterior de la raptada a la quo abandcna el raptor por mie-

do de la muerte (quo podra seguirse de la enemistad familiar) . Ella puede

pedir protection para vivir en Faz entre sus parientes, la quo concede .el rey ccn el asentimiento de estos . Si ha tenido hijos la protection se-concede para vivir en etra parte. Cemo en el caso anterior, la existencia-

de hijos de la union ilegitima es de especial importancia .

33) Derecho castellano-leones. En los fueros de Salamanca y Ledes-ma 33 se recoge el mismo precepto . Comprende a la viuda y a la doncella_La forzada quo prefiere al forzador es desheredada y los parientes here--clan sus bienes.

34) El de Alba de Tcrmes -" es esencialntente distinto . Separa ala doncella y a la viuda . Esta no es desheredada . Pero ninguna de laz .

dos caen en enemistad . Si la doncella prefiere al raptor ella es deshere-

dada For sus parientes y este se limita a pagan una multa y no sale por

enemigo .35) Falta, pues, en el Derecho leones la censecuencil de la enemis-

tad . N;. asi en Castilla, dande los antigucs fueros de repoblacion 3' nes-presentan el roves del precepto, al acoger en la Paz local al quo viene-perseguido como enemigo con una mujer, poniendose como condition

" Salamanca, 212. De forciar uilda o manceba : Todo omne quo manceba muilda aforciar auirto, firmelo ela con 11 alcaldes quo se uino rascando afuero ; e iuren-,

le con XII uezinos. E si destas iuras non le conplieren, pechele la pena que--

iaz ena carta CCC soldos . E si ela non uenir ras--ando. como es fuero. lure el cont uezino, e sea enemigo de sus parientes, e metan su auer del en pro de conceyo.E si ela non se quisier partir de, sea deseredada ; e elos parientes quo mas cercaouiere, herieden sus buenas . Igual en F. de Ledesma, 138. (Ed. Castro y Onis . Fue--ros leoneses . 1916, pags . 154 Y 241 .)

" Alba de Tormes, 18 . De rabir manceba. Todo omne de Alba o de su ter--mino quo manceba en cabello rabiere. . . Si la manceba con el mancebo se fincare sirr.amor de sus parientes, sea deseredada, e el auer della tomen to sus parientes : e elnon sea enemigo, e peche LX morauedis, e si ella se uiniere o los parientes yela to-lieren, peche LX mrs., e sea enemigo de sus parientes. ig . De biuda clue rabieren :. . .E si la rabida con el se fincare, non sea desetedada . . (Ed. Castro y Onis . Fue-ros leoneses . 300-301) .

'° ,Fuero de Oreia, 1139, 7 : Preterea si quis cum qualibet muliere non iuncta, .excepta coniugata uel sanguinis sui proxima uel per uiolentiam rapta, fugerit adAureliam ut ibi unus ex populatoribus fiat sit securus, et qui dominus Aurelie, fueritrecipere non timeat net alicui parenti mulieris pro eo facto net ipso net mulieris ad-ductor respondeat .

Fuero de Ocana. 1156, 4 : Et quicquid rapuerit mulier aliena qui sedeat ampa-rado de concilio nisi fuerit de benedictione . (Ed. C. Gutierrez del Arroyo . AHDE-XVII, 1946, pigs . 655 Y 658.)

730 Misceldnea

que esta no estuviese casada o sea proxima consanguinea o haya sido

xaptada violentamente.36) El precepto que mas difusi6n tiene es, naturalmente, el Derecho

local del tipo Cuenca, que comprende los ftteres de esta ciudad, de Hez-

natoraf, Plasencia, Bejar y Zorita de los Canes, Teruel y Albarracin 36.

El consentimiento que se supone contrariado es el de los oparientes» : elFuero de Heznatoraf precisa «a1 padre o a la madre». No se indica la

-ceremenia de colccar a la raptada en medio, sino que se alude -como

en les fueros del Sur de Aragon- a la fuerza o rapto verificados con

la cposicion del padre o madre. La consecuencia es doble : ser deshere-

-dada y salir per enemiga con el raptor . No se distingue entre doncellay viuda.

37-39) Un grupo de fueros muy relacionados en genera. con los an--teriores presentan el precepto en forma diferente. El fuero de Ucles 37,-sin identidad textual con el grupo Cuenca, es sustancialmente identico .

'° Cuenca, [t, 24 : De eo qui tnulierem oppresserit : Quicumque ui mulierem

-~oppresserit alienam, aut earn rapuerit, parentibus inuitis, pectet trecentos soldos, et

.exeat inmicus : adiutores eius similiter pectent trecentos soldos, et exeant inimici .

Et si ipsa postea in suum raptorem consenserit, sit exheredata, et inimica cum

suo raptore.Cuenca (Codice Valentino), z, t, 2o : Del que forcare o robare mujer ajena:

dual quiere que muger ajena forfare ola rrobare, sus parientes non queriendo, pe-

-che trezientos sueldos et salg3 enemigo ; asi el rrobador commo sus ayudadores . . . ;

-et si ella depues consintiere en su rrobador, sea aesheredada et enemiga con su

robador.Heznatoraf, 246. Del que muger forfare o robare : Qualquier que muger forqare

-o robare apesar del padre o de la madre, peche CCC sueldos et salga enemigo . . . :

E si aquella muger de cabo consintiere asu rrobador, sea enemigo con el . (Ed . Ure-

na, 1935 " Pigs . 3[8-3[9) .Plasencia . 66 . Del qui foryare mugier . . .Et si aquella despues en su rabidor con-

sintiere, sea deseredada, et exea enemiga con su rabidor. (Ed . Benavides, 1896, pi.

gina 36 .)Zorita de los Canes. 248. De aquel que muger forfare : . . . Et si ella despues co,

sintiere en aquel que la leuo rabida, sea deseredada, et salga enemiga con el arra-

-bador . (Ed. Urena, 1911, pig. 147.)Bejar, 318. De fuerfa de muger : . . .Si depues tornar ella enel rabidor sea desere-

.~dada et enemiga con su rabidor. (Ed . Martin Lazaro, 1925 " Pig- 52 .)Teruel, 363 : De eo qui mulierem ui oppresserit uel rapuerit : . . .Tamen si ipsa

Fostea in suum raptorem consenserit, cum suo raptore sit exhereditata et inimica

imperpetuum si probatum ei fuerit iuxta forum . (Ed. Aznar, 1905, pig. 2o3.)

" Fuero antiguo de Ucles. 217 (1t) : Et si aliquis homo mulierem prendiderit,

illa non querendo, sive parentes suos aut genies suos non querendo, pectet CCC so-

lidos, et exeat homicida : et si illa voluerit fiat homizera et deseredada . (Ed. Fita .

MRAH, t4-1889. 340.)

Miscelanea 731

La muler, sin esFecificar dcncella o viuda, que ccnsientz en el rapto con-

tra la voluntad de sus Farientes, sale hcmiciera y desheredada. Por el

contrarie, en el Fuero de Brihuega 3s no se regula is cuesti6n dentro de

la 6rbita del rapto de la doncella -a la que unicamente se Aude-, sino

~que se traslada al matrimonio que habra de celebrarse con el consenti-

miento de ella y de sus parientes mas .cercanes . No se regula el supuesto

de la voluntad independiente de la raptada. E1 Fuero de Alcala de He,nares ;'' se cerduce analogamente : contempla el supuesto de que la for,zada y sus parientes cenvengan al matrimento con el raptor .

40) El Fuero de Guadalajara" recege la parte sustantiva del precep-

to del rapto, tal ccmo rige en el Derecho ?ecnes y castellano, ccn excep-

cion del grupo Cuenca : la mujer que marcha ccn el raptor velttntaria-

mente es desheredada, sin aludir a la enemistad .

41) En el Fuero de Septilveda l1 se da con todo detalle el procedi-

'F Brihuega, 65 . Por ome que forzare manceba en cabello : Tod omme que for-

zare manceba en cabello, si fuere alcanzado muera por ello ; et si non fuere alcan-

zado, peche C et VIII morabetinos et salca enemigo por siempre et por encartado

de conceio ; fuera si la manceba quisiere casar con el, et si el forzador quisiere ca-

sar con ella, et con uoluntad delta et de los parientes que son mas cercanos delta,

ni peche omizillo, ni salga por enemigo . (Ed . Luno Pena, Legislation foral de don

RODRIGO 11MtNEZ DE RADA, 1927, pig . lot .) .

'° Alcala de Henares, 9 : Qui mulier forzare o metiere sou si por desornala, pe-zhe C e Vlll moravedis. E la mulier que forzada fore de foras de vila, venga ras-cada o votes metiendo e diciendo : ~,fulan -per suo nomine- to fizo,), delante eliudez diciendo e delante Illes vezinos ; e el dia que fore forzada, es dia venga, e sifuere de nocte venga otro dia ; e si presa fuere, quando escapare venga ; e delanteel iudez e delante IIIes vezinos lo, diga : si foe de nocte que non pudo venir e ottodia vino, e si fue presa, quando escapo luego vino : e si el corendor dixiere quenon vino quomo en la carta lace, firme el iudez con tres vezinos que vino e assito dixo quomo in la carts facet, et responds ; e si esto non firmare, not responds ;.e el corendor negare que no to fizo . entre pesquisa o salvo con X11, qual quisiereel rencuroso ; -e si rancado fuese por pesquisa o por salvo, peche e esca enemigo. Ede estos C e Vill moravedis, prendat el sennor el tercio, et el rencuroso el otrotercio . e los fiadores el otro tercio ; e si la forzada e sos parientes se avinieren quecase con el forzador a bendiciones, non peche nida . (Ed. Galo Sanchez, Fueros cas.tellanos . 1919, pig. 279.)

'° . Guadalajara, 82 : Qui muger rabiere, peche riient maravedis e ixca enemigo ;e sy ells se yxiere por su voluntad sea deseredada . (Ed. Keniston, 1924, Pig. 13 .)

" Sepulveda. 36 . De omne que for-are muger : Todo omme que demandareque levo muger a fuerza, si to negare, salvese con doze ; e si e! dixiere que se fueella de su grado, aduganla muger a mediando e fablen los parientes con ella e ellsseyendo segura de ellos : et despues aduganla de cabo a * medianedo, e si se fuereAe cabo a los parientes, peche aquel que la levo forzada, cincuenta mrs. a ella, e

73? Miscelanea

miento que puede famarse clasico . La colocacion de la mujer raptada enmedio, asegurada respecto a sus parientes, su conversation con ellos v laeleccicn libre. Si ella va con el raptor es desheredada y e1 no gaga nada :es cast seguro que no salen por enemigos : decae la querella como ocu-rria en Alba'de Tormes .

42) El Fuero viejo de Castilla 4' -reflejo de la practica territorialen el ambito de los fueros antertermente examinados- coincide notable,mente con Septilveda . Se especifica a los demandantes : padre, madre*hermanos o parientes ; la obligation del raptor de presentar a la raptada';la paz judicial, ahora en favor de 6l . La consecuencia del censentimientode la forzada se reduce a librar de la enemistad al raptor . No se men-ciona el desheredamiento ni la enemistad contra la raptada quo consien-te . Es mas : no se centempla el sttpuesto de la oposict6n entre ella y stts .parientes. Parece atenderse solo a la libertad de la mujer respecto a suraptor . Esto solc no era, naturalmente, el Fuero de Castilla . '

43-44) Es p~sible filar el termino final de este precepto del raptorespecto a Castilla . Ya el Fuero de Soria, tardio, regula el procedimientodel rapto, tornado de Cuenca, pero sin aludir a la eventualidad de quola raptada consienta ^3 . En el Fuero Real" ha variado tetalmente la con-

vaya por enemigo por siempre de ella e de sus parientes : e si el salvo non cum-pliere, asi coma sobredicho es ; peche las calonnas e vaya par enemigo : e si ellafuere al forzador, sea deseredada, et el forzador non peche nada : et si alzada qui-siere par at Rey, degenla los Alcaldes . (Ed . Calleias, 1897, pigs . 29-30.)

'= Fuero Viejo de Castilla, z, z, t . Esto es fuero de Castiella : Que si un caua-llero o escudero o otro otne lieva una duena robada, e el padre o la madre o ]asermanos o los parientes se querellan quo la llevo par fueri;a, deve el cauallero o es-cudero a otro ome aducir la duena. e el atreguado, eleven venir el padre o los her-manos o los parientes e deven sacar fieles e meter la duena en comedio del caualle-ro e de los parientes, e si la duena fuer al caballero, devela levar, e ser quito dela enemistat, e si la duena fuer a los parientes, e dijier quo fue for~ada, deve serel caballero o escudero enemigo dellos, e deve salir de la tierra e si el rey to podierauer, devel justiciar . (Ed . C6digos espanoles, 1, 1847, pig. 274.) .

