El consentimiento paterno para contraer matrimonio: de la ...

Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura 36 (2020): 579-622 ISSN: 0213-988X – ISSN-e: 2695-7728

Doi: https://doi.org/10.17398/2695-7728.36.579

EL CONSENTIMIENTO PATERNO PARA CONTRAER MATRIMONIO:

DE LA REAL PRAGMÁTICA DE 1776 AL PROYECTO DE

CÓDIGO CIVIL DE 1836

PARENTAL CONSENT FOR MARRIAGE: FROM THE PRAGMÁTICA OF 1776

TO THE SPANISH PROJECT OF CIVIL CODE OF 1836

ELISA DÍAZ ÁLVAREZ

Universidad de Extremadura

Recibido: 01/10/2020 Aceptado: 09/12/2020

RESUMEN

Desde el punto de vista histórico, jurídico y sociológico, el matrimonio ha sido conside-

rado una de las instituciones fundamentales del Derecho civil, en cuanto que constituye la

base de la familia y es indispensable para la conformación de los grupos. Aun reconociendo

la influencia que la Iglesia ha ejercido sobre los pormenores de su regulación, es justo pen-

sarlo como un contrato peculiar, en el que los derechos y obligaciones de las partes no se

rigen por la autonomía de la voluntad, sino por una legislación que responde a las deman-

das sociales. Como elemento esencial del contrato, el requisito del consentimiento también

ha tenido que adaptarse a las convenciones de cada momento histórico, siempre relaciona-

das con el modelo de familia. El objeto de este trabajo es analizar su tratamiento entre la

promulgación de la Real Pragmática de 1776 y el Proyecto de Código Civil de 1836, teniendo

presentes los antecedentes normativos y el componente consuetudinario.

Palabras clave: consentimiento, familia, naturaleza jurídica, esponsales, recopila-

ción, codificación, regalismo, liberalismo.

580 ELISA DÍAZ ÁLVAREZ


ABSTRACT

As the basis of family and cognation, marriage has been considered one of the main

institutions of Civil Law from a historical, sociological and legal point of view. Despite

Church’s great influence in its regulation over the centuries, it can still be seen as an un-

usual contract, governed by social demands instead of the classical free will principle.

Therefore, the evolution of the requirement of consent–an essential element according

to Contract Theory– has been in sync with the development of family structures. The aim

of this paper is to analyze the legal approach to parental consent for marriage in the pe-

riod between the enactment of the Bourbons’ Real Pragmática of 1776 and the Spanish

Project of Civil Code of 1836, regarding previous national legislation and customary law.

Keywords: consent, family, legal nature, betrothal, compilation, codification, re-

galism, liberalism.

Sumario: 1. Introducción: breve evolución histórica del matrimonio. 1.1. Antes del

Concilio de Trento (siglos XII-XVI). 1.2. Después del Concilio de Trento (siglos XVI-

XVIII). 2. El matrimonio en el discurso ilustrado y liberal. 3. La Real Pragmática de

Carlos III de 1776. 3.1. La minoría de edad. 3.2. El requisito del consejo y el permiso

paterno. 3.3. El irracional disenso: recursos. 4. La Real Pragmática de Carlos IV de

1803. 4.1. Principales diferencias respecto a la Real Pragmática de 1776. 4.2. El refor-

zamiento de la autoridad paterna. 5. El matrimonio en el Código Napoleónico: influen-

cia sobre los códigos españoles. 6. El Proyecto de Código Civil de 1821. 6.1. El individua-

lismo liberal frente al poder regulador de las familias. 7. El Proyecto de Código Civil de

1836. 7.1. Una vuelta a la tradición: la regulación de los esponsales. 7.2. El consenti-

miento y sus límites. 8. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN: BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MATRIMONIO

El matrimonio, como núcleo de la sociedad primitiva –prima societas in

ipso coniugio est, que decía Cicerón en su obra De officis–, es anterior a toda ley

escrita y se fundamenta en la tradición y la costumbre en cuanto a la forma de

realizarse. Desde que el ser humano abandonara la vida nómada, la religión ha

impregnado el ámbito doméstico, revistiendo las uniones conyugales de un ca-

rácter sagrado. Esto supuso, durante muchos siglos, la pérdida de la

El consentimiento paterno para contraer matrimonio… 581


independencia del hombre y de la libertad de la mujer, cuya condición social

sirve hoy de parámetro para analizar las vicisitudes que ha experimentado esta

figura1. Asimismo, es preciso traer a colación las dos consideraciones que José

María Manresa y Navarro ha hecho acerca del matrimonio desde el punto de

vista histórico. La primera es que ha estado siempre condicionado por el fuerte

poder del padre y del marido, ejercido ya en las operaciones previas. Esta carac-

terística responde a una antiquísima concepción de las nupcias como una com-

praventa donde la mujer era un mero objeto contractual que debía entrar en la

esfera de dominio del adquirente. La segunda se refiere a la dificultad para tra-

zar una línea divisoria entre las naturalezas del matrimonio (el concepto reli-

gioso y el contrato civil), puesto que, desde tiempo inmemorial, los sacerdotes

han participado en las ceremonias establecidas consuetudinariamente, acompa-

ñando a las solemnidades simbólicas de ritos sacros2.

En el caso particular de España, la doctrina mayoritaria coincide en que

el matrimonio civil fue una institución prácticamente desconocida3 hasta la pro-

mulgación de la Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870. Para facilitar el

estudio de un sistema que durante tantos siglos ha sido exclusivamente religioso,

hemos estructurado la introducción en dos etapas separadas por la celebración

del Concilio de Trento (1545-1563), que introdujo importantes modificaciones

en materia de familia.

1.1. ANTES DEL CONCILIO DE TRENTO (SIGLOS XII-XVI)

El panorama jurídico de los reinos europeos bajomedievales estaba condicio-

nado por la formación y recepción del Derecho Común o ius commune, producto

de la armonización de los Derechos romano-justinianeo, canónico medieval y

1 José María Manresa y Navarro, Comentarios al Código Civil español, vol. I (Madrid: Instituto Editorial Reus, 1956), 396-397. 2 Ibíd. 3 Xavier O’Callaghan Muñoz, Compendio de Derecho Civil, vol. IV (Madrid: Editorial Universitaria Ra-món Areces, 2016), 23-24.



feudal, si bien este último estaba a un nivel inferior y su influencia era decadente4.

En el reino de Castilla –que, por cuestiones de espacio, nos servirá como referen-

cia para hablar de la realidad peninsular–, donde la política regia se había guiado

por el Fuero Juzgo, el cambio se materializó a mediados del siglo XIII con la arti-

culación de dos nuevos instrumentos por parte de Alfonso X: el Fuero Real y las

Siete Partidas. En lo que a la esfera doméstica se refiere, ambas normas respon-

dían a una concepción patriarcal heredada de la tradición romana, en la que el

cabeza de familia, esposo y padre, sometía a su autoridad a los miembros de la

unidad5. Como ejerciente de la patria potestad, controlaba el estado de los hijos

autorizando el matrimonio a través del consentimiento previo.

El Fuero Real, que data aproximadamente del año 1255, subordinaba el

consentimiento familiar al de la hija, que no podía ser obligada a casarse por sus

padres o parientes, tipificando tal comportamiento como delito de rapto6. Esto

no significaba que las mujeres dispusieran de plena libertad; de hecho, la norma

hacía una interesante distinción en base a la condición de la novia. Las doncellas

contraían unión legítima siempre que el pretendiente fuera “convenible para ella

o su linaje” y contaran con la aquiescencia del padre o, en su defecto, de la madre

y hermanos. La inobservancia del primer requisito era una causa absoluta de

desheredación, mientras que en el segundo caso cabía la dispensa a través del

perdón. Pero si las doncellas eran mayores de treinta años dejaban de estar so-

metidas a la patria potestad, con lo que solo se les exigía la premisa del “hombre

conveniente”. Por el contrario, las viudas y las que hubieran estado unidas en

barraganía o de forma ilegítima podían casarse con cualquiera sin necesidad del

consentimiento familiar y sin temor a la desheredación.

4 Jesús Lalinde Abadía y Sixto Sánchez-Lauro, Derecho histórico de los pueblos hispánicos. Fuentes e ins-tituciones político-administrativas (Barcelona: Trialba, 2016), 143. 5 María Ángeles Sobaler Seco, “Reflexión en torno al matrimonio de los hijos, la desobediencia filial y el consentimiento paterno: desde el marco legal a la práctica cotidiana durante la Edad Moderna”, en Jóvenes y juventud en los espacios ibéricos durante el Antiguo Régimen. Vidas en construcción, dir. por José Pablo Blanco Carrasco, Máximo García Fernández y Fernanda Olival, (Lisboa: Edições Colibri, 2019), 15. 6 Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, “El consentimiento familiar en el matrimonio según el Derecho me-dieval español”, Anuario de historia del derecho español 87 (1947): 739.



Posteriormente se redactaron las Partidas, que influyeron decisivamente en

los juristas ulteriores por su gran calidad. La regulación del matrimonio ocupaba

deliberadamente el centro de la obra –la Partida IV, por delante de los contra-

tos–, convirtiéndose en el corazón de la misma. Ello ennobleció a la familia, pre-

sentada como un núcleo que difundía la concordia al relacionarse con otros por

amor7. El consentimiento era considerado un elemento indispensable para la

existencia del matrimonio entre el varón y la mujer, quienes habían de estar

presentes y prestarlo libremente, sin amenazas ni presiones. Al mismo tiempo,

se reforzaba la tutela del padre, que mostraba su “buen juyzio” en la elección del

marido para el adecuado desarrollo del compromiso; sin embargo, la unión te-

nía que ser justa, no podía causar agravio contra la hija. El despliegue de la pa-

tria potestad era, pues, muy claro en la legislación alfonsina, que contemplaba

la posibilidad de desheredar tanto a la mujer que rechazara la propuesta como

a la que contrajera nupcias sin el consentimiento previo, aunque la mayoría de

edad se redujo a los veinticinco años8. Además, la norma dedicaba un trata-

miento pormenorizado a la figura de los esponsales, pues la promesa verbal de

matrimonio era una vía efectiva para asegurar un enlace ventajoso y acorde con

los intereses económicos de la familia.

No debemos olvidar que las regulaciones civiles del casamiento operaban

de forma paralela al Derecho canónico, dado que la Iglesia era exclusivamente

competente para reconocer el carácter sagrado del vínculo. Razón por la cual

Alfonso X oficializó las leyes eclesiásticas en Castilla y se esforzó en respaldar la

nueva concepción de matrimonio que se había forjado durante el siglo XII. Nos

referimos a la letra recogida en el Decreto de Graciano, cuyas principales apor-

taciones se trasladaron a la legislación peninsular: la desautorización de la pra-

xis de que las hijas fueran prometidas por sus padres sin contar con su beneplá-

cito y la prohibición de que los contrayentes accedieran al matrimonio en contra

7 Joaquín Gimeno Casalduero, “Alfonso El Sabio: el matrimonio y la composición de las Partidas”, Nueva Revista de Filología Hispánica, nº 36 (1988): 217-218. 8 Sobaler, “Reflexión en torno..., 18-19.



de su voluntad9. Aunque los cánones relativos al consentimiento iniciaron la lí-

nea interpretativa predominante en la doctrina hasta la actualidad, tuvieron que

ser revisados y completados debido a la complejidad de la obra. Esta labor le fue

encomendada al dominico catalán Raimundo de Peñafort, autor de las Decreta-

les de Gregorio IX. En su obra se contemplaban los requisitos para emitir un

consentimiento matrimonial válido: la aptitud física y psíquica, la “discreción de

juicio” o idoneidad de conocimiento y la madurez10. Pero lo más sobresaliente

del contenido fue la incorporación de la carta magna de libertad matrimonial de

Alejandro III, que decía: “no tiene lugar el consentimiento donde interviene

miedo o coacción. Por eso hay que investigar en el ánimo de quien lo presta, no

sea que alguien, por temor diga que quiere aquello que en realidad aborrece”11.

