EL CONSENTIMIENTO INFORMADOEn la Ley 41/2002

Tipos de información sanitaria• Información adecuada sobre el diagnóstico, tratamiento

y riesgos =presupuesto del consentimiento informado del paciente (2.6 Ley 41/2002)

• Información clínica= Presupuesto de un tratamiento óptimo, que implica cómo conservar la salud, mejorarla, recuperarla (art. 3 L 41/2002)

• Información epidemiológica= conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual (art. 6 L 41/2002)

• Información pública (servicios de salud) sobre servicios disponibilidad, calidad y requisitos de acceso a los servicios asistenciales y elección de médico y centro (arts. 21 y 13 L 1/42).

Ley 41/2002

• “todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente”,

• “la persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica estáobligada a guardar la reserva debida”.

Antecedentes• Ley General de Sanidad (art. 10): inicio de

jurisprudencia sobre inclusión de la información en la lex artis (STS 25.4.1994)

• Elementos de la obligación de medios:– Utilización de cuantas soluciones conozca la ciencia

médica y sea utilizables en el lugar del tratamiento– Información sobre el diagnóstico, pronóstico, riesgos

y alternativas de tratamiento– Continuación del tratamiento con advertencia de los

riesgos de abandono– Enfermedades crónicas o repetitivas: información

sobre análisis y cuidados preventivos de la repetición o reagravación

– Medicina satisfactiva: informar al cliente del posible riesgo de la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, de las posibilidades de que no comporte el resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que precisos para el éxito

Convenio de Oviedo 1997 (2000)• Art. 5 "una intervención en el ámbito de lasanidad sólo puede efectuarse despuésde que la persona afectada haya dado sulibre e inequívoco consentimiento. Dichapersona deberá recibir previamente unainformación adecuada acerca de la finalidady la naturaleza de la intervención, asícomo sobre sus riesgos y consecuencias...".Introduce:- Menor maduro- Intimidad y confidencialidad- Información “adecuada”- Derecho a no saber- Negativa al tratamiento- Adecuación a la voluntad manifestada anteriormente

LO 15/1999 de 13.12 (LOPDCP)

• Clasifica los datos sobre salud como especialmente protegidos en cuanto a obtención, custodia y cesión (Dir. 95/46)

DERECHOS DEL PACIENTE EN LA LEY 41/2002• Derecho a que se respete la dignidad de

la persona, la autonomía de su voluntad y su intimidad a lo largo de todo el proceso de obtención, transmisión, archivo y custodia de la documentación y de la información clínicas

• Derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud

1) Derecho a recibir una información adecuada a su tratamiento, Límites:– interés de la salud del propio paciente (estado de

necesidad terapéutica: no debe confundirse con la situación del paciente afectado de un mal o fatal pronóstico),

2) y también a no recibirla, renunciando a la misma con constancia documental. Límites: - Salud de terceros, - de la colectividad- Exigencias terapéuticas- será necesario, no obstante, la obtenciónde su consentimiento previo para la intervención(art.9.1 de la Ley 41/2002).

DEBERES DE LOS PACIENTES

• Deber de los pacientes o usuarios de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria

Obtención del consentimiento • Información “veraz, comprensible y adecuada”

– se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad (art. 4.2).

– El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal (art. 5.2)

• Información como proceso (intercambio de información)• Verbal dejando constancia en la historia clínica• Siempre por escrito en técnicas quirúrgicas o procedimientos diagnósticos o

terapéuticos invasores y en general, que supongan riesgos o inconvenientes de notoria repercusión negativa sobre su salud (art. 8.2)

• Cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente (art. 10.in fine)

• La información es individual con respecto a cada actuación clínica, ya que toda actuación debe ser consentida de igual forma (arts. 4.2 y 8.3).

• Excepciones (art. 9.2) :– intervenciones clínicas indispensables para salud pública– Cuando peligre la integridad física o psíquica del paciente incapacitado para

prestarlo (riesgo vital)

CONTENIDO• a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la

intervención origina con seguridad.• b) Los riesgos relacionados con las circunstancias

personales o profesionales del paciente.• c) Los riesgos probables en condiciones normales,

conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención (aunque estadísticamente excepcionales: patognomónicos). Ej:– Recanalización de conductos seminales– Lesión de nervio facial en cirugía auditiva– Hiperestimulación ovárica en tratamiento FIV

• d) Las contraindicaciones

Sujeto obligado (art. 4.3)

• Médico responsable (interlocutor).• Sin perjuicio del deber de información de

todos los profesionales intervinientes.

titular del derecho a la información clínica

• STS de 24 de mayo de 1995:"el consentimiento es de índole personal y no puede ser suplido por el prestado por un familiar íntimo, ni siquiera por el cónyuge del interesado, a no ser la concurrencia de las circunstancias (urgencia o incapacidad)"

• El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal (art. 5.2).

• Cuando por incapacidad, menoría de edad u otra razón no sea capaz de determinar su alcance: consentimiento por representación

• Aún en los anteriores casos, el paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario (art. 9.5).

CONSENTIMIENTO POR REPRESENTACIÓN• Art. 9.3 (pese a ello, el paciente participará en la

medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario).

• a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación:familiares o allegados

• b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.• c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz

intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos.