" Soria, 531- Si algun omne leuare mugier soltera par fuer~a et yoguiere conella, peche CC mr . et sea enemigo de sus parientes della ; et si non yoguiere conells, peche C mr . Et si uno fuere el forcador et otros fueren con el en leuarla oenfor~arla, maguer non yoguieren con ella, cada uno dellos peche L mr . ; et simas fueren' los for adores, quantos yoguieren con ella, cada uno dellos peche CC mr . . etsea enemigo : 538 : . Si el padre o la madre o el uno dellos consintiere o conseiarerrobo de su fija quo fuera desposada, peche al esposo quatro tanto daquello quelouieron a dar en casamiento con ella, et ayanlo el esposo et el esposa par media.Et aquel o aquellos quo la leuaron par fuerqa ayan la pena sobredicha . (Ed. GalaSznchez, Fueros castellanos. 1919, pigs . 208 y 21t .). 44 Fuero Real . 4. to, 5 : Si los parientes quo el padre -tuviere consejaren o con-

Misceldnea 733

,cepcion del preblema, de acuerdo con la tendencia marcada per el Pierode Soria, para to que se adoptan los mismos preceptor visigodos . Hay untratamiento estrictamente penal del rapto, y el supuesto que se dibuja<emo posible en algunos fueros del Derecho local de que los - parientesconsientan en el rapto de la muier ha sido completamente eliminado y:se castiga cemo el mismo delito .

B) El precepto del rapto que hemos examinado es en realidad com-,plementario respecto al precepto del consentimiento familiar, o sea.aquel en que expresamente se determina el que deben prestar los fami-hares en el matrimonio de los hijcs y Ics efectes de una union celebradasin contar con e1 o ccntrariando una prchibicion expresa. La serie depreceptor del consentimiento es la que nes preporciona el desenvoivi-miento historico de la instituci6n. Paralelamente a ella y en parte de,ere desenvclvimiento puede colocarse !a serie del Rapto, oite entonces<lebe canfirmar simplemente el principio general. Ahora vamos a exami-nar este en sus diversas formulaciones, siguiendo el mismo orden.

45) Derecho aragones . En la Compilaci6n privada 4$ se parte de ladeshonra inferida a la doncella, pero no se desenvuelve como el procedi-mientc del rapto, sino que de aquel, de modo analogo a como se haciaen Brihuega en este procedimiento (n . 38), se pasa al matrimonio. La re-ferencia al ccnsentimiento tiene aqui caracter incidental respecto a to que

sintieren como alguna mujer sea Ilevada por fuerza, quier sean hermanos, quier otros,hayan la pena que es puesta contra los que Ilevan las niujeres por fuerza, fueras.que no mueran : e si despues de la muerte del padre, los hermanos o los otros pa-rientes que la tienen en poder, la dieren al robador o le consintieren que la lleve,pechen la meitad de cuanto y . hobieren, e hayalo aquella muger que fue llovadapor fuerza .

4. io. 6. Si el padre o la madre o el uno dellos consejaren o consentieren robo~de su fija que fuere desposada, pechen al esposo quatro canto de aquello que se ho-bieren a dar en casamiento con ella . . .

4, to, 8. Padre ni madre ni otro ninguno no sea osado de casar su fija ni otramujer pot fuerza quier sea en cabellos quiet sea viuda : el que to ficiere peche cientmaravedis, la meitad al Rey e la meitad a la mujer que recibio la fueiza ; y el casa-miento no vala, fuera si to tala despues otorgare . Pero si alguno to ficiere pot man--dado del Rey, no peche calona . (Ed. Codigos espaneles, 1. 1847, pig. 4r0.)

'' Compilation privada de Derecho aragones . 3o . De homine qui adontat et es-.carnex femina>n per forciam : Si est infan;ona det D solidos ; si uillana C solidoshaber dare cum que sit probata. Et si est disfidado et prendit ibi la mort non habethomicidio. Et si est suus equalis quod accipiat illam ad benedictionem. si uult illaet parentes sui. (Ed . Ramos y Loscertales . AHDE, 1-1924, 404-)

0\

734 Misceidnea

dehe set el sistema normal : clue to otorguen la mujer y sus parientes .Este principio de la Compilaci6n privada no ha pasado a las sucesivas re-daccicnes del Derecho aragones.

46) El Fuero de Darzca 4E fcrmula el precepto del consentimientode modo coherente ccn el de Rapto, pero con la singularidad entre to-das las fuentes medievales de aplicarlo tambien a los hijos de familiamientras viven sus padres.

Derecho navarro. Otra vez el fuero local y el territorial sin la menorrelation entre si .

47) En el Fttero de Viguera y Val de Furies 4% <_e regula solo el su-

puesto de la nija clue se casa sin la voluntad de sus panentes (segun lar6brica), de su padre (como precisa el texto) ; el padre no tiene obliga-cion de darle nada con motivo del casamiento . Si comparamos con elprecepto del rapto (n . 29) vemes clue no se Oponen, sino clue se com-plementan . Falta en ambos la consecuencia de la enemistad ; se precisaaqui una consecuencia meramente patrimonial clue puede acordarse per-fctamente con la . caducidad de la querella .

1.8) El Fuero de Navarra 48 nos presenta un precepto de factura ma.primitiva . El padre y los parientes mis cercanos aparecen actuando nrin-cipalmente ; son ellos los clue ofrecen un primer y segundo pretendientesclue la hija puede rechazar, y un tercero clue ha de admitir iorzesamente.El precepto del rapto (n . 3o) no encaja del todo con este sistema : di-fiere en algunos elementos . S1 los forzamos a complementarse el raptores un medio de liberation : la raptada clue elija a su raptor podra it con6l, st bien desheredada .

49) Falta en los fueros leeneses ~el precepto del consentimiento : he-mos de atenernos, pues, al precepto del rapto. Pero un fuero- del mismo

`" Daroca, 1142- Item, si quis iuvenis habuerit parentes adhuc vivos, et illisinvitis et prohibentibus, uxorem duxerit, non hereditet in rebus parenturn suorum :hoc idem fiat de puella emparentata, si ita fecerit . (Munoz y Romero, Coleccion, 537.)

47 Viguera y Val de Funes, 3t8. Non dar ren a fija clue casa sin voluntat depus parientes : Et ningun ome no es tenido de dar sus bienes a su fija por casa-miento, si casare sin voluntat de su padre . (Ed. tit., pig. 409.)

46 Navarra, 4, t . 2 : Si algun yfanzon quisiere casar su fija por esccssa, et haprezio con otro varon, el padre prenga dos de los parientes suyos et deylla prosmanos, al mas 111, et diga a eylla con estos parientes : Casarte queremus con fulanclue es conveniente pora ti . Eylla bien puede desitar a eyll et a un otro quel prome-tan por marido, mas el tercero clue eyllcs li querran dar, por fuerza ha de prender,et el tercero quo aduzen el padre et los parientes, clue case con eylla. . . (Ed. tit., pa-gina 85 .)

Misceidnea 739

territoric 49 es sumamente instructivo acerca del terra. Se trata de .prohi-bir, en beneficio de la relation senorial, Ics enlaces familiares entre loFvasallos y la gente de condition noble ajena al senoriz. Se distinguendos suFuestos : Ics vasallcs entregaban a sits hijas en matrimonto ; !oshijos se unian en matrimcnie ; las hijas emancipadas (solute) y las viudas,asimisme . se unian en matrimcnio c 'en ccncubinato. Congruentemente-se prohibe : clue los padres entreguen a las hijas y Clue las emancipadas-y las viudas se unan yen persona de condition superior.

5o) En Ics fueros del grupo Cuenca-Teruel5O hay una coincidenciaabseluta entre ambos preceptor. Ahora se precisa mar cttales son Ics pa-rientes : en cast todcs ellos se trata del padre y de la madre. La mujer que-sin la vcluntad de sus padres o contra ella contrae matrimonio -igualqtte la raptada clue consentia contra era vc?untad- es desheredada y sale-pcr enemiga de los padres, de Ics parientes, de los hermancs, segun los .fueros .

St) Al fuero de Burgos" se concede el mismo precepto, aludiendo.a la voluntad de Ics padres y de los mar proximcs consanguineos . Eit

" Adiciones al Fuero de S . Pedro de las Duenas, 1191 (entre los danos clue se-

trata de remediar incluye) : Item quod aliquid nostrorum uassallorum tradebant fi-lias suas generosis in matrimonium et filias eorum filiis suis copulabant et aliqueuidae et solute fugebant se illis in coniugium uel in concubinatum (y establece)Item statuimus et ordinamus quod nostri uassalli nostre uille sancti petri non tradantfilias suas in matrimonium generosis net contrahant filii eorum cum filiobus mili-tum et generesis . net ~uidua net soluta contrahat cum eis, net sit concubina all--cuius generosi dum habitauerit in dicta uilla sattcti petri et in .suis terminis . (Ed. Die7 .Canseco . AHDE . II-1925, 467.)

," Cuenca, 13 . 9. De ea clue parentibus inuitis nupserit : Mulier clue parentibusinuitis nupserit, sit exheredata, atque parentum suorum inimica.

Cuenca (Cod . valentino), z, 3. 8 : Otrosi la muger clue casare los parientes, pa-dre o madre. non queriendo. sea deseredada et enemiga de su padre et de su madre_

Hezrtatoraf, 321 . De la muger clue a pesar del padre se casare : Otrosi, si la mu-ger clue a pesar del padre se casare, o de su madre, sea desheredada. E demas sea-enemiga de sus hermanos . (Ed . tit., pig . 36o.)

Zorita . 315. Dela muger quo casare con!ra vohrntad de sus padres : Toda mugerclue se casamentare contra ueluntad de sus padres, sea deseredada et enemiga desus parientes . (Ed . tit . . pig. 17o.)

Bejar. 404. Dela rnuger quese casa sin grado de padre o de madre. La muger qu>se casare los parientes non queriendo, conuien a saber padre o madre sea desereda-da et enemiga de sus parientes. (Ed. tit . . pig. 6t .)

s' Privilegio concedido a Burgos por Fernando III en 1227 : . . .Instituo itaque etdo pro foro, quod si qua puella praeter voluntatem parentum suorum alicui viro nup-sit, aut aliter ei pro copula adhoesit invitis parentibus, seu propinquioribus consan-

-j36 Miscelbnea

.texto -ha servido de fuente a la redaction. del Derechc; territorial cas-dellano.

52) El Fuero de Brihuega'Z se refiere a la dencella que tiene padre

-o madre y se casa contra la vcluntad de estas : es desheredada. Coincide

' -plenamente con el precepto de rapto (n . 38) al contemplar el supuesto allt

,no regulado .

' 53) El Fuero de Alcala de Henares'3 contiene ttna detallada orde-

mtacion -en tres preceptos independientes-, que contienen los dos pri-

-tneros la solution al punts del consentimiento familiar respecto al de

la espcsa, y el tercero el crden en que se colccan esos parientes . La don-

zella que se casa sin veluntad de sus parientes es desheredada . La viuda

debe tomar consejo de un Fariente, Fero sin que se indique ninguna

r,anc16n . Aqui, como en el Rapto, no. se indica enemistad ..

54-55) El tercer precepto de Alcala'^ ct-incide enteramente ten elztnico de Septilveda's, por to que hemos de examinarlos juntcs . Ambosze refieren a la misma ncvia : hija emparentada .o muier virgen . Debencasarla el padre y la madre. Para el supuesto de descbediencta de la hija

guineis suis in bonis patrimonialibus non succedant, et iure hereditario sit privata . . .(Munoz y Romero, Coleccion, pig. 27o.) Cfr. el texto del Libro de los Fueros de

,:V-astilla en n. 57-

.'?

Brihuega, 217. Por manceha ern cabello . Toda fija auiendo padre o madreseyendo manceba en cabello sis fuere a se casar sin uoluntad del padre o de lamadre : ,sea desheredada. (Ed. tit., pig. 117-)

'' Alcala, 69 : Ninguna mulier manceba en cabelo que casare o se fore con otroa menos de grado de sos parientes, que yea deseredada ; 74 Mulier bibda : Mulier-bibda non case, a menos de conceio dun parient. (Ed . tit., pig. 289.)

