El contrato de interconexión de redes de telecomunicaciones · El contrato de interconexión de...

El contrato deinterconexión de redesde telecomunicaciones

FRANCISCO CASTRO CÓRDOBA

CON-TEXTO • REVISTA DE DERECHO Y ECONOMÍA • N.º 20

I. ASPECTOS INTRODUCTORIOS

Mediante este análisis jurídico presenta-mos, además de los principales componen-tes del contrato de interconexión de redesen telecomunicaciones, los efectos que pro-duce el mismo y las consecuencias que paralas partes acarrean los derechos y obligacio-nes típicas de este contrato.

Este análisis parte del estudio básico enmateria contractual, es decir identificandola naturaleza jurídica del contrato de inter-conexión para tener una mayor claridad almomento de abordar los elementos esencia-les del mismo y los efectos que produce enel mundo jurídico.

Adicionalmente presentaremos dos as-pectos directamente relacionados con elcontrato de interconexión, como son laOferta de Interconexión de Referencia (enadelante OIR)1 y la declaratoria de imposi-ción de servidumbre, dado que devienen enun futuro contrato de interconexión o ha-rán las veces del mismo.

El escrito ha sido redactado de manerageneral, sin atenernos a ninguna legislaciónen particular, puesto que está dirigido prin-cipalmente a los países latinoamericanos.

Por ello, no se pretende abarcar un análisisdetallado de la normatividad de un país enparticular, aclarando desde ya que por serlos países latinoamericanos de una estruc-tura jurídico romana, en los cuales los có-digos civiles han sido elaborados tomandocomo base el Código Civil napoleónico deFrancia, los conceptos aquí emitidos –con-sideramos– tienen vigencia en la región la-tinoamericana. De todas maneras para unanálisis en detalle, recomendamos que losconceptos esbozados en este documentosean estudiados de conformidad con lanormatividad interna de cada país.

Igualmente, valga aclarar que la forma-ción jurídica del autor del documento2 hasido adquirida principalmente en Colombia(país de origen), por lo cual en algunas oca-siones se tomarán como fundamento lasnormas colombianas, siempre y cuandocuenten con un referente internacional osean de aplicación general.

Es importante recalcar que el documen-to –en la medida de lo posible– ha sido re-dactado en un lenguaje claro, sencillo y defácil comprensión para el lector, teniendoen cuenta que los destinatarios del mismoson personas de diversas profesiones. En

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todo caso, para su mayor entendimiento esnecesario contar con los conocimientosbásicos técnicos de telecomunicaciones yde interconexión en particular.

Por último, este documento no preten-de agotar la temática jurídica del contratode interconexión y sus efectos, sencillamen-te es una aproximación preliminar al temaque buscar presentar algunos conceptosbásicos que permitan al interesado contarcon mayores elementos de juicio al momen-to de analizar en detalle los aspectos aquíesbozados.

II. ASPECTOS GENERALES DE LA REGLA-

MENTACIÓN DE LA INTERCONEXIÓN

En primera instancia queremos iniciar estemódulo del curso presentando un breveresumen de los principales aspectos enmateria de Reglamentación de la Interco-nexión, los cuales fueron presentados endetalle en el primer nivel de este curso. Ellopor cuanto, los reglamentos de interco-nexión a nivel mundial son uniformes ycontienen aspectos similares, gracias a losmandatos que sobre el particular ha expe-dido la Organización Mundial del Comer-cio y a las recomendaciones de la UIT, CITEL

y las experiencias de la Unión Europea.La similitud de los reglamentos de in-

terconexión expedidos por cada país esimportante, ya que ello permite que loscontenidos de los contratos de interco-nexión sean igualmente uniformes a nivelmundial, por lo cual los conceptos presen-tados en este documento tienen relevanciaen los países miembros de la OMC que hanincorporado las normas sobre Interco-nexión de dicha organización y además hanseguido las recomendaciones de la UIT yCITEL sobre la materia.

A. Organización Mundial del Comercio,OMC

El Acuerdo General sobre el comercio deservicios en materia de telecomunicacionesbásicas, adoptado por la OMC en Marrakechel 15 de abril de 1994, contiene algunoselementos importantes en materia de regla-mentación de la Interconexión que debenobservar los diferentes entes de cada paísencargados de reglamentar o regular eltema de la Interconexión

En primer lugar el anexo del acuerdo3

establece el Principio de la Independencia dela Entidad de Reglamentación, según el cual, “Lasdecisiones del órgano de reglamentación y los pro-cedimientos aplicados serán imparciales con respec-to a todos los participantes en el mercado”. De estamanera los órganos o entidades encargadosde expedir la reglamentación en cada paísmiembro de la OMC deberán actuar conimparcialidad en las decisiones y procedi-mientos que lleven a cabo.

De tal forma que la OMC marca un hitoimportante para las reglamentaciones entelecomunicaciones en general (lógicamen-te incluida la Interconexión), y es precisa-mente la imparcialidad en las decisiones delos agentes gubernamentales encargados dela reglamentación. Por tanto, el órganoencargado de la reglamentación en cadapaís miembro de la OMC o que haya apro-bado el acuerdo general de servicios enmateria de telecomunicaciones básicas nopodrá discriminar a un operador de redes oservicios de telecomunicaciones cuandoeste solicite la Interconexión.

Este punto cobra aún mucha mas fuerzacuando el mismo anexo del acuerdo estable-ce la obligación de dar la Interconexión porparte de un “Proveedor Importante”4 en cual-quier punto técnicamente viable de la red.

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Igualmente, esta Interconexión –según laOMC– debe ser bajo tarifas que no seandiscriminatorias, oportuna, con calidad, contransparencia (dando a conocer las Ofertasde Interconexión de Referencia), lo cual atodas luces obliga al ente de reglamentacióna adoptar decisiones y procedimientos im-parciales cuando este fijando las normas so-bre interconexión.

Tenemos entonces que la OMC estable-ce los siguientes principios en materia deInterconexión que deberán ser observadose implementados por el ente de reglamen-tación de cada país:

– Imparcialidad de la entidad de reglamen-tación en las decisiones y procedimientosadoptados.– Garantía de interconexión entre provee-dores de redes y servicios, especialmentecon proveedores importantes.– Normas técnicas y tarifas que no seandiscriminatorias.– Interconexión con calidad similar a la fa-cilitada para sus propios servicios.– Interconexión oportuna.– Presentación de ofertas de Interconexiónde Referencia por parte de los proveedoresimportantes.– Garantía de interposición de recursos enmateria de Interconexión

B. Unión Internacional deTelecomunicaciones, UIT

Para presentar las recomendaciones de UIT

en materia de Reglamentación de la Inter-conexión hemos tomado como referenciael libro Tendencias en las reformas de telecomuni-caciones 2000-2001: Reglamentación de la Interco-nexión” 3.ª ed., informe publicado por la UIT

en el 20015.

El desarrollo de las actuales redes de comu-nicaciones mundiales integradas exige im-periosamente acuerdos de interconexióneficaces. La interconexión es uno de los fun-damentos de una competencia viable, que asu vez es el principal motor de crecimientoe innovación en los mercados de telecomu-nicaciones6.

Quizá este párrafo resume la importanciaque la UIT le da a la Interconexión, por locual presenta varios elementos que los en-tes de reglamentación de cada país puedenobservar al plasmar en normas las cuestio-nes de la Interconexión.

En el informe, la UIT toma como refe-rencia el “Telecom Regulation Handbook”7, endonde plantea algunas cuestiones funda-mentales de Interconexión8, que deberíanobservar los respectivos entes al momentode fijar las normas sobre Interconexión.Entre estas se destacan las siguientes:

1. Marco y cuestiones de procedimiento

– Adecuación de la orientación reglamenta-ria para las negociaciones de interconexión.– Disponibilidad de Interconexión con ope-radores establecidos.– Acceso a condiciones normalizadas de in-terconexión.– Mecanismo independiente y oportuno desolución de controversias.– Acceso no discriminatorio a instalacionesy servicios de interconexión.– Acceso a las especificaciones de la redRTPC.– Políticas de servicio universal, acceso univer-sal o cobro en caso de negativa de acceso.

2. Cuestiones comerciales

– Nivel y estructura de tarifas de interco-nexión.

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– Base de costo para el cálculo de las tasasde interconexión.– Desagregación de las tasas para compo-nentes de red y servicios conexos.– Reventa de instalaciones y servicios dered.– Pago de modificaciones de la red para fa-cilitar la interconexión.– Tratamiento confidencial de la informa-ción sobre competencia y clientes.

3. Cuestiones técnicas y operacionales

– Normas de red abierta y compatibilidadtécnica.– Ubicación de puntos de interconexión.– Acceso a redes de señalización y progra-mas y bases de datos avanzadas inteligentes.– Acceso a sistemas de facturación y siste-mas de apoyo de operaciones.– Parámetros de desagregación de redes, in-cluido acceso al bucle local.– Igual facilidad de acceso del cliente a lasredes competidoras.– Acceso a números y aplicación de porta-bilidad de número.– Ubicación compartida y compartición deinfraestructura.– Calidad de interconexión, incluida sufi-ciente capacidad y suministro oportuno.

Sobre las recomendaciones en materia dereglamentación de la interconexión, con-cluye el informe de la UIT:

Los encargados de la formulación de políti-cas y los reguladores deben abordar variosproblemas para crear y proteger un entor-no estable y equitativo para la interco-nexión. Ningún régimen de interconexiónha demostrado ser perfecto, y todos esosregímenes deben necesariamente evolucio-nar para ajustarse a los adelantos tecnológi-cos y a la convergencia de mercados y redes.

Obviamente, las cuestiones de interco-nexión siempre darán lugar a divergencias,y los reguladores de todos los países estaránmuy ocupados en clasificar las reclamacio-nes e intereses divergentes de los operado-res establecidos y los nuevos competidoresen el mercado.

Sin embargo, en las circunstancias actuales,ningún regulador o legislador debería sentirseaislado cuando examine el conjunto de cues-tiones de interconexión que deben resolver-se. Existe a disposición de los reguladores detodo el mundo un acervo creciente de cono-cimientos acumulados para determinar elenfoque adecuado que exige cada cuestióndelicada. En efecto, se está cada vez mas cer-ca de definir enfoques comunes o prácticasrecomendadas para las múltiples decisionessobre cuestiones jurídicas, técnicas y de re-glamentación que deben adoptarse9.

C. Unión Europea, UE

Si bien es cierto las decisiones de la UE noafectan de manera directa a los países de laregión americana, hemos considerado valio-so conocer sus recomendaciones en materiade reglamentación de la interconexión, nosolo para tener un punto de referencia fren-te al manejo europeo de la interconexión,sino también porque eventualmente en unainterconexión internacional (América-Euro-pa) podrían prevalecer las reglas fijadas porla UE.

El Parlamento Europeo y el Consejo dela Unión Europea, mediante la Directiva97/33/CE, fijaron las condiciones para lainterconexión en las telecomunicaciones enlo que respecta a garantizar el servicio uni-versal y la interoperabilidad mediante laaplicación de los principios de la oferta dered abierta (ONP).


La directiva establece que los Estadosmiembros de la UE adoptarán todas lasmedidas necesarias (incluida la reglamenta-ción) para suprimir cualquier restricciónque impida a los organismo autorizados(Proveedores) por los Estados miembros asuministrar redes públicas y servicios detelecomunicaciones accesible al públiconegociar entre si acuerdos de interconexiónde conformidad con el derecho comunita-rio. No importará que los Proveedores seencuentren en diferentes países.

La directiva garantiza la interconexiónpara los diferentes proveedores ubicados encualquier país de la Unión, con lo cual unasola directiva facilita la interconexión en-tre diferentes proveedores transnacionales;es decir se fijan las reglas no solo para lasinterconexiones nacionales, sino tambiénpara las internacionales dentro de la UE, lascuales serán objeto de reglamentación porcada Estado miembro, pero siempre bajo elmarco definido por la UE.

Según la directiva, los Proveedores siem-pre negociarán directamente, en primerainstancia, los acuerdos de interconexión. Laautoridad nacional de reglamentación inter-vendrá cuando no se de un acuerdo directoentre las partes.

El artículo 9.º de la directiva estableceque en la reglamentación que cada paíshaga de la interconexión, a través de la au-toridad nacional de reglamentación, éstadeberá fomentar y garantizar una interco-nexión adecuada en interés de todos losusuarios, teniendo como fin que la regla-mentación de la interconexión este orien-tada a obtener el máximo rendimientoeconómico y alcanzar el máximo beneficiopara los usuarios finales. La reglamentacióntendrá en cuenta: la necesidad de fomentarun mercado competitivo, la necesidad de

asegurar el desarrollo justo y adecuado deun mercado europeo de telecomunicacio-nes armonizado, la necesidad de cooperarcon las autoridades homologas de otrosEstados miembros, la necesidad de promo-ver el establecimiento y el desarrollo de lasredes y servicios transeuropeos, los princi-pios de no discriminación y proporcionali-dad, y la interconexión como factor clavepara mantener y desarrollar el servicio uni-versal.

Es importante destacar que la reglamen-tación europea sobre la materia debe seruniforme en los Estados miembros, puestoque se fundamenta en la directiva de la UE,lo cual permite una mayor armonizaciónjurídica y técnica en los procesos de inter-conexión a nivel nacional y transeuropeo.

Esta experiencia es importante para laregión americana en aras de buscar la expe-dición de normas comunes en materia deinterconexión para toda la región, lo cualcontribuye ostensiblemente a disminuir loscostos de transacción de los diferentes pro-veedores u operadores de redes y servicios.Si bien es cierto la región a través de pac-tos sub-regionales, como el NAFTA, la Comu-nidad Andina o el Mercosur, ha buscado elestablecimiento de políticas generales enmateria de Interconexión, bien vale la penaanalizar de cerca el caso europeo, ya que enun mundo globalizado como el que vivimoses indispensable fijar reglas transnacionalescuando los intereses son comunes.

D. Comisión Interamericana deTelecomunicaciones, CITEL

La CITEL promulgó en Noviembre de 1999las Directrices y Prácticas para la Regula-ción de las Interconexiones, mediante eldocumento CCP.I/Res.77 (XI-99) en el cual,

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respecto a las recomendaciones para losorganismos reguladores o de reglamenta-ción, señaló que el órgano regulador debepermitir múltiples formas de participacióncompetitiva, fundamentalmente la compe-tencia basada en la infraestructura10, la des-composición de los elementos de la red11 yla reventa12.

Con esto se busca que la reglamenta-ción de las interconexiones este orientadabásicamente hacia la competencia en elsector de las telecomunicaciones y concre-tamente en la prestación de servicios hacíael usuario final, puesto que con los tres ele-mentos de participación competitiva enun-ciados se garantiza la entrada de nuevosoperadores al mercado, bien sea con infra-estructura propia, arrendada o comerciali-zando la infraestructura establecida.

De otra parte, la CITEL recomienda el es-tablecimiento, mediante la reglamentación,de mecanismos de salvaguardia competitiva,con el fin de evitar el abuso de posiciones dedominio en el mercado, lo cual se presentadado el carácter monopólico de las teleco-municaciones en la región. En ese sentido lasreglamentaciones de las interconexionesdeberán orientarse hacía la competencia enlas redes, estableciendo incentivos para elingreso de nuevos operadores.

La Transparencia es otro de los postu-lados que la CITEL recomienda para la regla-mentación de la interconexión, buscandoque los acuerdos de interconexión seanpúblicos y que los procesos mediante loscuales se adoptan las decisiones reglamen-tarias sean abiertos, transparentes y biendefinidos.

Los mecanismos para la solución de con-troversias es otros de lo elementos que lareglamentación debe prever. En primera ins-tancia la reglamentación debe garantizar que

las partes negocien directamente sus acuer-dos y las diferencias surgidas del mismo. Encaso que las partes no puedan resolver todoslos aspectos mediante negociaciones comer-ciales en forma oportuna y justa, el sistemaregulador debe incluir un mecanismo justoy eficiente para que las partes puedan resol-ver sus áreas de desacuerdo, accediendo amecanismos legales, tales como los tribuna-les de arbitraje, cuando no es posible unacuerdo negociado en un periodo de tiem-po razonable, recomienda la CITEL.

Finalmente, la reglamentación debe fi-jar acciones coercitivas o sanciones paraaquellas personas u operadores que se nie-guen a cumplir con el régimen de interco-nexión.

Es común (como se presentó en detalleen el primer nivel de este curso) que lasdiferentes reglamentaciones en materia deinterconexión consagren aspectos similaressobre la materia, diferenciándose única-mente en la terminología utilizada en cadauna de las normas. Es común que todas lasreglamentaciones consagren los mismosprincipios básicos, los cuales a su vez desa-rrollan o recogen las recomendaciones quesobre el particular ha emitido la OMC, la UIT

y la CITEL.En general las reglamentaciones cum-

plen con las disposiciones de la OMC. Enefecto, en primera instancia la OMC estable-ce el principio de la Independencia de laEntidad de Reglamentación, encontrándo-se que en general los entes de reglamenta-ción de cada país poseen autonomía en lasdecisiones que adoptan, a pesar de estarvinculados a un Ministerio o una Secreta-ría, dando garantías de la imparcialidad enlas decisiones y procedimientos adoptados.

