7/26/2019 El Contrato de Mutuo Como f

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XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Buenos Aires, septiembre de 2001.

COMISION II. OBLIGACIONES: Los intereses en las obligaciones dinerarias.

TITULO DE LA PONENCIA: EL CONTRATO DE MUTUO COMO FUENTE DE

OBLIGACIONES DINERARIAS Y LOS INTERESES EN EL MISMO.

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Presentada por los Dres.: Jos Mara GASTALDI, Esteban CENTANARO, Guillermo A.M.COLLA, y Sabrina R. PROPPER (Universidades de Buenos Aires, de Belgrano, CatlicaArgentina, del Salvador y Catlica de Santiago del Estero)1

PUNTOS DE PONENCIA:

1. La principal fuente de los intereses compensatorios se da en el contrato de mutuooneroso.

2. Entendemos por contrato de mutuo como aquel por el cual una parte (mutuante,prestamista o acreedor) transfiere en propiedad a la otra (mutuario, prestatario odeudor), una cantidad de cosas fungibles o consumibles y esta otra las recibe,obligndose a restituirle, en el plazo convenido, igual cantidad de cosas de la mismaespecie y calidad (especie gratuita) o adicionndole acrecidos (especie onerosa).

3. Si no se pactan intereses el mutuo, tanto civil como comercial, es gratuito.

4. Los intereses deben fijarse en dinero.

5. La fijacin de una retribucin en especie convierte en atpico el contrato en el cual sepacta.

6. La obligacin de intereses debe probarse por los mismos medios y con los mismosmodos establecidos para los contratos.

7. La deuda por intereses acaba por cualquiera de los modos normales por los que seextinguen las obligaciones

8. El acuerdo de capitalizacin de intereses en un contrato de mutuo que se basen en laevolucin peridica de la tasa de inters de plaza autorizado expresamente por el art.623 del CC (texto segn ley 23928) convierte en aleatorio dicho acuerdo.

FUNDAMENTACION:

1. Los intereses compensatorios, o sea, los que son debidos por la indisponibilidad delcapital y que, en la normativa actual, su existencia y tasa se fija por convenio de partes,pueden surgir de diversas fuentes, como por ejemplo, la fijacin de los mismos en un depsitode garanta en una locacin de cosas, o en algn pacto en la compraventa, siendo la msimportante el caso del contrato de mutuo oneroso.

2. El trmino mutuo proviene de las voces latinas ex meo tuum, que equivale a decirporque lo mo se hace tuyo.

En nuestro derecho se denomina mutuo, emprstito, prstamo de consumo y ansimplemente prstamo.

1 Los ponentes, todos docentes, se desempean en alguna, algunas o todas las Universidades mencionadas.

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En francs prt mutuel; en italiano prestito o mutuo; en ingls loan mutual y enalemn anleihe gergenseitig.

De los artculos 2240 y 2241 del Cdigo Civil, resultan los componentes del contrato demutuo: a) entrega de una cosa consumible o fungible; b) autorizacin de consumir, por lo cual el

contrato transfiere el dominio de la cosa; c) obligacin de restituir igual cantidad, especie ycalidad;

El Cdigo Civil define al mutuo en el primero de los artculos mencionados, mientras queel de Comercio no la proporciona2,

Definimos el contrato de mutuo: como aquel por el cual una parte (mutuante,prestamista o acreedor) transfiere en propiedad a la otra (mutuario, prestatario o deudor), unacantidad de cosas fungibles o consumibles y esta otra las recibe, obligndose a restituirle, en elplazo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (especie gratuita) oadicionndole acrecidos (especie onerosa).

3. Tanto el mutuo civil como el comercial pueden ser gratuitos u onerosos.

Respecto del primero, el artculo 2243 del Cdigo Civil establece: El mutuo puede sergratuito u oneroso. Por lo que no cabe duda que se dan ambas especies en la figura civil,apareciendo ello corroborado por las normas que regulan el mutuo con inters. Peroanticipamos que la onerosidad, en nuestro criterio, en principio slo est prevista para el mutuode dinero, no obstante lo cual es factible el prstamo oneroso de otras cosas, pero en tal casoel contrato ser atpico.

En materia comercial, si bien la onerosidad se presume como principio general, talprincipio resulta inaplicable al mutuo, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 560 del

respectivo cdigo: En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, ocuando stos no estn estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de laobligacin, hace que corran los intereses desde el da de la demanda, aunque sta excediera elimporte del crdito, y aunque el acreedor no justifique prdida o perjuicio alguno, y el obligadocreyese de buena fe no ser deudor.Esta norma determina que el prstamo ser gratuito salvoconvencin expresa.