'° Alca13 . 89 : Filia emparentada, padre o madre la casen ; e si uno de los pa-rientes fuere muerto, con conceio de los parientes del muerto la casen ; e si amosaos parientes fueren muertos, los parientes de amas partes la casen ; e los unossin los otros no hayan poder de casarla ; e si la casaren sin amor los unos sin los-otros, pechen L1i moravedis a los otros parientes ; e los que ovieren rencura e fore.-a decir al clerico que no los vele, con Illes vezinos, no los vele, fasta que peche losL," moravedis, o que den fiadores e debdor por elos . (Ed. tit., pig. z91 .)

5' Sep6lveda. 56 . De los casamientos : Otrosi . Coda muger virgen que a casaroviere, asi case : si padre non oviere, is madre non aya poder de casarla, amenosde los parientes del padre que la avrien de eredar ; et s : non oviere madre, el pa-dre non haya poder de casarla, amenos de los parientes de la madre, que la avriende heredar . Et si non oviere padre ni madre, los parientes de la una parte e de latetra, que la ovieren de eredar, la casen. Et cualquier que la casare amenos de comoaqui es escripto ; peche ocho mrs. i los parientes, e vaya por enemigo a amor deaquellos parientes que non fueron placenteros del casamiento . (Ed. tit .)

Miscelanea 737

puede suponerse la censecuencia que Baba el precepto de Rapto : deshe-redacion de la desobediente. Si uno de los padres .ha muerto, el c6nyugesobteviviente no puede decidir sabre el matrimonio de la hija sin la par-ticipaci6n de los parientes de aquel. Si los dos padres han muerto. deben in-tervenir los parientes de ambas partes : los parientes que la habrian deheredar segun el Fuero de Sepulveda. En ambos fueros se indica unamulta que debe de pagar la parentela que procedio independientemente .En el de Sepulveda se anade la enemistad y en el de AlcalZ' la facuitadde los parientes contrariades de impedir, dingiendose al clerige, la ve-laci6n de los esposos hasta que hayan pagado la multa.

56) Ceindicen con el sistema de Alcala los fueros extremeno-por-:ugueses del tipo de Usagre -16 . La manceba debe contraer matrimoniode acuerdo can sus padres ; en cac,a contrario es desheredada. La viudapuede tcmar el marido que quisiere ((con sus parientes» , probablemente-con su censejo, come en el de Alcala . La doncella huerfana es casadapcr los parientes de ambas partes, cen la consecuencia de multa y la ene-mistad entre parentelas, precisandose la indole de la consecuencia penal :igual a la del hcmicidio.

57-5g) El Derecho territorial de Castilla centiene dos textos quo re--ccgen el Libra de los Fueros de Castilla" y el Fuero Viejo'". Uno de

58 Usagre, 67 . Mugier quo a solas sin sos parientes se casar: Mugier quo asolas sin sos parientes tomar marido, si fuer manceba sea deseredada . Et qui latomar sit inimicus . Vidua accipiat uirum qualem uoluerit cum suis parentes.-Elfuero portugues de Alfaiate anade : Et si ita non fecerit, pectet X morabitinos quiacceperit earn parentibus illius .

68. Cacar manceba orpharut : Manceba orphana parientes de ambas partes lacasen . Et si parientes de una parte la casaren, qui earn casauerit sit inimicus, etpectet el coto a los otros parientes, assi como si la matasse. (Ed. Urena,-1907, pig. 2g .)igual en Alfaiates P. M. H. Leg. et C. II, pig. 796 ; Castello Bom., pig. 750 ; Cas-tel Rodrigo, pig. 866 ; Castel Melhor, pig. 912 .

S' Libro de los Fueros de Castilla . 4 t . Titulo del priuylegio de los Huerfanosquo dio el Rey Don Alfonso al Confeio de Burgos . . . .Et establesco e do por fueroquo sy alguna manceba syn voluntad de sus parientes o de sus ~ercanos cormannoscasare quo algun varon o se aiuntare conel por qual quier aiuntamiento pesandoalos mas delos parientes o asus 5ercanos cormannos, non aya parte enlo de supadre nin de su madre, e sea enajenada de todo derecho heredamiento por siempre. . .

4 183. Titulo de la duenna en cabellos quo se casa o se va con a1guno sin pla.ser de sus parientes. Esto es por fuero de Castiella : quo sy una muger en cabellos secasa ose va con algun omne, sy non fuere con plaser de su padre, sy to ouyere, ocon plaser de sus hermanos, sy los ouyere, o con plaser de sus parientes los mis<ercattnos, deue ser desseredada. Et puede la deseredar o heredar el mayor hermano,

47

738 Misceldnea

ellos esta- contenido en el otro, mas amplio . Es preferible examina.los

refundidzs, perque, aunque de redaction independiente, reflejan un solo

precepto . En el Libro de los Fueres el primer precepto aparece inserta

en un privilegio dadc por Fernando 111 a Burgos (cfr . supra 5r) .

Se trata del matrimonio u etra union contraida por ttna doncella con-tra la voluntad de sus padres, hermanos o parientes mas cercanos, queen el precepto amplio se ven mas claramente sucesivos. Se le priva de laherencia de los padres ; en el precepto amplio se atribuye la facuitaci

de desheredar expresamente al hermano mayor. A continuation el texto-a.mplio nos da un precepto que no ha vuelto a aparecer desde el De-recho visigodo y clue coincide nctablemente con la ley Si fratres nup-tias (n . t6). Como alli, se trata de la moza htterfana que ha llegado ala edad de casar y sits hermanos o parientes no se to permiten por eldeseo de heredar to suyo (no se explica si, como en la ley visigoda, im-pulsandola a la desobediencia). Ahora esa intention es la que ella debeamostrar en tres villas o en mas», despues de cuyo requisito puede casarsin set por ello desheredada.

Este precepto del consentimiento nos da un elemento para comple-

sy hermanos ouyere . Et sy ella fuere en tiempo de casar et non ouyere padre o ma.dre e sus hermanos et sus parientes non la quisiesen casar por amor de heredar tosuyo, et- deue to ella mostrar en tres villas o en <mas> commo es entiempo de casare sus hermanos e sus parientes non la quieren casar por amor de heredar to suyo .Et desque to ouyere querellado e mostrado assy commo es derecho, et despues casar,non deue ser cleseredada (Ed . Galo Sanchez, 1927, pigs . 5 y 96 .)

'" Fuero Viejo de Castilla, 5, 5, t : Si alguna manceba en cauellos sin volun-tad de suos parientes los mas propinquos, o de suos cercanos coormanos, casare conalgund ome, e se ayuntare con e1 por qualquiera ayuntamiento, pesando a suos pa,rientes mas propinguos o a suos cercanos cooemanos. que non aya parte en to desuo padre nin en to de la madre e sea enagenada de todo eredamiento por todo^siempre. (Pig . 2A6.)

F. V. 5, 5, z. Esto es Fuero de Castiella : Que si alguna rrianceba en cauellos secasa o se va con algund ome, si non fuer con placer de suo padre o de sua madre .si to ouier, o con placer de suos ermanos, si los ouier, o con placer de suos parien-tes los mas cercanos, deve ser deseredada, e puedela deseredar el ermano mayor.si ermanos ouier ; e si ella fuer en tiempo de casar, e non ouier padre o madre.e suos ermanos o suos parientes non la quisieren casar por amor de eredar to suo.deve ella mostrarlo en tres Viellas, o en mas, como es en tiempo de casar. e suosermanos e suos parientes non la quieren casar por amor de eredar to suo, e de queto ouier querellado e mostrado ansi como es derecho, e despues casare, non deveser deseredada por derecho .-(Nota de la edition : ~,El Ms . del Sr . VEtnsco diceque debe mostrar set de 25 anos), .) Ed . tit ., pig. 296.

Misceldnea 73)

tar el del raFto (n . q2) : la raptada que ccnsiente en el raptor tambienha debido sufrir la desheredac16n.

El que este precepto o algo analogo falte en tedas las fuentes hasta

ahcra examinadas permite suponer que las redacciones no recogen aqui

la Fractica consuetudinaria de Castilla, sino ma's bien les puntes de- vistadel Derecho regio, por to que, no ebstante su caracter general, debemosconsiderarlas mas pr6ximas a ]as fuentes del siguiente apartado .

IV. DERECHO REGIO CASTELLANO

Debe considerarse incluida en e1 la concesion del Fuero Juzgo, ins-trumento de la politics legislativa regia hasta que se crean los instru-mentes propios adecuados mediante la legislation de Alfonso X y Al-fcnso XI. A estas fuentes agregamos la antes aludida petition de las Cor-tes -interesante solo para la hi~tcria externs del ccnsentimiento fami-liar-, una ley de Toro y tin Frecepto de unas Ordenanzas de la Ordende Santiago, que, no constituyendo Fcr su indole serie rigurosa en elsistema historico de las fuentes examinadas, tiene interes por documen-tar la generalization de los mismos principios de la legislation regia Ins-pirada en la Reception, en un extenso ambito, con la consiguiente extin-cion de los principios del Derecho popular.

Una impcrt~me ierie de leyes del Fuero Real hacen el mss acabadotratamiento de la instituci6n, recagiendo en parte el Derecho municipal,rectificandola y recogiendo tambien el Derecho visigedo del Fuero Juzgo.

59-6o) Se declara el derecho de la hija -doncella o viuda- a noser casada Eor fuerza de sus padres o parientes, incluyendoles en la san-cion de delitc de rapto (vid . nota q4). El consentimiento familiar se subor-dina, piles, al consentimiente de la contrayente : es siempre a esta a laque se refiere la ley. La doncella que se casa sin la voluntad del padre o.muerto este, de la madre, pierde la herencia de ambos, excepto si es per-donada, en que recibe la del que perdone, o ambas si el progenitor su-perviviente, al tiemFc del matrimonio, otcrga el perdon 59 . En la ley di-

Fuero Real, 3, 1, 5 . Como la moza en cabello que casare sin licencia de supadre, o madre, no les succede. Si la manceba en cabello casare sin consentimientode su padre e de su madre, no parta con sus hermanos en la buena del padre, nide la madre, fueras ende si el padre, o la madre la perdonaren . E si el uno la

740 Misceldnea

rigida al presttnte marido r° se amplia el circttlo de los partentes de . la

dancella qtte deben prestar ccnsentimiento : padre y madrc, hermanos .

parientes que ejerzan la tutela ` . El marido gaga una multa, que se re-

parte por mitad entre el Rey y los parientes ccntrariadcs, y sale por

enemigo .61) Muertos el padre y la madre, pertenece a los hermanos inter-

venir en el matrimonio de la doncella 6' . Pero su opesicion puede ser

injusta (lo qtte no se admite respecto a los padres, stno en el caso que

despues veremcs) . La oposicion de los hermanes debe fundarse en la

existencia de enemistad con el pretendiente o en el haber recibido at,

guna afrenta de 6l . No existiendo, la doncella pcdra casar libremente,

excepto en ttna circunstancia que opera como causa absolttta de deshe-

redaci6n : qtte el novio no sea (cconvenible para ella o su linaje», a la

perdona y el otro no, siendo ambos vivos, haya su parte en la buena de aquel que

la perdonare : e si el uno fuere vivo y el otro no, e al tiempo que casare aquel

que es vivo la perdonare, parta en los bienes de ambos a dos . (Ed . cit., pig. 376.)

r° Fuero Real . 3, t . 1q . Como niiiguno case con la moza en cabello, sin licenna

de su padre o madre. Ninguno no sea osado de casar con manceba en cabello, sin

placer de su padre y de su madre, si los hobiere; si no, de los hermanos o de los

parientes que la tuvieren en poder : e aquel que to ficiere peche cient maravdis, la

meytad al Rey, e la meytad al padre o a la . madre, si los hobiere ; si no, al que la

tiene en poder, e sea enemigo de sus parientes . (,Ed . cit., pig. 377.)

Cfr. Fuero Real, 3, 7, z. Como los parientes mas propinquos deben ser tuto-

res de los menores. 3. Como la madre es tutriy de los menores mientras no casare .

(Ed. cit., pig. 385-)F' Fuero Real, 3. t . z. Como la muger que casare sin licencia de los hermanos

no debe ser deseredada . Si el padre o la madre de alguna muger que sea en cabello,

muriere, e alguno la pidiere para casamiento a sus hermanos, e fuere a tat que la

muger y los hermanos sean entregados en 6l, e por trial querencia o por codicia de

retener to suyo o por desheredarla, si casare sin su mandado, e no la quisieren ca,

sar, y ella entendiendo este engano, e afrontando gelo casare con el, o con otro

que convenga a ella, e a sus parientes, los hermanos no la pueden desheredar por

tat razdn : fueras si aquel con quien casare era enemigo de sus hermanos, o les ha-

bia fecho alguna afrenta : ca por tat cosy como este, maguer sea de tan buen dere-

cho como ellos, no es derecho que case con el ; e si )o ficiere, sea desheredada dr la

buena de su padre e de su madre : e si ella casare con alguno que non sea convc-

nible para clla, e para su linage . o se fuere con alguno, de manera que sea a des-

honra de ella e de su linage, sea otrosi desheredada de to que hobo . o debe haber

de la buena deisu padre e de su madre . Empero que alguno faga contra alguna

cosa destas que son sobredichas, no pierda su derecho del heredamiento que le vi,

niere de otra parte. . quier de sus-' hermanos . quier de otros parientes estranos .