Tal como lo establece la OMC, la UIT yCITEL todas las normativas analizadas con-


sagran la garantía de interconexión entreproveedores de redes y servicios, especial-mente con proveedores importantes o conpoder significativo en el mercado. Igual-mente se cumplen con mecanismos paraasegurar la salvaguardia competitiva, latransparencia y la solución de controver-sias.

Todas las reglamentaciones garantizanla interconexión para los diferentes provee-dores de redes y servicios de telecomunica-ciones, bajo los principios de buena fe, nodiscriminación, neutralidad y libertada denegociación. Los entes de reglamentaciónsólo actúan cuando no ha existido libreacuerdo entre las partes.

Es común que la interconexión se dé encualquier punto de la red en donde resultetécnica y económicamente factible, buscan-do siempre la desagregación de redes y lautilización de las instalaciones esenciales,bajo principios de red abierta.

También es importante destacar cómolas reglamentaciones han incorporado losprincipales elementos que deben figurar enlos contratos de interconexión, para garan-tizar aquellos aspectos esenciales que haránviable la unión física y lógica de las redes.Para esto la mayoría de reglamentaciones,aunque no todas, establecen la obligatorie-dad para que el operador establecido presen-te una Oferta Básica de Interconexión o deReferencia en donde, con el aval del ente dereglamentación, de a conocer los aspectostécnicos, comerciales, jurídicos y administra-tivos bajo los cuales ofrece la interconexión,incorporando los requisitos que sobre estepunto ha establecido la reglamentación.

De otra parte, también merece la penadestacar la obligación de los “proveedoresimportantes” u “operadores con poder sig-nificativo en el mercado” para desagregar o

compartir el bucle local de abonado, lo cualpuede llevar a una mayor competencia enel mercado.

En conclusión podríamos afirmar que lanormatividad de la región recoge o desarro-lla los principales postulados que en mate-ria de interconexión han establecido losorganismos internacionales en el sector delas telecomunicaciones, siendo claras lassemejanzas existentes entre las diferentesreglamentaciones. Por tanto, los conceptosque a continuación presentamos sobre elcontrato de interconexión –podemos afir-mar– cuentan con un respaldo generaliza-do en los reglamentos de interconexión deAmérica y Europa.

III. CONCEPTO DE CONTRATO

Según el diccionario de la lengua españo-la13 Contrato es el “Pacto o convenio, oral oescrito, entre partes que se obligan sobre materia ocosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden sercompelidas”. A su vez Pacto14 es “Concierto otratado entre dos o mas partes que se comprometen acumplir lo estipulado”. Según Vocabulario Ju-rídico Contrato es la “Modalidad de convenciónque tiene por objeto el crear una obligación o trans-ferir la propiedad (por ejemplo: el arrendamiento, laventa)....”15.

El artículo 1137 del Código Civil argen-tino define al contrato como el acuerdo devarias personas sobre una declaración devoluntad común destinada a reglar sus de-rechos.

Por su parte el artículo 1495 del Códi-go Civil colombiano establece que “Contra-to o convención es un acto por el cual una parte seobliga para con otra a dar, hacer o no hacer algunacosa. Cada parte puede ser de una o de muchas per-sonas”. El artículo 864 del Código de Co-mercio colombiano establece que “El

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contrato es un acuerdo de dos o mas partes para cons-tituir, regular o extinguir entre ellas una relaciónjurídica patrimonial [...]”.

Sin entrar a analizar las concepcionesjurídicas de las palabras Contrato, Conve-nio, Acuerdo o Negocio Jurídico, las cua-les para los fines de este documento seasimilan a la expresión Contrato16, tenemosque las principales características del mis-mo son:

a. Es un convenio o acuerdo para dar, hacero dejar de hacer alguna cosa.b. Es necesario la existencia de dos o maspartes17.c. Genera obligaciones reciprocas .d. Produce efectos jurídicos.

Por tanto, los contratos siempre deberáncontar con un objeto, es decir la obligaciónde dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa ola obligación de constituir, regular o extin-guir una relación jurídica patrimonial. Elobjeto es un elemento esencial –quizá el masimportante– del contrato, sin el cual la figu-ra no produce efecto alguno o genera con-secuencias diferentes a las de un contrato.Entonces, para la configuración de un con-trato es requisito indispensable la existenciade un objeto, el cual se constituye en la fina-lidad que persiguen las partes para contratar.

De manera resumida podemos decir queel objeto es la razón de ser del contrato. Porejemplo, en una compraventa el objeto esla cosa que se vende; en un arrendamientoel objeto es el disfrute del bien mueble oinmueble que se entrega; en el contrato detransporte, cualquiera sea su modalidad, elobjeto es transportar o llevar a una perso-na o cosa de un lugar a otro.

De igual forma, para configurar un con-trato se requiere de dos o mas partes (en-tendiéndose que cada parte puede estar

conformada por una o muchas personas,naturales o jurídicas). No es posible la exis-tencia de un contrato con una sola parte,puesto que –según las definiciones del Con-trato– es de la esencia del mismo la plurali-dad de las partes en su configuración paragarantizar la existencia del convenio oacuerdo de voluntades. Pueden existir obli-gaciones unipersonales (por ejemplo las delpadre de familia para con sus hijos o lassurgidos de un testamento), pero son obli-gaciones que no configuran un contrato(sino otro acto jurídico). De manera tal, queen un contrato siempre deberá existir deuna parte el generalmente denominadoContratante, que es quien contrata los bieneso servicios que requiere, y el Contratista, quees quien suministra esos bienes o servicios.

Sin embargo, veremos mas adelante queen materia de Interconexión se diluye unpoco el concepto de Contratante y Contra-tista en el sentido clásico de la expresión;es decir, la existencia de una parte que re-quiere de un bien o servicio y de la otra quelo suministra, por cuanto en materia de in-terconexión lo que se da es un acuerdo devoluntades para prestarse bienes o serviciosconjuntamente, por lo cual el contrato deinterconexión difiere en su concepción ori-ginal del concepto tradicional que estamospresentando. En todo caso, como lo vere-mos, el contrato de interconexión es unacuerdo de voluntades que como tal cons-ta de un objeto, produce efectos jurídicos,conformado por dos o mas partes y generaobligaciones reciprocas.

Uno de los aspectos que mayor discu-sión ha generado desde el punto de vistaestrictamente jurídico es el relacionado conlas obligaciones que nacen de los contratos,ya que para algunos tratadistas pueden exis-tir contratos en los cuales solo surjan obli-


gaciones para una de sus partes. Indepen-dientemente de esa discusión, que es muyvalida, consideramos que los contratossiempre generan algún tipo de obligaciónpara ambas partes, por sencilla que esta sea.Dependiendo de la naturaleza del contra-to, las obligaciones estarán encaminadas otendrán como finalidad garantizar la en-trega de una cosa (material o inmaterial),hacer algo (prestar un servicio por ejemplo)o dejar de hacer algo (por ejemplo: compro-meterse a no acceder a un bien inmueblepropio). Como podemos ver las obligacio-nes contractuales generalmente buscan elcumplimiento del objeto contractual, que sibien es cierto son dos figuras diferentes,están estrechamente relacionadas para efec-tos de la conformación del contrato.

Las obligaciones se pueden considerarcomo un elemento accidental del contratoque son necesarias para el logro del objetocontractual. Así no sean requisito indispen-sable para la configuración del contrato–como si lo es el objeto– es muy difícil lo-grar un contrato que produzca efectos jurí-dicos sin la existencia de obligaciones paralas partes. Por ejemplo, en el contrato decompraventa la obligación principal del ven-dedor es entregar la cosa vendida y la obli-gación principal del comprador será pagar elprecio pactado. Por ello, las obligaciones seconsideran elementos accidentales del con-trato, por cuanto sin ser de la esencia delmismo (como el objeto) es necesario pactar-las, por medio de cláusulas especiales, parael logro del objeto contractual.

Desde nuestro punto de vista es abso-lutamente recomendable pactar expresa-mente las obligaciones a las cuales secomprometen las partes en el desarrollo delcontrato para que luego no haya inconve-nientes en su ejecución. Las obligaciones

serán el camino que llevarán al cumplimien-to del objeto contractual.

Ahora, sobre las características del con-trato una muy importante es los efectos queel mismo produce. Cuando decimos que elcontrato produce efectos jurídicos quere-mos significar que es ley para las partes. Esdecir, los compromisos que las partes hayanpactado a través del contrato deben sercumplidos en su totalidad, so pena del in-cumplimiento del contrato y la consecuenteindemnización por los perjuicios causados.

Los contratos en últimas siempre buscanproducir unos efectos jurídicos, ya sea crean-do, modificando o extinguiendo una relaciónjurídico patrimonial. Es así como el fin últi-mo del contrato siempre será la creación deun estado de cosas o situaciones diferentesal inicial que quizá no se podrían dar sin laejecución del contrato. Por ello, decimos queel contrato esta compuesto por dos o maspartes, las cuales cuentan con unos derechosy obligaciones para el logro de un objeto, elcual creará, modificará o extinguirá un esta-do de cosas o situaciones, y esos efectos (ju-rídicos) afectarán el patrimonio18 de laspartes.

Los contratos por excelencia generanafectaciones al patrimonio de las personas(naturales o jurídicas), de allí la necesidad decomprender las características básicas que loidentifican, puesto que el incumplimiento delas obligaciones del contrato conllevaran elinicio de las acciones legales pertinentes es-tablecidas en cada legislación para lograr elcumplimiento del mismo. Es por ello que lasdiferentes normatividades, sin importar losprocedimientos establecidos, siempre garan-tizan una serie de acciones, ya sea por la víajudicial, arbitral o conciliatoria, tendientes allogro o cumplimiento del objeto contractualy, si ello no es posible, al resarcimiento de

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los perjuicios causados, por la parte incum-plida, en favor de la parte cumplida.

Finalmente, en este breve análisis intro-ductorio de las características básicas de uncontrato, es importante resaltar que para queun contrato se forme y sea valido, es decirproduzca efectos jurídicos, se requiere queconcurran las siguientes condiciones:

a. El consentimiento, que debe tener causay por objeto los de las obligaciones que estádestinado a crear, de manera tal que la per-sona libremente, sin coacción alguna, deci-da obligarse a realizar el contrato. Elconsentimiento recoge y le da plena efica-cia al principio rector en materia de contra-tos y obligaciones, como es el Principio de laAutonomía de la Voluntad19, según el cual son laspartes quienes de manera libre y consen-suada establecen el objeto y los fines de lacontratación.

b. La capacidad de las partes contratantes. Enlas personas naturales la capacidad paracontratar se predica una vez alcanzada lamayoría de edad, siempre y cuando no ha-yan sido declarados interdictos o impedi-dos, mediante sentencia judicial, paracontratar o estén incursos en causales deinhabilidad o incompatibilidad para contra-tar según la ley, como por ejemplo los sor-domudos, los dementes o los funcionariospúblicos frente al Estado. En las personasjurídicas la capacidad para contratar surgea partir de la constitución o formación le-gal de la persona, cumpliendo con los re-quisitos normativos establecidos para talefecto. Por ejemplo, la empresa cuenta concapacidad a partir del acto de formación,mediante la constitución de sus estatutossociales, y el registro correspondiente antela autoridad establecida.

c. La licitud del objeto u objetos de las obliga-ciones. Para que el contrato sea valido el

objeto debe ser licito. Será invalido (y noproducirá efectos jurídicos) el contrato quepersiga la realización de un objeto por fue-ra de la ley, como por ejemplo contratar auna persona para realizar un acto criminal.

d. La licitud de la causa. Además de que elobjeto sea licito la ley exige que la finali-dad (causa) que persigue el contrato sea li-cita. Por ejemplo, puede suscribirse uncontrato de transporte para llevar una mer-cancía de un lugar a otro, pero si el conte-nido de la mercancía es una sustanciaprohibida por la ley la causa será ilícita apesar que el objeto era licito

e. La falta de vicios del consentimiento. Losvicios que afectan el consentimiento y portanto generan la invalidez del contrato sonel error, la fuerza y el dolo. El error se pro-duce cuando una de las partes del contratocree (erróneamente) que está realizandocierto contrato cuando en realidad esta eje-cutando otro tipo de contrato. Por ejemplo,cuando una persona cree estar comprandouna casa cuando en realidad solo la estaarrendando. La fuerza, como vicio del con-sentimiento, se configura cuando una de laspartes o un tercero constriñe u obliga a unade las partes, o a ambas, a suscribir el con-trato, ya sea por amenaza física o sicológica.El dolo se presenta cuando, mediante accio-nes fraudulentas, una de las partes engañaa la otra para contratar, como por ejemplocuando se falsifica un documento para rea-lizar determinado contrato.

f. El cumplimiento de ciertos requisitos o forma-lidades impuestos por la naturaleza del contrato o porla calidad o estado de las personas que lo celebran.Esto dependerá de cada contrato en parti-cular, por ejemplo –en materia de telecomu-nicaciones– es común en muchos países quela reglamentación exija que los contratos deinterconexión, para que surtan validez, de-


ben ser aprobados por el organismo regu-lador, de manera que el contrato solo pro-ducirá efectos jurídicos para las partes unavez el organismo regulador lo haya aproba-do. Igual situación se presenta con las com-praventas de bienes inmuebles, en los cualesla ley estipula que para su validez es nece-sario que consten en instrumento o escriturapública.

Si falta cualquiera de estos seis requisi-tos el contrato será invalido, es decir noproducirá efectos jurídicos para las partes20.

IV. CONCEPTO DE INTERCONEXIÓN

Para efectos de estudiar el concepto de In-terconexión de Redes de Telecomunicacionesretomamos en parte los conceptos presen-tados en el primer nivel de este curso en losaspectos introductorios de la Interconexiónen donde señalamos:

El término Interconexión no es una pa-labra castiza, pues no figura como tal en elDiccionario de la Real Academia de la Len-gua Española, por lo tanto es un términopropio del lenguaje técnico de las teleco-municaciones.

Sin embargo, el Diccionario de la RealAcademia21 define los términos Inter y Co-nexión, manifestando que el primero signi-fica “entre” o “en medio”; en tanto al segundolo define como “Enlace, atadura, concatenaciónde una cosa con otra. Acción y efecto de conectar oconectarse. Punto donde se realiza el enlace entreaparatos o sistemas...”

Como puede observarse de estas defi-niciones el término Interconexión podríaentenderse como la unión de dos puntospara realizar un enlace o conexión de apa-ratos o sistemas.

En materia técnica o de telecomunica-ciones existen tantas definiciones como

regímenes. Es decir, cada país en particularha adoptado una definición sobre Interco-nexión, aunque todas ellas están orientadasa garantizar la competencia en la transmi-sión de voz y datos, mediante el uso com-partido de la infraestructura requerida.

El Régimen Unificado de InterconexiónColombiano22 define a la Interconexióncomo “la vinculación de recursos físicos y sopor-tes lógicos, incluidas las instalaciones esenciales ne-cesarias, para permitir el interfuncionamiento de lasredes y la interoperabilidad de servicios de telecomu-nicaciones”.

El Reglamento General de Interco-nexión Brasileño23 define a la Interconexióncomo la “Unión entre redes de telecomunicacionesfuncionalmente compatibles, de modo que los usua-rios de servicios de una de las redes puedan comuni-carse con los usuarios de servicios de otra o accesarservicios disponibles en ella”.

El Reglamento Nacional de Interco-nexión Argentino define a la Interconexióncomo “la conexión física y funcional de las redesde telecomunicaciones utilizadas por el mismo o di-ferentes prestadores, de manera que los clientes y/ousuarios puedan comunicarse entre sí o acceder a losservicios de otros Prestadores”.

Para la Unión Europea, la Interco-nexión24 es “la conexión física y lógica de lasredes públicas de comunicaciones utilizadas por unamisma empresa o por otra distinta, de manera que losusuarios de una empresa puedan comunicarse conlos usuarios de la misma empresa o de otra distinta,o acceder a los servicios prestados por otra empresa.Los servicios podrán ser prestados por las partes in-teresadas o por terceros que tengan acceso a la red.La interconexión constituye un tipo particular deacceso entre operadores de redes públicas”25.

Para la Organización Mundial del Co-mercio –OMC– la Interconexión26 “se refiereal enlace con los proveedores que suministran redes oservicios públicos de transporte de telecomunicacio-

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nes, con objeto de que los usuarios de un proveedorpuedan comunicarse con los usuarios de otro provee-dor y tener acceso a los servicios suministrados porotro proveedor respecto de los que se contraigan com-promisos específicos”.

De estas definiciones se puede concluirque la Interconexión, como un proceso devinculación de recursos físicos y lógicos,esta orientada a permitir la comunicaciónde diferentes usuarios, por lo que, la defi-nición que da la CITEL sobre el particularresulta sencilla y apropiada para entenderesta temática. En efecto, la CITEL27 consideraque “en sus términos mas básicos, la interconexiónconstituye el vínculo entre distintas redes, de formatal que los clientes de dichas redes puedan llamarseentre si”.