• D) Mayor de 16 años o emancipado de menor edad: no cabe representación salvo interrupción voluntaria del embarazo, FIV y ensayos clínicos (mayoría de edad), pero los padres serán informados en caso de grave riesgo y su opinión será tenida en cuenta.

Información a terceros• En la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.• Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de

capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico

• Cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar la salud del paciente de manera grave el médico podrálimitar el derecho a la información del paciente, en cuyo caso dejaráconstancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

• En todos los casos previstos en el art. 9.3 en que tengan que otorgar el consentimiento por representación del paciente

• En el caso de que se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos (en este caso no cabe prestar el consentimiento por representación, pero se prevé que tratándose de una actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente [art. 9.3 c)].

• -. Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización para la actuación clínica, ya que en este caso, y si las circunstancias lo permiten, serán consultadas las personas allegadas por vínculos familiares o de hecho (art. 9.2).

AUTONOMÍA/INTERÉS DEL MENOR• Art. 6.1 LO 1/1996:• “Las limitaciones a la capacidad de obrar del menor han de

interpretarse de forma restrictiva”• «El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y

religión”.• El art. 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre

los derechos del niño, “los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del mismo. En el artículo 13 del mismo texto se recoge que “el niño tendrá derecho a la libertad de expresión, entendiéndose este derecho como la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo.

• Este derecho se repite en el artículo 5 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor. Y en el artículo 9 se reconoce el derecho del niño a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que estédirectamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

• Art. 154.2 CC: obligación de oír a los hijos si éstos tuvieran el suficiente juicio, antes de adoptar decisiones que les afecten ysiempre, a los menores de 12 años.

Supuestos de colisión

• El menor rechaza un tratamiento vital • La opinión del menor es contraria a la de

sus padres respecto de las alternativas de tratamiento

• cuando la opinión del médico sobre laopción terapéutica a adoptar difiere de lasustentada por los legales representantesdel menor.

1. Rechazo de tratamiento vital• El presupuesto de ejercicio de cualquier derecho

fundamental es el Mantenimiento del que es sustrato de todos ellos: el derecho a la vida

• El Estado debe velar por el interés por preservar la vida del menor incluso contra su voluntad para que pueda ejercer con plenitud todos los demás derechos cuando alcance la mayoría de edad

• Llegada la mayoría de edad, la plena autonomía conlleva la inhibición del Estado, siempre que el paciente se limite a rechazar un tratamiento y no pretenda ninguna acción positiva (acción u omisión) de un tercero o de los poderes públicos

ARGUMENTOS:

• “El reconocimiento excepcional de la capacidad del menor respecto de determinados actos no es suficiente para reconocer la eficacia jurídica de un acto como el ahora contemplado que, por afectar en sentido negativo a la vida, tiene como notas esenciales la de ser definitivo y, en consecuencia, irreparable (STC 154/2002,de 18 de julio; F. J. 10º)”.

Arg. “A fortiori”

• El art.156 del Código Penal establece tres supuestos concretos (trasplantes de órganos, esterilización y cirugía transexual) en los que el menor no podrá prestar su consentimiento, aunque reúna condiciones de madurez suficiente, pues se precisa, entre otros requisitos, que el sujeto sea mayor de edad.

• Parece evidente que si los menores maduros no pueden consentir en estos actos, con mayor razón no podrán hacerlo en aquellos casos en que se ponga o pueda ponerse en peligro su salud o su vida.

2. Divergencias padres/menores sobre la bondad de un tratamiento, en sentido amplio

• Arg. “a contrario”: Si el CP exige mayoría de edad para determinados tratamientos y la Ley 41/2002 para la interrupción voluntaria del embarazo (salvo urgencia vital), los ensayos clínicos y la FIV, es porque para el resto, si no hay peligro vital, ha de primar la voluntad del menor maduro.

• En estos casos habrá de acudirse a la legislación civil general para solucionar, siempre en interés del menor, su grado de madurez del menor y las diferencias existentes, y nombrársele al menor por el Juez, si fuere necesario, conforme a lo dispuesto en los arts.163 y 299.1º del CC, un defensor judicial.

• El menor, al amparo de lo dispuesto en el art. 10.2.b) de la L.O. 1/1996,puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, para la defensa y garantía de sus derechos, las situaciones que considere que atentan contra los mismos con el fin de que éste promueva las acciones oportunas

3. Los padres se oponen al tratamiento prescrito

• TEDH ST.9.3.2004 caso Glass versus The UnitedKingdom: situación grave pero no urgente.

• Urgencia vital en sentido estricto: el médico debe proceder a la intervención

• Si no hay urgencia vital: Al amparo del art.158.4º del Código Civil, el médico está facultado (y obligado) a instar la intervención judicial y proteger al menor cuando la decisión adoptada por sus representantes legales entrañe un grave peligro para su vida o su integridad física o psíquica, a fin de que el Juez autorice la intervención que se considere necesaria en interés del menor o bien para que adopte cuantas medidas se estimen oportunas y convenientes para apartarle de un posible peligro.

• En caso de discrepancia sobre lo que médicos y familia consideran el mejor interés del menor, debe buscarse la intervención judicial, sin que sea posible limitar el esfuerzo terapéutico sin consentimiento de los padres o autorización judicial.