8/18/2019 El Consentimiento y Los Med

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XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL.El consentimiento y los medios informáticos.

Ponencias presentadas por el Prof. Ariel Ariza (Profesor Adjunto, Derecho Civil III,Universidad Nacional de Rosario)Proponemos que las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomienden:

De lege lata: 1. Corresponde adoptar un criterio amplio en orden a las alternativas posibles de

formación del consentimiento por medios informáticos considerando comprendidasen ella las modalidades que permiten intercambios de manifestaciones de voluntadpor medios electrónicos o telemáticos.

2. En general, debe admitirse la validez de las condiciones generales relativas alrégimen de formación del consentimiento, cuando ellas son incorporadas por elproponente del contrato al iniciarse las tratativas y siempre que el adherentecuente con una razonable posibilidad de conocerlas y entenderlas.

3. Las condiciones generales referidas a la formación del consentimiento son unanueva manifestación de la autonomía privada, y se encuentran sujetas al controlde contenido por parte de los órganos judiciales. Cabe considerar la posibilidad derevisión de estas cláusulas cuando se aparten sin razón valedera de lasproposiciones que rigen la materia en el ámbito del comercio internacional ocuando desconozcan disposiciones de orden público interno (Ley 24.240 deDefensa del Consumidor).

4. Las disposiciones del Código Civil no regulan adecuadamente el tema de laformación del consentimiento por medios informáticos, sin embargo, debenadaptarse los conceptos básicos que surgen del ordenamiento de fondo pararegular este nuevo fenómeno.

5. Los requisitos exigidos por el Código Civil y por la Ley de Defensa del Consumidorpara la oferta y la aceptación son aplicables a la contratación por mediosinformáticos.

6. Los contratos de consumo celebrados por medios informáticos quedancomprendidos en el régimen del art. 33 de la ley 24.240.

7. La formación del consentimiento por medios informáticos puede calificarse entrepresentes o entre ausentes, a los fines de determinar el momento perfectivo delcontrato.

8. Habrá contrato entre presentes toda vez que la comunicación establecida entre laspartes permita la inmediatez de respuestas, lo que puede darse tanto cuando dosparticulares se encuentran en línea como cuando se contrata a través de unsistema automatizado por el oferente.

9. Será considerado entre ausentes el contrato cuando las manifestaciones devoluntad requieran un lapso para ser evaluadas y respondidas.

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De lege ferenda:

1. Debe propiciarse el dictado de normas específicas que regulen la formación delconsentimiento por medios informáticos, procurando la armonización con la LeyModelo de CNUDMI sobre Comercio electrónico.

2. Debe también procurarse que las normas del Código Civil, reguladoras de loselementos del consentimiento, contemplen el fenómeno de la contrataciónelectrónica y adapten los conceptos fundamentales a esta nueva realidad.

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FUNDAMENTOS.La formación del consentimiento a través de medios informáticos plantea la

necesidad de clarificar en forma preliminar la extensión conceptual del fenómeno y,posteriormente, la de establecer el catálogo de temas que se considerarán comointegrantes de la materia. Estos dos acuerdos previos pueden constituir una ayudaconsiderable a la hora de la búsqueda de soluciones específicas.

En cuanto a la delimitación conceptual del tema “formación del consentimiento pormedios informáticos” se advierte que últimamente han proliferado los aportes doctrinalesque intentan dar cuenta de los diferentes medios técnicos que se encuentran adisposición de los contratantes para perfeccionar un acuerdo1.  Dichos medios técnicosvan desde el “intercambio electrónico de datos”, la utilización de “mensajes de datos” o lautilización de “sistemas de información”2.

Se ha propuesto que las expresiones “contratación electrónica” o “contratación pormedios informáticos” pueden ser entendidas con un sentido amplio o restringido. Ensentido amplio serían todos los contratos que se celebran por medios electrónicos otelemáticos. En tanto que en sentido restringido se ha sostenido que sólo comprenderíanlas contrataciones celebradas mediante “intercambio electrónico de datos” (EDI)3.Participamos del criterio de conceptuar el problema en forma amplia, tomando en cuenta

que las soluciones podrán así trascender las modificaciones tecnológicas que se verificanen la materia, tendiendo a ofrecer una adaptación más o menos permanente de la teoríageneral del contrato a estas nuevas manifestaciones.

En cuanto al catálogo de temas que pueden considerarse que componen lamateria, existen evidentemente aspectos más directamente vinculados a la formación delconsentimiento y otros que pueden considerarse próximos a él. Entendemos que sonaspectos directamente inherentes a la formación del consentimiento por mediosinformáticos: la pregunta por la relación existente entre las disposiciones delordenamiento de fondo y las normas especiales sobre comercio electrónico, laclarificación y ofrecimiento de soluciones para los distintos modos en que la conclusióndel contrato puede llevarse a cabo conforme a las normas del Código Civil (aplicación delos requisitos de oferta y aceptación, momento perfectivo del contrato, etc.) y también la

incidencia de las disposiciones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Como temasvinculados encontramos los problemas de forma y prueba que pueden derivarse de estemedio. También la interpretación del contrato celebrado por medios informáticos plantearámodificaciones a las reglas interpretativas del contrato tradicional.