La justificación de la interconexióntambién aparece de manera clara en el mis-mo documento de la CITEL, en donde seña-la que “El propósito de un sistema de interconexiónes beneficiar a los usuarios, fomentando la compe-tencia, lo que reducirá los precios y mejorará el al-cance y la calidad de los servicios. Para que lacompetencia tenga éxito en maximizar los beneficiosal consumidor y la innovación en el mercado de lastelecomunicaciones, los operadores deben contar conla oportunidad de tener acceso a todos los clientes,incluso aquellos que se encuentren conectados a lasredes de sus competidores”.

Para concluir en lo que a definiciones serefiere y antes de analizar los elementos quecomponen las mismas, consideramos opor-tuno incluir la definición elaborada por elGrupo de Investigaciones de Teleinformáticade la Universidad Nacional de Colombia28,para el cual la Interconexión “Es la conexiónfísica y lógica de dos redes de telecomunicaciones encualquier punto técnicamente viable de la red, quegarantice su interfuncionamiento y la interopera-bilidad y convergencia de servicios de telecomunica-ciones, para permitir el acceso y la comunicación de

los usuarios independientemente de la red a la que es-tén conectados”. Llama la atención esta defini-ción porque de manera expresa señala a laconvergencia de servicios como una de lasfinalidades o propósitos de la Interconexiónque, precisamente, es uno de los fines quehoy en día mas fuerza tiene para lograr acuer-dos de interconexión.

Es así como de lo anterior podríamosextraer los siguientes elementos conceptua-les básicos de la Interconexión:

a. Técnicamente es la vinculación de recur-sos físicos y soportes lógicos.b. Garantiza el interfuncionamiento de lasredes y la interoperabilidad de los servicios.c. Permite la comunicación entre los usua-rios de diferentes operadores29.

La vinculación de recursos físicos y sopor-tes lógicos quiere significar la unión o eluso compartido de los elementos de infra-estructura o hardware (postes, ductos, bie-nes muebles, etc) y software (sistemascomputacionales, sistemas lógicos, etc)entre dos o mas operadores de telecomu-nicaciones para la prestación de facilidadesde comunicación.

Esta vinculación de recursos y soportestiene como propósito el interfuncionamien-to de las redes y la interoperabilidad de losservicios de telecomunicaciones. Es decir,busca que las redes de los diferentes opera-dores actúen como una sola red, y que a tra-vés de la misma se presten los servicios queofrecen los diferentes operadores.

El interfuncionamiento de las redes estáorientado a la ejecución de las funcionespropias de cada red de forma conjunta conlas demás redes que se han interconectado,de manera que todas las redes, y sus funcio-nes, sean vistas por el usuario como unasola.


La interoperabilidad de los serviciosesta orientada al funcionamiento conjuntode los diferentes servicios de telecomunica-ciones ofrecidos por los operadores existen-tes en el mercado, de manera que, a travésdel interfuncionamiento de las redes, elusuario pueda acceder a todas las facilida-des de comunicación que ofrecen los ope-radores y que estos puedan llegar a todoslos usuarios finales.

Mediante este proceso técnico se pre-tende como meta final que todos los usua-rios puedan acceder a los diferentesservicios que prestan los operadores de te-lecomunicaciones, sin importar si el usua-rio tiene una relación directa con alguno(s)de los operadores. De manera sencilla, sebusca que el usuario pueda gozar de todaslas prestaciones o facilidades de comunica-ción que se encuentren en el mercado.

Las definiciones de las diferentes regla-mentaciones generalmente varían en aspectossemánticos, pero la gran mayoría consagranlos tres requisitos básicos enunciados.

De esta manera se alcanza el cumpli-miento de la finalidad esencial de la inter-conexión puesto que, mediante unosprocedimientos técnicos o de ingeniería, selogra la conformación de una sola red quegarantice al usuario el goce de todos losservicios que ofrecen los diferentes opera-dores, e igualmente el operador podrá lle-gar a todos los usuarios existentes en la red.

Hemos visto así, de manera general, loscomponentes básicos de la Interconexión.Sin embargo, también es preciso analizar elconcepto de dos elementos que se encuen-tran inmersos dentro de la definición deinterconexión y cuyo entendimiento es fun-damental para lograr una plena apreciacióndel significado de la misma. Estos elemen-tos son: Las telecomunicaciones y la red.

Es claro que el proceso de interco-nexión siempre estará referido a la unión dedos o más redes y que estas siempre ten-drán como finalidad el intercambio de co-municaciones a distancia, esto es detelecomunicaciones. Por ello, es necesarioentender estos dos conceptos, ya que elproceso de interconexión necesariamentehará referencia a las redes de telecomuni-caciones.

El concepto de telecomunicaciones escasi universal, pues la Unión Internacionalde Telecomunicaciones (UIT) se ha encarga-do de uniformizarlo, siendo recogido porlas legislaciones de los países miembros dela UIT.

Siguiendo los conceptos de la UIT, latelecomunicación la entendemos comotoda transmisión, emisión o recepción designos, señales, escritos, imágenes, sonidos,datos o información de cualquier naturale-za, por hilo, radioelectricidad, medios óp-ticos u otros sistemas electromagnéticos.

Entonces, se podría afirmar que la tele-comunicación tiene como finalidad el inter-cambio de información a través de mediosfísicos o electromagnéticos.

Por su parte, la red es un concepto quese deriva y se encuentra inmerso en la mis-ma definición de telecomunicación, vincu-lada a tal punto con ella que es esencial parala existencia de esta última y para su viabi-lidad técnica.

En nuestro concepto, la red es el medioo la infraestructura utilizada para la prestacióndel servicio o facilidad de comunicación,bien sea a través de hilo, radioelectricidad ocualquier otro sistema físico, óptico o elec-tromagnético.

Por ello, se concluye que el concepto detelecomunicación contiene dos elementosbásicos para su configuración: de una par-

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te los servicios o facilidades de comunica-ción que se ofrecen al usuario y, de otra, elmedio a través de cual se transportan dichosservicios (la red).

Lo anterior nos lleva a concluir que laInterconexión de Redes de Telecomunicaciones, sig-nifica la vinculación de recursos físicos ylógicos de dos o más operadores de teleco-municaciones para el intercambio de infor-mación a través de diferentes medios detransmisión30.

V. ELEMENTOS DEL CONTRATO

DE INTERCONEXIÓN

Los elementos del contrato son aquellascaracterísticas y componentes básicos paraconformar el acuerdo de voluntades a fin deproducir los efectos jurídicos propios decada tipo contractual. Así, tenemos que loselementos básicos del contrato son los su-jetos o partes, el objeto, las obligaciones decada parte, el valor o la cuantía y las demáscláusulas accesorias o accidentales.

Estos son los componentes esenciales obásicos de un acuerdo de voluntades, sien-do de la autonomía de las partes adicionartodos aquellos elementos que en conceptode estas contribuyan al cumplimiento delobjetivo contractual y que faciliten el de-sarrollo del mismo.

En materia de interconexión de redes detelecomunicaciones los elementos del con-trato los podemos definir así:

A. Sujetos

El contrato de Interconexión por esencia esun contrato bilateral31 en donde intervie-nen dos partes (cada parte conformada poruna persona jurídica denominada operadorde redes de telecomunicaciones) que de

manera directa acuerdan una relación jurí-dico patrimonial.

Si bien es cierto es posible que cada par-te esté conformada por una o varias perso-nas, creemos que por los efectos prácticos yla casuística presentada en los contratos deinterconexión es usual que cada parte soloeste conformada por una persona jurídica(empresa u operador), por lo cual así lo pre-sentamos en este análisis.

Las partes del contrato de interconexiónson el Interconectante también conocido comoel incumbente u operador establecido, quienprovee la interconexión y el Interconectado,quien solicita la interconexión. Entre ellosdos se establecerá un acuerdo de voluntadespara la Interconexión de redes.

El Interconectante es quien ofrece suinfraestructura física y lógica de telecomu-nicaciones al Interconectado para que cur-se sus comunicaciones a través de la red delInterconectante hacía los usuarios finalesdel mismo.

En nuestro concepto, esos dos son losúnicos sujetos del contrato de interco-nexión, sin ser posible la existencia de untercer sujeto o parte del mismo. Si bien escierto que para el logro de los acuerdoscontractuales en materia de interconexiónse requieren de terceras personas (por ejem-plo el organismo regulador, un tercero quealquile sus locaciones o un operador dedestino), aquellas actuaran como tercerosvinculados a la ejecución del contrato, perono entrarán a ser partes del contrato, ya quelas partes solo son aquellas directamenterelacionadas con el cumplimiento del ob-jeto contractual. Inclusive, si la legislacióno reglamentación lo autorizan, en la Inter-conexión Indirecta el operador de destino(fundamental para las interconexiones) no essujeto del contrato, sino un tercero afecto a


la ejecución del mismo, quien a su vez dis-pondrá de otros contratos de interconexiónque hacen viable la interconexión indirecta.

En resumen, los sujetos del contrato deinterconexión siempre serán el Interconec-tante y el Interconectado, siendo posible laparticipación de terceros afectos al desarro-llo contractual.

B. Objeto

La esencia fundamental del objeto del con-trato de interconexión es la vinculación ounión física y lógica de la red del operadorinterconectado con la del operadorInterconectante para garantizar el interfun-cionamiento de las redes y la interopera-bilidad de los servicios de los dos operadorespara así lograr la comunicación de sus usua-rios. Para ello, el objeto prevé unos derechosy unas obligaciones recíprocas (bilateralidaddel contrato) de las partes tendientes a lainterconexión. Además de la interconexión,el objeto del contrato también puede (odebe) buscar las condiciones de acceso y usode la red.

Entonces, el contrato de interconexióntiene por objeto determinar los derechos yobligaciones de las partes para el acceso, usoe interconexión entre la red del Inter-conectante y la red del Interconectado en lorelativo a las condiciones de carácter técnico,operativo, financiero, jurídico y comercial,con el fin de permitir el interfuncionamientode las redes y la interoperabilidad de los ser-vicios, de manera que los usuarios delInterconectado se puedan comunicar con losusuarios del interconectante y viceversa.

El acceso y el uso de la red son condicio-nes necesarias para la interconexión, ya quepara su configuración se requiere del accesoy uso de las redes del interconectante. Ade-

más permiten el acceso y el uso de elemen-tos de red física para la ubicación de equi-pos necesarios para la interconexión(instalaciones esenciales).

De otra parte, para lograr el interfun-cionamiento de las redes y la interopera-bilidad de los servicios, es del objeto delcontrato alcanzar unas condiciones técni-cas, operativas, financieras, jurídicas y co-merciales que coadyuven hacía ese fin.

Las condiciones técnicas y operativasbuscan lograr la prestación de los serviciosque soportan las redes a interconectarse, lainfraestructura física requerida para la inter-conexión, el cumplimiento de los planestécnicos básicos (numeración, señalizacióny marcación) y los procedimientos para elcontrol, el dimensionamiento e interfun-cionamiento de la interconexión para ga-rantizar a los usuarios de ambas redes unnivel optimo de servicio.

A su vez las condiciones financieras ycomerciales buscan alcanzar la liquidacióny pago de los cargos de acceso y uso por trá-fico entrante o saliente de la red de los ope-radores interconectados, el valor de lasinstalaciones esenciales utilizadas para lainterconexión, los valores por prestar ser-vicios adicionales a la interconexión, losprocedimientos de factura y recaudo hacíalos usuarios, los procedimientos bajo loscuales las partes transferirán o pagarán lassumas derivadas del contrato, los procedi-mientos para conciliaciones de cuentas y eltramite relacionado con la recepción y ges-tión interna de reclamos.

Los aspectos jurídicos se reflejaran entodas aquellas cláusulas del contrato queplasman las condiciones técnico operativasy financiero comerciales de la relación en-tre interconectante e interconectado y ade-más en los efectos que pretende producir.

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Por tanto, creemos que el objeto delcontrato de interconexión no debe limitar-se sencillamente a pretender la conexión fí-sica y lógica de las dos redes en aras delinterfuncionamiento de ellas y la interopera-bilidad de los servicios. El objeto debe bus-car, además, el cumplimiento de unascondiciones técnicas, financieras y comer-ciales que hagan armoniosa la Interconexiónentre las partes durante su ejecución, ya quegeneralmente son contratos a diez o masaños, por lo cual es de la esencia del contra-to buscar una relación pacífica y estable en-tre las partes a lo largo del mismo.

Es por ello, que como parte fundamen-tal para el logro del objeto contractual serecomienda la inclusión de anexos técnicooperativos y financiero comerciales en don-de las partes desarrollen todos los procedi-mientos que llevarán a cabo en aras degarantizar la Interconexión de redes, anexosen los cuales se fijarán en detalle, por unaparte, los aspectos propios de ingenieríapara hacer realidad la interconexión desdeel punto de vista técnico y, de otra parte, lascuestiones financieras y comerciales quemediante formulas claras, ciñéndose a lareglamentación establecida, logren definirel monto de los cargos de acceso y uso deinstalaciones a cobrarse entre las partes ylos procedimientos comerciales frente alusuario.

En todo caso, serán las partes quienes deacuerdo a sus necesidades y posibilidadesdefinirán el objeto del acuerdo de interco-nexión, por lo cual lo que hemos presenta-do es un marco general para señalar elobjeto contractual.

C. Obligaciones

Las obligaciones en el contrato de interco-

nexión son aquellas actividades que deberealizar cada una de las partes (interco-nectante e interconectado) para el logro delobjeto contractual, buscando un desarrolloeficiente de la relación contractual.

Las obligaciones más comunes para elInterconectante son:

– Permitir el acceso, uso e interconexión encondiciones técnicas, operativas, comercia-les y económicas no discriminatorias.

– Suministrar las instalaciones esencialesnecesarias para el acceso, uso e interco-nexión que el interconectado requiera.

– Reconocer y pagar los valores que resul-ten en favor del interconectado.

– Transferir al interconectado los valoresconciliados por los conceptos derivados porla ejecución del contrato, pactados en lascondiciones financiero comerciales.

– Abstenerse de ejercer prácticas o conduc-tas restrictivas de la libre competencia odesleales, según la normatividad vigente. Enparticular la obstrucción a la Interconexiónse considera una práctica restrictiva de lacompetencia.

– Entregar la información pertinente querequiera el Interconectado cuando sea esen-cial para la interconexión y mantenimientode los servicios, para lo cual se pueden sus-cribir acuerdos de confidencialidad.

– Efectuar oportunamente la facturación,recaudo y transferencia de las comunicacio-nes originadas por los usuarios de su red condestino a la red del operador Interconectado

– En general, cumplir con las obligacionesestablecidas en los acuerdos técnico operativosy financiero comerciales del contrato.


Las obligaciones más comunes para elInterconectado son:

– Permitir el acceso, uso e interconexión encondiciones técnicas, operativas, comercia-les y económicas no discriminatorias.

– Reconocer y pagar los cargos de acceso yuso por la utilización de las redes del ope-rador Interconectante.

– Reconocer y pagar los valores que resul-ten en favor del interconectante por el usode las instalaciones esenciales requeridas ylos servicios adicionales convenidos.

– Transferir al interconectante los valoresconciliados por los conceptos derivados porla ejecución del contrato, pactados en lascondiciones financiero comerciales.

– Abstenerse de ejercer prácticas o conduc-tas restrictivas de la libre competencia odesleales, según la normatividad vigente. Enparticular la obstrucción a la Interconexiónse considera una práctica restrictiva de lacompetencia.

– Entregar la información pertinente querequiera el Interconectante cuando sea esen-cial para la interconexión y mantenimientode los servicios, para lo cual se pueden sus-cribir acuerdos de confidencialidad.

– Efectuar oportunamente la facturación, re-caudo y transferencia de las comunicacionesoriginadas por los usuarios de su red condestino a la red del operador Interconectante

– En general, cumplir con las obligacionesestablecidas en los acuerdos técnico operativosy financiero comerciales del contrato.

A groso modo estas son las obligacionesbásicas de un contrato de interconexión,

siendo en todo caso potestativo de las par-tes establecer las obligaciones que a su jui-cio coadyuven el cumplimiento del objetocontractual, prohibiéndose obligacionesque tengan como fin o efecto limitar la li-bre competencia en el mercado de las tele-comunicaciones.

Como puede observarse son obligacio-nes reciprocas, bilaterales, en donde lo quese persigue es el equilibrio de las cargas almomento de contratar de manera que seaun contrato justo para ambas partes. Si bienes cierto el contrato de interconexión faci-lita el ingreso del operador Interconectadoal mercado de las telecomunicaciones, estecontrato jamás busca crear desequilibriospara el operador Interconectante, de mane-ra que este vea retribuido justamente el usoque de sus redes hace el operador inter-conectado, quien como beneficio principallogra explotar nuevos mercados y ofrecerservicios o facilidades de telecomunicacióna nuevos usuarios.

D. Valor

A pesar que las legislaciones civiles prevénla existencia de contratos sin valor, es decirsin pagar un precio por las contrapresta-ciones recibidas, consideramos que para losefectos mercantiles del contrato de interco-nexión el valor es uno de sus componentesbásicos, dado que las diferentes reglamenta-ciones e inclusive las recomendaciones de laOMC sobre la materia, establecen que los pre-cios de interconexión deben estar orientadosa los costos mas una utilidad razonable, pro-hibiéndose el cobro de valores por debajo dedichos costos, ya que se incurrirían en prác-ticas contrarias a la libre competencia porprecios predatorios32.