Los decretos que este Pontífice había promulgado en el siglo XII fueron una

auténtica revolución jurídica y teológica. Hasta ese momento, el acceso al ma-

trimonio había estado condicionado por los requisitos que imponía el Derecho

canónico, a saber: el consentimiento paterno, la ratificación de la comunidad

con amonestaciones en la iglesia parroquial y la celebración de la misa nupcial

por un sacerdote. Lo que establecía la doctrina consensualista alejandrina era

mucho más simple; para la creación de un vínculo válido bastaba la voluntad

común de los esposos para casarse, siempre que no mediara violencia o intimi-

dación, sin necesidad de que la Iglesia interviniera y sin el apoyo de las formali-

dades mencionadas.

La práctica fue, sin embargo, muy distinta. La usencia de restricciones que

propugnaba el consensualismo desembocó en la proliferación de matrimonios

clandestinos, uniones ilícitas entre parientes y casos de bigamia y poligamia12. El

9 Antonio Pérez Ramos, “El matrimonio canónico en libertad: reflexiones al hilo de las fuentes históricas de su regulación”, Boletín de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Illes Balears, nº4 (1999): 51. 10 José Manuel Ferrary Ojeda, Incapacidades y anomalías en el consentimiento matrimonial: Nuevos desa-fíos sociales, nuevas respuestas jurídicas (Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 2008), 34. 11 Pérez, “El matrimonio…, 51. 12 Pilar Latasa Vassallo, “Escenarios de sorpresa: matrimonios clandestinos ante la audiencia eclesiástica de Lima, siglo XVII”, en Cultura legal y espacios de justicia en América, siglos XVI-XIX, dir. por Macarena Cordero, Rafael Gaune y Rodrigo Moreno, (Santiago de Chile: Universidad Adolfo Ibáñez-Centro de Investi-gaciones Diego Barros Arana, 2017), 21.



problema alcanzó tal magnitud que el principio alejandrino, el único por el que se

regía el matrimonio, tuvo que ser matizado en concilios y sínodos. Así ocurrió en

los cánones 50 y 51 del IV Concilio de Letrán (1215), donde Inocencio III sancionó

el deber de los novios de informar previamente del enlace mediante la proclama

de amonestaciones, a fin de que pudieran conocerse legítimos impedimentos para

la celebración. La Iglesia occidental quedó obligada a celebrar los matrimonios in

facie ecclesiae –por un sacerdote, en la parroquia y ante testigos–, respetando las

exigencias formales13. Fue entonces cuando las nupcias adquirieron las caracte-

rísticas que las han definido durante siglos: sacramentales, solemnes, indisolubles,

monogámicas y vitalicias14. Como hemos comentado antes, la legislación caste-

llana no tardó en adoptar el nuevo criterio, de ahí que, además del consentimiento

paterno, se insistiera en la publicidad del matrimonio.

Volviendo al orden civil, la intensa actividad legislativa continuó en el

reinado de Alfonso XI, que promulgó el Ordenamiento de Alcalá de 1348 inspi-

rándose en el Derecho territorial castellano y la tradición romano-canónica. Su

mayor logro fue oficializar el orden de prelación de fuentes que presidiría la his-

toria posterior: mandó que se aplicara en primer término el Derecho real, con lo

que los fueros quedaron reducidos a la categoría de normas supletorias. Solo

podían operar en aquellos lugares en que estuvieran en uso y siempre que no

fueran “contra Dios o razón” ni contra las leyes del rey15. A la par que se conso-

lidó el imperio de la ley general sobre los particularismos jurídicos, se apuntaló

el principio de desheredación contenido en las Partidas. Y con ello se terminaron

las colisiones con el Derecho popular, que en su momento habían frenado el afán

generalista del Rey Sabio. Por lo que respecta al consentimiento, el Ordena-

miento de Alcalá optó por ubicarlo en la parte dedicada a los adulterios y forni-

cios en lugar de mantenerlo en los títulos relativos al casamiento. El cambio era

razonable, considerando el carácter casuístico de la norma. Cuando se producía

un matrimonio con la mujer de la casa del señor en contra de la voluntad de este,

13 José Sánchez-Arcilla Bernal, “La formación del vínculo y los matrimonios clandestinos en la Baja Edad Media”, Cuadernos de Historia del Derecho, nº 17 (2010): 9. 14 Pedro Santoja Hernández, “La situación de las mujeres y el matrimonio en la Edad Media y en los siglos XVI y XVII”, Cuadernos para investigación de la literatura hispánica, nº 40 (2015): 264. 15 Enrique Orduña Rebollo, Historia del municipalismo español (Madrid: Iustel, 2005), 77-78.



había dos consecuencias. La mujer era condenada a la desheredación por el pa-

dre, la madre, los parientes hasta el tercer grado o el señor con el que viviere;

por su parte, el hombre era castigado con el destierro, que podía convertirse en

una pena de muerte si osaba retornar. Esto significaba que se sustituía la ven-

ganza privada recogida en las Partidas por una pena de índole pública16.

El Ordenamiento de Alfonso XI rigió en los territorios hispánicos hasta la

promulgación de las Leyes de Toro en 1505 por Isabel la Católica. Según María

José Muñoz García, “supusieron una revitalización del Fuero Real y de las Par-

tidas, porque al remitirse a ellos se estaba produciendo la recepción práctica del

Derecho común, se estaba reconociendo como Derecho tradicional castellano”.

Sea como fuere, la reina de Castilla atajó directamente el problema de desobe-

diencia filial que estaban generando los matrimonios clandestinos mediante una

serie de medidas destinadas a reforzar la autoridad paterna. En base a la Ley 49,

el incumplimiento de las formalidades requeridas por la Iglesia para la celebra-

ción del matrimonio no era ya solo una causa justa de desheredación de la hija

–no así del hijo, pues había que preservar la sucesión–, sino un delito de omisión

del consentimiento familiar17. Otra diferencia relevante con respecto a las regu-

laciones pasadas fue la restricción de los sujetos que podían ejercer la potestad

de desheredación: el padre o la madre (en caso del fallecimiento del primero),

quedando excluidos los hermanos de la mujer infractora, incluso en los supues-

tos admitidos en el Fuero Real18.

Ambas previsiones tenían su razón de ser en los cambios que sufrió la con-

figuración jurídica de la familia castellana en la Edad Moderna. Frente al grupo

consanguíneo amplio medieval, el núcleo moderno estaba habitualmente con-

formado por el matrimonio y los hijos, es decir, por los convivientes19. El padre

seguía teniendo plena autoridad sobre el resto de miembros, pues era conside-

rado el representante de Dios en el ámbito doméstico; por tanto, los hijos que

16 Gibert, “El consentimiento familiar..., 743. 17 Manuel Ángel Bermejo Castrillo, Entre ordenamientos y códigos. Legislación y doctrina sobre la familia a partir de las Leyes de Toro (Madrid, Dykinson: 2009), 141. 18 Ibíd. 19 Enrique Gacto Fernández, “El marco jurídico de la familia castellana. Edad Moderna”, Historia. Institu-ciones. Documentos, nº 11 (1984): 38.



no cumplieran con su deber de honrarle y desobedecieran sus decisiones, no

solo cometían una ofensa contra el hombre, sino contra Dios mismo. Así, con el

objeto de asegurar el poder paterno, la Ley 49 distinguía entre el matrimonio

clandestino y el que se contraía sin el consentimiento familiar para la imposición

de penas. En el primer supuesto, la desheredación operaba de forma automática,

mientras que en el segundo su aplicación era potestativa, quedaba al arbitrio de

los padres20. En general, se endurecieron los castigos, estableciéndose como

pena accesoria la pérdida de los bienes y el destierro de los contrayentes y testi-

gos, pero también de cualesquiera otros que hubieran participado en el acto21.

1.2. DESPUÉS DEL CONCILIO DE TRENTO (SIGLOS XVI-XVIII)

El punto de inflexión en la evolución de las normas relativas al matrimonio

tuvo lugar unas décadas más tarde con la celebración del Concilio de Trento, que

significó el principio del fin de la validez de las uniones clandestinas. Dado que

la Reforma protestante había puesto en tela de juicio el valor de los sacramentos,

la Iglesia Católica procedió a elaborar una doctrina precisa sobre el matrimonio

en la que se ocupó de la clandestinidad, la publicidad, la libertad de los contra-

yentes y el consentimiento paterno22.

La herramienta jurídica fue el Decreto Tametsi, aprobado el 11 de noviem-

bre de 1563 tras su discusión en la Sesión XXIV. Desde el punto de vista técnico,

resulta especialmente llamativo en materia de eficacia. Como no contemplaba

la retroactividad, los efectos eran desplegados ex nunc, por lo que se trazaba una

frontera temporal contradictoria con el espíritu del Concilio. Eran válidos los

matrimonios celebrados antes 1563, sin importar que fueran clandestinos o con-

traídos públicamente sin el consentimiento paterno. En cuanto a las uniones

posteriores a la citada fecha, los eclesiásticos –influidos por las protestas que

20 Yolanda Quesada Morillas, “El delito de rapto en el Derecho castellano. Un análisis histórico-jurídico” (tesis doctoral, Universidad de Granada, 2014), 333. 21 Gacto, “El marco jurídico…, 47. 22 María Luisa Candau Chacón, “El matrimonio clandestino en el siglo XVII: entre el amor, las convenien-cias y el discurso tridentino”, Estudios de Historia de España, nº 8 (2006): 178.



llegaban desde las cortes europeas– adoptaron dos medidas. Por una parte, san-

cionaron la clandestinidad con la incapacidad para contraer nupcias (para con-

tratar) amparándose en la problemática que suscitaba23; por otra, declararon

nulas las uniones que se verificasen sin las condiciones establecidas, facultando

a los obispos para castigar a párrocos, contrayentes y testigos24.

Lo cierto es que siempre hubo cierto temor entre los padres conciliares a que

la imposición de requisitos formales para la validez del sacramento acabase con la

idea de que este nacía del consentimiento libre, aunque al final juzgaron más ne-

cesario detener los estragos que el relajamiento de las regulaciones anteriores ha-

bía ocasionado. La solución tridentina fue distinguir entre la forma de emisión del

consentimiento por los contrayentes y su recepción por la Iglesia25. Sin alterar la

doctrina consensualista en lo concerniente a la manifestación de un consenti-

miento no viciado, se estableció un requisito de publicidad para comprobar la ca-

pacidad y libertad de los novios, pero también para llevar un control sobre el es-

tado de las personas. Es por ello que la validez quedó vinculada a la salvaguarda

de una serie de solemnidades previas: el compromiso en los esponsales mediante

palabra de matrimonio –libre, sincera, recíproca y con la aquiescencia de los con-

trayentes y del padre– y las amonestaciones, que daban publicidad a la boda y

permitían a la comunidad alegar posibles impedimentos26. Después tenía lugar la

misa de velación o ceremonia nupcial, donde el consentimiento se emitía delante

del sacerdote (in facie ecclesiae) y de dos o tres testigos, fijando el punto de partida

de la convivencia y la legitimidad de la descendencia27.