I. La autonomía de la voluntad como factor de regulación de la formación delconsentimiento.

1 Conf. ALTERINI, Atilio Anibal “Contratos”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 297; PIAGGI, AnaI. “Reflexiones sobre la contratación electrónica”, L.L. 1999-A, Pág. 750; DEVOTO, Mauricio“Claves para el éxito de una infraestructura de firma digital”, L.L. 2000-A págs. 1045 y sgtes.;

NUÑEZ, Javier “Internet. Su impacto en la contratación moderna”, J.A. 1999-II, pág. 929;WANJTRAUB, Javier “La contratación por medios electrónicos –a propósito de la nueva normativaespañola sobre firma electrónica-”, J.A. del 17.5.00; GOLDEMBERG, Pablo y MARÍ HERNANDEZ,

 Alvaro “La contratación en Internet”, E.D. T. 170, págs. 193 y sgtes..2 Se hace expresa mención de tales posibilidades en la Ley Modelo de CNUDMI sobre comercioelectrónico (art. 2) y en el Anteproyecto de Ley Formato Digital de los Actos Jurídicos y ComercioElectrónico para la Republica Argentina elaborado en el ámbito de la Subsecretaria de RelacionesInstitucionales de la Jefatura de Gabinete de Ministros, se refiere a “documento digital” y “formatodigital” (art. 3).3 BRIZZIO, Claudia “Contratación electrónica y contratos informáticos”, L.L. 2000-A, pág. 921.

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Entendemos que es un aspecto de singular importancia en la formación delconsentimiento por medios informáticos la incidencia que pueda reconocerse a laautonomía privada para prever las reglas a que se sujetará la formación del contrato4. Taldeterminación suele efectuarse a través de condiciones generales que se presentan aldestinatario de las ofertas con anterioridad a iniciarse la negociación o conclusión delcontrato.

La posibilidad de que se fijen reglas sobre la formación del consentimiento a travésde condiciones generales es compatible con el principio sentado en el art. 4 párrafo 1) dela Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI. Sin embargo, la validez detales disposiciones se encuentra sujeta a ciertos límites que puede considerarse que sonlos propios de las condiciones generales de contratación, debiendo exigirse que eldestinatario haya tenido una efectiva posibilidad de conocimiento de las condiciones enforma previa a la celebración del contrato, que ellas no se aparten injustificadamente de lanormativa admitida en la materia en el comercio internacional y que no se contravengandisposiciones de orden público interno.

II. Vigencia de las soluciones del Código Civil ante el fenómeno de lacontratación por medios informáticos.

Se ha sostenido con acierto que las modificaciones tecnológicas operadas en elámbito informático han modificado en forma sustancial la idea de contratación personal deque se parte en los códigos decimonónicos5. Estas modificaciones obligan a reconocerque la normativa del Código Civil no refleja ni regula adecuadamente el fenómenoconsiderado.

Sin perjuicio de esta admisión, queda por definir el papel que corresponderá a lasnormas que regulan la formación del consentimiento en el Código Civil frente al fenómenode la contratación electrónica, intentando establecer si sus soluciones deben serdirectamente reemplazadas por normas que regulen específicamente la materia o siconservarán valor en la medida en que proporcionan los conceptos fundamentales queson también aplicados a la contratación por medios informáticos6.

Entendemos que las disposiciones proyectadas en materia de regulación de

contratación electrónica no suplantan totalmente los conceptos provenientes del CódigoCivil7. Por ello, en tanto tales normas específicas no sean puestas en vigor las normasque regulan la formación del consentimiento en el Código deberán interpretarse yadaptarse en sus soluciones al fenómeno considerado. Para el caso de la puesta envigencia de un orden normativo específico sobre comercio electrónico, deberánarmonizarse -en la medida de lo posible- las soluciones del ordenamiento de fondo con elrégimen especial.

4 Se ha reconocido a la autonomía privada una función de “elasticidad” que apunta subrayar suadecuación a cada necesidad que se plantea en el tráfico económico, conf. MEDICUS, Dieter“Tratado de las relaciones obligacionales”, trad. Angel Martinez Carrión, Bosch, Barcelona, 1995,

pág. 40.5  NUÑEZ, Javier “Internet”, cit., pág. 934 y 935.6 La pervivencia y adaptación de las disposiciones sobre formación del consentimiento en elCódigo Civil responden a la necesidad de elaborar un tratamiento sistemático de la materia, conf.CANNARIS, Claus Wilhelm “El sistema en la Jurisprudencia”, trad. Juan Antonio García Amado,Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, págs. 99 y sgtes.7  Así permite sostenerlo el art. 14 párrafo de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre ComercioElectrónico y también el Anteproyecto de Ley Formato Digital de los Actos Jurídicos y ComercioElectrónico para la Republica Argentina elaborado en el ámbito de la Subsecretaria de RelacionesInstitucionales de la Jefatura de Gabinete de Ministros, en su art. 28.