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Es perfectamente posible que en elmundo comercial se realicen contratos sinpactar precio, como por ejemplo la entre-ga de un bien mueble o inmueble a título depropiedad sin que el adquirente deba pagaralgo por ello, ya sea en dinero o en espe-cie. Esto es posible y es una modalidad con-tractual denominada donación o comodatocuando simplemente se transfiere el goce dela cosa. Sin embargo, consideramos quepara el caso del contrato de interconexiónde redes que estamos analizando lasdonaciones están prohibidas, dado que ellodaría lugar para señalar precios predatoriosque limitarían la competencia.

Por ello, el contrato de interconexióntendrá un valor apreciable en dinero, y seráun valor que se fijará previo el cumplimien-to de las condiciones establecidas por lareglamentación de la interconexión expe-dida por el organismo regulador respecti-vo. Es decir, si bien es cierto las partes sonquienes definirán el valor de su contrato, elmismo se encontrará desarrollando las for-mulas o principios señalados por la regla-mentación.

En principio, el valor de los contratosde interconexión es indeterminado, ya quedependerá de las condiciones del uso de lared en el tiempo; por lo cual es muy difícilestablecer desde un comienzo el valor exac-to del contrato. Este valor se obtendrá conel paso del tiempo, de acuerdo con el usode las redes, instalaciones esenciales y ser-vicios adicionales que utilicen o realicen laspartes.

Generalmente el valor de un contratode interconexión puede estar conformadopor los siguientes elementos:

– El valor por concepto del cargo de accesoy uso de la red del operador Interconectante

que reconoce el operador Interconectado, yque será cancelado por este último de con-formidad con las condiciones financieraspactadas en el contrato y con base en la re-glamentación existente.

– El valor correspondiente al uso por partedel operador Interconectado de las instala-ciones esenciales definidas en el contrato depropiedad del operador Interconectante.

– El valor correspondiente a los costos porconcepto de los servicios adicionales pres-tados por el operador interconectante aloperador Interconectado, como puede ser elde facturación y recaudo, alquiler de insta-laciones no esenciales, entre otros.

En el evento en que el operador Interconec-tante requiera de la red del Interconectadoo de alguna de sus instalaciones, igualmentese pactarán los valores correspondientes.

Las partes se facturan periódicamente(usualmente cada mes), de conformidadcon los procedimientos establecidos en lascondiciones financieras y comerciales delcontrato, la prestación de los servicios deinterconexión. Generalmente las partesacuerdan compensar las cantidades que seadeuden por razón del contrato, producién-dose la extinción de la obligación por com-pensación. Para ello se crean comitésencargados de conciliar o compensar y pa-gar las cuentas pendientes entre las partes.

Los mecanismos de facturación y com-pensación de las obligaciones dinerarias delas partes requieren de agilidad y eficienciaen su procedimiento, ya que son los queconfiguran el valor del contrato en el tiempo.

Por tanto, el valor o cuantía del contra-to de interconexión será indeterminado almomento de su suscripción o perfecciona-miento y se constituirá con los cargos que el


interconectado deba pagar al interconec-tante durante la relación contractual y lascompensaciones que surjan de dicha rela-ción.

E. Cláusulas accidentales

Las cláusulas accidentales de un contratoson aquellas que no son de la esencia (ob-jeto, partes, valor) ni de la naturaleza delmismo (obligación de registro ante el or-ganismo regulador), pero que son establecidaspor las partes para un mejor entendimien-to del contrato y un eficaz desarrollo o eje-cución del mismo.

Las cláusulas accidentales, al igual quelas esenciales o naturales al mismo, son deobligatorio cumplimiento para las partes ygeneran los mismos efectos jurídicos paralas partes. Quizá la única diferencia entrelas cláusulas esenciales y naturales frente alas accidentales radica en los efectos frentea una nulidad o ineficacia de las mismas.Mientras que en las primeras las nulidadesson insubsanables o la ineficacia es de ple-no derecho en las segundas las nulidadespueden ser saneables y la ineficacia surteefectos a partir de la declaratoria judicial yno desde la formación del contrato.

Es decir, las cláusulas accidentales noson fundamentales para la formación delcontrato y para que este produzca efectosjurídicos, pero una vez pactadas su cumpli-miento es obligatorio. Presentan la ventajaque las deficiencias que se hayan presenta-do en su formación pueden ser subsanadasposteriormente, lo cual no es posible con lascláusulas esenciales del contrato.

A manera de ejemplo podemos presen-tar las siguientes cláusulas accidentales quelas partes pueden pactar en un contrato deinterconexión:

1. Acuerdos de confidencialidad frente a lainformación que manejen las partes.

2. Los plazos para el cumplimiento de lasobligaciones33.

3. La duración del contrato34.

4. La implementación de los comités de se-guimiento a la interconexión.

5. La implementación de los comités deconciliación y compensación de cuentas.

6. La incorporación de mecanismos para lasolución de conflictos.

7. Las causales para la modificación, termi-nación anticipada, revisión e incumplimien-to del contrato.

8. Las cláusulas penales o pecuniarias encaso de incumplimiento.

9. Las situaciones en las cuales procede lacesión del contrato.

10. Las causales de fuerza mayor o caso for-tuito que impidan el cumplimiento del con-trato.

11. Las definiciones especiales para evitarinterpretaciones equivocadas del contrato.

12. En general las que las partes establezcande mutuo acuerdo para el buen logro delobjeto contractual.

Como puede observarse de la enunciaciónde estas cláusulas accidentales presentadasa guisa de ejemplo, vemos como, si bien escierto tienen la connotación de accidenta-les, son cláusulas que las partes pactan parael logro del objeto contractual que satisfa-ga las necesidades de las partes. Por tanto,

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la diferenciación entre cláusulas esenciales,naturales y accidentales se da desde el pun-to de vista de los efectos jurídicos que pro-ducen, ya que las primeras se requierennecesariamente para la formación y validezdel contrato; las segundas se requieren paraevitar posibles nulidades o declaratorias deineficacia; en tanto que las terceras sin sernecesarias para la formación y validez delcontrato son indispensables para asegurarel logro del objeto contractual y una rela-ción armoniosa en la ejecución del acuer-do de voluntades.

VI. NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO DE INTERCONEXIÓN

La naturaleza jurídica de un contrato hacereferencia a las características esenciales delmismo que definen sus componentes y losefectos que produce en el mundo comercial.Es así como, permite identificar las carac-terísticas básicas o principales de determi-nado contrato para encasillarlo dentro deuna categoría particular.

La importancia de identificar la natura-leza jurídica de un contrato radica en deter-minar los efectos que la ley le ha asignadoy las obligaciones para las partes.

En principio, la ley se ha encargado dedefinir o identificar la naturaleza jurídica dedeterminados contratos, y cuando esto su-cede se dice que son Contratos Típicos oNominados, es decir que figuran de mane-ra expresa en la ley. Por ejemplo, la ley es-tablece que, cuando una persona entrega aotra un bien mueble o inmueble a título depropiedad, recibiendo como contrapresta-ción una suma apreciable en dinero, esta-mos frente a un contrato de compraventa.Cuando la entrega se hace solo para el dis-frute temporal de la cosa estamos frente a

un contrato de arrendamiento; o cuando setransfiere la propiedad sin recibir nada acambio estamos frente a una donación.Igualmente, cuando las partes se compro-meten a transportar a una persona o cosa deun lugar a otro por una remuneración, es-tamos frente a un contrato de transporteterrestre, aéreo o marítimo, según el caso.Cuando una parte contrata a otra para queasuma los riesgos frente a determinada si-tuación, a cambio de una remuneración,estamos frente a un contrato de seguro. Siel contrato consiste en custodiar unos bie-nes a cambio de una remuneración, estamosfrente a un contrato de deposito.

De manera que, los contratos que cuen-ten expresamente con una regulación legalo reglamentaria en la cual el legislador hayaseñalado los requisitos propios de ese con-trato y los elementos para su formación yvalidez, serán contratos típicos o nomi-nados con expresa reglamentación legal.Con el paso del tiempo y con el avance delas relaciones comerciales muchos contra-tos que surgieron de la costumbre o de lanecesidad de acordar nuevas formas de es-tablecer negocios jurídicos se han idoconvirtiendo en contratos típicos reglamen-tados por el legislador, como por ejemploel contrato de leasing, el contrato de fran-quicia comercial, el corretaje, entre otros.

A contrario sensu, aquellos negociosjurídicos o acuerdos de voluntades que nocuentan con una reglamentación legal es-pecífica se denominan Contratos Atípicoso Innominados, precisamente porque noestán tipificados como tal en la ley. Estoscontratos atípicos gozan de la misma lega-lidad de los contratos típicos, siempre ycuando para su formación hayan concurri-do los elementos fundamentales que le denvalidez en el mundo jurídico.


La diferencia entre un contrato típico yuno atípico radica en su naturaleza jurídi-ca. Mientras en los contratos típicos la leyse ha encargado de identificar los requisi-tos que deben confluir para su formación yvalidez, siendo obligación de las partescumplir dichos requisitos, en los contratosatípicos, por no contar con disposiciones deley, son las partes quienes se encargan dedefinir su naturaleza y sus efectos.

De una manera sencilla se podría afir-mar que en los contratos típicos el legisla-dor se ha dado a la tarea de definirlos eidentificar sus componentes y efectos parafacilitar las relaciones comerciales y paraque, de antemano, las partes conozcan lasobligaciones y derechos que esos contratosgeneran y en ocasiones las consecuenciasdel incumplimiento de los mismos. En tan-to que, en los contratos atípicos son laspartes, en uso de la autonomía de la volun-tad, quienes definen e identifican los com-ponentes y efectos del contrato, así comoel régimen de derechos, obligaciones yconsecuencias por el incumplimiento. Tie-nen entonces las partes, en los contratosatípicos, una responsabilidad mayor almomento de elaborarlos, ya que no cuen-tan con una referencia legal que enmarquedichos contratos.

A. Generalidades de la contrataciónatípica

Los contratos atípicos son la consecuencia delos tiempos modernos, en donde hemos vis-to una gran cantidad de cambios, motivadosprincipalmente por la adopción mundial delconcepto globalizador, que generan conmayor amplitud y frecuencia, la aparición,entre otras, de: Tecnologías innovadoras,ampliación de mercados, comunicaciones

más eficaces y rápidas que propician inevi-tables cambios en los estilos de vida de laspersonas y, consecuentemente, en susinteracciones. Este hecho provoca el naci-miento de una mayor cantidad de vínculoscontractuales no previstos en los textos jurí-dicos tradicionales. La utilización, por partedel derecho, de nuevas figuras contractualesque regulen esas relaciones, se hace indis-pensable, de ahí la utilización cada día másgeneralizada, de la llamada contrataciónatípica o innominada.

La contratación atípica tienen su origenen el Derecho Romano donde, en sus pri-meras manifestaciones, no se le daba mayorimportancia, ya que para los romanos de laépoca sólo era relevante aquel contratoregulado por la ley. Posteriormente, le die-ron un tratamiento más amplio, llegandoincluso a aceptar el criterio de que la eje-cución voluntaria del convenio (contratoinnominado) por una de las partes, consti-tuía causa suficiente para obligar de formacivil a la otra. En la actualidad el aporte dela globalización y del surgimiento de lasnuevas tecnologías en favor de estos con-tratos es haber acelerado y masificado suuso.

El contrato innominado es el índice másseguro de que la vida jurídica no se fosilizaen formas inmutables, sino que al contrario,está en constante movimiento y evolución(por ejemplo, de la venta se ha desprendi-do el suministro; de la locación se ha des-tacado el arriendo de cosas productivas; delmutuo ha surgido la apertura de crédito, elanticipo y el descuento). A las formas tra-dicionales jurídicas de origen romano, ygracias a la constante evolución del derechoanglosajón, se van agregando figuras con-tractuales que son el resultado de la vidaeconómica moderna.

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B. Características de loscontratos atípicos

Según EDUARDO CHULÍA35, citando aSEGOVIA, MACHADO Y SERENA, SALVAT, SPOTA,MASNATA y GASTALDI, las características bá-sicas de los contratos atípicos son:

– Se les aplica las disposiciones generalesde los hechos y actos jurídicos y de los con-tratos típicos con los que tengan mayor ana-logía.

– Se rigen por las estipulaciones de las partes.

– Se ciñen a los principios generales del de-recho.

– Se guían por las normas generales de ca-rácter imperativo.

– En aquello no previsto por las partes se lesaplica la tipicidad social: Por normas, crite-rios y usos jurisprudenciales y de la doctri-na científica.

Por tanto, los contratos atípicos, al igualque los típicos, se rigen por las estipulacio-nes de las partes (Autonomía de la Volun-tad), por los principios generales delderecho y por normas generales de obliga-torio cumplimiento (por ejemplo, normastributarias o de seguridad nacional). La di-ferencia radica en que para los contratosatípicos regirían las normas establecidaspara los contratos típicos análogos y latipicidad social.

Precisamente, respecto a la tipicidadsocial (elemento clave distintivo de los con-tratos atípicos) la ley mercantil reconoce ala Costumbre como una fuente del derecho,siempre y cuando no contraríe a la ley y loshechos constitutivos de la misma sean pú-

blicos, uniforme y reiterados en el lugardonde hayan de cumplirse las prestacioneso surgido las relaciones que deban regularsepor ella.

C. El contrato de interconexión

Luego de presentar las consideraciones ge-nerales frente a los contratos típicos yatípicos la pregunta que surge es: Es el con-trato de interconexión un contrato típico oatípico?

Si bien es cierto las diferentes reglamen-taciones existentes en materia de Interco-nexión hacen referencia al contrato deInterconexión, en el sentido de que debeexistir un contrato que regule la interco-nexión de redes, es claro que esas reglamen-taciones en particular ni la ley en generalhan definido qué es el contrato de interco-nexión, ni mucho menos sus componentesbásicos, el régimen de derechos y obliga-ciones y los efectos que produce.

A nivel mundial la normatividad enmateria de Interconexión se ha dedicado aestablecer las condiciones bajo las cualesdebe operar la interconexión de redes, asícomo los derechos y obligaciones de losoperadores involucrados en el proceso, es-tableciendo casi que de manera obligatoriala interconexión entre redes de distintosoperadores, pero esa reglamentación no seha encargado de definir e identificar al con-trato de interconexión, únicamente es men-cionado como el mecanismo para reglar losderechos y obligaciones de las partes.

Siendo esto así y teniendo en cuentaque los contratos típicos son aquellos defi-nidos y caracterizados por la ley podemosresponder que la naturaleza jurídica delcontrato de interconexión es atípica oinnominada.


Pero entonces al ser un contrato atípi-co se le deben aplicar las normas de loscontratos típicos análogos y la tipicidadsocial? Y entonces surge un segundo inte-rrogante: Cuales son esos contratos típicosanálogos al contrato de interconexión ycuáles las reglas típicas sociales aplicables?Existe doctrina científica y jurisprudenciaen materia de contratos de interconexión?

Estos son unos interrogantes que debenser absueltos para identificar la naturalezaparticular del contrato de interconexión,porque si bien es cierto es un contrato atí-pico es necesario identificar las reglas ynormas bajo las cuales se debe conformary ejecutar este contrato.

D. Contratos análogos alcontrato de interconexión

Partiendo del supuesto que el contrato deinterconexión es un contrato atípico y quecomo tal se deben aplicar las normas de con-tratos típicos análogos analicemos cualesserían esos contratos, recordando antes quela Interconexión es la vinculación de recur-sos físicos y lógicos de dos o más operado-res de telecomunicaciones para elintercambio de información a través de di-ferentes medios de transmisión, y que elobjeto del contrato de interconexión es de-terminar los derechos y obligaciones de laspartes para el acceso, uso e interconexiónentre la red del Interconectante y la red delInterconectado en lo relativo a las condicio-nes de carácter técnico, operativo, financie-ro, jurídico y comercial, con el fin de permitirel interfuncionamiento de las redes y lainteroperabilidad de los servicios, de mane-ra que los usuarios del Interconectado sepuedan comunicar con los usuarios delinterconectante y viceversa.

1. Contrato de Arrendamiento

Según JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO “El arren-damiento es el contrato en virtud del cual una de laspartes se obliga a proporcionarle a otra el uso y gocede una cosa, durante cierto tiempo, y ésta a pagar,como contraprestación, un precio determinado”36. Esun contrato bilateral, consensual, oneroso,de ejecución sucesiva, principal y nomina-do.

Los elementos de este contrato son lacosa o bien que cuyo goce temporal unaparte otorga a la otra; el precio que el arren-datario debe pagar al arrendador y el consen-timiento de las partes en la cosa y en elprecio.

Teniendo en cuenta las característicasprincipales del Contrato de Arrendamien-to creemos que no se asemeja al Contratode Interconexión, ya que éste último tienepor objeto el interfuncionamiento de lasredes y la interoperabilidad de los servicios,mediante la vinculación de recursos físicosy lógicos de dos o más operadores de tele-comunicaciones para el intercambio de in-formación, es decir, busca la unión de dosinfraestructuras para prestar servicios detelecomunicaciones.