Pero las aspiraciones del Concilio no se cumplieron en su totalidad. Para em-

pezar, la falta de concreción en la redacción del Tametsi suscitó un sinfín de dudas

interpretativas; por ejemplo, nada se decía sobre si el párroco competente para

oficiar el acto era el del lugar donde iba a celebrarse o el del domicilio de los con-

trayentes, ni tampoco se mencionaba si su presencia activa era obligatoria.

23 Ibíd. 24 Manresa, Comentarios..., 402. 25 José Tomás Martín de Agar, “La dispensa de forma en una respuesta de la Comisión de Intérpretes”, Ius canonicum 26, nº 51 (1986): 301. 26 Sobaler, “Reflexión en torno…, 23. 27 Ibíd.



Además, la brevísima vacacio legis del Decreto (de tan solo treinta días) hizo que

este nunca llegara a estar vigente en todas las diócesis y parroquias debido a las

dificultades de comunicación, la oposición de los poderes políticos y la negativa

de otras confesiones cristianas. Y, al no especificar si su aplicación era territorial

o personal, tampoco pudo imponerse de manera uniforme dentro de un mismo

Estado, lo que supuso la persistencia de los matrimonios sin forma28. La Monar-

quía Hispánica figuraba, de hecho, entre las excepciones. Como paladín de la or-

todoxia católica, Felipe II se dio prisa en trasponer las disposiciones tridentinas.

En el mismo año de 1563 introdujo modificaciones en las Leyes de Toro: implantó

penas patrimoniales y de destierro para los párrocos que bendijeran las uniones

sin licencia paterna e hizo extensiva la desheredación a los hijos varones menores

de veinticinco años que se casaran sin permiso29.

En vista de las lagunas jurídicas del Tametsi, los esfuerzos de los monarcas

y padres conciliares terminaron fracasando. Con el tiempo, surgieron nuevas

formas de desobediencia filial que hicieron peligrar los intereses de las familias.

Acogiéndose a la letra del Decreto, muchos novios solicitaron la celebración pri-

vada de las nupcias alegando razones fundadas de que se estaba forzando su

voluntad, ya que los trámites eran distintos cuando se prescindía del requisito

de publicidad. En estos casos el obispo era quien se encargaba de dispensar las

amonestaciones y de registrar el matrimonio en un libro independiente a efectos

probatorios, mientras que el párroco y los testigos habían de guardar secreto.

Aprovechando estas circunstancias, al problema de las uniones clandestinas se

sumó el de los llamados “matrimonios por sorpresa”30. Siendo ambas excepcio-

nes cada vez más frecuentes, el Papa Benedicto XIV decidió regularlas en la En-

cíclica Satis Vobis Compertum de 1741. En caso de que concurriera alguna de

las circunstancias tasadas en la norma, se admitía el matrimonio sin publicidad,

pero no el clandestino. Este fue rechazado de pleno por “desviarse concienzuda-

mente de la dignidad del Sacramento y de las disposiciones de las leyes

28 Sara Acuña Guirola, “La forma del matrimonio hasta el decreto ni temere”, Ius canonicum 13, nº 25 (1973): 183. 29 Gacto Fernández, “El marco jurídico…, 47. 30 Los que se celebraban, según la RAE, expresando su consentimiento los contrayentes ante testigos aptos y un sacerdote con jurisdicción, pero no requerido para ello. Eran válidos, pero no lícitos.



eclesiásticas”. Tras la experiencia de Trento, la competencia para oficiar el ma-

trimonio secreto se atribuyó en exclusiva a los sacerdotes ordinarios siempre

que existiera previa acreditación de una causa justa y grave; no obstante, si la

situación afectaba a la raíz del sacramento (a saber, la convivencia pública como

marido y mujer en estado de concubinato o la consanguinidad incestuosa) había

que informar a Roma. En cualquier caso, correspondía al oficiante la tarea de

recabar el libre consentimiento de los contrayentes, asegurándose de conocer el

pensamiento íntimo de las personas31.

En síntesis, podemos decir que la Encíclica intentó establecer un equilibrio

–temporal, como daría a entender el paso de los años– entre los intereses indi-

viduales y familiares. Para quienes decidían casarse con alguien de distinta con-

dición social contrariando a sus parientes, era un mecanismo para regularizar

su situación. Un mecanismo especialmente ventajoso en los territorios hispáni-

cos ultramarinos, donde los españoles solían mantener relaciones con indias es-

clavas32. No obstante, a fin de no contrariar a las familias, la Iglesia exigió ciertos

requisitos para que la unión pudiera inscribirse en los libros secretos. En última

instancia, si la desigualdad entre los novios era tan manifiesta que se revelaba

insalvable, se castigaba al contrayente que ostentara honores, títulos o privile-

gios por desobediencia a la autoridad paterna.

2. EL MATRIMONIO EN EL DISCURSO ILUSTRADO Y LIBERAL

La llegada de los Borbones al trono español en el siglo XVIII marcó el inicio

de un proceso regalista que tuvo por objeto la afirmación de la autoridad del mo-

narca frente a la multiplicidad de poderes que había caracterizado a la etapa an-

terior33. El instrumento clave para que la nueva política calara en las unidades de

poder más básicas fue la familia, que funcionaba como una representación del

31 Nora Siegrist de Gentile, “Dispensas y libros secretos de matrimonios en la segunda mitad del siglo XVIII y la primera del XIX en actuales territorios argentinos”, Revista de Historia regional y local 6, nº 12 (2014): 24. 32 Ibíd. 33 Daniel Baldellou Monclús, “Transgresión y legalidad en el cortejo del siglo XVIII: el secuestro de mujeres en la diócesis de Zaragoza”, Studia histórica. Historia Moderna 38, nº 1 (2016): 156.



Estado a pequeña escala. De ella dependía en gran medida la estabilidad social,

por lo que los conflictos relativos al matrimonio se convirtieron en una de las prin-

cipales inquietudes de los ilustrados. Como ya hemos apuntado, el Concilio de

Trento (1545-1563) había decretado la preceptiva concurrencia de unos requisitos

formales para la validez del acto; sin embargo, hubo algunas divergencias porque

esas mismas previsiones seguían respetando la antigua doctrina consensualista.

En otras palabras: la Iglesia despreciaba el matrimonio clandestino e insistía en

que los hijos recabaran el consentimiento de sus padres, al tiempo que se resistía

a prohibir la celebración de aquellas uniones que no hubieran obtenido la aproba-

ción paterna porque ello implicaba una vulneración del principio de libre elec-

ción34. Entretanto, se abrió un debate doctrinal acerca del monopolio de la juris-

dicción eclesiástica y la naturaleza del matrimonio. Se adoptaron dos posiciones

antagónicas: había quienes afirmaban que, como sacramento, la competencia

para declarar la nulidad del matrimonio clandestino correspondía a la Iglesia;

otros lo consideraban un contrato civil, de modo que la nulidad operaba automá-

ticamente, por la inobservancia de uno de los elementos esenciales.

La postura regalista era muy clara al respecto. En su particular forma de en-

tender las relaciones entre los dos grandes poderes, explica el Diccionario del es-

pañol jurídico, “el Estado ejercía un poder indirecto sobre lo espiritual, lo que se

traducía en el ejercicio de un poder absoluto sobre los súbditos, también en mate-

ria religiosa”. Aunque no negaba la naturaleza sacramental del matrimonio cris-

tiano, el regalismo preconizaba la separación entre la dimensión religiosa y con-

tractual, colocando así al Estado como única autoridad competente para conocer

de los litigios que afectaran a la familia y reservando la parte espiritual a la Iglesia.

En cualquier caso, como se desprende de la evolución normativa, hasta bien en-

trado el siglo XVIII la ley no diferenciaba entre la unión sacramental, regida por

las normas eclesiásticas, y el contrato civil, regulado por el monarca35.

34 Francisco Chacón Jiménez y Josefina Méndez Vázquez, “Miradas sobre el matrimonio en la España del último tercio del siglo XVIII”, Cuadernos de Historia Moderna, nº 32 (2007): 64. 35 Isabel Morant Deusa, “Amor y matrimonio. El discurso ilustrado”, en Organización social y familias. XXX Aniversario Seminario Familia y Élite de Poder, dirigido por Francisco Chacón Jiménez y Juan Her-nández Franco (Murcia: Editum. Ediciones de la Universidad de Murcia, 2019), 174.



El cambio decisivo se produjo en 1776, a raíz de la promulgación de una

serie de Pragmáticas y Reales Cédulas cuyo propósito era impulsar la autoridad

de los padres y tutores en el seno familiar36. La libre elección de cónyuge que

indirectamente se estaba fomentando desde la esfera eclesiástica suponía un pe-

ligro para las familias y para el Estado, ya que los enlaces social o económica-

mente desiguales obstaculizaban la perpetuación de las élites en el poder. Lo

deseable eran las uniones de conveniencia, que no solo constituían un medio

muy eficaz para crear redes clientelares y familiares37, sino también un reflejo

de la clase y el prestigio de un grupo consanguíneo. Asegurar la jerarquía dentro

de la unidad doméstica se convirtió, pues, en una medida imprescindible para

evitar que la desobediencia filial manchara la honra de todos sus miembros. En

el orden establecido de cada casa, el elemento central había de seguir siendo la

patria potestad, ejercida por el padre y sustentada en el principio de obediencia

y el binomio fama-honra38. Además, hemos de tener en cuenta que el entorno

doméstico estaba inserto en una comunidad que ejercía como “elemento de pre-

sión” para mantener estos rígidos esquemas, propios de una sociedad estamen-

tal basada en la desigualdad y el privilegio. Su función era la constante fiscaliza-

ción del correcto funcionamiento de las relaciones familiares de dependencia,

en virtud de las cuales el padre quedaba obligado a cuidar, castigar y aconsejar

a sus hijos, pero también a administrar sus bienes y a defenderlos en los juicios39.

En general, las relaciones paterno-filiales no experimentaron variación al-

guna a pesar del fomento de la pedagogía entre los círculos ilustrados y burgueses:

siguieron siendo de tipo obligacional, cimentadas en los clásicos principios seve-

ros de convivencia40. Y lo mismo sucedió con el matrimonio, al que podemos de-

finir como un acto que requería de un consentimiento triple –individual, familiar

36 Baldellou, “Transgresión y legalidad…, 156. 37 Antonio López Amores, “El arte del buen casar: matrimonio y viudedad en el siglo XVIII valenciano”, Asparkía, nº 30 (2017): 52. 38 José Pablo Blanco Carrasco, “Desobediencias domésticas. Los jóvenes ante el modelo de autoridad fami-liar moderno”, en Jóvenes y juventud en los espacios ibéricos durante el Antiguo Régimen. Vidas en cons-trucción, dirigido por José Pablo Blanco Carrasco, Máximo García Fernández y Fernanda Olival (Lisboa: Edições Colibri, 2019), 47. 39 Id. 40 Margarita Ortega López, “Género e Historia Moderna”, Contrastes: Revista de Historia 11 (1998-2000): 24.



y comunitario41– con el objeto de preservar los valores proverbiales y el equilibrio

social. Estos modelos persistieron hasta que el triunfo del liberalismo tras la Gue-

rra de la Independencia (1808-1812) desmanteló las estructuras políticas, econó-

micas y sociales del Antiguo Régimen, introduciendo una serie de cambios sus-

tanciales: el desarrollo de una economía capitalista en algunos territorios del norte

peninsular, la disminución de la hegemonía cultural de la aristocracia y la Iglesia

y el nacimiento de una nueva sociedad sin privilegios de clase42. Los doceañistas,

partidarios del progreso, trataron de acabar con la arbitrariedad del absolutismo

mediante un proceso constituyente que garantizara los derechos individuales y la

soberanía nacional. Unas ideas que repercutieron también en la familia, que fue

abandonando progresivamente su carácter autoritario.