(Ed . cit ., Pig- 376.)

Misceldnea 741

que se anade que en lugar' de casarse se «vaya con alguno, to que cons-

tituye una deshonra», matiz entre la union legitima y la tlegitima que

por ortmera vez hallamos apreciado .. .62-64) La muier viuda s', la soltera de treinta ancs 1'' y la que ante-

riormente hubiera estado unida en barragania (a esto debe referirse el«haber tenido senor))) o union no legitima 64 pueden casarse con cual-quiera sin licencia de padres ni parientes y no son desheredadas. La don,cella ha de no haber sido casada por los padres o parientes, es decir, sele concede esta facultad cotno liberaci6n (igual que a la menor de tretntaanos respecto a sus hermanes), y para ella subsiste la condici6n de ccasarcon hombre conveniente», que sin duda desaparece para las otras.

65-66) Los preceptcs de Derecho matrimonial en las Partidas proce-den del Derechc canonico romano. (Cfr. Maldonado, « AHDE,.. XV, 589.)En este se habia fcrmulado claramente el principto del consentimientolibre de los contrayentes, qtte las Partidas recogen en general y respectoa los siervos 6'. La ley IV, t, 10 66 prchibe que lcs padres otorguen es-

"- Fuero Real . 3, t, 6 . Corno la ntotia que estubiere en poder de los parientes,si la no casaren Pasta treinta anos, puede' casar sin pena : Si el padre o la madre6 otros parientes tuvieren en su poder manceba en cabello, e no la csaren fastatreinta anos, y ella casare despues sin su mandado, no haya la pena, casando ellacon home convenience . (Ed . cit., pig. 377.)

' .' Fuero Real . 3, t, 4. Cotno coda rnuger viuda puede casar sin licencia de supadre, e madre : Toda muger viuda que haya padre o madre, puecla casar sin man-dado de ellos, si quisiere ; i no haya pena per ende . (Ed . cit ., pig. 376.)

s' Fuero Real . 3, t, 3. Conto la muger viuda, o que haya tenido amigo o senior,si casare sin licencia de los parientes, no puede ser desheredada. Si alguna mugerviuda, o que haya habido senor o amigo, casare despues de la muerte de su padree de su madre sin voluntad de sus hermanos . no sea desheredada por ello : ca des-pues que hobiere aquel yerro, y gelo sufrieren, no es razon que por el casamiento ladeban desheredar . (Ed . cit ., pig. 376.)

''" Partidas . IV, z, g : Consentimiento solo, con voluntad de casar. faze ma-trimonio entre el varon e la muger.-IV, S, t . Si se pueden casar los siervos . . .Ecomo quier que pueden casar contra voluntad de sus senores . . . (Ed . Codigos Espa-noles, 111 . 1848, pigs . 413 Y 429.)

", Partidas . IV, t . to . Que los padres non pueden despo.sar sus (ijas, non es-tando ellas delante o non to otorgando : Prometiendo o jurande un ome a ctro querescibira una de sus fijas por muger, por tales paiabras como estas non se fazenlas desposajas, porque ninguna de las fijas non estan delante nin sienten en el se-naladamente comp en tnarido, nin el en ella . E esto es . porque I;ien assi corno elmatrimonio non se puede fazer por uno solo . otrossi nin las desposajas . Ca el ma ;ri-monio a menester que sewn piresentes aquellos quc to quieren fazer, e que consientael uno en el otro ; o que Sean otros dos que to fagan- por su mandado ; e si el padre

742 Misceldnea

ponsales respecto en Ics qu-- nc ccnsientan sus hijas. Pero concede al

padre la facultad de desheredar a la hija que no le cbedece en esta ma-

teria. En la ultima frase de la ley puede entenderse que se pone una

ccndici6n («y esto se entienda») : que la desobediente case con otro con

la voluntad de su padre o" hags maldad de su cuerpo. O bien que se

trate de ties supuestos de la desheredac16n : que la hija no case cen el

prometido por el padre, o que, desconociendo esta promesa, haga cual-

quiera de las dos cosas.67) En la ley IV, 3, 5 6' se castiga a 16s que contraen matrimonio

sin conecimiento de Ics parientes de ella, «mett6ndcles en peder» de is,

tes, y en e? cas-o de qtte :ogren hair . apz:derando a esos mismcs parten-

jurasse o prometiesse a aquel que auia jurado a el, que rescibira una de sus fijas,

que gela daria por mujer, si despues ninguna de sus fijas non to otorgasse nin

quissiesse consentir en aquel a quien auia jurado su padre, por tal razon non las

puede el apremiar que to fagan de todo en todo, como quier que les pueda dezir pa .

labras de castigo que to otorguen . Pero si aquel con quien el padre quiere casar

alguna dellas fuesse atal que conuiniesse e que seria assaz bien casad;t con el, ma-

guer que la non puede apremiar que cumpla to que el auia prometido, puede la

c?eseredar : porque non agradesce a su padre el bien quel fizo, e fazele pesar, non

lc ebedesciendo . E esto se entiende, si despues desto se casare ella con otro contra

la voluntad de su padre, o si fiziesse maldad de su cuerpo . (Ed. cit., pag. 41o.)

fi' Partidas, IV, 3 . 5. Que pena establecio el Re-v, contra aquellos que casan

con algunas mugeres a (urto sin sabiduria de los parientes dellas . . . Sabida coca es,

que los omes que fazen los casamientos a furto, sin sabiduria de los parientes de

aquellos con quien casan, mala entenzion les mueue a fazerlo : e todas las mas ve-

adas se sigue ende mas mal que bien . Ca a las vegadas nazen de tales casamien-

tos muy grandes enemistades e muertes de emes e muy grandes feridas e muy

grandes despensas e danos, porque los parientes dellos se tienen por desonrra-

dos, porque por su liuindad casan con tales omes que las non merecian auer

por mugeres : e aun despues que son casados con ellas, destruyenles quanto que

han e desamparanlas ; assi que tales y ha dellas, que con la pobreza han de

set malas mugeres. E aun nasce ende otro mal, ca muchos caen en perjuro :

porque en tales cosas son aduchos muchas vegadas falsos testigos e testimo-

nios . Uncle nos. . . defendemos que ninguno non sea osado de casar a furto nin

ascondidamente . Mas a paladinas e con sabiduria del padre e de la madre de

aquella, con quien quiere casar, si los ouiere ; si nen, de los otros parientes mas

cercanos . E si alguno contra esto fiziere . mandamos que sea metido en poder de losparientes mas cercanos de aquella con quien assi casare, con todo to que ouiere .

Pero defendemos que non to maten nin lisien ni le fagan otro mal : fueras ende, que

se siruan del mientra biuiere, ca guisada rosy es, pues que tal desonrra fizo a ella

e sus parientes, que reciba por ende esta pena, porque siempre finque desonrrado .

E si auer non to pudieren . mandamos que le tomen todo quanto ouiere, e apoderen

dello a los parientes della . (Ed. cit., pig. 425 .)

Miscel4nea 743

tes de los bjenes del esposo . Se prohibe que los maten o listen, es decir .

se deroga el precepto de enemistad vigente en una parte del Derechopopular y atin recogido por . el Fuerc Real .

El problema principal de las Partidas es el de su vigencia . Al tiempo

de su promulgac16n subsiste la de ese Derecho popular ; pero es indu-

clable que lentamente habra de sustituirle . Entonces quedara vigente elprincipio de '.a desheredact6n que ellas consignan . Pero tambien se haprescindido alli de algunos elementos, como la intervenci6n de hermanesy parientes, que por otros caminos intentaran renovar su vigencia .

68) En el Ordenamiento de Alcala 68 se parte de un supuesto muy-cc ncreto : el matrimcnio con la mujer de la casa del senor ccntra la vz:-luntad de este ; pero luego el precepto se desenvuelve en terminos masgenerales. Existe una consecuencia penal, de indole publica, que en eiOrdenamientc tiende a sustituir a la venganza privada, vigente en losfueros que el mismo Ordenamiento reconcce : el esposo es desterrado ~onpena de muerte si retcrna. Otra patrimonial : la esposa es de=heredad, .Los parientes que pueden hater esto son : el padre o la mad--e . o pa,riente de tercer grado, o el senor con quien la mujer viviere. Aqui vuelvea aparecer el senor, del que no se ha hecho menc16n en las fuentes deDerecho municipal. Esta menci6n puede recordarnos la intervenci6n se,norial en el matrimonto, que en el Fuero de S. Pedro de las Duenas se-verificaba con un caracter normativo.

69) La petition de Cortes de Ocana de 142269 nos da noticia sobre

"R Ordenamiento de Alcala, XXI, z. De los true fqen yerros con a1guna +nugie "de casa de su sennor, que pena debe aver : . . . Et si qualquier destos que vivierecon etro . se desposare o casare ten la hija o con la parienta que tenga en su casaaquel con quien viviere. sin su mandado, que el que esto yerro fiqieee, que seaechado del Regno para siempre, e si tornare, que la justicia to mate ; e ella seadesheredada e aya sus vienes el pariente mas propinco, e esto que to pueda acusarel Padre e la Madre o aquel o aquellos con quien viviere qualquier destos sobre di--chos. Et si aquellos con quien viviere non to acusaren, que to pueda acusar qual--quier de los parientes mas propincos fasta tercer grado : pero si el Padre o la ma-.r1re o el sennor con quien viviere, la perdonare, que la non pueda acusar otro .(Ed. Codigos espanoles. 1 . pigs . 456-57 .)

"' Cortes de Ocana, 1422, pet . [z . A to que me pedistes por merged, diziendoque cn el Fuero toledano e en el Fuero de las leyes ay algunas leyes que dizen quefalleqiendo el padre e madre dexan fijos e fijas, e las fijas quedan en poder de losliermanos para- las tener e auer de casar, que si ellas por si se casan, que pierdanla heren;ia que les podria pertene;er de sus padre o madre. e que acuerda con esto

,zel fuero castellano . e avn la ley de Partida pone pent al que afurto se esposa con

744 Misceldnea

la historia externa ,del precepto qtte vamos examinando . Se alude, en ge-

neral, a !as leyes del Fuero Juzgc, del Fuero Real, en que se establectala facultad de los hermanz)s de . casar a sits hermanas huerfanas, pudiendo,privarlas de la herencia de les padres si contra la vcluntad de aquellos.

matrimcnian. Se indica la coincidencia cen el Derechc castellano y se re-

cuerda que tambien las Partidas penan el matrimonio «a furto» . Con-

templa, pues, tcdo el cenjunto del Derecho medieval que hasta aqui he--

mcs examinado, pere acerca de 6l nos da una noticia importante : todo

6l, incluso las Partidas, no se aplicaba . tEn que sentido no se aplicaba?-

De tales matrimenios surgian centiendas y enemistades : acaso en las orac-ticas sociales subsistian las ccnvicciones expresadas en los fueros, en los .que la desheredacion y a veces la enemistad juridica era uno de los efec-tos tipicos del matrimonio contraidos contra la voluntad de los parientes.

El desuso debia referirse a los Tribunales, que, logicamente, sentencia-

rian conforme a laE Partidas, en las que habia desaparecido la facultacf

de desheredacion pcr los hermanos, aunque .no la de Ics padres . Lo quese pide en las Cortes es la reinstauraci6n del Derecho anterior, que, poiotra parte, no habia sido fcrmalmente derogado .

El exito de esta petition no puede, claro es, medirse, p3rque el rey

la otcrgue en Cortes ; tampoco es un argumento decisivo el que Mon;

talvo la incluya en su Recopilacidn '°. Sabre todo cuando en una ley de-

]as tales : e porque de los tales casamientos nas4en contiendas e enemistades, e

quedar sin pens es adar osadia a los malos . Por ende que me pluguiese mandar que

las dichas leyes fuesen guardadas quando acaso viniese, non enbargante que par lar-

gura de tiempo non ouiesen sido guardadas, pues que par otras leyes no auian seido.

rreuocadas . (Coleccion de Cortes . Ac . de la Historia, t . 111, 43-44-)'° Ordenanzas reales de Castilla, 5, t . 4. Que la huerfana que queda en poder-

de Los hermanos si la casare sin su licencia pierda la herencia . (Juan 11 en Ocana.