El Contrato de Interconexión se aseme-jaría al de arrendamiento si únicamente tu-viera por objeto el uso de las redes deloperador Interconectante y de las instala-ciones esenciales por parte del operadorInterconectado, pero es claro que ademásde eso el contrato de interconexión, comosu nombre lo dice, busca la vinculación ounión de los recursos físicos y lógicos de losdos operadores. Si el objeto del contratofuera solo el acceso y uso de la red del ope-rador Interconectante por parte del opera-dor Interconectado, estaríamos frente a uncontrato de arrendamiento, pero como ese

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no es el objeto único y básico da la Inter-conexión, creemos que no existe semejan-za entre los dos contratos.

Con todo, no es de la esencia u objetoprincipal del contrato de interconexión elarrendamiento de infraestructura, física ológica, sino la posibilidad de vincular dife-rentes redes para la prestación del servicio.Cuando un operador de telecomunicacio-nes simplemente requiera el acceso y uso dela red de otro operador, sin que medie lainterconexión, puede perfectamente, a tra-vés de un contrato de arrendamiento, pac-tar dicho acceso y uso, como sería el casode un operador virtual que no posea red oinfraestructura propia para cursar telecomu-nicaciones.

Por lo demás, el Contrato de Interco-nexión, al igual que el de arrendamiento, esun contrato bilateral (obligaciones recipro-cas para las partes), consensual (de mutuoacuerdo), oneroso (tiene un valor o precioque se debe pagar), de ejecución sucesiva(duradero en el tiempo), principal (no estávinculado a otro contrato). Sin embargo,como ya lo manifestamos el contrato de in-terconexión es innominado.

En el contrato de interconexión se re-quiere de un precio y del consentimiento delas partes, a veces forzado por el organis-mo de regulación, para su conformación.Creemos que en el contrato de interco-nexión no existe una cosa o bien que se daen arrendamiento, puesto que el objeto esla unión de recursos de las dos partes paraconformar una sola infraestructura (red) detelecomunicaciones. Además, el precio quese paga en el contrato de interconexión estácompuesto por varios elementos como elprecio por el uso de la red y los cargos deacceso, entre otros.

2. Contrato de Compraventa

Según BONIVENTO37, la Compraventa es un“contrato en que una de las partes se obliga a dar unacosa y la otra a pagarla en dinero”.

La obligación de dar que contiene elcontrato de compraventa no significa úni-camente la simple entrega del bien por par-te del vendedor al comprador, sino tambiénla transmisión del dominio (a título de pro-piedad) del bien que se da. Es decir, la com-praventa implica la entrega de una cosa atítulo traslaticio de dominio, de manera queel vendedor (propietario del bien) entregael bien y su propiedad al comprador, a cam-bio de una suma de dinero.

El Contrato de Compraventa es bilate-ral, consensual, oneroso, principal, nomina-do, de ejecución instantánea y de librediscusión.

Creemos que no existe semejanza conel contrato de interconexión, ya que en éstese da la unión de recursos físicos y lógicosde los dos operadores, sin que medie laentrega de una cosa, por parte de alguno deellos al otro, a título traslaticio de dominio.

La compraventa operaría en el evento enque un operador de telecomunicaciones ven-diera a otro operador (a título traslaticio dedominio) un segmento de red o instalacio-nes físicas para su funcionamiento, lo cual noincluye al concepto de interconexión.

En el contrato de interconexión no seda la entrega de un bien o cosa a título depropiedad, por lo cual no se asemeja a lacompraventa.

3. Contrato de Transporte

Tomando como fundamento el artículo 981del Código de Comercio colombiano afir-mamos que “el transporte es un contrato por me-


dio del cual una de las partes se obliga para con laotra, a cambio de un precio, a conducir de un lugara otro, por determinado medio y en el plazo fijado,personas o cosas y a entregar éstas al destinatario”.

El Contrato de Transporte es bilateral,consensual, oneroso, principal o accesorio,nominado, de ejecución instantánea o su-cesiva y de libre discusión.

Se asemeja en parte al contrato de Inter-conexión, dado que, precisamente, una de lasobligaciones del operador Interconectantees transportar por su red el tráfico de comu-nicaciones generadas por el operadorInterconectado (uso), pero no incluye ladefinición de contrato de transporte la unióno vínculo físico y lógico de las redes, que esla esencia del contrato de interconexión.

Tenemos entonces que, al igual que elarrendamiento, el Contrato de Transporterecoge ciertos aspectos del contrato de ac-ceso, uso e interconexión de redes, pero sinasemejarse en sus aspectos esenciales, qui-zá con a excepción del uso de las redes porlas cuales se trasmite o transporta informa-ción.

Si el objeto de un operador de teleco-municaciones es simplemente el transpor-te de comunicaciones de un lugar a otro,estaríamos frente a un contrato de transpor-te, pero ya hemos dicho que el contrato deinterconexión abarca aspectos esencialesadicionales al transporte.

Un ejemplo típico en materia de tele-comunicaciones del contrato de transpor-te se da en el servicio portador, ya que esteservicio proporciona la capacidad necesa-ria para transmisión de señales entre dos omás puntos definidos de la red de telecomu-nicaciones sin conexión al usuario final. Espor ello que los operadores portadores ac-túan como “transportistas” de señales decomunicaciones.

Para efectos de cursar telecomunicacio-nes, la diferencia entre el contrato de arren-damiento y el de transporte radica en queen el primero se arrienda temporalmente lainfraestructura necesaria para el transportede las señales (siendo el operador el encar-gado del transporte), en tanto que en elsegundo se entregan esas señales a un ter-cer operador para que el se encargue detransportarlas.

4. Contrato de Suministro

El suministro es el contrato por el cual unaparte se obliga, a cambio de una contrapres-tación, a cumplir en favor de otra, en formaindependiente, prestaciones periódicas ocontinuadas de cosas o servicios.

En virtud de este contrato una partepuede suministrarle a otra una cosa de ma-nera periódica. Por ejemplo, en materia detelecomunicaciones es común acudir a estecontrato para el suministro periódico debienes que se desgastan con el paso deltiempo y deben ser reemplazos para el fun-cionamiento de las redes de telecomunica-ciones, pero no se asemeja al contrato deinterconexión.

El suministro hace referencia a la entre-ga de cosas o servicios para que quien lasrecibe las utilice según sus necesidades, portanto no vemos semejanza con el contratode interconexión.

El contrato de suministro solamenteimplica la entrega de una cosa para su uso,pero sin ser quien la suministra el respon-sable del uso que se le de a la misma. Porejemplo, puede darse el suministro de unared, pero ello no conllevaría a una relacióncomercial por el uso de la misma, ya quepara que medie una relación comercial enel uso de la red se requeriría de un contrato

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de arrendamiento o del contrato de inter-conexión.

5. Contrato de Mandato

Según BONIVENTO38 “El mandato es un contratoen virtud del cual una parte llamada mandante, en-carga a otra, llamada mandataria, la gestión de unoo más negocios, por cuenta y riesgo de la primera”.En este contrato opera la representación,según la cual lo que una persona ejecuta ennombre de otra, estando facultada para ello,produce, respecto del representado, igualesefectos que si hubiere contratado él mismo.

El mandato es un contrato para confe-rir poder a otra parte para que haga algo,que en nada se asemeja a la esencia del con-trato de interconexión.

6. Contrato de Comodato

Desde el Derecho Romano es conocida lafigura del préstamo de uso. Surgía cuandoentre amigos o vecinos se entregaba unacosa no consumible para que usaran de ella,a título gratuito, con la obligación de resti-tuirla. Revestía el carácter de intuito personae.

Tanto el Código Napoleónico, como elCódigo Civil chileno, acogieron, en suesencia y forma, el comodato tal como loregló el Derecho Romano. Por su parte,nuestro Código Civil, en su artículo 2200,siguió esa trayectoria definiéndolo como elcontrato en que “una de las partes entregaa la otra gratuitamente una especie muebleo raíz, para que haga uso de ella y con car-go de restituir la misma especie después determinar el uso”39.

Es característica esencial del comodatoentregar una cosa a otro para que la disfrutegratuitamente con la obligación de devolver-la después de cierto tiempo. Entonces, no

vemos semejanza alguna con el contrato deinterconexión, aunque bien podría sucederque dentro de un contrato de interconexiónlas partes pacten la entrega en comodato deciertos bienes, analizando, en todo caso,hasta que punto la gratuidad podría afectarla libre competencia en el sector. De todasformas consideramos que el contrato decomodato no se asemeja al contrato de in-terconexión, dado que el primero busca eldisfrute temporal de un bien a título gratui-to y el segundo pretende la unión de dosinfraestructuras de telecomunicaciones..

Visto los anteriores contratos encontra-mos que el Contrato de Interconexión noes análogo a otro tipo contractual, recogeen algunos aspectos elementos de otroscontratos, pero no se asemeja por comple-to a cualquiera de ellos.

Es por ello que afirmamos que el Con-trato de Interconexión es un contrato suigeneris, es decir con características especia-les frente a los contratos típicos estableci-dos por la legislación civil o comercial yhasta tanto sea tipificado o nominado, loelementos que concurrirán a su formaciónserán los que establezcan voluntariamentelas partes.

Si bien es cierto es un contrato suigeneris sin contar con uno similar, si es uncontrato que por el desarrollo de la tecno-logía ha adquirido elementos propios de lastelecomunicaciones que hace que cuentecon unas reglas típicas aplicables. Esas reglastípicas aplicables devienen de las recomen-daciones que a nivel internacional han pro-mulgado y recomendado organismos comola OMC, UIT, CITEL o la Unión Europea, lascuales se han incorporado o han sido desa-rrolladas por los reglamentos de telecomu-nicaciones en general y de interconexión enparticular promulgados por cada país.


Estos reglamentos recogen elementosque las partes en la interconexión (inter-conectante e Interconectado) deben obser-var e implementar en sus acuerdos deinterconexión. De manera tal, que el con-trato de interconexión, en alguna medida,pretende desarrollar las normas de obliga-torio cumplimiento que los organismos deregulación han promulgado en aras de fa-vorecer la competencia en el mercado, víala interconexión.

Por ello, en este caso la tipicidad socialde los contratos de interconexión esta con-figurada por las normas y recomendacionesexpedidas por los organismos internaciona-les y a su vez desarrolladas por los organis-mos nacionales de regulación

De igual manera, gran parte de esas re-comendaciones a su vez han sido el frutodel trabajo de la doctrina científica especia-lizada y en alguna medida de la jurispruden-cia emitida.

A manera de conclusión sobre este pun-to, afirmamos que el Contrato de Interco-nexión es un contrato atípico o innominado,ya que no cuenta con definiciones legalesque incorporen sus elementos esenciales,siendo por tanto un contrato Sui generis o es-pecial. Con todo, el contrato de interco-nexión se ha ido formando y perfeccionandogracias a la tipicidad social existente en lamateria, tomando como fundamento las re-comendaciones y reglas emanadas de losorganismos internacionales (OMC, UIT, CITEL,Unión Europea) y al desarrollo que de lasmismas han hecho los organismos naciona-les de regulación.

VII. EFECTOS JURÍDICOS DEL

CONTRATO DE INTERCONEXIÓN

Los contratos están dirigidos a reglar los

derechos de las partes por medio de las re-laciones jurídicas establecidas, siendo elcontrato la causa fuente de efectosobligacionales que otorga al acreedor elderecho a exigir la satisfacción de las obli-gaciones pactadas40. Es por ello que tradi-cionalmente se ha afirmado que el “contratoes ley para las partes”, las cuales deben cum-plir sus obligaciones, teniendo la parte cum-plida el derecho de reclamar aquello que leadeude la incumplida, puesto que ha sido elfruto de la autonomía de la voluntad de laspartes.

Si bien es cierto, en muchas ocasioneslos contratos de interconexión son el frutode la imposición del organismo regulador(cuando no ha habido acuerdo directo en-tre las partes) no debe perderse de vista,como lo afirma JORGE MOSSET ITURRASPE,que “ puede afirmarse, en consecuencia, que el prin-cipio de la autonomía de la voluntad con su corre-lativa fuerza vinculante, va siendo sustituido en elderecho contemporáneo por el de sujeción de la acti-vidad humana a los imperativos de la interdependen-cia y solidaridad social, creados por la división deltrabajo y la comunidad de necesidades”41, en don-de lo que prima es el interés general frenteal interés particular. Es común hoy en día,gracias a los avances tecnológicos, a laglobalización y por sobre todo a la satisfac-ción de las necesidades básicas insatisfechasde la población, que muchos de los nego-cios jurídicos que se dan en el mundo co-mercial se hagan coecionados por lanecesidades de satisfacer el interés generalde la comunidad, en donde la Autonomíade la Voluntad cede terreno a la primacíadel interés general, por lo menos para laformación del contrato.

Los contratos tienen como efecto prin-cipal garantizar el cumplimiento de las pres-taciones u obligaciones pactadas por cada

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parte, debiendo cada una de ellas dar, ha-cer o no hacer lo que haya comprometido.

En materia de Interconexión, el contra-to genera los siguientes efectos para laspartes:

1. Para el Interconectante (operador establecido)

– Otorgar la interconexión de su red con lared del Interconectado.

– Otorgar el acceso y uso de su red alinterconectado.

– Otorgar el acceso y uso a sus instalacio-nes esenciales.

– Otorgar los servicios adicionales.

– Pagar los cargos de acceso, uso e interco-nexión al Interconectado (cuando sea delcaso).

2. Para el Interconectado (operador entrante)

– Utilizar adecuadamente la red del Interco-nectante sin causar interferencias perjudicia-les.

– Pagar los cargos de acceso, uso e interco-nexión al Interconectante, así como los car-gos por uso de instalaciones y serviciosadicionales.

De esta manera, el efecto principal del con-trato de interconexión será el cumplimien-to de las obligaciones establecidas, lascuales únicamente podrán ser incumplidascuando se presenten situaciones de fuerzamayor o caso fortuito definidas por la ley,o cuando los contratantes estén frente a unacausal de contrato no cumplido (exceptio nonadimpleti contractus o excepción de contratono cumplido), según la cual el contratante

no está obligado a cumplir el contrato cuan-do el co-contratante ha incumplido susobligaciones42.

Como en cualquier contrato, cuandouna de las partes ha incumplido con susobligaciones y la otra exige el cumplimien-to de los efectos del contrato, las partespodrán acudir al Jurisdicción Civil o Con-tencioso Administrativa (según las normasde cada país) a exigir, por la vía judicial, elcumplimiento del contrato, debiendo aca-tar la sentencia final cuando esta haya he-cho tránsito a cosa juzgada. Igualmente, silas partes lo han establecido y la legislaciónlo prevé, las partes podrán acudir a Tribu-nales de Arbitramento, conformados porparticulares, para dirimir los conflictos quese presenten en la ejecución del contrato.

Sin embargo, es común en materia detelecomunicaciones y de interconexión enparticular que la reglamentación establez-ca que en caso de conflicto entre las parteséstas puedan acudir al organismo de regu-lación para dirimir sus controversias. Enestos casos las reglamentaciones prevénque el ente regulador puede actuar comomediador, conciliador o arbitro entre laspartes.

En la mediación, el organismo regula-dor sencillamente actúa como un acercadorde las partes, para que sean estas quienesdirectamente diriman su conflicto. Aquí elpapel del regulador se limita a acercar a laspartes en la búsqueda de una pronta solu-ción. En la conciliación, el organismo regu-lador actúa como un tercero encargado debuscar una solución justa para las partes,debiendo lograr que cada una ceda en par-te a sus aspiraciones en pro de un acuerdonegociado. Por último, cuando la reglamen-tación le ha otorgado poderes de arbitro alorganismo regulador, éste actúa con plenas


facultades para dirimir el conflicto, siendode su competencia estudiar en derecho elconflicto presentado y fallarlo.

Es recomendable acudir siempre al orga-nismo de regulación para dilucidar los con-flictos que se presenten entre los operadoresde telecomunicaciones, bien sea para queactúe como mediador, conciliador o arbitro,ya que es quien posee la experiencia y elconocimiento suficiente sobre telecomuni-caciones, reduciendo ostensiblemente loscostos de transacción frente a la Jurisdicción,dado que ésta no cuenta con el experticionecesario para cuestiones de tipo técnico entelecomunicaciones.

Quizás la única falencia que presentanla gran mayoría de regímenes legales enmateria de las competencias del organismoregulador es que, al ser éste, usualmente,una dependencia del poder ejecutivo de laAdministración, las decisiones que profie-re tienen el carácter de actos administrati-vos y por tanto están sujetos al controljurisdiccional. Es decir, las decisiones queemiten los organismos de regulación pue-den ser revisadas por el Juez ContenciosoAdministrativo, con lo cual se pierde –dealgún modo– la especialidad y eficiencia delorganismo de regulación en la toma de de-cisiones.

VIII. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA

OFERTA DE INTERCONEXIÓN DE

REFERENCIA (OIR)

La OIR “Es el proyecto de negocio que unoperador pone en conocimiento general yque contiene los elementos esenciales parala interconexión”43.

La OIR es un desarrollo de la Unión Eu-ropea a través de las Directivas emanadaspara la Interconexión desde 1997, cuya fi-

gura ha sido acogida por varios reglamen-tos de interconexión americanos.