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Es que un orden normativo especial para el comercio electrónico, no invalida queel contrato celebrado por ese medio deba ajustarse a los requisitos y presupuestos devalidez que se regulan en el ordenamiento de fondo, independientemente que en dichoordenamiento se disciplinen aspectos específicos como: validez y valor probatorio de losmensajes electrónicos, incidencia de la autonomía de la voluntad, necesidad de envió delacuse de recibo, etc.

III. Los conceptos de oferta y aceptaciónLa doctrina tuvo ocasión de considerar la incidencia que los aparatos automáticos

tenían en la formación del consentimiento, postulando para esa realidad -hoy en partesuperada- la aplicación de los conceptos brindados por el Código Civil8. Consideramosque las manifestaciones de voluntad que se emitan a través de medios informáticosdeben ajustarse para que exista consentimiento a los requisitos que se establecen en elCódigo de Civil y, en su caso, en la Ley de Defensa del Consumidor, respecto de la ofertay la aceptación9.

En este sentido, superadas las dificultades probatorias propias de la materia, lasmanifestaciones de voluntad deben sujetarse a las exigencias que se prevén para laoferta y la aceptación. Si se trata de una negociación entablada por medios informáticos

entre dos particulares la oferta deberá reunir en requisito de determinación de la persona.En cuanto a la autosuficiencia o completividad ya manifestamos nuestra posición respectode que debe tenderse a adaptar la interpretación de la exigencia de este requisito almedio que se utilice10  y postulamos especialmente para el caso de los mediosinformáticos que la enumeración de antecedentes dependerá de las circunstancias delcaso.

En orden a las “ofertas” incluidas en sitios de internet por empresas para contratarcon consumidores ellas deberán ajustarse a los requisitos y efectos contemplados por elart. 7 de la ley 24.240.

En el específico marco de los contratos de consumo, cabe indicar que loscontratos perfeccionados a través de medios informáticos son susceptibles de serencuadrados dentro de lo normado por el art. 33 de la ley 24.24011. 

IV. El momento perfectivo del contrato:En la formación del consentimiento a través de medios informáticos resulta

necesario brindar pautas de determinación del momento en que el contrato seperfecciona. A tal fin, y en tanto no existan normas especiales que regulen la materia

8 BREBBIA, Roberto “Responsabilidad precontractual”, Ediciones La Rocca, Bs. As. 1987, pág. 105(calificando las propuestas como promesas al público vinculantes); APARICIO, Juan Manuel“Contratos”, T. 1, Hammurabi, Bs. As. 1997, pág. 243.9 Conf. FARINELLA, Favio “El Ciber-Usuario: de los beneficios a los potenciales daños”, E.D. T.186, pág. 1210; GOLDEMBERG, Pablo y MARÍ HERNANDEZ, Alvaro “La contratación…”,cit, pág.

1094.10 ARIZA, Ariel “La oferta en la ley de Defensa del Consumidor” J.A. 1995-IV, págs. 1002 y sgtes.11 Recomendación Nº 4 del XI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe 23 y 24 de agosto de2001:  “Los contratos electrónicos de consumo constituyen "contratos a distancia", sujetos alrégimen del Capítulo VII de la ley 24.240, siendo sus caracteres sobresalientes (art. 33): a) losproductos o servicios se comercializan en el marco de un sistema organizado por el proveedor; locual implica una iniciativa a cargo de éste, sea que asuma la forma de una oferta o de una merainvitación a contratar; b) el proveedor recurre a una o más técnicas de comunicación a distancia;3) se contrata sin la presencia física simultánea de las partes”.

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corresponde aplicar las disposiciones previstas en el Código Civil, distinguiendo según lasituación entre las partes pueda calificarse “entre presentes” o “entre ausentes”.

El contrato debe calificarse como celebrado entre presentes cuando dosparticulares estén instantáneamente conectados por medios informáticos e intercambienoferta y aceptación en un mismo momento. También esta calificación tendrá lugar cuandose acceda a un sistema de adquisición automatizado, en el que una vez aceptadas las

condiciones propuestas la aceptación por parte del sistema es automática.En los demás supuestos la contratación deberá reputarse “entre ausentes”, toda

vez que los intercambios de información requieran un tiempo necesario para lasrespuestas.

Se ha recomendado en el XI Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en laciudad de Santa Fe los días 23 y 24 de Agosto de 2001, al respecto, que: “El momentoperfectivo del contrato de consumo celebrado por medios electrónicos, según el derechovigente puede comprender diferentes situaciones: contratación entre presentes cuandomedia comunicación en línea (on line) activa y directa entre las partes y contratación entreausentes cuando la comunicación es fuera de línea (off line), diferida o indirecta”.Compartimos tal declaración y proponemos también una recomendación en tal sentido porestas Jornadas Nacionales.