1422 ; el mismo en Valladolid, 144;) : Ordenamos, que muriendo la madre, tenien--

do en su poder alguna su fija, j aquella quedo en poder de los hermanos para la

tener y aver de casar, si ella casare sin voluntad y placer de los hermanos, que

pierda la herencia, que la podra pertenescer par fin de los dichos su padre y ma--

dre : y que acerca de esto se guarden las leyes de nuestros Reinos, que en ello ha-

blan ; no embargante clue par luengo tiempo no cyan seydo guardadas ; pues clue

par otras nuestras leyes no fueron revocadas.Ibidem, 5. 6, t . Que sea deseredada la mol-a clue casare contra voluntad del her,

n,ano clue la tuviere en poder. (Juan 11 en Ocana, 1422) : La mujer, clue despuis det

finamiento del padre o de la madre quedare en poder de sus hermanos, si casare

sin voluntad del padre o de sus hermanos en cuyo poder quedo, pierda la herencia,.

del . padre o de la madre, segun clue se contiene en este libro en el titulo del matri-

monio. (Ed. C6digos espanoles. VI, 1849, 404 Y 407-)

Miscelanea 745.

Toro 71, de valor capital para precisar to que es en puntos dudesos el

Derecho civil realmente vigente, se atribuye exclusivamente al padre y,muerto iste, a la madre. la facultad de desheredar a sus hijos o hijas Cluecontraigan matrimenio contra su veluntad . Con esto hemos llegado a latiltima fase, en el Derecho medieval, del ccnsentimiento familiar . Faltanen ella algunos elementzs Clue el Derecho anterior habia ccnsohdado,como la libertad de la viuda o de la soltera de cierta edad . Probable--mente el juzgador tendria a la vista esos preceptor del Fuero Real o Fue-ro Castellano . La ley de Toro s61o le serviria pzra negar la acci6n cle des-heredaci6n intentada por los hermanos .

Con una finalidad diferente, unas Ordenanzas de la . Orden de San-tiago de 1440 7'- aluden al casamiento a uescondidas», Clue se hate sin

'' Leyes de Toro, 4q . Mandamos Clue el Clue contragere matrimonio Clue IaIglesia tuviere por clandestino, con alguna muger, por el mismo hecho 6l y los-que en ello intervinieren, y los Clue de tal matrimoeio fueren testigos incurran en.

perdimiento de todos sus bienes, et sean aplicados :, nuestra Camara y scan deste-rrados destos nuestros Reynos, en los quales no entren sopena de muerte, y Clue ,esta sea justa causa para Clue el padre y la madre puedan deseredat si quisieren a

sus hijos o hijas Clue el tal matrirttonio contraxeren : to qual otro ninguno no puedaacusar sino el padre, y la madre, muerto el padre. (Ed. C6digos sepanoles. VI . p. 56q .)

'= Ordenanzas de la Orden de Santiago de 1440, I, s;. Que non traten casa--mientos a1gunos sin sabiduria e planer de los padres o madres, o tutores de las mofas.so fierta pena : Los casamientos segund ordenariion de la madre santa Iglesia devensefazer a plazer e consentimiento de las partes, con plazer e sabiduria de los padres,madres, tutores e de las otras personas Clue espeqialmente las mo-gas tienen en strpoder, e aun la Iglesia pune a los Clue fazen casamientos clandestinos e abscondidos.e quieren Clue se fagan en publico e en fan de la Iglesia con las moni&nes quel de-

recho manda. E puesto Clue esto es asi e somos enformado Clue muchas personas han-osadia e atrevimiento de se casar e desposar ascondidamente, e otras personas asimesmo tratan tales casamientos con los mo4os e mo~as, sin plazer, sabiduria nin con,sentimiento de sus padres e madres e de las otras personas Clue las tienen en podec,e oiras personas dan logar Clue tales matrimonios clandestinos se fagan en sus casas.lo'qual avemos Clue es mal fecho e contra derecho : por ende, statuimos e ordena-

mos Clue qualesquier personas ; asi los cmnes commo las mugeres en quanto sonsolteras e estan con sus padres e madres, tutores e otros tenedores e administrado-res. Clue se casaren ascondidamente, sin planer e mandado e consentimiento dellos .e los Clue -lo trataren, e los Clue en sus casas consintieren fazer tales casamientos.Clue cads uno dellos caya en pena de seis5ientos maravedis, la terqia parte para .quien to descubriere. e las dos partes para el nuestro alcayde, si fuere el logar nues-tra Camara, e si fuere encomienda, por el comendador delta.

(Agradezco a Emilio Saez haberme proporcionado este texto de las Ordenanzasineditas, cuya publication prepara.)

746 Misceldnea

conocimiento de los padres, para imponer unas cenas a .las contrayentes

y a los que se les auxilian en su proposito : pero faltan en absoluto las

consecuencias civiles que caracterizan el contenido de las demas fuentes.

Tienen el interes de representar la tendencia de la instituci6n, que do,

Mina en su tratamientc en el Derecho de la Edad Moderna (ya se ad-

vierte en ]as Partidas), en el que el Estado, reconociendo la indole cano-

nica del contrato, procura aprovechar de su ordenac16n todo to que se

puede extraer de ella en favor de los intereses famihares y contra la li-

bertad de los contrayentes cuando se opone a aquellos .

LA INSTITUCION DEL CONSENTIMIENTO FAMILIAR

Hemos presentado los preceptor relativos a ella en la serie hist6rica

,de las fuentes, que nes efrece tanto la suces16n de regimenes juridicos

,come su ceexisten-ia y gun ELI superpesicion en un mismo 7iempo y lu-

-gar . No se produce, pues, la aparict6n de una etapa tras otra que nor

permita yuxtapener diferentes regulaciones : son tantas como lugares y

mementes. Debemos intentar una vision unitaria de la institucion en los

limites historiccs cue marcan las fuentes utilizadas, sin perder de vista

las variantes que estas nor proporcionan, pero observandolas desde el es-

-quema unico y abstracto de una cuest16n al clue ellas dan, en ciertos as-

pectos y detalles, una soluc16n diferente . ,

Examinaremos per separade clue personas se encuentran sometidas a

obtener el ccnsentimiento familiar para su matrimonio, qtte personas son

llamadas a otcrgarlo y, finalmente, cuales son las consecuencias de un

matrimenio celebrado sin mediar o contrariando ere consentimiento . En

-cuanto a este ultimo aspecto, sole nos es permitido . tener en cuenta aqui

el punto de vista de las fuentes del Derecho secular. Sera necesario com-

pletar la vision can el tratamiento paralelo clue en todo su curso hacen

las fuentes del Derecho canonice y clue a partir de cierto momento do,

Mina plenamente sobre el civil* .

' Cfr. Jos9 MALDONnno, Las relaciones entre el Derecho canonico y el Dere-

.cho secular en los concilios espanoles del siglo Xl, Madrid ; 1943 " Pigs- 153 y si--guientes .- Debo agradecer a este querido amigo y maestro las indicaciones sobre

la necesidad de completar los presenter apuntes con el estudio de la historia del

'Derecho candnico, asi como el ejemplo de sus valiosas monografias (Herencias en fa-

zor del alma y Nasciturus) me anima a intentar, siguiendo su metodo, una sobre

Miscelanea 747

a) Los contrayentes sometidos al cansentimiento.-La cuestion se ha

planteado siempre de modo principal acerca de la hija de familia . En cuan-

to dura la notion rigurosa de la patria patestas tambien se somete al con-

sentimiento del padre el matrimonio del hijo no emancipado (n . i) . Se

grin el Derecho visigodo (n . 15) el matrimonio de Ics hijos es dispuesto

por los padres mientras viven, pero en cuanto mueren y los hijos han

llegado a 'la adolescencia tienen plena libertad . El profeser Merea («O po-

der paternal», 303) indica que tal vez tarnbien la adquieran al Ilegar a los

catorce anos, aun viviende la madre. Es notable en tedo caso quo no se

indique alguna consecuencia para el matrimonic del hijc sin consentimien-to de su padre. Pero si la potestad de la madr ., habria de cesar tambien aesa edad del hijo, no se ve quo finalidrd Fractica tendria concederle so-

lemnemente la pctestad scbre el matrimonio de Ics varcnes. Creo quo la

libertad del mayor de catorce anos, solo existe si tambien ha muerto la '

madre, en cuyo caso la ley le auteriza a' rechazar el ccnsejo de sus pa-rtentes .

En el Derecho medieval stn miry pocos Ics testimonies referentes alhijo de familia. El Fuere de Cuenca establece quo hijos e hijas estin enpoder de los padres hasta quo se casan, e indica quo estos hacen 'as bcdasde uries y ctres' . En el Frocedimiento del rapto, segtin el Fuero de Na,varra (n . 30) los parientes del raptcr son parte frente a los dc- la raptada,ademas de quo las familias de ambos intervienen en la preparation deicasamiento ** . Pero en niguno de Ics des Dereches, ni en les restantes, seregula respecto a Ics hijos una oposicion de vehtntades . Una verdaderaexcepc16n al stlencio general es el Fuero de Dareca (n . 46) en quo el nijo(iuvenis) esta scmetido al mismc regimen quo la hija . Ya tardiamente, laley de Toro (n . 71) Ics identifica tambien.

El sometimiento de la mttjer es mas dttraderc. Muertos los padres, el

este tema en todo el curso histdrico del Derecho espanol. La legislacidn y la lite-ratura juridica robre el consentimiento familiar, en la edad moderna, ofrecen ungran interes.

Cuenca . X. 4 : Filii sint in potestate parentum . donec contrahant matrimonium,et sint filii familias . . . X, 22 : Cum parentes filiis, aut filiabus suis nuptias fecereint,quicquid eis dederint, ratum habeatur . (Ed. Urena, PS . 26o y 278.)

"` Fuero de Navarra . 1, 4. 1 : Est es el fuero quo han entre yfanzones et lavra-dores de Navarra por casar ensemble fijos et fijas. Los parientes. segund costumbre-et fuero de tierra, deven aver bonos ombres et prender plazo o se aplegaran en elplazto . Aveniendose ensemble los parientes de la esposa, demanden arras en unlogar . . . (Ed . tit ., p. 84 .)

748 Misceldnea

consentimiento familiar aun es necesario . Pero puede advertirse cierta di--

ferencia entre la hija de ffamilia y la huerfana ., Respecto a la primera, la

potestad de lcs padres se enuncia sin reservas . El padre puede tanto en

el Derecho romano como en el visigodo establecer unos esponsales vale,

deros aun para despues de su muerte (ns . 4 y 13), y ya es sabido el rigor

con que este contrato preparatorio se ampara . A la hija emparentacia o que

vive bajo la potestad de sus padres se dirigen en primer termino los pre-

ceptes de los fueros municipales . Junto a esta expres16n se encuentra otra,la de manceba en cabellos . Su empleo en el ccnjunto de las fuentes, es in,distinte, pero claro esta que se trata de dos nociones diferentes . La man-

ceba en cabellos es la soltera, que esta normalmente en la potestad de sus.

padres, de cuya situaci6n se sale solo, normalmente, por el casamiento .

CPuede la soltera cuyes padres viven nc estar scmetida a su potestad? En

el Derecho visigodo, la misma puella es la que puede convenirse con suantiguo raptor (n . z3), y respecto a ambos esposos se indica quo puedendemerar el plazo del matrimonio deEpues de los esponsales (n . t4) . Ficker

(((Sobre el intimo parentesco>), io3 y sigs .) a base de la 3, 4, 7 (n " 23) Yespecialmente de la 3 . 4, 2 (quo habla del matrimonio concluido con los

padres aut cuin ipsa forsitam muliere, quae in suo consistit arbitrio) llegaa afirmar casi la evidencia de quo hay una pi(ella quo contrae matrimoniosin intervencidn familiar. El profesor Merea en unas observaciones sobrela mujer guae in suo consistit arbitrio ` rechaza esa opini6n de Ficker, sos-

teniendo quo se trata de la mu)*er sui iuris por muerte de sus padres . Enapoyc de esta opini6n, los quo sunt iam etatis de 3, t, 4 (n . 14) pedrians61o disponer sin lcs ccgnades, pero no sin los padres . Las fiientes de laReconquista, no muestran en quo condiciones la hija ha Fodido liberarsede la autoridad paterna reEpecto a su matrimonio . picker intenta sos!ayaresta dificultad diciendo quo ,esas dispcsiciones parten a menudo de la su-posicion de quo las hijas se casan regularmente antes de llegar a pienamayor de edad», apeyando su hipotesis con testimonios del Derecho com-parado . Sin embargo, todavia puede aducirse en contra, el quo algunos fue-rcs distingan s61o la «emparentadarn o virgen, de una parte, y la viuda,de otra (ns . 34, 53, 56), precisamente para expresar la libertad de la viu-da ; to logico es quo se hubiera indicado explicitamente la libertad dea?guns manceba . La concreta declaration del Fuero de Cuenca de quo lcs .hijos estan en potestad de los padres hasta quo se casan, tambien puede

P. Merea, Dois estudos sobre a dote . uo direito medieval . Coirobra, 1943 . Miresena en AHDF_, XV"944 .

Misc;,la ; .ca 749

alegarse en favor de que la hija, viviendo sus padres, estara scmetida a-obtener su consentimiento cualquiera que sea su edad . Por otra parte, laposibilidad de que una puella disponga libremente en su matrimonio,apunta en el Fuero de S. Pedro de ]as Duenas (n . 49) donde se distin-

-guen las hijas entregadas por sus padres de las hilas solute que actuan in-dependientemente de ellcs.