El discurso político liberal, muy proclive al uso de las alegorías, concebía la

unidad doméstica como la encarnación de la comunidad nacional, con lo que

todos sus miembros debían volcarse en defenderla: los hijos la honraban siendo

viriles, fuertes y aventureros, mientras que las hijas, “guardianas del honor na-

cional”, debían poseer virtud, pureza y una moralidad inmaculada para poder

transmitir los valores patrios43. El orden público quedaba sustentado en el orden

familiar privado, presentado como un espacio en el que los cónyuges desempe-

ñaban el papel que les había sido asignado en la jerarquía de sexos44. Y si esta

forma de pensar recuerda al siglo XVIII es porque en España, el liberalismo bur-

gués se reveló incapaz de desprenderse por completo de las viejas concepciones

misóginas, con lo que la idea heredada de feminidad gozó de buena salud hasta

la década de 1920.

Naturalmente, la definición de los roles de género afectó al matrimonio. Si bien

uno de los pilares del liberalismo decimonónico era la consideración del individuo

41 José Pablo Blanco Carrasco, “Notas sobre la desobediencia intergeneracional durante los últimos com-pases de la España Moderna”, Tiempos modernos 9, nº 38 (2019): 332. 42 Cristina Enríquez de Salamanca, “La mujer en el discurso legal del liberalismo español”, en La mujer en los discursos del género: textos y contextos en el siglo XIX, dir. por Catherine Jagoe, Alda Blanco y Cristina Enríquez de Salamanca (Barcelona: Icaria editorial, 1998), 219. 43 Ibíd. 44 Gloria Franco Rubio, “Las mujeres en el debate social sobre los matrimonios en la España del siglo XVIII”, La Aljaba. Segunda época: revista de estudios de la mujer 19, (2015): 50.



como un ser libre que actuaba de acuerdo a su voluntad, tal libertad solamente era

aplicable a la elección de iniciar o terminar una relación sentimental, puesto que en

el ámbito doméstico el padre o marido aún gozaba de una posición predominante45.

Sea como fuere, es innegable que existía ya un espacio mayor para la voluntad per-

sonal de los jóvenes, que no estaban atados por aquel patrón basado en la patria

potestad y la obediencia, presidido por el honor y la buena fama46.

3. LA REAL PRAGMÁTICA DE CARLOS III DE 1776

En el siglo XVIII, el debate que la Corona y la Iglesia mantenían sobre el ma-

trimonio giraba en torno a dos cuestiones: la autoridad de los padres para inter-

venir en las decisiones de sus hijos y la libre voluntad de los contrayentes. Las

tensiones se resolvieron finalmente en favor de la Monarquía, pues el reinado de

Carlos III fue un período de esplendor para el regalismo, esa nueva política que

convirtió toda cuestión religiosa en un problema de Estado47. Otro factor impor-

tante fue el movimiento ilustrado, cuya concepción del Derecho recogía la idea del

matrimonio como un contrato civil, regulado por el poder temporal en su dimen-

sión natural y por la jurisdicción eclesiástica en su vertiente sacramental.

3.1. LA MINORÍA DE EDAD

Salvando el contexto y la mentalidad ilustrada, la Real Pragmática de 1776

compartía ciertos rasgos estructurales con la legislación castellana precedente.

El más sobresaliente era la fijación de un límite de edad hasta el cual era pre-

ceptivo obtener el consentimiento paterno para casarse: los veinticinco años, la

misma frontera que marcaba la mayoría de edad civil. Como novedad respecto

al Derecho tradicional, esta norma hizo extensivo el requisito de la autorización

45 Isabel Cristina Jaramillo Sierra, “Del liberalismo a la paridad: tres modelos para pensar el matrimonio, el divorcio y la paternidad”, en Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, dir. por Jorge Luis Fabra Za-mora y Alvaro Núñez Vaquero (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2015), 2684. 46 Blanco, “Desobediencias domésticas…”, 50. 47 José María Laina Gallego, “Libertad y consentimiento paterno para el matrimonio en la legislación espa-ñola (de la Pragmática de Carlos III al Proyecto de Código Civil de 1851)” (tesis doctoral, Universidad Com-plutense de Madrid, 1992), 43, https://eprints.ucm.es/2157/



paterna a los hijos varones, que hasta el momento afectaba tan solo a las mujeres.

Pero la participación activa de los padres en la elección de estado de sus descen-

dientes no acababa cuando estos cumplían los veinticinco, sino que, por vez pri-

mera, se prolongaba a través de la figura del consejo. En realidad, consenti-

miento y consejo no eran sino una forma de graduar la intervención familiar:

para el consentimiento se pedía la aprobación expresa y el asesoramiento, mien-

tras que en el consejo bastaba con que el hijo recibiera algunas pautas orienta-

tivas, sin quedar completamente sometido al juicio de sus parientes.

3.2. EL REQUISITO DEL CONSEJO Y EL PERMISO PATERNO

Como espejo de la sociedad jerárquica de la Ilustración, el matrimonio per-

seguía la consecución de los objetivos de la comunidad, que debían anteponerse

a cualquier deseo particular. En la práctica, esto significaba que los sentimientos

no bastaban para concertar un enlace ni representaban un motivo de peso para

provocar la disolución de un acuerdo ya establecido. Siendo la convivencia social

el fundamento del contrato, era indispensable que quien ejerciera la patria po-

testad diera su aprobación para cualquier asunto que generara efectos socioeco-

nómicos48. En este sentido, Carlos III fue contundente a la hora de instaurar un

orden de prelación de las personas que habían de prestar el consentimiento: el

padre, la madre, los abuelos por ambas líneas, los dos parientes de mayor edad

más cercanos y los tutores o curadores. Aun así, limitó la capacidad de actuación

de los que no fueran familiares directos, exigiéndoles una autorización previa de

la autoridad estatal competente; el Juez Real, el Corregidor o el Alcalde Mayor.

Si antes hemos mencionado que estas disposiciones derribaron las tradicio-

nales barreras legales de género, ahora debemos añadir la discriminación por

razón de estamento. A partir de la entrada en vigor de la norma de 1776, todos

los menores de veinticinco años estaban obligados a recabar el consentimiento

paterno, “desde las mas altas clases del Estado, sin excepcion alguna, hasta las

48 María Eugenia Monzón Perdomo, “Género y matrimonio. Una aproximación a la aplicación de la Real Pragmática de Carlos III en Canarias”, en XIX Coloquio de Historia Canario-Americana, dirigido por Fran-cisco Morales Padrón (Las Palmas de Gran Canaria: Cabildo Insular de Gran Canaria, 2010), 398.



mas comunes del Pueblo”, porque entendía el rey que el deber de respeto a los

mayores emanaba del Derecho natural y divino. Más severo fue en lo concer-

niente a las penas por incumplimiento, que respondían a la idea de reforzar el

control paterno sobre los hijos para impedir matrimonios desiguales, peligrosos

para los intereses de la familia y del Estado. Por eso la tutela persistía de forma

encubierta después de los veinticinco adoptando la forma de consejo. Era este

un detalle de suma importancia, pues las penas por incumplimiento (tanto del

requisito del consentimiento como del consejo) eran bastante duras: se privaba

al hijo díscolo de sus derechos patrimoniales y sucesorios, lo cual incluía la dote

en el caso de las mujeres.

A nuestro modo de ver, el análisis de las penas es de gran interés porque

nos permite extraer tres conclusiones clave para comprender la legislación pos-

terior. La primera es que el incumplimiento tenía solamente efectos civiles –

patrimoniales y sucesorios–, descartando por fin aquellas tremendas conse-

cuencias penales como la muerte por enemistad del Fuero Real o el destierro de

las Leyes de Toro. Incluso se respetaba la prestación de alimentos del padre ha-

cia sus hijos. La segunda conclusión es que la ausencia de aprobación paterna

(ya fuera el consentimiento o el consejo) no suponía la nulidad del matrimonio.

Este seguía siendo jurídicamente válido, lo que parece apuntar que, de alguna

manera, se estaba poniendo en valor el consentimiento unipersonal de los con-

trayentes a pesar de los condicionamientos sociales y familiares. Por último, he-

mos de subrayar la concepción del incumplimiento como ingratitud. Nos lleva a

pensar esto que la Pragmática de Carlos III podría haber sido el precedente de

las llamadas causas de indignidad para suceder que la Codificación introdujo

posteriormente. Se trataba, en palabras de Carlos Lasarte, de “tachas sucesorias

consistentes en establecer que quienes cometen actos de particular gravedad

contra un causante determinado pierden el derecho a heredar lo que tendencial-

mente podrían ostentar”. Incurrir en una de estas tachas sucesorias significaba

que eran los mismos descendientes quienes, con su conducta deshonrosa hacia

los padres, se evidenciaban incapaces para recibir la herencia.



3.3. EL IRRACIONAL DISENSO: RECURSOS

Conforme al principio de obediencia a la autoridad paterna, la familia del

Antiguo Régimen funcionaba más como una unidad productiva que emocional,

cuyo cometido era transmitir la propiedad y la posición social entre generacio-

nes49. Era el instrumento de difusión de la costumbre y la moral, la célula social

donde se definía el papel del hombre y de la mujer, de los padres y de los hijos.

Consciente de esta realidad, Carlos III se esforzó en perpetuar el espíritu tradi-

cional en la ley, si bien tuvo que adaptarse al contexto del último tercio del siglo

XVIII, donde los jóvenes comenzaban tímidamente a reivindicar la libertad para

decidir sobre su matrimonio y su futuro.

A pesar de que los poderes públicos se habían mostrado reticentes en más

de una ocasión a mantener el precedente histórico que obligaba a los hijos a ca-

sarse en contra de su voluntad, era la primera vez que actuaban en consecuencia.

Bien podemos asegurar entonces que la “verdadera revolución” de la Pragmática

carolina fue ofrecer a los descendientes afectados por esos rígidos principios la

posibilidad de litigar contra sus padres. El requisito era que los parientes se hu-

bieran negado al matrimonio sin una “justa y racional causa”; es decir, solo es-

taban legalmente amparados para ignorar los deseos de sus hijos si existía una

ofensa grave al honor de la familia o un perjuicio para el Estado. Según la letra

de la ley, esta imposición se introdujo porque cada vez era más frecuente que los

padres y parientes atendieran más a sus intereses personales que a los fines del

sacramento, lo cual causaba “gravísimos perjuicios temporales y espirituales” a

la República civil y cristiana. Ante esta tragedia, la Corona decidió promocionar

los matrimonios “justos y honestos”, aquellos en que los contrayentes fueran li-

bres y se profesaran un afecto recíproco.