Como lo define la CRT de Colombia, laOIR tiene como finalidad que el operadorestablecido o incumbente ponga a disposi-ción de los interesados los aspectos técni-cos, jurídicos, financieros y comercialesbajo los cuales está dispuesto a ofrecer laInterconexión.

Generalmente, son los operadores concierto dominio del mercado (operador conPoder Significativo en el Mercado) quienestienen la obligación de ofrecer una OIR a losdemás operadores.

Si bien no es una condición sine qua non,es general que los operadores que ofrecenuna OIR son aquellos que cuentan con esaobligación por disposición normativa, ex-pedida por el organismo de regulación.

Tomando como ejemplo la OIR de Tele-fónica de España44 encontramos que los ele-mentos que contiene dicha oferta son:

– Aspectos introductorios– Servicios de interconexión de tráficoconmutado– Oferta de centrales abiertas a la interco-nexión.– Niveles de interconexión.– Servicios básicos finales garantizados enla interfaz de interconexión.– Otros servicios.– Características técnicas básicas del servi-cio de conexión a la red de Telefónica deEspaña.– Consolidación y facturación.– Interconexión por capacidad.– Unificación del intercambio de informa-ción entre operadores relativa a la interco-nexión.– Sistema de gestión de interconexión.– Precios de los servicios de interconexióna la red de telefónica de España.– Precios de otros servicios.

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– Acuerdo estándar de interconexión de re-des: Procedimiento de consolidación, factu-ración y pago.– Especificaciones de intercambio electró-nico.– Glosario de términos.– Minuta del contrato tipo de Interconexión.

Este pequeño ejemplo de los temas quepuede contener una OIR nos sirve para de-terminar que la Oferta contiene prácti-camente todos los aspectos que regularánla Interconexión entre las partes, inclusoadicionando la minuta del contrato de in-terconexión que suscribirán las partes.

Por tanto, es importante señalar la na-turaleza y los efectos de una OIR frente a losoperadores involucrados.

A. Noción y elementos de la Oferta

El artículo 845 del Código de Comercio deColombia preceptúa que

La oferta o propuesta, esto es, el proyectode negocio jurídico que una persona formulea otra, deberá contener los elementos esen-ciales del negocio y ser comunicada al des-tinatario. Se entenderá que la propuesta hasido comunicada cuando se utilice cualquiermedio adecuado para hacerla conocer deldestinatario.

En consecuencia, la oferta debe contenerlos elementos esenciales del contrato ofre-cido, de manera que para su celebraciónsólo falte la aceptación del destinatario.

Los elementos esenciales del negocio quedebe contener la oferta, son aquellos indis-pensables para su existencia, pues la falta deuno de ellos podría impedir que el negocionazca o hacer que se convierta en otro delcual tenga todos sus elementos45.

La oferta debe incluir los siguientes as-pectos: a) Ser emitida con la intención deobligarse el oferente contractualmente; b)Ser concreta, de tal manera que contengatodos los elementos esenciales necesariospara la suscripción del contrato; c) Ser di-rigida a la persona con la cual el oferentequiere ejecutar el contrato46.

La Convención de la Organización delas Naciones Unidas sobre Venta Interna-cional de Mercancías de 1980 (art. 14.1)establece que

la propuesta de celebrar un contrato dirigi-da a una o varias personas determinadasconstituye una oferta siempre que sea sufi-cientemente precisa y si indica la voluntadde quien la hace de obligarse en caso deaceptación.

Por su parte, la Jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia de Colombia ha con-siderado que la oferta,

para su eficacia jurídica ha de ser firme, in-equívoca, precisa, completa, acto voluntariodel oferente, y estar dirigida al destinatarioo destinatarios y llegar a su conocimiento.Ello significa, entonces, que para que existaoferta se requiere voluntad firme y decididapara celebrar un contrato, lo que la distinguede los simples tratos preliminares, en los quede ordinario esa voluntad con tales caracte-rísticas todavía está ausente; y, al propio tiem-po, ha de ser tan definida la voluntad decontratar por quien lo hace, de manera tal queno ha de aparecer duda de ninguna índole deque allí se encuentra plasmado un proyectode contrato revestido de tal seriedad que nopueda menos que tenerse la certeza de quepodrá perfeccionarse como contrato, con ellleno de todos los requisitos legales, si ella esaceptada por aquel o aquellos a quienes vadirigida, lo que necesariamente supone que


en ella han de estar contenidos, cuando me-nos, los elementos esenciales del contratopropuesto47.

En síntesis, la oferta puede ser entendidacomo una manifestación de voluntad unila-teral, suficientemente precisa, firme y des-provista de equívocos para que la aceptaciónde su destinatario sea suficiente para formarel contrato48.

Por ello, el oferente no puede retractarseantes del término establecido legalmente oimplícitamente en virtud de los usos o de lanaturaleza del negocio y por tanto el des-tinatario de la oferta, con la simple acepta-ción de la misma, podrá exigir elcumplimiento de las obligaciones asumidaspor el oferente y si esto no se da, podráexigir la indemnización de perjuicios.

Si bien es cierto, la oferta es considera-da como una etapa pre-contractual, una vezaceptada por el destinatario, el oferente estáobligado a cumplir con lo ofrecido. Contodo, si el oferente se retracta de cumplir loofrecido, el destinatario, si no le interesa laindemnización de perjuicios, podrá exigirla celebración forzada del contrato.

De manera tal, que el plazo de la ofertaes esencial para las partes, ya que será el queseñalara el tiempo durante el cual el oferen-te debe estar presto a cumplir las obligacio-nes establecidas en la oferta.

Ahora, el destinatario de la oferta tienela obligación, para exigir el cumplimiento dela misma por parte del oferente, de aceptar-la, bien sea explicita o tácitamente. La acep-tación de la oferta debe ser pura y simple ycorresponder a lo que se está ofreciendo,debe ser dirigida al oferente y llevar consi-go el propósito de celebrar el contrato.Como se ha dicho debe ser aceptada dentrodel plazo establecido. Una vez el destinata-

rio de la oferta manifieste su aceptación sedará paso a la celebración del contrato, bajolas mismas condiciones señaladas en la ofer-ta.

Es importante tener en cuenta que laaceptación debe ser pura y simple; es decirsin condicionamientos, limitaciones o mo-dificaciones, puesto que si estás se presen-tan, serán consideradas como una nuevaoferta o contraoferta.

Sobre el particular es común que laslegislaciones mercantiles o civiles de losdiferentes países incorporen lo señalado porla Convención sobre Venta Internacionalde Mercancías, la cual dispone en su ar-tículo 19 que:

“1. La respuesta que pretenda ser aceptaciónde una oferta, pero que contenga adiciones,limitaciones u otras modificaciones, se con-sidera como un rechazo de la oferta y cons-tituye una contraoferta.

2. Sin embargo, una respuesta que pretenda ser laaceptación de una oferta, pero que contenga elemen-tos complementarios o diferentes que no alterensustancialmente los términos de la oferta, constituyeaceptación, a menos que el oferente, sin retardo injus-tificado, señale verbalmente las diferencias o envíe unescrito al respecto. Si no lo hace, los términos del con-trato serán los de la oferta con las modificacionesseñaladas en la aceptación.

3. Los elementos complementarios o diferentes relati-vos especialmente al precio, al pago, a la cantidad ycalidad de las mercancías, al lugar y al momento dela entrega, al alcance de la responsabilidad de unaparte respecto de la otra, o a la solución de conflic-tos, se consideran que alteran sustancialmente los tér-minos de la oferta”.

Por tanto, es de la esencia de la oferta laaceptación del destinatario bajo las condi-ciones ofrecidas por el oferente. “Al respec-

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to se ha dicho que la formulación de unacontrapropuesta hace caducar la oferta, cuandoaquella exprese un rechazo inequívoco y definitivode ésta. A esta conclusión parece haberse llegado alconsiderar que la aceptación que contiene modifica-ciones a la oferta es al mismo tiempo rechazo de estay nueva oferta que debe aceptar el oferente inicial. Poresto se ha considerado que la oferta original pierdetoda eficacia, de manera que puede ser revocada o,en todo caso, ya no puede ser objeto de una acepta-ción pura y simple para perfeccionar el contrato.Diversos autores franceses e ingleses apoyan estaposición, sin que haya unanimidad, por cuanto otrosconsideran que no se ve imposibilidad –ni lógica, nijurídica– para que las dos ofertas coexistan, pudién-dose formar el contrato mediante la conciliación deambas o por la ulterior aceptación pura y simple deuna de ellas”49.

B. Aspectos adicionales a teneren cuenta en la Oferta

Además de los señalados, existen otros as-pectos que en materia comercial o mercantildeben observarse en el desarrollo o presen-tación de la oferta. Ellos son:

1. Caducidad de la oferta. La oferta puedeser aceptada hasta la expiración del plazofijado o de un plazo implícito razonable.Cuando en la oferta no se establece plazoalguno, podrá aceptarse mientras no searevocada por el oferente.

2. Retiro de la aceptación de la oferta. Una vezel destinatario de la oferta haya manifesta-do, por cualquier medio, su aceptación, éstasolo podrá ser retirada con tal que el retirollegue al oferente antes de la aceptación osimultáneamente con ella.

3. Celebración del contrato. El contrato seconsidera celebrado en el domicilio deloferente y en el momento en que él recibe

la aceptación de su oferta. En el evento enque el contrato sea solemne o requiera dealguna formalidad (por ejemplo ser registra-do ante el organismo de regulación o apro-bado por éste, como sucede en materia deinterconexión), el mismo se considerarácelebrado a partir del momento en que hayacumplido con la formalidad.

4. Formalidades Convencionales. Es sabidoque los particulares, en ejercicio de la au-tonomía de la voluntad de la cual dispo-nen, en cualquier momento puedenestablecer que el contrato quede sujeto aciertas formalidades o condicionamiento,siempre y cuando no transgredan el ordenpúblico. Por tanto, cuando en el curso delas negociaciones uno de los intervinientesindique que el contrato no se entenderácelebrado sino una vez que haya acuerdosobre determinados puntos específicos o seadopte determinada forma, el contrato nose considerará celebrado mientras no secumplan tales requisitos. Con todo, en cual-quier momento los interesados podrán ha-cer caso omiso de ellos por medio dedeclaración o de conducta concluyente.

5. Condicionamientos a posteriori. Es proba-ble que la oferta no reúna todos los elemen-tos o aspectos que el destinatario requierepara su plena aceptación. Por ello, es via-ble que las partes celebren el contrato de-jando a decisión posterior, de las mismaspartes o de un tercero, los aspectos que nohayan establecido al momento de celebrarel contrato.

6. Confidencialidad. En el evento de presen-tarse negociaciones entre las partes, tendien-tes a modificar alguna de las condiciones dela oferta, se recomienda establecer cláusulasde confidencialidad sobre los temas que laspartes acuerden.


C. La Oferta de Interconexiónde Referencia (OIR)

Presentadas las características básicas de laOferta, decimos que la OIR es un documen-to que los operadores de telecomunicacio-nes ponen a disposición de los operadoresinteresados en interconectarse a su red, endonde se contienen los aspectos bajo loscuales operaría la interconexión, siendo deobligatorio cumplimiento para el operadorque la ofrece (oferente) garantizar las con-diciones ofrecidas a partir del momento enque el operador interesado en interco-nectarse (destinatario) acepte la oferta pre-sentada.

De tal manera, que la OIR es un proyec-to de negocio jurídico que deberá celebrar-se a partir de la aceptación del operadorinteresado en interconectarse, sin que seaposible la retractación del operador que lahaya ofrecido, so pena de indemnizar losperjuicios causados o verse compelido acelebrar el contrato.

En esta materia, los operadores debentener en cuenta los siguientes aspectos:

1. Elementos esenciales de la Oferta: Al mo-mento de analizar los elementos básicos delcontrato de interconexión manifestamosque es de la esencia de este contrato lossujetos o partes, el objeto, las obligacionesde cada parte, el valor o la cuantía y lasdemás cláusulas accesorias o accidentales.

Dado que la finalidad de la OIR es presen-tar las condiciones bajo las cuales el oferen-te está dispuesto a otorgar la Interconexión,éste debe en el escrito que contenga la OIR

manifestar claramente los elementos esencia-les que a posteriori –una vez el destinatariohaya manifestado su aceptación– conforma-rán el contrato, en especial las partes contra-tantes, el objeto, las prestaciones u

obligaciones reciprocas, el valor del contra-to y las demás condiciones que se requieranpara su ejecución.

De hecho, es común que la OIR presenteo contenga la minuta del contrato de inter-conexión a suscribirse una vez se haya dadola aceptación del destinatario, en este casoel operador interesado en interconectarse.

Es así como, los elementos que hemospresentado en este documento como esen-ciales o recomendables para el contrato deinterconexión, deberán estar presentes enel escrito que contenga la OIR.

2. Acto voluntario: Es de la esencia de laOferta, como proyecto de negocio jurídi-co, y de los contratos en general, la auto-nomía de la voluntad para obligarse con laoferta o para contratar. Conforme con elprincipio universal de la Autonomía de la Vo-luntad nadie está obligado a comprometer-se con actos que no desea, de manera quees el libre concurrir de las partes el hechodeterminante para el surgimiento y la for-mación de las obligaciones.

Sin embargo, la Autonomía de la Volun-tad no es un principio pleno y sin límitealguno. A pesar que la autonomía de la vo-luntad es uno de los elementos claves parael surgimiento de las obligaciones, en mu-chas ocasiones ese principio se ve despla-zado por otro de mayor jerarquía como loes el Principio de Prevalencia del Interés Gene-ral, según el cual el beneficio de una comu-nidad o grupo de personas es mucho másimportante que el beneficio de un particu-lar.

Es así como, en muchas ocasiones losparticulares se ven obligados a realizar ac-tos en favor del interés general, los cualesno realizarían bajo su propia autonomía dela voluntad. Por ejemplo, la imposición deservidumbres sobre los bienes inmuebles

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para permitir el paso de un tercero (servi-dumbre de paso), la expropiación de bienesinmuebles para la construcción de vías ocarreteras, la adquisición obligatoria debonos del Tesoro Nacional para financiar alfisco, etc.

En estos casos, los particulares –pordisposición legal50– se ven constreñidos arealizar actos en favor del interés general,dejando de lado su autonomía para obligar-se, ya que un valor superior los ha obliga-do a ello.

Es el caso que se presenta en materia deInterconexión de Redes de Telecomunica-ciones, en donde uno o varios operadoresse ven obligados a ofrecer sus redes para lainterconexión, en aras de garantizar el in-terés general de la comunidad de comuni-carse entre sí, dado que la negación deinterconexión cercenaría el derecho a lacomunicación con el que cuenta una comu-nidad.

Es así como, en materia de Interconexiónde Redes de Telecomunicaciones no operaplenamente el principio de la Autonomía dela Voluntad, al menos para el surgimiento dela obligación, dado que la ley o los reglamen-tos de interconexión de antemano han esta-blecido que la Interconexión debe otorgarsede manera obligatoria (siempre y cuando seaviable en lo técnico como en lo económi-co)51.

En consecuencia, la OIR que ofrece eloperador generalmente no es un acto vo-luntario del mismo, sino la consecuencia dela imposición obligatoria que sobre el par-ticular ha hecho el legislador o el organis-mo de regulación. Con todo, no significaello que la oferta no sea válida, sino que elorigen de la misma no es el acto voluntariode las partes sino la ley o el reglamento enaras de salvaguardar el interés general.

3. Plazo: Es de la esencia de la ofertacomercial la fijación del plazo o periodo detiempo durante el cual el oferente se com-promete a cumplir con lo establecido endicha oferta sí el destinatario la acepta. Elplazo puede ser aquel que el oferente hayafijado de manera explicita o cuando ello noha sucedido el que la costumbre o el alcan-ce de la oferta requiera para su vigencia.

En materia de la OIR debe fijarse un pe-riodo durante el cual estará en vigencia lamisma, para que así el destinatario cuentecon la seguridad jurídica del momento hastael cual podrá aceptar dicha oferta. Sin em-bargo, la pregunta que surge es : Cuál es elplazo establecido o recomendable para lavigencia de la OIR?

Una solución podría ser que la legisla-ción o reglamentación en materia de Inter-conexión estableciera de antemano laperiodicidad mínima de duración de la OIR

o la otra, que el mismo operador que la ofre-ce establezca directamente en la OIR el pla-zo de vigencia de la oferta.

En todo caso este aspecto es importanteporque un periodo pequeño de vigenciapuede generar incertidumbre en el mercado,ya que el operador interesado en interco-nectarse estará a la espera de una mejor ofertay el que la ofrece a la espera de que las ven-tajas que la ley o la reglamentación ofrecenal operador entrante disminuyan. Ahora, unplazo muy prolongado puede ser perjudicialpara el operador interesado o destinatario dela oferta, dado que la tecnología avanzaconstantemente, pudiendo generar mejorescondiciones de interconexión, y para el ofe-rente sería perjudicial en la medida que tam-poco podría adaptar su red a las nuevascondiciones tecnológicas.