Solo tardiamente en el Fuero Real (n . 62) vemos que las mancebas en-cuanto han Ilegado a los treinta arias pueden casarse contra la voluntad .-de sus padres . Ficker (((Sabre el intimo parentesco)), io6) supone que e.stadieposicion puede corresponder con el Derecho hispanico anterior, soloquo Alfonso X habria senalado el termino romano, mis elevado, de vein-ticinco anos (pero no es este termino, sino el de treinta). A la nocion vagade (dlegar el tiempo de casar), utilizada par el Derecho territorial caste-llano (ns. 57 y 58), una glosa ha sustituido el termino rcmano de los vein,ticinco anos, pero esta mayor edad no libera respecto a los padres .

La soltera, auq despues de muertcs sus padres, tiene quo solicitar el-consentimiento familiar. El Derecho visigodo establece ciertas atenuacio-nes coma es la de quo la huerfana, a6n mener de edad, puede casarse le-gitirnamente con el tercer pretendiente rechazado par sus hermanos (n . t6).La hipotesis de Ficker, de quo la mayor de veinte anos pueda dispone~libremente sabre su matrimonio es mis verosimil cuando los padres hanmuerto y la potestad ha pasado a los colaterales . En estcs terminos laacepta el profesor Merea (((0 poder paternal)), 303) . Algunas fuentes hca-les tcdavia emplean la expresion « emparentada» para designar a !a quo-esta sometida a otros parientes quo no son los padres, y en ellas no se co,noce restriccion alguna a esta autoridad familiar (con toda evidencia enlos fueros de Alcala, Sepulveda y Usagre, ns . 54. 55, 56). Pero to misgeneral es aue se limite la libertad solo de la mujer quo tiene padrespar lc aue muertos estos, es posible quo la potestad familiar, al mono:;en los terminos riguroses en quo produce sus efectos mis caracteristicos,haya cesado ; to quo se puede comprobar en los fueros quo mencionan ex.clusivamente a la hija, la hija quo tiene padres . etc. (del sur de Ara-gon, n. 28 ; del tipo Cuenca, ns. 36, So).

Las redacciones del Derecho territorial castellano y el Fuero Real, quoenlazan con el Derecho visigodo, en cuanto someten el matrimonio de lahuerfana a los hermanes y parientes, recogen tambien ]as limitaciones asu autoridad. En las «Redaccianes» (ns. 57 y 58). la huerfana puede de-mostrar quo no !a quieren casar para heredarla . siende necesario quo hayaIlegado, a edad conveniente. Notese quo esto no les da libertad mientras

750 Misceldnea

viven los padres, y si solamente frente a los colaterales . Una glosa a ester

ley (n . 58 in fine) indica, o mas bien sustituye, la (edad de casar)) por la

de veinticinco anos .El Fuero Real, por una parte, permite a la huerfana oponerse a una

prohibition injusta de sus hermanos (n . 6t), y por otra la libera total,

mente s61o a los treinta anus (n . 62). La legislaci6n ulterior no entra en

este detalle.La viuda emancipada per su anterior matrimonto, deber,a tener una.

libertad absoluta para casarse . A ello se opone, en el Derecho romano,

la constitution de 371 (n . 5), que attn recenociende la emancipation, ccn-

cede al padre autoridad sebre las segundas nupcias de la viuda menor de

veinticinco anos . Una constitution mas modetna (n . 6) no ha tenido en

cuenta esa reforms al considerar que la viuda sut iurts, y no sus padres. es .

la que puede ser compelida arbitrariamente por el gobernader a veri~icar

un matrimonio . La ley visigoda no regula especialmente el matrimonio

de la viuda . en cuanto al ccnsentimiento familiar ; en un Frecepto re11-

tivo al rapto, se le incluye Junto a la doncella, con identicas consecuer.-

cias (n . t9) . -El silericio de las fuentes locales abona tambien que en so

ambito la viuda ester eximida de obtener el consentimiento ; el Fuero de-

Alba declara expresamente que no le afecta el regimen propio de la man-

ceba (n . 34), y la forma en que los Fueros de Usagre y Alcala (ns . 53

y 56) mandan que la vitida se case ten consejo de un pariente, sin san-

cionar su contravention -o haciendolo simplemente ten tins multa- .

indica que la intervencien familiar e<ta muy atenuada . El Fuero Real k-

bera totalmente a la viuda de recabar el censentimiente ; y equip ii .1 a

ella a la que hubiera estado unida con un hombre (ns . 63 y 64) . Una con,

cepcion totalmente distinta es la que inspirer el Fuero de Navarra, en el

que si la viuda lleva una vida deshonesta su hermano interviene para des-

heredarla (n . 30-

b) Personas que otorgan el consentinuento-En el Derecho romano`

competia al eater fansihas exclusivamente . P . Merea indica la tendencia .sensible en el Bajo ImFeric, a reccnecer a la madre un lugar al lade de,padre («O poder paternal)), 307 y Eigs .) . Meynal atribuye a la practicaprovincial la intrcduccicn de .!a necesidad del ccn-entimiento materno

(«Le Mariage», 744) . Debe nctarse el hecho de que junto al texto de al-

cunas cbnstitucicr:es imFeriales que se refieren al padre y a la madre (ns . 3y 7), la Interpretatio haya insistido en pcner en plural los padres alli dondeel texto hablaba solo del padre (ns . i y 5) . De ester tendencia es una ten-

Miscelitnea 7

tinuacion la ley visigeda, aunque, For otra parte, tambien el Derecho ger-

manico «comportaba tendencias favorab!es a ciertes dereches maternes».

Meynal observo quc en el Derecho romano al tiempo de las invasiones se

habia preducido una aproximacion a las concepciones germanicas, en cuan-

to a conceder una participation a Ics parientes en el matrimonio de los hi-

jos de familial mayor que la ejercitada Fcr el cater famihas cn el tiempq

inmediatamente anterior, cuando ya el Derecho clasico habia mode!ado elmatrimonio sobre el cenEentimiento de Ics ccntrayentes .

A influencia germanica atribuye Ficker (~(Sebre el intimo parentesco)),

91 y sigs .) el que en el Derecho .visigodo exista una Fotestzd conjunta .

aunque la ley so!c mencione al padre Farque este representaba la doble

potestad . Pero prescindiendo de este tema, magistralmente tratado por

Merea en su citada monografia, es indudable que la madre tiene autoridad

sobre el casamiento de Ics hijos («roder que no es verdad°_ramente carac-

teristico cle la ,patria petestas))) .

Mientras el padre vive es pesible que la presencia de la madre, admi-

tida en muchos lugares, tenga un valor meramente social . Efectivamente,

en ello no se resuclve directamente el problema juridico del consenti-

mientc . Las formulas de dote (n . 12) pueden aludir a ambos nadres, como

cuestion de hecho, ya quo los usos seciales permitirian quo se tratase con

ellcs ; e igualrr.ente las ]eyes aluden al acuerdo con Ics padres sobre ei

aplazamiento del matrimcnio (n . 14) a la converEacion ccn los padres (pa-rentibus conloquatur, n . 18). a los padres quo reccbran a la raptada (n . 2z) .

etcetera, supeniendofe en tcdes estos cases urn acuerdo de ep.nicnes entrc

el padre y !a madre . Pero al momento de decidir conaetamente sobre e'

dere--ho de desposar (n . 13), la ley se ha referido unicamente a! padre, de,clarandose en favor de los esponsales por 6l otorgados y en contra del ma-

trimor.io quo la hija pudiera realizar con el auxilio de su madre ; el quo setrate de amparar Ics primercs esponsales, no debe oscurecer quo se resuelve

tambien la primacia del padre . Muerto este, la funcion de la . madre, quo

siempre habra sido relevance, se configura juridicamente . Esto es mas facil

de admitir quo Eupcner, ccn picker, quo la madre tenia una ootestad per-fecta, pero delegada en el padre . La impresion quo dan las fuentes es quo

el poder de hecho de la madre ha debido de sec algo mucho mas efectivo .

((La intima compenetracion del Derecho y de las costumbres>~, quo segunMerea caracteriza al Derecho germanice y quo per la analogia de su gradode fcrmacior puede extenderse a nuestro Derecho de la alta Recenquista .hara quo en sus fuentes Ee exponga la- intervention simu!tanea de ambo>

752 Misceldnea

padres en el matrimcnic de Its hijos Y . La intervention tic los padres uni-

ca o en primer lugar, puede precisarse en la masa mas considerable de

-fuentes, bien pcrque indiquen expresamente que se trata de padre y ma

.dre o de la hija (Daroca, n5 . 27 y 46 : parentes adhuc vivos ; Burgos, n . 51 ;

Molina y Alfambra, n. 28 ; Cuenca, ns . 36, 5o), bien porque se mencione

;eparadamente a los padres y a otros parientes (Ucles, n . 37 ; Alcala y Usa-

Zre, ns. 54, 55 Y 56), porque si bien en al-6n lugar la expresion (cparientesr)

puede ser dudosa, se precisa justamente al tratar del ccnsentimiento (Bri-

huega, ns . 38 y 52 ; Viguera, 29 y 47 ; Navarra, 29 y 48 ; Sepulveda, 41

Y 55) . Solo en los Fueros de Salamanca y Alba (ns . 33 Y 34) queda dudoso,

.porque emplean solo el termino «Farientes», pero debe observarse que fal-

ta en ellos el precepto del ccnsentimiento, en el qua los fueros antes ci-

-tados aclaran la cuest16n . Las redaccicnes del Derecho territorial castella-

no (ns. 42, 57 Y 58) y el Fuero Real (ns . 44, 59 y gigs.) . rc solo separan

a Ios padres de lcs demas parientes, sino que establecen un orden jerar-

quico, que expresado con mas o menos precision estaba en las fuentes an,

rteriores . Sin embargo, con ello han venido tambien a derogar un prin-

-cipio, vigente en el Derecho local castellano, y segun el cual los padres

no gozaban absolutamente de esa Psicion preferente . Se trata de lcs 1=ue-

ros de Alcala, Septilveda y Usagre (ns. 54-56), en que, muerto uno de los

-,progenitores, el superviviente tiene que ponerse de acuerdo con la paren-

iela del que falta . Todavia mas gravemente limita a .la autoridad del pa-

dre el Derecho navarro (n . 48), si Lien Ee trata del exceptional procedi-

miento de ebligar a la hija Fara que ccntraiga Eu matrimonio ; el Fuero

exige que el padre tome dos parientes proximos de et y de ella (n . 48) .

En tedo el Derecho ulterior, la position de los padres es primordial y,viviendo ellos, exclusiva .

Seguidamente, el hermano es el que tiene, desde el Derecho visigo-

-do (n . 15), autoridad sebre su hermana huerfana, con ]as limitaciones que

-se han indicado. Solo-en el caso de que it sea menor, le sustituye el tio .

.Ambos deben consultar con los parientes mas Froximos . Incluso el her,

mano se antepone, probablemente, al patrono° del padre en to que iotagal matrimonio de la huerfana (n . r7) . La intervention de los hermanos, con

el caracter unico y exclusivo que asume e-n el Derecho visigode, ha debi-

do de ser atenuada en el Derechc local, en favor de una conception mas

amplia de la parentela . Claro es que los hermanos seran los parientes mas

En este ndmero del ANUARIO se publica un estudio del profesor MERE sobreAa potestad conjunta en el Derecho medieval .