Gastaldi Jos M. Centanaro Esteban: Contratos Aleatorios y Reales. Ed. Belgrano, 1997. El texto tal obra constituye

base de las propuestas y consideraciones de la presente ponencia.

2 La Comisin Reformadora de 1889, que modific el Cdigo de 1859 -extendido a la Nacin en 1862- dice al

respecto: La definicin de este contrato era intil en el Cdigo de Comercio, cuando ha sido dada por el Cdigo

Civil. Por la misma causa que fueron suprimidos varios artculos que legislaban sobre los efectos jurdicos de este

contrato, y la Comisin se ha limitado a tratarlo en cuanto est sujeto a las leyes mercantiles; por razn de la cosa

prestada, del destino o uso y de la calidad de comerciante (Ps. XXXII y XXXIII). Esto ltimo es muy importante

tenerlo en cuenta cuando se analiza el rgimen del mutuo comercial, pues deja en claro que se extienden al mismo,

en general, las normas del Cdigo Civil, que son mucho ms completas.

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Es decir que en una u otra especie -civil y comercial- el mutuo puede ser gratuito uoneroso, presumindose lo primero salvo convencin expresa3.

Respecto a la gratuidad u onerosidad, est contemplada en el artculo 1139 del CdigoCivil, el cual hemos interpretado en el sentido de que la clave de la onerosidad est dada por el

hecho de que si una parte concede una ventaja o efecta la prestacin lo hace teniendo enmira la contraprestacin de la otra4.

O sea, que el contrato ser oneroso cuando las partes hayan estipulado expresamenteque el mutuario, adems de la obligacin de restitucin del capital que ha recibido, deberintereses, como retribucin hacia el mutuante por el goce de dicho capital. El prestatario,entonces, se obliga a pagar intereses teniendo en mira el capital que recibi al momento deconcluirse el mutuo5.Y ser gratuito cuando slo deba la restitucin.

En el caso de la especie civil, el mutuo se presume gratuito, conforme el artculo 2248del Cdigo Civil: No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito,y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora.

En el supuesto del mutuo comercial, es de especial inters analizar los alcances del

citado artculo 560 del Cdigo de Comercio, porque establece, como principio, la gratuidad dedicho contrato, lo cual viene a constituir, en realidad, una excepcin a la regla general de laonerosidad6. Principio aqul que encuentra su fundamento en el disvalor con que era merituadoel cobro de intereses, de acuerdo con los criterios morales de la poca recordemos que elCdigo de Comercio data de 1859 como cdigo para la Provincia de Buenos Aires, extendido atodo el pas en 1862-.

Pero en la realidad negocial impera el principio general consagrado por el artculo 218,inciso 5, del Cdigo de Comercio, que establece que los actos de los comerciantes nunca se

3Malagarriga, Carlos C., Derecho Comercial, ECYLA, Buenos Aires, 1926, t. 1, pg. 168, afirma: A la obligacin

de restituir se une en el prstamo oneroso la obligacin de pagar intereses, compensacin que recibe el mutuante por

la privacin momentnea de la cosa y que representa, por consiguiente, la diferencia entre el valor prestado y el valor

a restituir. Como en el mutuo civil, los intereses deben haberse estipulado, y los intereses no estipulados que se

pagaron por error pueden repetirse; pero si espontneamente se pagaron, ni pueden repetirse ni pueden ser imputados

al capital, pues se presumen pagados por gratitud.

4Conf. Gastaldi Jos M: Contratos unilaterales y bilaterales, en CONTRATOS, su ctedra, vol. I, cap. VI. Zavala

1971. Tambin en Pacto Comisorio, Ed. Hammurabi, 1985, p. 77.

5 Centanaro, Esteban, El contrato oneroso de renta vitalicia, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1996, pg. 37,

afirma: Debemos aclarar que el concepto de onerosidad contractual no exige reciprocidad de ventajas, lo que la ley

quiere al clasificar a un contrato como oneroso es que la parte al obligarse a efectuar una prestacin tenga en mira la

ventaja que la otra le ha hecho o se obliga a hacerle, pero de ningn modo exige equivalencia entre las ventajas...