La experiencia ha demostrado que losoferentes de la OIR establecen que la misma


será revisada anualmente a menos que lalegislación sea modificada previamente, encuyo caso la OIR deberá adecuarse a las nue-vas condiciones legales. En todo caso, si lasrevisiones de las OIR son anuales (es decir,el plazo es de un año), estas revisiones nopodrán menoscabar las condiciones y losderechos que la ley y el reglamento hayanreconocido en favor de los operadores en-trantes al mercado.

En consecuencia, siempre deberá existiruna OIR para los interesados en interco-nectarse, la cual –según la experiencia– serárevisada anualmente por el operador que laofrece, en cuyas revisiones no podrá menos-cabar los derechos y obligaciones fijadospara las partes por los reglamentos de inter-conexión o la ley.

4. Aceptación de la oferta: Se ha considera-do que la aceptación de la oferta, por partedel destinatario, deber ser pura y simple, esdecir sin sujeción a condicionamiento algu-no, con lo cual se entendería que la respues-ta del destinatario debería limitarse a dar unsi de aceptación sin ser posible sugerirmodificación alguna, ya que esta se consi-deraría como una contraoferta.

Creemos que la interpretación estrictade la aceptación de la oferta sería esa, esdecir que el destinatario debería limitarse aresponder si o no (mas aún cuando esapareciere ser la conclusión que se obtienede la lectura del artículo 19 –presentado enel aparte anterior– de la Convención sobreVenta Internacional de Mercancías).

Sin embargo, en materia de Interco-nexión de Redes en concreto surge la inquie-tud acerca de sí el operador interesado eninterconectarse puede solicitar modificacio-nes a la OIR presentada por el operador esta-blecido. En principio podría afirmarse queno, dado que la OIR fue revisada y aprobada

por el organismo de regulación y fue inscri-ta en el registro que para el efecto llevan esosorganismos, teniendo en cuenta que los di-ferentes reglamentos establecen la obliga-ción de presentarse a aprobación delorganismo de regulación las diferentes OIR.

Con todo, creemos que como en cual-quier negocio jurídico impera la autonomíade las partes para el surgimiento de loscontratos, por lo cual estas de mutuo acuer-do podrían modificar en el contrato lascondiciones previstas en la oferta, si conello no se afecta el interés público, derechosde terceros operadores o transgrede lasnormas sobre interconexión. Pero, el inte-rrogante mayor es: Hasta que punto el ope-rador interesado en interconectarse puedesolicitar la modificación de la OIR si el ofe-rente no lo desea?

Sobre este punto consideramos que si eloferente de la OIR se niega a la modificación,la misma únicamente podría modificarse ainstancias del organismo de regulación sitiene competencia para ello y en el enten-dido que realmente las condiciones de la OIR

ofrecida son perjudiciales para el operadorentrante. De allí la importancia que el or-ganismo de regulación sea juicioso al mo-mento de aprobar o inscribir la OIR sometidaa su consideración, ya que de ello depen-derá en gran medida evitar posibles incon-venientes que se presenten a futuro en elcampo de la interconexión.

En todo caso, si se presentan modifica-ciones a la OIR inicial en los aspectos esen-ciales de la misma, como pueden ser losrelativos al precio, al pago, a la cantidad ycalidad de la interconexión, a los puntos deentrega y a las responsabilidades de cadauna de las partes, se estaría en presencia deuna nueva OIR –tal como lo establece el ar-tículo 19 de la Convención sobre Venta In-

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ternacional de Mercancías– y en este caso(al ser la OIR ofrecida a un público en gene-ral) las condiciones modificadas deberíanplasmarse en una nueva OIR para todo el pú-blico.

Para evitar esos inconvenientes y dadoque las OIR deben cumplir con el plazo se-ñalado se recomienda:

– Ser estudiosos al momento de elaborar laOIR para no involucrar aspectos que sujetendiscusiones a futuro.

– Elaborar OIR generales, sin entrar en deta-lles innecesarios, incluyendo únicamente losaspectos que la reglamentación ha conside-rado obligatorios o necesarios para la con-figuración del contrato, de manera que sedeje un margen de negociación para las par-tes.

– Un análisis detallado por parte del orga-nismo de regulación al momento de estudiarla OIR puestas a su consideración.

– Establecer plazos prudenciales (un año porejemplo) de vigencia de las OIR, para quetodos los nuevos aspectos que se presentensean estudiados e incorporados en las revi-siones anuales previas a la publicación de lanueva OIR.

En conclusión, la OIR podrá modificarseprevio mutuo acuerdo de las partes o a ins-tancia del organismo regulador. Si se mo-difican los elementos esenciales estaríamosfrente a una nueva OIR que deberá ser ofre-cida al público en general.

5. Formalidades convencionales: Teniendo encuenta que para la celebración del contra-to basta la aceptación a la oferta por partedel destinatario y que el contrato debe re-coger los aspectos contenidos en la oferta,es necesario precisar hasta que punto el

contrato de interconexión requiere de algu-na formalidad adicional o si con la simpleaceptación que a la oferta dé el destinata-rio se entiende celebrado el contrato.

En primera instancia es necesario acla-rar que por regla general los contratos deinterconexión están sujetos a la aprobacióndel organismo de regulación, con lo cual lasimple aceptación de la oferta no es sufi-ciente para la ejecución del contrato. Laaceptación de la oferta da lugar a la celebra-ción del contrato, pero su ejecución estasujeta a la aprobación que sobre el contra-to otorgue el organismo de regulación.

De igual forma, las partes pueden acor-dar que el contrato empezará a regir poste-rior al cumplimiento de ciertas condiciones,por ejemplo estudios técnicos que determi-nen los puntos requeridos para la interco-nexión, con lo cual se incluyen formalidadesconvencionales que impiden la ejecucióninmediata del contrato, una vez aceptada laoferta.

Al ser la interconexión un aspecto me-ramente técnico y dado que se recomiendano agotar todos los aspectos de la contra-tación en la OIR, en muchas ocasiones la eje-cución del contrato de interconexiónquedará sujeto a la definición de aspectosnecesarios para configurar el contrato, porlo cual la simple aceptación de la OIR no serásuficiente para la ejecución de las obligacio-nes allí establecidas, a menos que de entra-da todas las condiciones hayan sido fijadasplenamente por el oferente en la OIR.

IX. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE

DE INTERCONEXIÓN

Desde el derecho romano la servidumbre esun gravamen impuesto a un bien en utilidadde un tercero o de una persona distinta al


propietario de ese bien. Se constituye enuna limitación al derecho de dominio, en lamedida en que una persona diferente alpropietario o poseedor puede disfrutar deese bien o parte del mismo pagando unaremuneración por el uso.

El fundamento de las servidumbres ra-dica en la posibilidad de utilizar un bien(generalmente inmueble o raíz) de un ter-cero para adelantar una actividad comercialo pública o satisfacer los intereses de unparticular (servidumbre privada) o de unacomunidad (servidumbre pública).

Las servidumbres pueden ser públicas (otambién denominadas administrativas) oprivadas. Las privadas son las que rigen lasrelaciones entre los particulares y usualmenteestán reglamentadas en el Código Civil, entanto que las públicas son las limitacionesimpuestas por la ley al dominio o propiedadde una persona en favor del interés general.

Las servidumbres privadas son acorda-das directamente entre las partes, en uso dela autonomía de la voluntad, pudiendo serinterpuestas por el Juez en el evento en queno haya sido posible un acuerdo directo delas partes. En las servidumbres particulares(y en algunas ocasiones en las públicas)existe un predio sirviente, el que sufre elgravamen y un predio dominante, el cualreporta la utilidad. Con respecto al prediodominante, la servidumbre se llama activa,y con respecto al predio sirviente, se llamapasiva. El ejemplo típico de una servidum-bre predial se da cuando un bien inmuebleno tiene acceso directo a la vía pública (pre-dio dominante) y debe solicitar al predioque si la tiene (predio sirviente) un espa-cio para transitar a la vía pública.

Las servidumbres públicas o administra-tivas tienen como finalidad satisfacer el in-terés general y son impuestas a los

particulares para la realización de una obrapública que beneficie a la comunidad. Amanera enunciativa podemos enumerar lassiguientes diferencias entre las servidum-bres de derecho privado y las servidumbresadministrativas:

a. La servidumbre administrativa se funda-menta en el interés público; la privada enel interés particular.

b. La servidumbre administrativa no presu-pone un predio dominante; la privada si lopresupone.

c. La servidumbre administrativa está fueradel comercio (dado que es impuesta por unaautoridad en favor de la comunidad); la pri-vada tiene como función facilitar el comer-cio entre particulares y en general satisfacerintereses particulares.

d. La servidumbre administrativa puede seractiva, es decir, puede consistir en una obli-gación de hacer a cargo del dueño del pre-dio sobre el que esté constituida; la privadaimplica obligaciones de no hacer o dejar dehacer en favor del titular de la servidumbre,pero nunca obligaciones positivas o activasa cargo del que sufre la servidumbre.

e. La servidumbre administrativa tiene suorigen en la ley y se impone por acto admi-nistrativo; la privada, aunque puede tenerorigen en la ley (servidumbres legales), nose impone mediante acto administrativo,sino mediante negocio jurídico o decisiónjudicial.

En materia de interconexión de redes de te-lecomunicaciones decimos que estamosfrente a una servidumbre cuando el opera-dor interconectante ha suministrado el accesoy uso de su red al operador interconectado,compartiendo el uso de la red.

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Cuando hacíamos referencia a la natu-raleza jurídica del contrato de interco-nexión no nos referimos a la servidumbre,porque ésta no es un contrato, sino un gra-vamen o limitación impuesta a un predio obien que puede generar un contrato.

En materia de telecomunicaciones laservidumbre de interconexión puede seracordada directamente entre las partes, encuyo caso sería una servidumbre particular,cuya relación se plasmaría en un contratode acceso y uso de red. Sin embargo, tambiénpuede darse la servidumbre administrativa,cuando es impuesta por el organismo deregulación al no haber mediado acuerdodirecto entre las partes.

X. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS Y

EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE

IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE DE

INTERCONEXIÓN

Por regla general cuando no se da un acuer-do entre los particulares para la imposiciónde una servidumbre, estos acuden a un JuezCivil de la República para que la impongade manera obligatoria. En tratándose deInterconexión de redes de telecomunicacio-nes la competencia para la imposición de laservidumbre de interconexión la tiene elorganismo de regulación, el cual la impon-drá si después de un tiempo prudencial (detreinta a noventa días) las partes no hanacordado directamente las condiciones dela servidumbre de interconexión.

Repetimos, hacemos referencia al con-cepto de Servidumbre bajo el entendidoque es una limitación al uso de un bien pre-visto en el Código Civil y en las normas querigen a las entidades públicas. Sin embargo,aclaramos que en algunos países no se usala denominación de “Servidumbre” sino la

de imposición obligatoria de interconexión,pero los efectos son exactamente los mis-mos.

Al ser impuesta la Servidumbre de inter-conexión por una entidad administrativadel Estado (organismo de regulación) tene-mos que la servidumbre es Administrativa,debiendo cumplir - para su expedición - losrequisitos establecidos en la normatividadpara la configuración y validez de los actosadministrativos y de las servidumbres admi-nistrativas en particular. De todas formas,la posibilidad de imponer servidumbresadministrativas debe –creemos que necesa-riamente– estar prevista en la ley (no essuficiente que este prevista en el reglamen-to), puesto que se imponen limitaciones aldominio y al derecho de propiedad quegeneralmente son derechos amparadosconstitucionalmente.

La ley ha previsto la imposición de ser-vidumbres para bienes afectos a la presta-ción de un servicio público, es decir, paraaquellos bienes que se requieren para satis-facer necesidades de una comunidad. Enmateria de telecomunicaciones, éstas estánafectas a la prestación de un servicio públi-co por lo cual de alguna manera se facilitala imposición de la servidumbre. Ello a pe-sar que algunas legislaciones no han previs-to el carácter de servicio público de lastelecomunicaciones, pero sin han estable-cido facultades de limitación al derecho dedominio sobre la infraestructura necesariapara la prestación del servicio.

La noción de servicio público, funda-mento de las servidumbre, trasciende lasconcepciones clásicas intervensionistas,abstencionistas, neoliberales, socialistas,etc. Dicho contenido refleja una conquistademocrática que se traduce en una teoríadel Estado cuyo cometido esencial es el


cubrimiento de las necesidades básicas in-satisfechas de toda la población y el asegu-ramiento de un mínimo material para laexistencia de la persona. Por ello es deberdel Estado garantizar la correcta prestaciónde los servicios públicos, de manera que lacomunidad cuente con la posibilidad derecibir servicios con calidad, eficiencia y aprecios razonables.

De tal manera que en el campo de lastelecomunicaciones, la interconexión esfundamental para garantizar la competen-cia en el mercado, ya que la competenciabasada en la construcción de infraestructu-ra propia por parte del operador entrantepuede resultar costosa, generando capaci-dad de red ociosa. Además como lo hemossostenido, la interconexión es simplemen-te un medio para garantizar la competen-cia y esta es el camino adecuado para elevarla calidad de vida de los usuarios, puestoque en competencia el usuario recibirá masy mejores prestaciones de telecomunicacio-nes, contando con la posibilidad de acudira una gama de diferentes operadores quesatisfagan sus necesidades de comunica-ción.

Por tanto, si la Ley así lo ha previsto elorganismo de regulación cuenta con las fa-cultades necesarias para imponer de mane-ra obligatoria la Interconexión entre laspartes, cuando estas no han llegado a unacuerdo directo. Este procedimiento se haprevisto para evitar prácticas dilatorias dela interconexión, las cuales afectan la com-petencia y la posibilidad para que el usua-rio reciba mas y mejores servicios detelecomunicaciones.

Previo a la imposición de la servidum-bre de Interconexión, el organismo de re-gulación debe adelantar un proceso (que no

dure mas de un año) en donde las partespuedan presentar motivadamente aquellospuntos sobre los cuales no hubo acuerdo, entanto que, aquellos puntos en los que hayaexistido acuerdo deberán ser respetados porel organismo de regulación y así reflejarlosen el acto de imposición de la servidumbre.Igualmente, si es del caso, el organismo deregulación, deberá asesorarse de los peritosnecesarios para definir las condiciones téc-nicas, financieras y comerciales de la inter-conexión, ya que no debe perderse de vistaque a pesar de no existir contrato de inter-conexión, el acto de imposición de servi-dumbre de interconexión deberá contenertodos los aspectos propios del contrato deinterconexión, siendo el deber del organis-mo de regulación establecer el objeto, lasobligaciones reciprocas, el valor y las demáscondiciones técnicas, financieras y comer-ciales necesarias para la implementación dela interconexión, con excepción de aquellasen donde haya existido acuerdo directo.

Valga aclarar que, si bien es cierto elconcepto de servidumbre conlleva el acce-so y uso de un bien de propiedad de un ter-cero (la red en este caso), la declaratoriapuede (o debe) conllevar la Interconexiónde las redes, dado que cuando el operadorinterconectado goza de una red propia ydesea comunicar a sus usuarios con los usua-rios de otra red, la Interconexión es un pre-supuesto o prerrequisito para el acceso yuso de la red del operador interconectante,motivo por el cual debe ir aparejada al ac-ceso y uso de la red en la declaratoria deimposición de servidumbre.

Finalmente, presentamos los efectos dela declaración o imposición de la servidum-bre de interconexión, acceso y uso de redespor parte del organismo de regulación:

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– Es un acto administrativo emanado de unaautoridad del poder público y como tal estasujeto al control jurisdiccional.

– Es de obligatorio cumplimiento para laspartes.

– Limita temporalmente el derecho de do-minio del propietario de la red, bajo el en-tendido que un nuevo operador usará dichared cancelando un valor por ello (cargos deacceso, uso e interconexión).

– Hace las veces del contrato de interco-nexión, ya que contiene los elementos ne-cesarios para configurar la interconexión,tanto desde el punto de vista jurídico comotécnico, financiero y comercial.

– Es un acto que en cualquier momento pue-de ser modificado por las partes, existiendomutuo acuerdo para ello. En tal evento, laspartes realizarán un contrato de interco-nexión para los aspectos que hayan modifi-cado al acto de imposición de la servidumbre.

– La servidumbre cesará o perderá vigencia:a. A partir del vencimiento del plazo estable-cido (sino es renovada); b. A partir del mo-mento en que las partes decidan celebrar uncontrato de interconexión que remplace laimposición de servidumbre; c. A partir de ladeclaratoria de incumplimiento de las obli-gaciones del operador interconectado; d. Apartir del momento en que –si es viable técni-camente– el operador interconectado hayadecidido construir su propia infraestructura,en cuyo caso habría que analizar las compen-saciones que debería pagar al propietario dela red cuando éste, para la interconexión,haya debido adecuar su red y esos gastos aúnno se hayan amortizado.