Los juicios de disenso tenían lugar cuando un joven que deseaba casarse se

topaba con la negativa injustificada de su padre. El procedimiento se iniciaba

cuando el afectado ponía esta situación en conocimiento de la justicia, buscando

49 Mónica Beatriz Bridarolli, “La realidad matrimonial cordobesa a través de los juicios de disenso a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX”, Revista Notas Históricas y Geográficas, nº 9-10 (1998-1999): 22.



siempre obtener una licencia que le permitiera acudir después a la Iglesia y con-

traer nupcias50. Sin embargo, también podía suceder que los padres presentaran

una queja judicial ante la sospecha de que sus hijos iban a casarse ignorando su

negativa51. En uno y otro caso, las autoridades territorialmente competentes para

conocer del litigio eran los tribunales municipales y las audiencias regionales, que

actuaban como primera y segunda instancia. Se trataba de un procedimiento su-

mario, en cuanto que existía cierta premura por solucionar algo que trascendía lo

meramente individual, que incumbía a la familia, a la comunidad y al Estado. La

justicia real ordinaria disponía de un plazo de ocho días para resolver, pero si el

actor no estaba de acuerdo con la resolución, la ley contemplaba el recurso de al-

zada ante la segunda instancia. El Consejo, Chancillería o Audiencia disponía de

treinta días para pronunciarse, pero contra el fallo no cabía recurso ordinario ni

extraordinario, presumiblemente para evitar dilaciones. Entonces la resolución

devenía firme y adquiría fuerza de cosa juzgada, imposibilitando la apertura de un

nuevo procedimiento con identidad de sujetos, objeto y causa.

Por supuesto, el procedimiento se llevaba a cabo con suma discreción. A las

partes solamente se les notificaba el fallo, pero no las objeciones o excepciones

que se hubieran interpuesto en el trascurso del pleito para “evitar disfamaciones

de personas o familias”. Los documentos eran custodiados celosamente en ar-

chivos separados a los que nadie podía acceder sin autorización expresa del Con-

sejo. De hecho, los jueces y escribanos que dieran una copia simple o certificada

de los expedientes judiciales quedaban inhabilitados para el ejercicio de la pro-

fesión. Tanto secretismo impedía, por un lado, que los padres realizaran confe-

siones comprometedoras para el honor de la familia en el momento de exponer

las razones del disenso; e igualmente era un freno para que la sociedad supiera

de las desgracias de sus convecinos, eliminando así futuros obstáculos para que

el joven se casara con otra persona52.

50 Ibíd. 51 Daniel Baldellou Monclús, “El rey de su casa y la libertad de sus hijos. Los efectos de la pragmática de 1776 en los matrimonios aragoneses”, en Escenarios de familia: Trayectorias, estrategias y pautas cultura-les, siglos XVI-XX, dir. por Juan Francisco Henarejos López y Antonio Irigoyen López (Murcia: Editum. Edi-ciones de la Universidad de Murcia, 2017), 186. 52 Laina, “Libertad y consentimiento paterno…, 122.



En conclusión, podría decirse que en la Real Pragmática de 1776 se produjo

una colisión entre los dos mundos que protagonizaban el panorama nacional en

el Siglo de las Luces. El movimiento ilustrado, tan útil para embellecer el país y

dar una imagen de progreso, veía diluida su consigna fundamental –la libertad

del hombre para elegir el camino hacia la felicidad– en las vetustas estructuras

del Antiguo Régimen, férreo defensor de la autoridad paterna y de las alianzas

entre miembros de la élite por vía matrimonial53.

4. LA REAL PRAGMÁTICA DE CARLOS IV DE 1803

Pese a la contundencia de su redacción, las disposiciones de la Real Prag-

mática de 1776 fueron tachadas de caóticas en su tiempo por la confusión que

despertaba el uso de algunas expresiones en la práctica jurídica. Fue entonces

cuando los Consejos de Castilla e Indias solicitaron aclaraciones a Carlos IV,

quien promulgó un Real Decreto el 10 de abril de 1803 con las nuevas reglas

para la celebración de matrimonios y formalidades de los esponsales de los hijos

de familia, de los obligados a solicitar licencia especial de sus respectivos jefes y

de los Infantes y demás personas reales. Entre las disposiciones se incluyó una

cláusula retroactiva, de modo que todos los enlaces concertados pero no cele-

brados antes de la entrada en vigor de la norma debían regirse por lo que en ella

se ordenaba, sin que hubiera espacio para “glosas, interpretaciones ni comenta-

rios”. La regulación fue rematada en la Novísima Recopilación de 1805, que de-

cretó la nulidad de cualquier Real carta o mandamiento que pretendiera casar a

una mujer contraviniendo sus deseos.

4.1. PRINCIPALES DIFERENCIAS RESPECTO A LA REAL PRAGMÁTICA DE 1776

En líneas generales, la Real Pragmática de 1803 poseía un espíritu similar

al de su predecesora, si bien contemplaba ciertos cambios que afectaban funda-

mentalmente a dos cuestiones. La primera era la recuperación de la vieja

53 Bridarolli, “La realidad matrimonial cordobesa…, 21.



distinción por sexos en cuanto a la edad hasta la cual los hijos estaban obligados

a solicitar el consentimiento paterno para contraer matrimonio, que suprimió la

figura del consejo. La segunda, relativa a los autorizantes, les eximía de motivar

su negativa al enlace54.

En el sistema de Carlos IV existía una multiplicidad de edades, por lo que la

mayoría de edad para estas cuestiones matrimoniales no era la misma que se exi-

gía para otros efectos civiles. No era una técnica legislativa original, sino un nuevo

regreso a la tradición histórico-jurídica castellana. Se adaptaron los parámetros

del Fuero Real a las circunstancias de principios del siglo XIX, de ahí que no se

estimara necesario haber alcanzado la mayoría de edad civil para darse en matri-

monio55. Un cambio sustancial respecto de la Pragmática de 1776, que había op-

tado por igualar los tiempos bajo el pretexto de facilitar la práctica jurídica. A la

pluralidad de edades se añadieron otros aspectos rescatados de la legislación al-

fonsina medieval. Emulando al Rey Sabio, el Borbón articuló su Pragmática en

base a dos criterios: el sexo de los contrayentes y la condición de la persona habi-

litada para dar su aprobación. Sobre la primera cuestión, la cifra base eran los

veintitrés años para las hijas y los veinticinco para los hijos, pero solo si era el

padre quien prestaba el consentimiento. En caso de que fueran otras personas (la

madre, los abuelos, los tutores o la autoridad estatal), había que restar un año a

medida que se avanzaba en el orden de prelación. Al introducir estas “desigualda-

des”, consideraba el monarca que el sistema ganaba en equidad y justicia, pues no

se colocaba en una posición de debilidad a ninguna de las partes56.

Como podemos comprobar, tampoco aquí se contemplaba el supuesto de

incapacidad o enfermedad del padre, que, presumiblemente, continuaba ocu-

pando una posición prevalente en vida. Una sutileza significativa era la mención

expresa a los abuelos paterno y materno, que zanjaba la polémica de 1776 acerca

de la subsidiariedad de las líneas de sangre. Jerárquicamente, en 1803 se omitía

la antigua referencia a los dos parientes más cercanos que se hallaran en la

54 José María Laina Gallego, “La pragmática de Carlos IV y el matrimonio de los hijos de familia”, Revista de derecho privado 87 (2003): 507. 55 Laina, “Libertad y consentimiento paterno…, 146. 56 Id.



mayor edad –en la que no se concretaba el grado ni la naturaleza de la línea,

recta o colateral–, pasando directamente a los tutores y al Juez del domicilio.

Pero en caso de que el menor contrajera nupcias sin haber solicitado el consen-

timiento de los parientes o tutores, el castigo era mucho más severo: la deshere-

dación y la indignidad se sustituían por la expatriación y confiscación de los bie-

nes del contraventor y sus descendientes; además, se sancionaba a los eclesiás-

ticos que hubieran oficiado el enlace, que en la mentalidad regalista tenían la

condición de funcionarios del Estado.

4.2. EL REFORZAMIENTO DE LA AUTORIDAD PATERNA

A simple vista, podría parecer que la Pragmática favorecía a los hijos, pues

abolió la pesada carga que suponía el consejo paterno a partir de la mayoría de

edad: “los hijos que haian cumplido veinte y cinco años, y las hijas que haian

veinte y tres, podrán casarse a su arbitrio, sin necesidad de pedir ni obtener con-

sejo ni consentimiento de su Padre”. Sin embargo, lo que Carlos IV hizo real-

mente fue culminar el proyecto de su progenitor reforzando aún más el control

de los padres y parientes. Ahora solo tenían que motivar la aprobación del ma-

trimonio de los jóvenes, sin necesidad de que concurriera causa justa o racional

cuando decidieran oponerse.

En los procedimientos de disenso se estableció una diferencia entre los que

requerían un permiso real y los del resto de súbditos. En el primer supuesto, el

recurso había de interponerse ante el mismo monarca o sus autoridades delega-

das, que eran la Cámara, el Gobernador del Consejo y los Jefes respectivos. Las

otras clases del Estado tenían que acudir a los órganos de jurisdicción civil, que

eran los Presidentes de las Chancillerías o Audiencias o el Regente de las Astu-

rias. La tramitación era idéntica para todos los interesados: se elaboraban cuan-

tos informes se estimaran oportunos para la resolución del litigio, aunque con

menos garantías debido a la ausencia de fundamentos que ofrecieran detalles

sobre la vida familiar. No obstante, el juzgador estaba facultado para inadmitir

el recurso a trámite por inobservancia de los requisitos formales o por la falta de

otorgamiento de escritura pública.



5. EL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO DE NAPOLEÓN: INFLUENCIA SOBRE

LOS CÓDIGOS ESPAÑOLES

A finales del siglo XVIII, teóricos del Derecho y burgueses revolucionarios

manifestaron la necesidad de diseñar una teoría general de creación y fijación

de las leyes que pusiera fin a la inseguridad provocada por la acumulación de

normas dispares, confusas e incongruentes del Antiguo Régimen57. En cuestión

de años, la influencia recíproca entre el iusnaturalismo racionalista, el libera-

lismo burgués y la Ilustración, transformó por completo los conceptos en que

tradicionalmente se había sustentado el sistema europeo occidental. Bajo el

signo de la Constitución en el Derecho público y del Código en el privado58, la

ley pasó a convertirse en el fruto de la voluntad nacional y, frente a la práctica

tradicional de las recopilaciones, se optó por reducir los materiales para redactar

ex novo textos completos y sistemáticos que abarcaran las distintas ramas del

ordenamiento: penal, mercantil, procesal y civil59.

“Por codificación, en sentido estricto, se entiende, como dice Sánchez Ro-

mán, la reunión de todas las leyes de un país o, en un aspecto más limitado, las

que se refieren a una determinada rama jurídica, bajo un solo Cuerpo legal, pre-

sidido en su formación por unidad de criterio y de tiempo. En términos más

breves, puede decirse que un Código es una ley general y sistemática. Si el De-

recho es un organismo, el Código es la ordenación legal que lo recoge y formula.

Con acierto lo ha llamado Filomusi un sistema en el campo de la legislación”60.

El paradigma codificador fue la Francia de Napoleón, a quien debemos la uni-

ficación legal que se exportaría al resto del mundo. Pero, por más que marcase el

rumbo de este movimiento, el Code Napoleón no era más que la visión particular de

un legislador condicionado por sus circunstancias históricas. Los excesos cometidos

en el transcurso de la Revolución de 1789 condujeron al Consulado y después al

57 Javier Alvarado Planas et al., Cultura europea en España (Madrid: Sanz y Torres, 2016), 246. 58 Lalinde y Sánchez-Lauro, Derecho histórico…, 123. 59 José Manuel Pérez-Prendes y Joaquín de Azcárraga, Lecciones de Historia del Derecho español (Ma-drid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1994), 443. 60 José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. I (Madrid: Editorial Reus, 2005), 208-209.