Miscel:meu 753

proximos, a les que, como veremos, se llama a continuation . El Jerechoterritorial castellano (n . 58) vuelve a poner a los hermanos en segundc lu-gar, e igualmente hate el Fuero Real (ns. 6o y 61), adaptando casi exacta-mente las prescripciones del Derecho visigodo, excepto en to de la consul-ta a los demas parientes.

La intervention del tutor o curador, discutida en el Derecho romano-clasico, es includable en las constituciones imperiales (n . 3), en que apa-recen en lugar del padre. Vuelve a aparecer al restaurarse estas institu--ciones con caracter especifico, e incluso se precisa que la madre y otrosparientes intervienen por razon de tutela . El caracter fuertemente fami-liar de esta institution en el Derecho de la Alta Reconquista, no plantea.el problema del consentimiento del tutor como tal' .

Las referencias al senor o patrono, que existen en el Derecho visigedo,faltan en los Derechos locales, ?o que se explica por su ambito municipal,y solo vuelven a aparecer en el Ordenamiento de Alcala (n . 68), en el que:e centempla una realidad mas amplia . En el ambito senorial, el problema,del consentimiento de terceros en el matrimonio toma unas direccionespeculiares . Un documento de 1159 recogido por Hinojosa («Rigimen se .iiorial», 148, n . z) excluye de la sucesion del manso a la hija de los con,-cesionaries «que, contra nostram voluntatem et sine nostra licentia accepitmaritum» .

Volviendo al consentimiento familiar, los parientes intervienen en elmatrimonio de la muier, de modo diferente, segun los distintes Derechos .En el termino propinqui de las constituciones imperiales, ve Meynal («Leznariage», 745), los cognados, los vecinos o las personas de la misma clasesocial ; to general es que designe a los proximes parientes ; su autor!dadse acentua y precisa en la Interpretatio (ns. 2 y 3) . Se rechaza, viviendo el.padre (n . 4) ; se admite expresamente cuando los padres han muerto, ypor causa de la honestidad de las nupcias, interviniendo la :iutoridad ju-dicial en favor de la justa libertad de la doncella . En el Derecho visigodose establece el consejo de les parientes, cuando son los hermanos o el dopatemo quienes deciden (n . 15) ; en ningun caso se les atribuye directa-mente la potestad, pero se menciona a ?os propincucs en defecto de lospadres, para el ccntrato espensalicic (n . t i), y a los cognados, igualmen-

El profesor FoNT Rfus prepara un trabajo amplio sobre la Tutela, ya expuestoen forma de lecci6n, y en el que se encontrara un muy completo esclarecimientode los problemas de esta instituci6n : uno de los cuales, como e1 mismo ha indica-,do, es el del consentimiento familiar .

48

754 MisceUnea

to para su aplazamiento (n . t4). En los Derechos locales la autor.e- .ic:

de los parientes no es tan general como pudiera suponerse . Hay que-

tenet en cuenta que en el precepto del rapto, su presencia tiene tam-

bien un significado precesal . Los parientes se sit6an claramente de:ras

de los padres (Molina, segundo, n . 28 ; Ucles, 37 : parentes suos o gente,

stias ; Burgos, n . 51 : propinquioribus consanguineis) . Ya se ha indicado

que hay fueros en que no se les cita, pero con su silencio es compatible

el que tambien fuesen llamados en defecto de los padres . Las redacciones

tertitoriales castellanas (ns. 42, 57 Y 58) Y las Partidas (n . 67) titan a los .parientes mas cercanos ; el Fuero Real (ns . 6o y 62) a los que tuvieren ensu pcder o vivieren- con ellos . El Ordenamiento de Alcala (n . 68) integra

las dcs nociones, atribuyendo primero la potestad a los parientes con quie-

nes vive la mujer, y en caso de que estos no actuen, a los parientes hasta

tercer grado . La ley de Toro, si no ha excluido a los parientes, to que es-dificil, ya quo el Derecho posterior los llama, al menos ha consolidado laabsoluta autoridad de los padres . Paralelamente a esta clara jerarquia depadres y parientes, se desenvuelve una fase del Derecho local en clue laautoridad de las parentelas es predominante, incluso sobre la del progeni-

tor sobreviviente, como se ha-visto antes. Son los Fueros de Alcala, Sepul-veda y Usagre (ns . 54, 55 Y 56), clue Ilaman a los parientes de ambos la-dos, y configuran netamente el consentimiente familiar en favor de 1o&intereses de is familia .

Fuera de los parientes, ya se ha indicado la amplitud con clue puedeinterpretarse la expres16n romana Propinqui. Amigos y familiares son re,chazados, frente a la autoridad del padre sabre el matrimonto de la viudamenor de veinticinco afios en una constituci6n imperial (n . 5) .

En las fuentes de la Reconquista, los vecinos del Fuero de Calata-yud (n . 26) pueden tener un papel procesal, como los amigos y vecinos delFuero de Aviles', dar solemnidad a la petition, pero no es imposible cluea falta de parientes, en algunos circulos de Derecho local, la petition se-haya dingido al concejo.

c) Consecuencias de verificar una union sin el consentimiento famtlsar .a') En ctunto al matrimonio-El consentimiento familiar no es nece--

Aviles, 2g : ,Et, omne clue mulier prenda pedida a sos parentes o a sus,amicos et per concilio, et arras Ii dederit ante clue la sponse, deli fidiador de suasarras quales si conveniren per foro de villa . . .),

Oviedo : (Omne clue muller prende pedida a sus parientes o a sus amigos etper conqello, et arras Ili dier . (Ed. Fernandez Guerra, pig. 1z6 .)

Misceldnea 755

saris para la existencia del matrimonio en todo el curso historico que com-prenden las fuentes examinadas .

Respecto a las de ongen romano, el profescr Merea (((0 casan:en-to», 26) indica acertaciamente que de ninguna de ellas es licito extraer iiconclusion de qtte sean nulos por falta de autortzaci6n paterna los casa-mientos a que se refieren ; incluso la sentencia de Paulo (n . I) muestra unatendencia a reconocerlos inatacables. Sebre la procedencia de este princi-pio, del que se venia afirmindose su indole germanica, afirma que corres-ponde a un circulo mucho mas amplio de concepciones juridicas popula-res . Entre eilas puede ciertarnente admitirse la influencia germanica, ha-biendo ya notado Meynal la coincidencia entre las concepciones de estospueblos y la evolution propia del Bajo Imperio . El mismo profesor Mereahabia indicado ((O poder paternal)) que tambien en el antiguo Derechogermanico la mujer era un mero objeto del negocio csponsalicio, y quepor influencia del cristianismo, al derecho de desposar habia sucedido unsimple derecho de veto .

En la legislation visigoda debemos tener en cuenta, por una carte, eiderecho del padre de desposar a . la hija (n . 13), que con la energica pro-teccion de que se hate objeto a los esponsales, sanciona gravemente unmatrimenio distinto, no tanto porque contrarie la volttntad paterna comopor que lesiona los derechos del primer esposo, to que se ve en el analogotratamiento de que se hate objeto ese matrimonio celebrado con infractionde anteriores esponsaleE cuando son los propies padres quienes entregana la desposada (n . z2) . Por otra, la prohibici6n de que la hija contraiga ma,trimonio contra la velttntad del padre . Estc, no obstante, es pzsible, -1an-do lugar a tin matrimonio ilegitimo, pero valido (n . 18), como to es igual-mente el quo se contrae sin el consentimiento de los hermmos u otrosparientes (ns . t5 y 17)-

El cumplimiento forzcso de la .voluntad paterna acerca de los esponsa-les de la hija quo no se configura en los Derechos romancs y visigodo,en el ambito de las fuentes examinadas (ns . 4-Y 13) aparece, por el contra-rio, con los caracteres mas energicos en tin codigo medieval, el Fuero Ge-neral de Navarra (n . 48) en quo la manceba debe aceptar por fuerza el ter-cer esposo quo le preponga su cadre . Se trata de algo, excepcicnal en e1ambito de to juridico, pero no, acaso, en 1a realidad social, de h quo, desdeantiguo, se intenta extirpar ° .

Fuero de Toledo, 1118 : Et mulier ex mulieribus eorum fuerit vidua, auivirgo, non sit data ad maritum invita non per se, net per aliquam potentem per,sonam. (Munoz y Romero, (,Colecci6n,, pig. 366.)

756 Misceldnea

En la legislation de Alfcnso el Sable se oreviene y prohibe la realt-zaci6n de un matrimonio per ese prccedimiento (ns. 4q, in fine, 66).

Mediando el rapto, la grave represion penal de este delito, tanto enel Derecho romano come en e1 visigodo, desdibuja la posibilidad de uncasamiento valido entre el raptor y la raptada. Sin embargo, ya la celebreconstitution de 32o habia castigado a los padres que se pacificaban conel raptor, renunciando a la vindicta (n . 7) ; en la legislation visigoda, eseacuerdo del raptor con los padres de la raptada es posible, aunque se men,clone en las especiales circunstancias de existir un primer esposo defrau-dado (n . 2z). Pero aun queda otra posiblidad, y es la de v_ue la mujerhaya consentido en el rapto, de un medo leve . come en la misma cons-titucion de 320, la raptada que no pide el auxilio de los vecinos, y a la queno se impone la sancion penal. En la legislation visigcda, las solemnesdeclaraciones de la ley prohibiendo el matrimonio entre el raptor y iap-tada no evitan que en ciertos supuestos, y siempre que haya cesado la si .tuac16n del rapto, pueda convenirse un matrimonio entre los dos (ns. 2oy sigs .) . . Ello es absolutamente viable cuando en vez de una conductionviolenta se produce una marcha voluntaria de la muier (n . t8).

Los derechos locales han eliminado aquella persecution p6blica delrapto ; lc quo queda en ellos vigente es justamente la vindicta famiiiatquo Constantino excitaba en su constitution . Ahera a la Frepia familiacorresponde decidir si ejecuta su venganza o si se pacifica con el raptor .As! :emos quo en los Fueros municipales, la condicidn par,a calificar elrapto es muchas veces, quo se haga contra la voluntad familiar (invitisparentibus, ns. 2y y 36), mientras quo otras stn lcs parientes quienes int-cian la querella (ns . 29 y 30) y quienes pueden convenirse con el rap-tor (n . z8) . Clare es quo tambien la voluntad de la raptada se tiene encuenta (111a lion qerendo, n . 37 y 38) y ella es la quo inicia la querellacon el clamor del proceso per forzamiento (ns . 33 y 39). El acuerdo delos parientes y la raptada con el raptor, se admite favorablemente, en al,gunos cases de mode expreso (ns . 28, 38 y 39), en general, un ulterioracuerdo sera posible .

El case quo mas nos interesa es aquel en quo prosiguiendo los parien .tes la querella, se manifiesta una oposicion de voluntaries entre ellos y laraptada . Les fueros tienden a una manifeEtacion libre de la voluntad deesta ; a ello responde el procedimiento del rapto, quo inicialmente hatedesaparecer esta situation, mediante la entrega de la raptada, pero al mis-mo tiempo no se le pone en poder de sus parientes, sino ((In medianetou«siendo segura de ellos» (n . 4i) . Su decision resuelve no solo la posibili-

Misceldriea 751

dad de matrimonio con el raptor, sino tambien la caducidad de la quere-

Ila por rapto . Una mass muy considerable de fuentes indica esto muy ex,presamente . En Daroca el raptor es absuelto (n . 27), en Viguera los pa-rientes pierden la querella (n . 29), . en Alba y Fuero Viejo de Castilla (ns . 34y 42) cesa la enemistad, y en otras fuentes no se menciona esta consecuen-cia (ns . 33, 38 Y 4I) . Lo mismo se ve en el Fuero de Navarra (n . 3t) ; el he,cho de que despues (n . 32) aparezca el raptor y raptacia en situation deenemistad no demuestra que esta se produzca si la mujer ha ido volunta-riamente con it, puesto que la propia alegac16n de ella, cuando quiere vol,ver a sus parientes («por fuerza he andado y no por srado») indica queal principio no se verifico la prueba sobre este punte . No obstante, el quedeba obtenerse la «plazenteria» de los parientes para el retorno pacificode Ia raptada, aun hate posible que debamos incluir este Derecho en elsistema a que se alude seguidamente .