6 Zavala Rodrguez Carlos Juan, Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentado y concordado, Ed.

Depalma, 1972, t. III, pg. 36 Segn el art. 560, el mutuo comercial puede -al igual que el mutuo civil (art. 2243

C.C.)- ser gratuito u oneroso. Sorprende que contra lo que dispone el art. 218 inc. 5, la regla sea que el mutuo

comercial es gratuito y no oneroso, si la ley no hace correr expresamente los intereses o cuando stos no estn

estipulados.Solamente es oneroso el mutuo cuando se estipulan, expresamente, intereses compensatorios.

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presumen gratuitos7, por lo cual una reforma legislativa debera adaptar el mutuo a dichoprincipio8.

El contrato oneroso es la forma ms comn del mutuo y ms desarrollada, ya que elgratuito sealamos que se da hoy en da en circunstancias especiales de parentesco,

confianza, poco monto y poco plazo, etc. En cambio, el prstamo con intereses, desde el puntode vista del mutuario, le permite cubrir numerosas necesidades, que van desde afrontarcompromisos varios hasta la compra de una vivienda o el desarrollo de un emprendimiento deenvergadura. Hoy en da el prstamo permite una cantidad enorme de negocios.

Desde el ngulo del mutuante, es una forma de colocacin de su dinero, obteniendo conello una ganancia, lo cual, a nivel comercial, nos enfrenta con la realidad de la presencia deentidades bancarias y de financiacin de gran importancia.

La onerosidad se da tanto en la figura civil como en la comercial -al igual que lagratuidad-, pero para que ella se presente, conforme la redaccin actual de los cdigos, debepactarse expresamente. Ello implica la fijacin por las partes de los intereses, que el mutuariodebe pagar al mutuante, como compensacin por el uso del capital prestado,independientemente de los que puedan fijarse como moratorios o punitorios.

4. En nuestro criterio el mutuo oneroso tpico slo est previsto para el caso en que suobjeto sea dinero y que no siendo as estaramos en presencia de una figura atpica, al menosen el caso del civil. Fundamos nuestra opinin.

El Cdigo Civil -esto lo acepta toda la doctrina- regula el tema de los intereses en elcaptulo IV del Ttulo De las obligaciones de dar, de la Seccin Primera del Libro Segundo.Dicho captulo trata de las obligaciones de dar sumas de dinero y alude a aqullos a partir delartculo 621, normas que luego comentaremos.

Por su parte, cuando trata del mutuo, el cdigo efecta varias remisiones ya comentadasa partir del artculo 2252, disponiendo que, precisamente, slo cuando aqul es de dinero seaplica el citado captulo IV, pues de lo contrario podr regirse por las obligaciones de darcantidades de cosas (remisin del artculo 2253) o de dar cosas inciertas (remisin delartculo 2254).

Es decir, que la ley prev el pago de los intereses -compensatorios, que son los queinteresan al caso- nicamente en el supuesto de que se trate de obligaciones dinerarias.Advirtase que en los otros casos, slo prev intereses moratorios o de sancin (vase, porejemplo, artculos 605, 608, 615).

Siendo as, no aparece otra hiptesis de mutuo oneroso que el contrato que tiene por objetosumas de dinero, repetimos, nico en que se prev por la ley la fijacin de intereses

compensatorios.

7Muoz Luis, Derecho Comercial, Contratos, TEA, 1960. t. 3, pg. 23, invocando el art. 218, inc. 5, Cd. Com.,

sostiene que en el prstamo comercial no debe presumirse la gratuidad.

8 Etcheverry Ral A, Derecho Comercial y Econmico, Contratos, Parte Especial, Astrea. 1991, T. 2, pg. 175,

expresa: En la actualidad es prcticamente inconcebible el mutuo gratuito, y mucho ms en materia comercial, en

tanto los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos (art. 218, inc. 5, del Cdigo de Comercio).

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Ello no impide que el mutuo que tenga por objeto otro tipo de cosas pueda obligar almutuario a pagar un plus, que tambin se denominarn intereses9.El Cdigo de Comercio loprev expresamente en el artculo 562: Consistiendo los prstamos en especie, se graduar suvalor, para hacer el cmputo de los rditos, por los precios que en el da que venciere laobligacin, tengan las especies prestadas en el lugar donde deba hacerse la devolucin. En el

caso del mutuo civil, no obstante el silencio, no existiendo prohibicin consideramos que esposible la onerosidad en prstamos de cosas que no sean dinero y que se tratar de una figuraatpica, aunque regulada por las normas de la figura tpica prcticamente en su totalidad.