Imperio a rescatar los principios de autoridad política y doméstica con el objeto de

reforzar el poder del Estado. En consecuencia, el Derecho privado –al margen de

regular los bienes, personas y contratos– se enfocó en la supresión del arbitrium

judicial a través del triunfo absoluto de la ley61. Lo civil se redujo a una disciplina

estatal de las instituciones prácticamente volcada en la propiedad privada, los ins-

trumentos de aprovechamiento y los titulares de la misma. Esta concepción técnica

de la Codificación, que aglutinaba lo revolucionario y lo reaccionario, se extendió

enseguida por el continente, sobre todo a raíz de la exitosa política exterior de Na-

poleón. Su periplo europeo fue un proyecto de conquista, pero también ideológico,

como demuestra el otorgamiento de cartas constitucionales en las que se recogía la

necesidad de sistematizar el ordenamiento jurídico de los territorios que iban a ser

incorporados al Imperio62. La única excepción fue la Monarquía de España, donde,

en vista del conflicto que podía ocasionar un cambio en el espíritu de unas leyes con

siglos de historia, se decidió respetar temporalmente el ordenamiento originario,

con la expectativa de implantar en el futuro un modelo de corte imperial.

Sin duda, esto no fue óbice para que los franceses imprimieran su huella en

la España decimonónica. Es más, dice José Manuel Pérez-Prendes que el Code

fue el factor decisivo para que los legisladores se decantaran por abandonar el

camino de la recopilación. Los doceañistas dejaron constancia de ello en el ar-

tículo 258 de la Constitución de Cádiz: “el Código civil y el criminal y el de co-

mercio serán unos mismos para toda la Monarquía sin perjuicio de las variacio-

nes, que por particulares circunstancias, podrán hacer las Cortes”, aunque no

tuvieron tiempo de redactar ningún proyecto de Código civil63. A partir de en-

tonces, el fenómeno codificador, siempre ligado al inestable constitucionalismo

peninsular, inició un camino repleto de obstáculos que no dio sus frutos hasta

1889, cuando muchos países del entorno contaban ya con importantes obras le-

gislativas, como el ABGB austríaco o el BGB alemán.

61 Carlos Petit Calvo, Un Código civil perfecto y bien calculado. El proyecto de 1821 en la historia de la codi-ficación (Madrid: Dykinson, 2019), 70. 62 Juan Carlos Domínguez Nafría, “La codificación del Derecho entre Bayona y Cádiz: el Código de Napo-león”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho 22 (2010): 156. 63 Alvarado et. al., Cultura europea…, 263.



6. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1821

Desgraciadamente, el sueño constitucional gaditano se truncó poco des-

pués de nacer. Tras su regreso de Valençay en 1814, Fernando VII restauró el

absolutismo, con el retroceso que ello suponía: se derogaron todas las reformas

aprobadas en las Cortes, se frenó la desamortización y se restablecieron los

Consejos, la Inquisición, la jurisdicción señorial y los privilegios del Antiguo

Régimen. La oposición liberal, que fue perseguida por su ideología “imitadora

de los principios proclamados por los revolucionarios franceses”, canalizó su

malestar con la gestión que estaba haciendo el gobierno fernandino a través de

la conspiración y de varios intentos revolucionarios que fueron rápidamente

sofocados. Habría que esperar a enero de 1820 para que el oficial Rafael del

Riego se sublevara en Las Cabezas de San Juan y desencadenara el cambio po-

lítico. Comenzó así el Trienio Constitucional (1820-1823), que obligó al rey a

jurar la Constitución de Cádiz y trató de poner en práctica las medidas que los

doceañistas nunca llegaron a ejecutar.

En este contexto, se consideró oportuno conformar Comisiones técnicas

ajenas a las Cortes que retomaran la tarea codificadora sin injerencias políti-

cas64, siempre en vista de que “los españoles tuviesen un manual fijo y claro de

sus derechos y obligaciones”. Para ello se siguieron las pautas recogidas en la

Miscelánea de comercio de Javier de Burgos, según la cual la renovación del

Derecho pasaba por aprobar tantas comisiones como códigos65. La Comisión

especial del Código Civil, elegida el 22 de agosto de 1820 por iniciativa parla-

mentaria de Damián La Santa, estaba integrada por siete académicos y magis-

trados –Nicolás María Garelly, Antonio Cano-Manuel, Pedro de Silves, Antonio

de la Cuesta y Torres, Juan Nepomuceno Fernández San Miguel, Martín Hino-

josa y Felipe Benicio Navarro– que en menos de un año lograron redactar las

intenciones y el esquema66. El resultado ha sido elogiado por la doctrina, que

64 Juan Francisco Lasso Gaite, Crónica de la Codificación española, t. IV, vol. I (Madrid: Ministerio de Justicia. Centro de Publicaciones, 1998), 12. 65 Petit, Un Código civil perfecto…, 99. 66 Mariano Peset Reig, “Análisis y concordancias del proyecto de Código Civil de 1821”, Anuario de derecho civil 28, nº 1 (1975): 31.



coincide en describir el Proyecto de 1821 como una obra legal de gran calidad a

pesar de la rapidez con que se realizó y del enorme número de cuestiones que

pretendía regular. Era, en palabras de Luis Díez-Picazo, “de características muy

especiales, una curiosa fusión de principios progresistas y criterios tradiciona-

les”. Y aunque quizás podría pensarse que el acierto de los liberales fue debido

al hecho de que tomaron el Code Napoleón como referencia, lo cierto es que su

objetivo fue publicar un trabajo global más que un tratado acerca de las rela-

ciones entre ciudadanos privados, de ahí que en él se perciban ecos de la Noví-

sima Recopilación o las Partidas, de los códigos ilustrados de Austria y Prusia

y de las teorías de Bentham67. Lo más sorprendente es que ese afán totalizador

acabaría siendo, a la larga, el mayor obstáculo de la Comisión, incapaz de abar-

car la totalidad de las materias que se había propuesto.

Efectivamente, además de las cuestiones propias del Derecho civil –el es-

tatuto de las personas (vecindad, ciudadanía, registro civil y restitución), las

obligaciones y contratos (responsabilidad civil, tasa del interés y negocios sobre

géneros prohibidos), la propiedad y otros derechos reales (posesión, censos y

oficios de hipotecas), la familia (autoridad paterna, minoría de edad y matri-

monio de los hijos) y las sucesiones (testada e intestada, con exclusión de espe-

cialidades territoriales)–, los técnicos quisieron extender en exceso el marco de

la ley incluyendo regulaciones “de interés general”, como el cauce legal de la

religión y las pías asociaciones, los tributos, los cargos públicos y representati-

vos, las temporalidades de los jesuitas y la desamortización del patrimonio de

la Iglesia68. Por tanto, el Código Civil de 1821 se apartaba del modelo napoleó-

nico no solo en su vocación totalizadora, sino también en su concepción como

ley especial, cuya función era concretar y ejecutar las bases trazadas en la Cons-

titución69.

67 Peset, “Análisis y concordancias…, 37. 68 Petit, Un Código civil perfecto…, 76. 69 Ibíd.



6.1. EL INDIVIDUALISMO LIBERAL FRENTE AL PODER REGULADOR DE LAS FAMILIAS

En lo que a la familia se refiere, el Proyecto de 1821 se incardina en un mo-

mento histórico en el que Europa comenzaba a sumarse a la tendencia seculariza-

dora planteada en el Code. Había algunos círculos intelectuales en España que

apoyaban el intervencionismo total del Estado en las cuestiones proverbialmente

atribuidas a la jurisdicción eclesiástica, pero por razones políticas sus aspiraciones

nunca llegaron a materializarse70. Tendrían que transcurrir casi cincuenta años

para que se quebrara ese profundo respeto hacia la tradición castellana y canónica,

que impedía poner en duda el carácter sagrado del matrimonio. Con todo, su tra-

tamiento en el texto legal fue muy progresista, seguramente por la mentalidad

aperturista y anticlerical del nuevo gobierno, que además de llevar a cabo la des-

amortización de los bienes del clero, abolió la Compañía de Jesús, el Santo Oficio,

las órdenes monásticas y el Fuero eclesiástico. Siguiendo los postulados del janse-

nismo, los liberales dejaron la disciplina canónica interna –los asuntos puramente

espirituales– a los religiosos, mientras que ellos se apropiaron de la dimensión

externa, colocando la potestad secular sobre la Cátedra de San Pedro71.

Además, la política matrimonial del Trienio se apoyaba en el regalismo del

siglo XVIII y en el Código de Napoleón, si bien este último sufrió una “cristiani-

zación moderada”. De la combinación del ideario católico con el liberalismo de-

cimonónico surgió una fórmula hasta entonces desconocida en el Derecho pa-

trio: la celebración de una unión civil ante el alcalde que después se repetía in

facie ecclesiae. En realidad, el procedimiento respondía a la definición de ma-

trimonio recogida en el artículo 278, que sin perder los tintes romano-canónicos,

omitía cualquier mención a los fines tradicionales de la procreación y educación

de la descendencia. Ya era simplemente “el convenio entre varón y hembra, ce-

lebrado según las leyes, por el que se obligan a la recíproca cohabitación perpe-

tua y a la comunión de sus intereses”. Es importante destacar que, al regularse

como un contrato, su validez no dependía en exclusiva de la observancia de las

70 Luis Crespo de Miguel, “El matrimonio del proyecto de Código Civil español de 1821”, Cuadernos docto-rales: derecho canónico, derecho eclesiástico del Estado 6 (1988): 334. 71 Id.



formalidades tridentinas, sino que debían concurrir la capacidad y el consenti-

miento de los contrayentes. Para los requisitos de capacidad se tomaron como

referencia las disposiciones eclesiásticas, considerando aptos a los varones ma-

yores de dieciséis y a las mujeres mayores de catorce que no fueran estériles ni

estuvieran ligados a la profesión religiosa. Tampoco se admitían la bigamia ni el

parentesco en grado prohibido por la Iglesia.

Con respecto a la figura del consentimiento, desarrollada con mayor profu-

sión en los preceptos contiguos, se establecían una serie de características. En

primer lugar, tenía que emitirse libremente, sin que hubiera intervenido miedo

grave o coacción moral extrínseca, aunque no se entendían como tales la per-

suasión, las promesas o amenazas relativas a intereses ni el moderado castigo

paternal. A esto había que sumar la salvaguarda de las formalidades legales, es

decir, la comparecencia ante el alcalde del domicilio de la mujer con la presencia

de un escribano y dos testigos varones mayores de veinticinco años que supieran

leer y escribir. En el mismo acto habían de acreditar documentalmente que te-

nían la edad prescrita y que habían obtenido la aprobación o el consejo de sus

mayores, aunque era posible obtener la aprobación si comparecían en el mo-

mento las personas que debían darla. De los trámites se expedía un acta firmada

y se entregaba una copia a los interesados para que acudieran al párroco “a fin

de que ante él se realice la celebración del matrimonio, previos los requisitos y

con arreglo a las solemnidades que prescribe el ritual de la Iglesia Católica,

Apostólica y Romana”. Por último, el texto obligaba a los hijos de familia que no

hubieran cumplido los veinticinco a recabar el “consentimiento ilustrado” de los

padres, abuelos, parientes o tutores.