CONCLUSIONES

A manera de conclusión destacamos a con-tinuación los principales aspectos aborda-dos en este documento, así como algunasreflexiones particulares:

a. El contrato, como acuerdo de volun-tades para constituir, regular o extinguirentre ellas una relación jurídico patrimonial,se requiere para la consolidación y desarro-llo de los diferentes negocios jurídicos quese presenta en el mundo comercial. La In-terconexión, al igual que el acceso y uso deredes, es una actividad propia de comer-ciantes que como tal debe guiarse por lasnormas generales de los contratos.

b. La Interconexión de redes de teleco-municaciones es la vinculación de recursosfísicos y lógicos de dos o más operadores detelecomunicaciones para el intercambio deinformación a través de diferentes medios detransmisión. Una vez se logre la Interco-nexión de las dos redes se dará el acceso yuso a las mismas por parte de los operadoresvinculados al proceso de interconexión (ope-rador interconectado y operador inter-conectante). Para que el concepto deinterconexión opere es necesario que esteacompañado del acceso y uso de las redes;en tanto que de manera independiente pue-de darse el acceso y uso de la red sin quemedie proceso de interconexión, como porejemplo cuando un operador arrienda la in-fraestructura de otros operador para cursartelecomunicaciones (por ejemplo, el servicioportador).

c. Los elementos del contrato, incluidoel de interconexión, son aquellas caracterís-ticas y componentes básicos para confor-mar el acuerdo de voluntades a fin deproducir efectos jurídicos. En materia deinterconexión las partes del contrato son el


Interconectante y el Interconectado, elobjeto del contrato es la unión de las dosredes para cursar telecomunicaciones, elvalor del contrato estará sujeto a las dispo-siciones que el organismo regulador hayafijado para cargos de acceso e instalacionesesenciales, las obligaciones serán reci-procas, tendientes a la configuración de lainterconexión. Adicionalmente, las partespodrán pactar aquellas cláusulas accidenta-les que consideren apropiadas para la co-rrecta ejecución del contrato.

Es necesario que en el contrato de in-terconexión concurran, al menos, estos ele-mentos esenciales (partes, objeto, valor,obligaciones y cláusulas accidentales) paraque su configuración, dado que de no ser asípodría configurarse una modalidad contrac-tual diferente a la interconexión

d. El Contrato de Interconexión es uncontrato atípico o innominado, ya que nocuenta con definiciones legales que incor-poren sus elementos esenciales, siendo portanto un contrato Sui Generis o especial. Estecontrato se ha formado y perfeccionandopor la tipicidad social existente en la mate-ria, gracias a las recomendaciones y reglasde los organismos internacionales y al de-sarrollo de los organismos nacionales dereglamentación o regulación.

La naturaleza de este contrato, a pesarde ser atípica, esta orientada hacía la pro-moción de la competencia en el sector delas telecomunicaciones, debiendo cumplircon los elementos esenciales a cualquiermodalidad contractual. En todo caso es uncontrato propio del sector de las telecomu-nicaciones que, quizá con la excepción delsector de energía, no operaría para otrasactividades comerciales.

e. El contrato de interconexión es leypara las partes, por lo cual están obligadas

a dar cumplimiento a lo establecido en elmismo. Los efectos jurídicos del contrato deinterconexión vinculan a las partes a sucumplimiento, debiendo el interconectanteotorgar la interconexión, el acceso y uso desu red e instalaciones esenciales alinterconectado y debiendo éste pagar loscargos de acceso por uso de la red y losprecios de la interconexión e instalacionesesenciales.

Cuando las partes no estén de acuerdocon los efectos que produce el contrato, serecomienda –por ser el organismo técnicoespecializado– acudir al ente de regulaciónpara que actúe como mediador, conciliadoru arbitro en las diferencias de las partes.

f. La OIR es un documento que los ope-radores de telecomunicaciones ponen adisposición de los operadores interesadosen interconectarse en donde se contienenlos aspectos bajo los cuales operaría la in-terconexión, siendo de obligatorio cumpli-miento para el operador que la ofrece(oferente) garantizar las condiciones ofre-cidas a partir del momento en que el ope-rador interesado en interconectarse(destinatario) acepte la oferta presentada.

La OIR debe contener los elementos pro-pios del contrato de interconexión. Sin em-bargo, y dado que en esta materia, enocasiones además de la aceptación se requie-re de la aprobación del contrato por parte delorganismo de regulación, se recomiendadejar algún margen de negociación a las par-tes al momento de celebrar el contrato, pues-to que cada Interconexión es particular paracada caso concreto, dificultándose estable-cer una OIR general que satisfaga las necesi-dades de los diferentes operadores eninterconectarse.

g. El acto de imposición de la servidum-bre de interconexión o imposición obliga-

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toria de interconexión, es un acto adminis-trativo del Estado, proferido por el organis-mo de regulación (si la ley le ha otorgadoesa competencia) que limita el derecho dedominio del propietario de la red y median-te el cual se autoriza para que el operadorentrante haga uso de la red del operadorestablecido, mediante la interconexión.

La servidumbre será impuesta cuando nohaya mediado acuerdo directo entre las par-tes para el contrato de acceso, uso e interco-nexión y su fundamento está en garantizarla competencia en el sector de las telecomu-nicaciones para que los usuarios puedan dis-poner de mejores y mayores facilidades detelecomunicaciones y en ocasiones satisfacersus necesidades de comunicación.

De esta manera concluimos el presentedocumento para el curso “Interconexión deRedes de Telecomunicacionesl” ofrecido porACIEM con el apoyo de la UIT y CITEL. Espe-ramos que los conceptos y opiniones aquíexpresadas sean el punto de inicio para losanálisis que cada uno deba realizar de con-formidad con la reglamentación de su paísy las necesidades propias de sus organiza-ciones.

1 Esta oferta también es conocida como Ofer-ta Básica de Interconexión (OBI). Para efec-tos de este escrito haremos referencia a laOIR, entendiéndose como tal la Oferta de In-terconexión de Referencia o la Oferta Básicade Interconexión.

2 El autor es FRANCISCO CASTRO CÓRDOBA, Abo-gado de la Universidad Externado de Colom-bia, con posgrados en Derecho Económico yDerecho de las Telecomunicaciones y cursosavanzados en Gerencia de las Telecomunica-ciones y Redes y Servicios de Telecomunica-ciones. Instructor de la UIT de este mismocurso en el primer nivel.

3 El texto del Acuerdo General de Servicios enMateria de Telecomunicaciones Básicas sepuede consultar en el sitio web de la OMC:[www.wto.org].

4 Según el Acuerdo General sobre el Comer-

cio de Servicios en materia de telecomunica-ciones Básicas, un Proveedor Importante esun proveedor (entenderíamos de redes y ser-vicios de telecomunicaciones) que tenga lacapacidad de afectar de manera importantelas condiciones de participación (desde elpunto de vista de los precios y suministro) enun mercado dado de servicios de telecomu-nicaciones básicas como resultado de:a. El control de las instalaciones esenciales; ob. La utilización de su posición de mercado.

5 El libro se puede comprar a través de Interneten [www.itu.int].

6 “Tendencias en las reformas de telecomuni-caciones 2000-2001: Reglamentación de laInterconexión” UIT, 3.ª ed., p. 21.

7 Editado por HANK INTVEN DE MCCARTHY

TETRAULT, Toronto, 2000 [http://www.i n f o d e v. o r g / p r o j e c t s / 3 1 4 r e g u l a t i o nhandbook].

8 Tendencias en las reformas de telecomunica-ciones, cit., p. 28.

9 Ibíd., p. 39.10 Hace referencia a la implementación de la

infraestructura requerida para operar redes oservicios de telecomunicaciones por parte deloperador entrante. En estos casos el opera-dor entrante en lugar de arrendar las instala-ciones del operador establecido decideconstruir su propia infraestructura, aunque detodas formas requerirá de la interconexiónpara cursar tráfico de otros operadores y per-mitir la comunicación de sus usuarios conusuarios de otros operadores.

11 Con esto se busca que el operador estableci-do, previa normatividad expedida por el re-gulador, ponga a disposición del operadorentrante los elementos o instalaciones esen-ciales requeridas para la Interconexión, comolos servicios de señalización y transferenciapara la terminación de llamadas, transporte,servicios auxiliares, entre otros.

12 Según CITEL “en el contexto de las telecomu-nicaciones, la reventa tiene lugar cuando loscompetidores obtienen del operador estable-cido un servicio a precios con descuento omayorista, y luego lo venden a sus propiosclientes”. CCP.I/Res.77 (XI-99).

13 Diccionario de la Real Academia Española, 21.ª ed.,Madrid, 1992.

14 Ibíd., p. 1062.15 Vocabulario Jurídico, Asociación Henri

Capitant, Bogotá, Temis, 1995.16 Es claro que en el mundo jurídico las expre-

siones contrato, acuerdo, convenio, acto onegocio jurídico generan connotaciones di-ferentes, las cuales no son objeto de análisis


en este documento por no ser el tema cen-tral del mismo. En todo caso el contrato esuna de las especies dentro del genero acto onegocio jurídico.

17 Algunos juristas consideran que es posiblehablar de contratos unipersonales en dondeexiste una sola parte, como por ejemplo lasdonaciones abiertas sin condicionamiento al-guno, en donde el beneficiario no contraeobligaciones.

18 Según el Código Civil francés –art. 2092– elPatrimonio es el conjunto de los bienes y delas obligaciones de una misma persona (estoes, de sus derechos y cargas apreciables endinero), del activo y del pasivo consideradocomo si formará una universalidad jurídica oun todo que comprende no solo sus bienespresentes sino también sus bienes futuros.

19 Según JORGE MOSSET ITURRASPE la Autonomíade la Voluntad “Es una libertad o autonomíaque se manifiesta bajo un doble aspecto, ne-gativo el primero, positivo el segundo, quees necesario examinar separadamente:a) Libertad o autonomía contractual signifi-ca, en sentido negativo, que nadie puede serprivado de sus propios bienes o constreñidoa ejecutar prestaciones a favor de otros con-tra o, en general, independientemente de supropia voluntad;b) En sentido positivo, que las partes pueden,con un acto de su voluntad, constituir, regu-lar o extinguir relaciones patrimoniales; esdecir que pueden disponer de sus bienes opueden obligarse a ejecutar prestaciones afavor de otro.De este modo el Derecho objetivo convierteel poder de hecho en poder jurídico, en po-der de generar normas jurídicas poderjurigenético de la voluntad”. Contratos, SantaFe, Rubinzal y Culzoni Editores, 1995.

20 La invalidez de un contrato se diferencia dela nulidad del mismo en que cuando estamosfrente a la primera figura, el contrato nuncasurtió efectos jurídicos para las partes y si apesar de haberse configurado la causal deinvalidez las partes lo ejecutaron las cosas seretrotraerán a su estado inicial como si jamásse hubiera contratado; es decir la invalidez deun contrato quiere significar que el mismojamás existió. En tanto que la nulidad signi-fica que el contrato se dejará en el estado enque se encuentre a partir de la declaratoriade nulidad, reconociendo los efectos quehasta ese momento haya producido el con-trato. Si no existe acuerdo entre las partes,tanto las causales de invalidez como de nuli-dad requieren de declaración judicial.

21 21.ª ed., 1992.22 Comisión de Regulación de Telecomunica-

ciones. Resolución 469 de 2002.23 Anatel. Resolución 040 de 1998.24 Directiva 2002/19/CE del Parlamento Euro-

peo de abril de 2002.25 La Directiva 2002/19/CE incorpora la defini-

ción de Acceso, aclarando que la Interco-nexión es un tipo particular de acceso a lared. El acceso lo define como “la puesta adisposición de otra empresa en condicionesdefinidas –sobre una base exclusiva o no ex-clusiva– de recursos o servicios con fines deprestación de servicios de comunicacioneselectrónicas. El término incluye, entre otros:§ El acceso a elementos de redes y recursosasociados que puedan requerir la conexión deequipos por medios fijos o no fijos, en parti-cular el acceso al bucle local y los servicioscomplementarios al mismo.§ El acceso a infraestructuras físicas, comoedificios, conductos y mástiles.§ El acceso a sistemas informáticos pertinen-tes, incluidos los sistemas de apoyo operati-vo.§ El acceso a la conversión del número de lla-mada o sistemas con una funcionalidad equi-valente.§ El acceso a sistemas de acceso condicionalpara servicios de televisión digital.§ El acceso a servicios de redes virtuales”.

26 Acuerdo General sobre el Comercio de Ser-vicios en materia de Telecomunicaciones Bá-sicas, suscrito en Marrakech el 15 de abril de1994.

27 Directrices y prácticas de la CITEL para la re-gulación de las Interconexiones. Del docu-mento CCP.I/doc.782/99rev.1 (X-99).

28 Documento: “Estudio y definición de NormasTécnicas Colombianas en la interconexión deredes de telecomunicaciones en ambientemultiusuario y multioperador”, Bogotá, Uni-versidad Nacional de Colombia, 2000.

29 Cuando hacemos referencia al término “Ope-radores u Operador” queremos significar a lapersona natural o jurídica encargada de pres-tar al público un servicio de telecomunicacio-nes u ofrecer facilidades de red.

30 Apartes tomados del documento elaboradopor el autor, Introducción al concepto deinterconexión de redes de telecomunicacio-nes (modulo 1) para el curso On Line “Inter-conexión de Redes de Telecomunicaciones(primer nivel) dictado por la UIT-CITEL-ACIEM

entre octubre y diciembre de 2002, y entremayo y julio de 2003.

31 Los contratos bilaterales o con prestaciones

SERV

ICIO

S PÚ

BLI

CO

S D

OM

ICIL

IAR

IOS


reciprocas son aquellos que al momento desu perfeccionamiento (celebración válida)generan obligaciones reciprocas o mutuaspara las partes.

32 Precios Predatorios en el derecho de la com-petencia son aquellos valores de dinero queun competidor cobra en el mercado, por de-bajo de los costos de producir el bien o ser-vicio, con el fin de eliminar la competencia.

33 Si bien es cierto en materia de interconexiónel cumplimiento de los plazos es fundamen-tal para garantizar la Interconexión de redes(objeto contractual), se presenta como unacláusula accidental bajo el entendido que suincorporación no es requisito esencial paraconfigurar el contrato, pero obviamente en elcontrato de interconexión deben señalarseplazos para el cumplimiento de las obligacio-nes establecidas.

34 Para algunos autores la duración del contra-to es de la esencia del mismo, ya que deter-mina el tiempo durante el cual las partesestarán obligadas al cumplimiento de lasprestaciones recíprocamente establecidas. Sinembargo, destacando la importancia de la fi-jación de la duración del contrato, creemosque es una cláusula accesoria en materia deinterconexión bajo el entendido que su incor-poración no es requisito esencial para confi-gurar el contrato, ya que independientementede la duración del contrato la interconexiónse dará si se cumplen sus cláusulas esencia-les. Por ejemplo, en los contratos laborales,en los de construcción, en los de prestaciónde servicios la duración puede ser de la esen-cia del contrato, pero creemos que en mate-ria de interconexión la duración es unacláusula accidental que libremente puedenacordar las partes. En últimas si no se pactase entenderá que es un contrato indefinidosujeto al mutuo acuerdo para su revisión ofinalización o sujeto al plazo que las normaslegales o administrativas hayan previsto paraello (P. ej., en Colombia estos contratos sesuscriben a 10 años prorrogables).

35 EDUARDO CHULÍA VICÉNT. Aspectos jurídicos de loscontratos atípicos, Barcelona, J. M.Bosch, 1995.

36 JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ. Losprincipales contratos civiles y su paralelo con los co-merciales, 9.ª ed., Bogotá, Librería del Profe-sional, 1991.

37 Idem.38 Idem.39 Idem.40 Conviene aclarar que no puede confundirse,

jurídicamente, el efecto del contrato con elefecto de la obligación; el contrato sólo demanera indirecta o mediata es la fuente de losmedios tendientes a la satisfacción del dere-cho del acreedor.

41 Idem.42 Sobre el particular el artículo 510 del Códi-

go Civil argentino estipula que “En las obli-gaciones recíprocas, el uno de los obligadosno incurre en mora si el otro no cumple o nose allana a cumplir la obligación que le esrespectiva”.

43 Comisión de Regulación de Telecomunica-ciones de Colombia. Resolución 469 de2002.

44 Publicada en el web site del organismo regu-lador de las telecomunicaciones de España,[www.cmt.es].

45 JORGE SUESCÚN MELO. Derecho privado. Estudiosde derecho civil y comercial contemporáneo, t. I, Bo-gotá, Cámara de Comercio de Bogotá y Uni-versidad de los Andes, 1996.

46 JOSÉ CASTAN TOBEÑAS. Derecho Civil español, co-mún y foral, t. II, citado por SUESCÚN MELO.

47 Casación Civil del 8 de marzo de 1995. Ci-tada por SUESCÚN MELO.

48 SUESCÚN MELO. Ob. cit., p. 312.49 Ibíd., p. 363.50 Es importante aclarar que las limitaciones a

la autonomía de la voluntad para obligarsedeben provenir de la Ley o la Constitución.

51 Sobre este tema ha surgido una discusión muyinteresante y es analizar hasta que punto unreglamento, que generalmente es un acto ad-ministrativo del Estado, puede cercenar elprincipio de la Autonomía de la Voluntad elcual es de rango legal y constitucional e inclu-so el mismo acto administrativo generalmen-te puede cercenar el derecho a la propiedadcuando se impone servidumbre de interco-nexión. Por ello es necesario que todas estaslimitaciones a principios fundamentales comola autonomía de la voluntad y la propiedadfiguren en la ley y no simplemente en un re-glamento. De todas formas el análisis defondo deberá realizarse frente al ordenamientoconstitucional de cada país.

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