Se trata del Fuero de Calatayud (n . 26), en que la mujer es decla"adahomiciera. Acaso una nueva tendencia sea la que nos muestran los Fue-ros del grupo Cuenca-Teruel (n . 36). Aqui, cuando la mujer sigue al rap-tor la enemistad subsiste y comprende a ambos. Este aplicar una noci6nmas bien primitiva, dentro del desarrolle del Dereche medieval, parece aprimera vista una reminiscencia o Ia conservation de una face que los de-mas fueros habian superado. Pero ello es dificil, cuando fuentes muchomas antiguas no declaran la enemistad. El que to haga el Fuero de Cuen-ca, que en general se pone en la linea que conduce al Fuero de Soria y alFuero Real, significa, en mi modo de ver, el retorno a una conception masenergicamente .punitiva del rapto y del consentimiento de la raptada, aun-clue para ello se haya utilizado el procedimiento arcaico de la enemistad.El «sit inimica cum suo raptore» del Fuero de Cuenca es el «ipsa puellapotius societate criminis obligetur» de la constitution de 320 (n . 7), el«pariter puniantur» de su Interpretatio y el «ambo morti tradantur» dela ley visigoda (n . 21) ; se trata siempre de sancienar la connivencia de lamuier en el rapto. Pero el Fuero de Cuenca y todos los qu2 to han to,mado par modelo, Ilevan rnas lejos la repres16n del consentimiento de lamujer contra la voluntad de sus padres, al declarar tambien la enemistad,cuando sin mediar rapte, la hiia contrae matrimonio (n- 5o). El Fuero deUsagre coincide en parte ten esta tendencia, y la sigue el Fuere Real aldeclarar enemigo al que se casa con una mujer sin contar con los parien-tes de ella (ns. 56 y 6o). Las Partidas (n . 67) prohiben las actuaciones pri-vadas, pero establecen la entrega en servidumbre ; y el Ordenamiento deA!cala (n . 68) el destierro y la pena de muerte en caso de retorno.

758 Misceldnea

Haya o no habido rapto, se declare o no la enemistad, o se castigue con

esas severas penas cuya vigencia real no es del tedo convincente, es post

ble el matrimonio o la continuidad de una union de otra indole . Esta po-

sibilidad de un matrimonio se desenvuelve propiamente balo un ordena-

miento distinto del que aqui nos ha ocupado : el canonico . Sera necesario

estudiar cual ha sido la actitud de la Iglesia respecto a los matrimonios ce-lebrados sin el consentimiento de les parientes. Siempre que las fuentes ci-

viles se refieren al matrimonio que se contrae sin esas condiciones . estan alu-

diendo a tin acto realizado al amparo de la disciplina canonica . Como es

sabido, el principio que muy pronto se afirma es que «consensus facit

nuptias», pero elle mas bien hace referencia (por elemplo, en San Agustin)

a la distincion entre matrimonio consumado c no . El prcfesor Merea 00casamento>>, 30) indica que los textes eclesiasticos que lo recegen no quie-ren significar que la autorizacion de los padres fuese requis:to dispensa-

ble, y recuerda que las constitucicnes imperiales sobrz el rapto son de

inspi.acion eclesiastica, asi cerro que la Iglesia franca acepto la legisla-

cion civil en este punto.Kostler (((Die Vaterliche Ehebewilligung», 68 y sigs .) recoge numero-

sos testimonies que dernuestran la actitud del Derecho canonico desde suserigenes, contraria a los matrimonios sine consensit parentum : no obs-

tante, junto al matrimonio legitimo que supcne la entrega por los parien-

tes, la dote y la bendicion sacerdotal (Graciane), se admite el matrimonto

simplemente rato, al que faltan esos requisitos .

En ]as fuentes locales encentramos un solo testimenio, pero muy sig-nificativo, acerca de las relaciones del ccnsentimiento familiar con el ma-trimonic . En el Fuero de Alcala (n . 54) lcs parientes de una rama quese eponen al matrimonio de la huerfana pueden «decir al clerigo que nola vele» hasta que se pague o se affiance la multa imptiesta a los parientesque actuaron independientemente .

Hay, por otra parte, como se ha indicadc, la posibilidad de un matri-menio ((a iuras)), con validez canonica y que pcr su falta de solemnidacipermite eludir la intervencion de lcs parientes. Es -a este matrimonio alque se refieren las Partidas y el Ordenamiento de la Orden de Santia-go (ns. 67 y 7z), aprcvechando la actitud adoptada contra ellos pcr el de-recho can6nico en beneficio de la prohibicion civil. El Fuero de Alca-la (n . 4o) habia indicadc como soluci6n pacifica del rapto, el que se con,viniera con !a raptada y sus partentes un matrimonto «a bendiciones» .

b') Consecuencias de indole patrimonial.-La mujer que se Line a ;hombre, en matrimonio o no, contra la voluntad de sus parietites es ries-

Misce:anen 759

Veredada . La constitution de 320 (n . 7) consignaba la perdida de la he

rencia por la muchacha que al ser raptada no pedia el auxilio de sus ve- o

cinos . La gravedad de la pena para el caso de que la raptada fuera compli

ce, impide que se aplique la consecuencia patrimonial . Por otra parte, eprofesor Merea (((0 casamento», 21) indica que posiblemente el rigor de

la penalidad en este caso no debid de durar mucho tiempo y que la perdida-de los derechos sucesorios debi6 de quedar como 6nica sanci6n . El mismo

cpina que la desheredac16n de la hija desobediente tiene su origen enuna ccncepc16n vulgar. Noticia de la practica prerremana nos da el pasaje

de Seneca (frag. ex libro matrimonio) relativo a los cordobeses, que tenian

en tanta estima las nupcias que privaban del derecho de herencia a losque se unian sin celebrarlas ; estandc prohibido el dscu'.o antes de lasteremonias religiosas, la hija perdia un terci4 de aquellos bienes cuandc-ccntravenfa la prohibici6n sin estar presentes echo parientes c vecinos .

La desheredacion es tambien la consecuencia normal en el Derechovisigodo (ns. 16, 18 y r9). Zeumer («Historia», 239) recoge los testimo-nios en favor de que la ley visigoda enlaza con la tradition national ger-manica relativa a la desheredacion de la mujer que se casa contra la vo-luntad de los padres e comete un acto contra la castidad . Igualmente Due--de enlazarse con el desarrolle del Derecho romano y con el influjo deiDerecho vulgar . A la desheredac16n puede asimilarse la cbligacion a que-esta sujeta la hija del bucelario de devolver los bienes donados por razon-de patrocinia (n . 17).

El Dereche municipal de la Reconquista declara la desheredac16n tiela raptada que consiente y de la que se casa sin el consentimiento familiar .Hay algunos Fueres que ne to hacen expresamente, como el de Calata-yud (n . 26) ; la omis16n en Molina y Alfambra (n . 28) se debe a que nosupenen el consentimiento de la raptada . La mas considerable masa defuentes (Cuenca, ns . 36 y 50 ; Ucles, 37 ; Guadalajara . 40 ; Sep6lveda, 4r ;Brihuega, 52 ; Alcala 53) se limita a consignao la desheredacion, sin de,terminar a que herencia se refieren, pero puede supenerse ten tcda segu-ridad a la vista de la constante tradition que desde el Derecho roma-no (n . 7) afirma que se trata de la herencia de les padres, y que en elDerecho visigodo precisa que Eclamente es denegada esa herencia y nola que pudiera provenir de lcs propios hermancs (cuyo consentimientc seexige) o de otres parientes (n . t6). El Fuero de Daroca (ns. 27 y 46) con-creta la desheredac16n (tambien del hijo) a los bienes de los padres. Tras1a imprecision con que, salvo excepcienes, se preducen las fuentes del De,zecho papular, el Fuero Real (n . 61) recoge el precepto visigodo auterican-

760 MisceUnea

do la privation de la herencia de los padres, pero no la de los hermanos:

o extranos . Una forma peculiar de expresar la desheredac16n es la delFuerc de Viguera y Val de Funes (n . 47) que autoriza al padre a no dar-nada a su hija por raz6n del casamiento .

De una desheredacion mas amplia que la referente a la herencia pater--na, quiza puedan hallarse inditios precisamente en derechos mas alejados .de la tradici6n romano-visigoda . Asi, cuando en el Fuero de Navarra (n . 30)-el hermano la (empara to suyo)n o cuando en los Fueros de Salamanca y-Alba (ns. 33 Y 34) los parientes mas cercanos «heredan su buenau o ((to,man su haber», o cuando, finalmente, el Ckdenamiento de Alcala (n . 68),.«e1 pariente mas propincuo hereda to suyo», ademas de consignarse ladesheredac16n. Con menos seguridad, pueden asimilarse a esas expresiones .las del Derecho territorial castellano (ns. 51, 57 y 58), relativas a ((no .suceder en los bienes patrimoniales y ser desheredada» . Aunque es po-sible que sea una forma de aludir a la desheredac16n normal, el hecho de-que en esos derechos sean lcs parientes quienes desheredan, en relacion-con to que seguidamente se indicara, inclina a admitir que tambien he,redan a la muier que se casa sin su consentimiento, como si hubiera muerto .-

Pueden desheredar ]as mismas personas y en los mismos limites queestan Ilamadas a otorgar su consentimiento . Debe, no obstante, examinarse-la cuest16n separadamente, ya que no tratandose de '.cs padres, se han in .trcducido ciertas medidas de defensa en favor de la desheredada, miran.do a los parientes que resultan beneficiados de la desheredaci6n . Ya en .el Derecho romano (n . 5) se previene que los parientes pueden impedi-el matrimonio de la huerfana con el deseo de ser llamados a su herencia-al no tener aquella sucesidn . Esta eventualidad no ha sido considerada has .to la redacci6n del Derecho territorial castellano : «sus hermanos o pa--rientes se oponen por amor de heredar to suyorn (ns . 57 y 58) pues la leyvisigoda (n. 16) se refiere concretamente a que los hermanos ejercitaranel derecho de desheredac16n . En todo caso, a partir del Derecho visigodo,se intenta no amparar con el derecho de consentimiento el interes ilegi-timo sobre la herencia (n . t6) ; le siguen las redacciones territoriales caste--Ilanas y el Fuero Real (ns. 57, 58 y 61). En ellos tambien pueden deshere-dar los hermanes o los parientes, perc se concede a la mujer la facultad d.2-denunciar el interes ilegitimo, recabando su libertad respecto al matrimo-nio . Como un parentesis en esa continuidad, se producen aquellas fuente;.que, reflejando una concepc16n muy distinta, autorizan a los parientes aintervenir el matrimonio, pero no limitan el interes que puede moverlesa elle, coma el hermano en el Fuero de Navarra (ns . 30 y 3i), los paneri-

Misceldnea 76V

tes en los Fueres de Salamanca, Alba, Alcala y Usagre (ns. 33, 34, 54-y 56), y mas acusadamente, (dos parientes que habrian de heredar)) en el

Fuero de Sepulveda (n . 55). Parece como si se hubiera dado forma luri-dica a la pretension energicamente rechazada por la constitution imperialde 371 (n . 5) .

Si los padres perdonan a la hija, segun el Derecho visigodo (ns. i&y 19) no se produce la desheredac16n, e independientemente de esto Due-

den donarle algunas cosas, de las que ella dispondra libremente . El FueroReal (n. 59) ha diferenciado las consecuencias del perdon familiar : viviendo ambos padres, el que cada uno de ellos otorgue .decidira el derechode la hija sobre sus respectivas herencias ; habiende muerto uno de ellos,,la actitud que tome el sobreviviente afectara a ambas sucesiones .

La facultad de desheredar ha sido limitada por las Partidas (n . 6a los padres ; la reforms es decisiva, puesto que se priva de esta impor--tante consecuencia a la intervention, alli autorizada, de otras personas-Como to es el que se hays invertido la forma de desheredar, ahcra facu!-tad y no efecto legal, aunque susceptible de suspension . Esta reforma nola ha aprovechado el Ordenamiento de Alcala (n . 68) que vuelve a per-mitir a los parientes desheredar, si bien el perdon de los padres, como 3cu-rre desde el Derecho visigode, cierra el ,paso al ejercicio de esa facultad . .Pero si la ha aprovechado en ambos aspectcs la ley de Toro (n . 71) quecoincide con las Partidas en configurar la desheredac16n como facultad ex-clusiva de los padres .

Los hermanos no se han resignado y en las Ccrtes de Ocana, alegando,las Partidas, que en modo alguno apoyaban su pretension, han intentadorestablecer el viejo institute del consentimiento con desheredacion (n . 69) .Pero, seguramente, ese precepto, que responde a la tendencia del Derecho.-popular, no ha conseguido imponerse a la progresion del Derecho regio(Fuero Juzgo, Fuero Real, Partidas . . .), y es el menos significativo histo-ricamente aunque fue el motivo ocasional del presente ensayo .

i2AFAEL GIBERT