Al igual que el Code –que, recordemos, era retrógrado en algunos aspectos–, el

Proyecto de 1821 utilizó las licencias típicas del Antiguo Régimen con el objeto de

reforzar la cohesión familiar y evitar enlaces que resultaran poco convenientes a las

clases burguesas72. Para ello, el legislador español aprovechó los precedentes jurídi-

cos más inmediatos en la materia, las Reales Pragmáticas de 1776 y 1803. Fue

72 Peset, “Análisis y concordancias…”, 77.



recopilando, de esta forma, diversas ideas que le permitieron articular una regula-

ción adaptada a su tiempo. No obstante, quizás por la influencia del liberalismo, se

aprecia una cierta relajación en las encorsetadas disposiciones que habían regido el

matrimonio en tiempos de los Borbones. Por ejemplo, la regla general de la mayoría

de edad, fijada en los veinticinco años, admitía dos excepciones: no se requería el

consentimiento previo cuando fueran las segundas nupcias del interesado o este,

superados los veinte años, careciera de todos los parientes señalados en la ley. Si no

se daba ninguna de estas circunstancias, los primeros en autorizar eran los dos pro-

genitores; incluso, se preveía el supuesto de que el padre estuviera incapacitado, en

cuyo caso el poder recaía sobre la madre. En cuanto al resto de parientes –abuelos,

hermanos mayores de veinticinco, tíos y tíos abuelos–, se imponía el criterio de la

mayoría, pero siempre en positivo, de modo que ante un empate había que aprobar

el matrimonio. Los tutores eran solamente necesarios cuando el afectado fuera me-

nor de veinte años, existiendo la posibilidad de que se le designara uno cuando los

parientes residían fuera de la provincia. La misma función cumplían los dirigentes

gubernamentales de los establecimientos públicos de educación, instrucción o be-

neficencia en que los jóvenes se estuvieran formando. Faltando el consentimiento,

además de ser causa de nulidad del matrimonio, los hijos y sus cómplices eran cas-

tigados con las penas contenidas Código Penal73.

De la Real Pragmática de 1776 se mantuvo la figura del consejo una vez

cumplidos los veinticinco años, aunque las personas que podían emitirlo eran

exclusivamente los padres y abuelos y el interesado podía ignorar su opinión sin

miedo a represalias legales. La razón de este cambio de parecer es que los redac-

tores pensaban el consejo como una forma de respeto a los mayores o un acto

de sumisión74 más que como una imposición. A falta de cualquiera de estos pa-

rientes o en caso de que se hubieran alcanzado los veinte años sin tener familia,

había plena libertad para contraer matrimonio. En cualquier caso, el Código vol-

vía a ofrecer la vía del disenso a los hijos menores que resultaran agraviados por

la negativa de sus padres, parientes o tutores. Sorprendentemente, esto no se

73 Crespo, “El matrimonio…”, 374. 74 Laina, “Libertad y consentimiento paterno…”, 66.



contemplaba en la legislación francesa, pero sí en muchos cuerpos legales que

descendían directamente de ella. Colmando los vacíos de sus predecesores, el

artículo 301 fue muy explícito en cuanto a lo que se consideraba “causa racional

para la desaprobación del matrimonio”, plasmando los valores y criterios en los

que los redactores entendían que se fundamentaba la familia: la depravación de

costumbres de uno de los que intentan el matrimonio; la muy notable diferencia

de edad entre ellos; la muy notable desigualdad de sus fortunas, que no esté

contrabalanceada con esperanzas fundadas en el empleo o prendas personales

del pobre; la falta de medios actuales y que no se ven de próximo para sostener

las cargas del matrimonio u otras razones iguales.

Para José María Laina Gallego, lo que denota la exigencia del consenti-

miento ilustrado es “una sobrestimación de la patria potestad” en detrimento

del principio canónico de libertad individual para contraer matrimonio. Des-

pués de tantos siglos de alteraciones legales, las primeras décadas del XIX re-

presentaban la máxima degradación o desnaturalización del primitivo signifi-

cado de la licencia paterna, que era el cuidado de los hijos. Se había convertido

“en un pretexto para una intervención administrativa más”, como reconoce Fe-

derico de Castro. Hay que tener presente que el Código era una aproximación al

futuro sistema de matrimonio civil obligatorio, con lo que resulta lógico que la

Comisión se decantara por favorecer la opción más conveniente para el Estado,

que era la continuidad del consentimiento previo de padres, parientes y tutores.

Solo así se lograba debilitar la tendencia milenaria de contraer nupcias con-

forme a las prescripciones de la Iglesia.

7. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1836

La caída del gobierno del Trienio a manos del ejército francés en 1823 dio

paso a la segunda fase del reinado absolutista de Fernando VII, a menudo des-

crita como un paréntesis que retrasó la llegada definitiva del régimen liberal75.

75 Jean-Philippe Luis, “La década ominosa (1823-1833), una etapa desconocida en la construcción de la España contemporánea”, Ayer 41 (2001): 85.



Sea como fuere, el escenario en que se desarrolló la llamada Década Ominosa

era muy distinto al de 1814. El propósito político de la Santa Alianza al intervenir

en España consistió en implantar una monarquía absoluta moderada, alejada

de radicalismos que pudieran encender la llama de la revolución. Por tanto, aun-

que se derogaron muchas de las disposiciones aprobadas por las Cortes durante

los años precedentes, se estimó inoportuno seguir gobernando con instituciones

del Antiguo Régimen. El Ejecutivo, apoyado por un equipo ministerial sólido,

asumió nuevamente la competencia legislativa, recurriendo a técnicos expertos

en Derecho para poner en marcha sus planes de reforma.

El denominador común de los reformadores, nacidos en el último tercio del

siglo XVIII, era la pertenencia a una burocracia formada en la ideología del des-

potismo ilustrado, pero modernizada por la experiencia napoleónica76. A ellos

encomendó el rey retomar las labores de codificación, que habían sido interrum-

pidas a raíz del derrocamiento de los liberales. En lo que al ámbito civil respecta,

hasta la publicación del Proyecto de García Goyena en 1851 no hubo ningún

texto especialmente reseñable. Sin embargo, son dignos de mención los escritos

del abogado e historiador Pablo Gorosábel, que, preocupado por el caos norma-

tivo de su tiempo, editó por iniciativa privada la Redacción del Código Civil de

España, esparcido en los diferentes cuerpos del derecho y leyes sueltas de esta

nación, escrita bajo el método de los códigos modernos en 1832. Basándose en

el Código de Napoleón, la legislación tradicional castellana y la doctrina espa-

ñola, realizó un trabajo reconocido por su gran precisión en los conceptos y las

diversas figuras jurídicas. El propio José María Antequera Bobadilla –futuro se-

cretario de la Comisión General de Codificación en la Restauración borbónica–

consideraba “muy digno de aprecio, extenso y meditado” su tratamiento de los

estados domésticos (matrimonio, patria potestad y tutela), el régimen de las co-

sas (clasificación de las mismas, tipos de propiedad y derechos reales en cosa

ajena) y los modos de adquirir la propiedad (ocupación, contratos, testamentos,

prescripción y sucesión intestada)77.

76 Ibíd. 77 Francisco Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho español (Madrid: Tecnos, 1981), 539-540.



Es posible que la doctrina del momento prestara escasa atención a la obra

de Gorosábel porque desempeñaba su profesión en un ámbito completamente

ajeno a los círculos de poder donde se fraguaban los debates legislativos; pero

tampoco se puede descartar que sirviera de acicate para que se reemprendiera

la Codificación tras una larga pausa de once años78. En 1833, el rey promulgó un

Decreto de 9 de mayo confiando al jurista madrileño Manuel María Cambronero

la redacción de un Código civil. La fortuna quiso que este falleciera a los pocos

meses, con lo que la culminación del texto quedó en manos de una Comisión

especial no parlamentaria conformada por tres miembros: Eugenio Tapia, To-

más Vizmanos y José Ayuso. Mientras completaban su tarea, el panorama polí-

tico español sufrió otro giro inesperado. La muerte de Fernando VII permitió

que los liberales regresaran a las instituciones bajo la regencia de María Cristina

de Borbón-Dos Sicilias, quien a raíz del Motín de La Granja, tuvo que derogar el

Estatuto Real, de corte moderado, y promulgar la Constitución de 1812. Curio-

samente, este cambio de tendencia no repercutió demasiado en las actividades

de la Comisión, que diseñó la ley sobre los materiales dejados por Cambronero.

Así, el 16 de noviembre de 1836 los redactores presentaron ante las Cortes una

obra titánica de 2458 artículos, divididos en cuatro libros y un Título Preliminar.

Al igual que había sucedido con Gorosábel, el Proyecto de 1836 apenas des-

pertó el interés del poder político, algo que Francisco Tomás y Valiente achaca

a la inquietud generada por el estallido de la Primera Guerra Carlista (1833-

1840). Como el jurista tolosano, la intención de la Comisión fue integrar el De-

recho antiguo con las nuevas disposiciones en las distintas materias civiles, a fin

de no romper totalmente con el pasado. Bien es cierto que no introdujo grandes

novedades en comparación con la obra de 1821, pero sí que podría decirse que

fue el primer Código civil en sentido estricto, dado que solo regulaba las mate-

rias concernientes al Derecho Privado; esto es, “las relaciones de los individuos

del Estado entre sí, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus

78 Juan Manuel Alegre Ávila, Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, vol. II (Santander: Editorial Universidad de Cantabria, 1993), 42.



obligaciones respectiva”, excluyendo “las leyes políticas y todas las relativas a la

administración pública en sus diferentes ramos”79.

7.1. UNA VUELTA A LA TRADICIÓN: LA REGULACIÓN DE LOS ESPONSALES

A pesar del espíritu de renovación y reforma que presidió el proceso codifi-

cador español, no debemos olvidar que la redacción del Proyecto de 1836 se

inició en un momento en que el absolutismo volvía a desplegarse sobre el orden

político, social, económico y religioso. Los pilares que había construido Cam-

bronero estaban adaptados al ideario de Fernando VII y su gabinete, con lo que

era inevitable que en el resultado final –aunque inspirado por su predecesor–

hubiera tintes conservadores. Y es que la esencia de esta ley respondía más a la

tradición jurídica castellana sintetizada en la Novísima que a las revolucionarias

ideas del Code francés. En consecuencia, no es extraño que la Comisión conce-

diera gran importancia a la controvertida figura de los esponsales, cuya perti-

nencia había sido puesta en tela de juicio por aquellos civilistas que entendían

que entraba en conflicto con los principios y valores de la sociedad decimonó-

nica80. Mientras que el legislador de 1821 había optado por omitir cualquier re-

ferencia en su articulado, en este Código se les dedicó el Título V del Libro I, que

se correspondía con los artículos 108 a 144.

Definidos como “una promesa recíproca y solemne de futuro matrimonio

entre varón y mujer”, los esponsales quedaban sujetos a la concurrencia de una

serie de requisitos. A la ausencia de impedimentos legales para contraer matri-

monio se sumaba el haber alcanzado una edad mínima, fijada en dieciséis años

para los varones y catorce para las mujeres. Fue esta una novedad muy desta-

cada, ya que los comisionados rompieron la antiquísima tradición legal caste-

llana, que autorizaba tanto a los mayores de siete años a celebrar los esponsales

de palabra o por escrito como a los púberes –los varones de catorce y las mujeres

de doce– a casarse. La explicación que ofrecieron en la Exposición de Motivos

79 Juan Baró Pazos, La Codificación del Derecho civil en España (1808-1899) (Santander: Editorial Uni-versidad de Cantabria, 1992), 69. 80 Encarnación Abad Arenas, La ruptura de la promesa de matrimonio (Madrid: Marcial Pons, 2014), 172.



fue extremadamente gráfica, criticando lo absurdo de la situación: “¿qué discer-

nimiento puede haber en los tiernos años para hacer una elección acertada; qué

juicio para gobernar una familia; qué que prudencia para tolerar sus mutuos

defectos; qué seso y conocimiento para dirigir la educación de los hijos?”81.