Se admite tambin con generalidad, que los intereses, aunque la cosa prestada no seadinero, deben fijarse en dinero. En el caso del Cdigo de Comercio resulta del artculo 563: Losrditos de los prstamos entre comerciantes se estipularn siempre en dinero, aun cuando elprstamo consista en efectos o gnero de comercio. Los rditos se pagarn en la mismamoneda que el capital o suma principal.

5. Tanto para el mutuo civil -como tambin para el comercial- debe admitirse, dentro dela autonoma de las partes, la posibilidad de que el plus se abone en especie que no seadinero, por ejemplo, incrementando la cantidad de cosas fungibles prestadas que hay querestituir.

6. La obligacin de intereses debe probarse por los mismos medios y con los mismosmodos establecidos para los contratos, ya que no slo queda ligado a la prueba del prstamomismo, sino que se origina en un pacto de las partes, aunque a veces la ley fije la tasa (porejemplo, artculo 565, 1a. parte, del Cdigo de Comercio).

7. Hay que diferenciar la extincin de intereses vencidos y la de intereses por vencer.- Intereses vencidos: En este caso, la deuda por intereses se extingue por cualquiera de losmodos normales por los que se extinguen las obligaciones, conforme enumeracin del artculo724 del Cdigo Civil (pago, novacin, compensacin, transaccin, confusin, renuncia,remisin, imposibilidad de pago).

- Intereses por vencer: Se produce la extincin cuando el crdito que los produca deja dedevengarlos, sea por acuerdo entre las partes o por renuncia del acreedor.

Existe tambin un modo especial de extincin. Lo determina el artculo 624 del Cdigo Civil alestablecer: El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extinguela obligacin del deudor respecto de ellos.

Esta norma, que se encuentra dentro del captulo de las obligaciones de dar sumas dedinero, aplica el principio general del artculo 525 del Cdigo Civil: Extinguida la obligacin

9Conf., por ejemplo, Salvat Raymundo, Tratado de Derecho Civil , Fuentes de las obligaciones, TEA, 1954, t. III,

pg. 546; Fernndez Raymundo - Gmez Leo Osvaldo R., Tratado Terico prctico de Derecho Comercial,

Depalma, 1991, t. III-B, pg. 178. Es la solucin del Cdigo Civil francs, art. 1905, que admite los intereses por

simple prstamo, sea de dinero, sea de mercaderas, u otras cosas muebles.

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principal, queda extinguida la obligacin accesoria, pero la extincin de la obligacin accesoriano envuelve la de la obligacin principal.

En cuanto a la prescripcin, les es aplicable en general la de cinco aos del artculo.4027, inc. 3, del Cdigo Civil10, pues los intereses se pactan habitualmente por aos o perodos

ms cortos.

8. El mutuo, civil o comercial, es un contrato conmutativo, ya que las ventajas y lasprdidas de los contratantes son jurdicamente conocidas al momento de celebrarlo,independientemente del resultado econmico. Pero se convertira en aleatorio, en el supuestode acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa deinters legal de plaza, tal como lo permite el art. 623 del Cdigo Civil, segn el texto de la ley23928.

El concepto de contrato aleatorio est contemplado en el artculo 2051 del Cdigo Civilque dispone Los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o prdidas para ambaspartes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.;por oposicin entendemos que ser conmutativo cuando sus ventajas o prdidas no dependande un acontecimiento incierto, o lo que es lo mismo sean conocidas al momento de contratar.

Conmutativo es el contrato que versa sobre prestaciones ciertas y determinadas, nosujeto a riesgo, aunque el resultado econmico no este asegurado o sea incierto.11El vocabloaleatorio deriva del latn aleatorius que significa lo propio del juego o del jugador y este a su vezde alea que tiene por significado juego de azar.

Entendemos que esta clasificacin legal es independiente y en su consecuencia queabarca a la totalidad de los contratos y que por ello no es una mera subclasificacin de laonerosidad contractual, desde que no vemos por qu no puede haber un contrato gratuito quesea aleatorio - acaso no puede haber una atpica renta vitalicia gratuita? no existen las

donaciones de prestaciones vitalicias?, aludidas en el artculo 1810 del Cdigo Civil 12.

Jos Mara GASTALDI Esteban CENTANARO

Guillermo A.M. COLLA Sabrina R. PROPPER

10Art. 4027 Cd. Civil: Se prescribe por cinco aos, la obligacin de pagar los atrasos :...3 De todo lo que debe

pagarse por aos, o plazos peridicos ms cortos.

11Conf. Gastaldi Jos Mara ,Contratos Vol,II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 pg. 178.

12conf. Gastaldi Jos Mara ,Contratos Vol,II, pg. 177/8.