Asimismo, se exigía el “libre consentimiento de parte de los contrayentes”,

sin “error sobre la identidad de la persona” ni “fuerza o miedo grave, o coacción

moral equivalente a ese miedo grave”. Lo interesante en este caso es que la ter-

minología empleada supone un reconocimiento tácito de la institución matri-

monial como contrato civil. Lo que hizo el legislador fue condicionar la validez

de los esponsales a la inexistencia de vicios en la formación y declaración de la

voluntad de las partes que aceptaban obligarse, a la manera de los elementos

esenciales recogidos en la teoría general de los contratos. Luego esta figura jurí-

dica también se entendía como un mecanismo generador de derechos y obliga-

ciones para los contrayentes, vinculados a la realización de su promesa por el

mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consenti-

miento, ya fuera de palabra, por escrito o mediante señas82.

Al igual que en la legislación histórica española, a estos requerimientos de

fondo se añadieron otros de forma. El otorgamiento de esponsales había de rea-

lizarse en escritura pública, haciendo constar el cumplimiento de las premisas

del mencionado artículo y en presencia de las personas llamadas por la ley para

dar su licencia a los menores83. Sin la escritura no podría admitirse “demanda

ni excepción alguna de esponsales, aun por vía de impedimento en los Tribuna-

les civiles, ni en los eclesiásticos”. Este inciso, según Luis Crespo de Miguel, se

inspiraba en las doctrinas de Pothier y el Sínodo de Pistoya de 1786, partidario

del jansenismo político-eclesiástico. En esta ciudad italiana se había acordado

limitar la potestad de la Iglesia a las cuestiones estrictamente espirituales, con

lo que la regulación del matrimonio quedó en manos de las autoridades civiles

por su naturaleza contractual. La Comisión parecía reivindicar el lugar de la

81 Ibíd. 82 Carlos Lasarte Álvarez, Contratos. Principios de Derecho civil III (Madrid: Marcial Pons, 2016), 2. 83 Laina, “Libertad y consentimiento paterno…”, 359.



Santa Sede en los trámites concernientes a los esponsales, quizás en un intento

de conservar ese vínculo con la tradición.

7.2. EL CONSENTIMIENTO Y SUS LÍMITES

En contraposición al principio de libertad individual enunciado más arriba,

el artículo 109 contemplaba un último requerimiento que entraba directamente

en conflicto con aquel: dependiendo de la situación y condición de los contra-

yentes, se les demandaba solicitar el consejo o el consentimiento de los padres,

abuelos, hermanos mayores de veinticinco o curadores para la celebración de

los esponsales. Hubo aquí una clara inspiración en las disposiciones sobre el

“consentimiento ilustrado” para el matrimonio contenidas en el Proyecto de

1821, con lo que la letra del texto era prácticamente un calco84.

Los redactores mantuvieron la mayoría de edad en los veinticinco años, sin

distinción de sexo, al tiempo que en “las naciones cultas de Europa” estaba es-

tablecida en los veintiuno. En la Exposición de Motivos adujeron que no existían

razones de peso para alterar la legislación vigente, de manera que debía dejarse

subsistente lo antiguo. También explicaron que el propio Código preveía “otros

medios para salirse de la patria potestad y de hacerse independiente a los dieci-

ocho años, esto es, o casándose o siendo emancipado”. Sin embargo, el joven

que se independizara, aun habiendo abandonado la esfera de la patria potestad,

seguía encontrando un obstáculo a la hora de contraer matrimonio, ya que ne-

cesitaba la licencia paterna. Incluso quedaba sujeto a la norma del consejo

cuando cumpliera los veinticinco. No adquiría una libertad absoluta, aunque po-

día ejercer acciones judiciales contra el irracional disenso de sus familiares85. La

contradicción se agravaba con la otra excepción a la regla general, que era el

supuesto de viudedad. El articulado eximía de la obligación del consentimiento

previo a “las viudas” menores de edad, lo cual generaba controversia. No tenía

sentido terminar con las diferencias entre varones y mujeres para después

84 Laina, “Libertad y consentimiento paterno…”, 363. 85 Id.



“privilegiar” a las hijas que hubieran sobrevivido a su futuro cónyuge, más si

cabe cuando en 1821 se había abolido por completo este tipo de discriminación.

Así, los únicos que quedaban totalmente liberados de la injerencia paterna eran

los jóvenes abandonados, algo que se daba cuando los padres, hermanos o as-

cendientes incurrían en el “descuido absoluto en la educación de los hijos, des-

cendientes o hermanos y el negarles los alimentos necesarios, teniendo medios

con que atender a esta obligación”.

En cuanto al orden de prelación de los familiares habilitados para consentir,

la novedad era la supresión de los tíos del interesado, que en el primer Proyecto

ocupaban la posición siguiente a los hermanos. Asimismo, cuando se tratara de

“hijos naturales” reconocidos por el padre, en ausencia de los progenitores o en

caso de incapacidad, pasaban directamente a los curadores, independiente-

mente de que tuvieran abuelos o hermanos mayores. Nada se decía de los hijos

naturales no reconocidos por el padre, con lo que suponemos que la primera

persona autorizada para dar la licencia sería la madre. Y si había algún

desacuerdo entre los familiares, todavía se daba preeminencia al voto de los va-

rones, mientras que para los empates permanecía la regla de la aprobación de

los esponsales.

Sin duda, la mayor discordancia del Proyecto de 1836 en relación con los

esponsales afectaba al Derecho canónico. Hemos indicado en el otro apartado

que su espíritu era conservador, menos beligerante hacia la Iglesia en compara-

ción con la legislación del Trienio Liberal. Y, sin embargo, la Comisión asestó el

golpe definitivo a las disposiciones eclesiásticas –sentando las bases del Código

civil de 1889– al rescatar los antiquísimos precedentes romanos en la materia.

Se privó a la promesa de matrimonio de sus clásicos efectos vinculantes en favor

de mantener la libertad de los contrayentes hasta el preciso instante de mani-

festar el consentimiento en la celebración de las nupcias. Esto significaba que

los esponsales carecían de alcance contractual, que no eran un precontrato ni un

mero acuerdo, sino un uso social que estaba identificado legislativamente pero



que carecía de virtualidad normativa86. Jurídicamente, los actos realizados por

los novios eran considerados como el presupuesto habilitante para la aplicación

de los preceptos referentes al incumplimiento unilateral de la promesa. Luego,

independientemente de quién hubiera quebrantado la obligación esponsalicia –

los jóvenes o sus familiares–, la ley exigía la devolución de todo cuanto hubiera

recibido de la otra parte y el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

Observamos, por tanto, que lo que comenzó siendo un acoplamiento del

absolutismo a las fórmulas legislativas liberales terminó marcando la cuarta

etapa del Estado Constitucional liberal, consolidando el principio de incoercibi-

lidad del consentimiento matrimonial87.

8. CONCLUSIONES

Al hilo de las explicaciones anteriores, podemos concluir que el consenti-

miento para contraer matrimonio es una figura que se proyecta sobre diversas

disciplinas como el Derecho, la Sociología y la Historia. En líneas generales, se

trata de un concepto jurídico que hunde sus raíces en un cuerpo tan antiguo

como el ser humano, anterior incluso a la existencia de las propias normas: la

familia. Más que una realidad biológica, es una creación cultural que sirve para

la consecución de una serie de fines, entre los cuales se encuentran la socializa-

ción, la subsistencia o la conformación de un patrimonio. Todas estas caracte-

rísticas hacen de ella una institución social que se transforma en institución ju-

rídica, en cuanto que la convivencia da lugar a derechos y deberes que han de

ser tutelados por el Derecho para evitar la conflictividad.

El matrimonio es una de las realidades generadoras de este acervo de rela-

ciones jurídicas. Independientemente de que su naturaleza sea única o múltiple,

humana o divina, el fundamento es siempre el consentimiento de los contrayen-

tes. Esta sencilla consigna es lo que hoy refleja el artículo 45 de nuestro Código

86 Carlos Lasarte Álvarez, Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil IV (Madrid: Marcial Pons, 2017), 32. 87 Gabriela Cobo del Rosal Pérez, “Los mecanismos de creación normativa en la España del siglo XIX a través de la codificación penal”, Anuario de historia del derecho español 81 (2011): 934.



Civil, heredero en muchos aspectos de una tradición milenaria: “no hay matri-

monio sin consentimiento matrimonial”. Sin embargo, la base convencional, ya

sea ungida o investida, no basta por sí misma para la existencia del vínculo con-

yugal. La razón es que el conjunto de normas que regulan el matrimonio está

contenido en la legislación civil o eclesiástica, de modo que no queda sujeto al

principio de autonomía de la voluntad; es decir, las partes no tienen capacidad

para establecer las reglas ni para realizar modificaciones. Lo que ocurre es que

la primitiva fuente de las normas que componen el estatuto matrimonial es la

costumbre, integrada por una amalgama de consideraciones (morales, religio-

sas, conductuales, técnicas y jurídicas) que surgieron en un mundo dirigido por

hombres con poder de disposición sobre la vida y la muerte de los miembros del

grupo. Trasladado al ámbito doméstico, tal poder recibía el nombre de patria

potestad e implicaba el sometimiento de los hijos a la autoridad del padre, que

entre otras cosas había de autorizar el casamiento. Por ende, ningún sujeto tenía

entidad propia fuera de la comunidad social y familiar.

Este fue el esquema que presidió las relaciones paterno-filiales hasta el siglo

XVIII. La primera crisis afectó a la naturaleza de la institución matrimonial. A

raíz del movimiento ilustrado y de la introducción del regalismo, la monarquía

de los Borbones asestó un golpe mortal a la religiosidad que había dominado las

cuestiones nupciales desde aquellos primeros tiempos. Lo que durante siglos

había sido un sacramento recuperó su condición contractual, arrebatando a la

Iglesia la influencia sobre uno de los puntales del equilibrio social. El Estado se

erigió entonces como entidad rectora del estatuto matrimonial, en el que se in-

cluía el requisito del consentimiento paterno. Pero este modelo se implantó

tarde, coincidiendo con la promulgación de las Pragmáticas de 1776 y 1803. Por

aquel entonces, en los primeros años del siglo XIX, los cambios que habían

desatado las revoluciones americana y francesa eran ya imparables. Las estruc-

turas del Antiguo Régimen no resultaban operativas en un Estado que comen-

zaba a abrazar el liberalismo, a desligar a los jóvenes del despotismo de sus pa-

dres y de los viejos patrones de la obediencia y la honra. Por ello, la segunda y

definitiva crisis sobrevino en materia de fuentes. La Codificación, contraria a la

espontaneidad del Derecho, supuso una regresión en el reconocimiento del



componente consuetudinario que habían instaurado las Partidas alfonsinas. Si-

guiendo las huellas de Napoleón, los proyectos decimonónicos de Código Civil

instituyeron el principio del imperio de la ley, que por fin era completa, regula-

dora de todos los aspectos de la esfera pública y de lo privado. Había menos

lagunas que cubrir y menos preceptos por aclarar, con lo que se redujo la nece-

sidad de la costumbre.

En definitiva, la progresiva individualización que el ser humano ha experi-

mentado a lo largo de los siglos se ha traducido en la desvinculación de los anti-

guos patrones de obediencia al padre por los que se regía la comunidad. Después

de varios proyectos, el proceso cristalizó con la promulgación del Código Civil

de 1889, que consagró la libertad individual y la incoercibilidad del consenti-

miento matrimonial como principios vertebradores de las relaciones en el ám-

bito familiar.

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Elisa Díaz Álvarez Doctoranda en Derecho (Historia del Derecho)

Facultad de Derecho Universidad de Extremadura

[email protected] https://orcid.org/0000-0002-9380-5902

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