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75/2013

El cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia

de derechos económicos, sociales y culturales en el contexto

de la crisis económica internacional

Ana Manero Salvador

ANA MANERO SALVADOR

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Ana Manero Salvador Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Carlos III de Madrid. Es Doctora en Derecho (2004) y Premio Extraordinario de Doctorado (2005), además de Premio a la mejor Tesis doctoral sobre cooperación al desarrollo (2009). Es autora de 3 monografías y coautora de 4 libros. Ha publicado alrededor de 40 artículos científicos en revistas periódicas y colaboraciones en obras colectivas. Ha realizado tareas docentes e investigadoras en las Universidades de París-II Panthéon-Sorbonne, Ginebra, Libre de Bruselas, Oxford, así como en la Organización Mundial del Comercio y en Naciones Unidas. Es profesora invitada en universidades americanas y del norte de África. Entre sus líneas de investigación figura el derecho internacional económico, el derecho internacional de los derechos humanos, la acción exterior de la Unión Europea, el derecho internacional del medio ambiente, el derecho de los espacios polares y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Ninguna parte ni la totalidad de este documento puede ser reproducida, grabada o transmitida en forma alguna ni por cualquier procedimiento, ya sea electrónico, mecánico, reprográfico, magnético o cualquier otro, sin autorización previa y por escrito de la Fundación Alternativas. © Fundación Alternativas © Ana Manero Salvador ISBN: 978-84-15860-12-9 Depósito Legal: M-30140-2013

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ECONÓMICA

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Índice Abstract ......................................................................................................................................... 4

Resumen ejecutivo ........................................................................................................................ 6

1. Introducción .......................................................................................................................... 7

2. Las obligaciones en materia de déficit y deuda ..................................................................... 9

2.1. España y las obligaciones relativas al déficit y la deuda .................................................... 9

2.2. La situación de un país rescatado y las obligaciones adicionales ..................................... 16

3. España y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, especialmente derechos económicos, sociales y culturales ................................................................................ 19

3.1. España y los derechos económicos, sociales y culturales en el marco universal .............. 20

3.1.1. España y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ........ 20

3.1.2. España y los mecanismos extraconvencionales relativos a derechos económicos, sociales y culturales .................................................................................................................... 27

3.2. España y los derechos económicos, sociales y culturales en el marco europeo ............... 30

3.2.1. España y los derechos económicos, sociales y culturales en el Consejo de Europa ...... 30

3.2.2. España y los derechos económicos, sociales y culturales en la Unión Europea ............ 34

4. Entonces, ¿hay colisión de obligaciones? Escenarios ante la colisión y recurso al estado de necesidad ..................................................................................................................................... 40

5. ¿Es posible un equilibrio en el cumplimiento de obligaciones económicas y financieras internacionales y de derechos económicos, sociales y culturales? ............................................. 44

6. Conclusiones y propuestas .................................................................................................. 49

Bibliografía ................................................................................................................................. 53

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Abstract Este trabajo analiza las diferentes obligaciones que ha asumido España y que aparentemente colisionan en el actual contexto de crisis económica. Así, por un lado nuestro país tiene obligaciones en materia de déficit y deuda, como Estado miembro de la Unión Europea y participante en la Unión Económica y Monetaria. Por otro lado, España es Estado parte en diferentes instrumentos sobre derechos humanos, en concreto sobre derechos económicos, sociales y culturales, que se encuentran sometidos a un proceso de regresión. Así pues, se analiza la interacción entre ambos grupos de obligaciones con el objeto de lograr un equilibrio que permita su satisfacción. This paper analyses the different obligations assumed by Spain and apparently collide in the current economic crisis. So, on the one hand our country has obligations on deficit and debt, as a member state of the European Union and as a participant in the Economic and Monetary Union. Furthermore, Spain is party to various human rights instruments, including in particular economic, social and cultural rights, which are subject to a process of regression. Thus, this paper analyzes the interaction between both sets of obligations in order to achieve a balance that allows their accomplishment.


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A mi hija Lara, que merece vivir en un mundo mejor.

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Resumen ejecutivo1

España es un Estado de la Comunidad Internacional que tiene compromisos en distintas esferas. Como Estado miembro de la Unión Europea, ha asumido compromisos en el ámbito de la Unión Económica y Monetaria, que en el contexto de la crisis financiera que asuela Europa desde 2008, ha impuesto una serie de obligaciones en materia de déficit y deuda que vinculan a nuestro Estado, y que han adoptado diferente forma jurídica, dando lugar a un complejo entramado de obligaciones que es detenidamente estudiado.

Por otro lado, España ha prestado su consentimiento en obligarse por distintos instrumentos relativos a derechos humanos, entre ellos, derechos económicos, sociales y culturales, tanto en la esfera regional europea como en la universal. Ahora bien, determinados derechos, fundamentalmente los aludidos económicos, sociales y culturales, están sufriendo un claro retroceso por lo que respecta a su realización por parte de nuestro país. Este trabajo tiene por objeto analizar si este incumplimiento está justificado o no y cómo España debería afrontar sus obligaciones internacionales sin menoscabar las relativas a derechos humanos. Para ello, se procede a un análisis exhaustivo de las obligaciones existentes hoy en materia de déficit y deuda, así como una proyección en relación a las obligaciones adicionales que podrían imponerse a España en caso de que solicitase finalmente un rescate total, más allá del bancario hecho efectivo en junio de 2012.

Asimismo, se examinan los instrumentos sobre derechos económicos, sociales y culturales que vinculan a nuestro país, tanto en el marco universal, como en el europeo, tanto de integración como de cooperación, así como el alcance y la interacción entre ellos, y la relación de los tratados relativos a derechos humanos y aquellas normas que imponen obligaciones sobre déficit y deuda, la manera de garantizar las obligaciones en materia de derechos humanos recurriendo a una causa excluyente de la ilicitud como es el estado de necesidad, para acabar con el análisis de un posible y necesario equilibrio en la asunción y el cumplimiento de obligaciones por parte de nuestro país en el contexto económico actual.

1 Este trabajo es resultado del proyecto “Gobernanza y reforma de las Instituciones económicas internacionales en la crisis económica” (DER 2010-‐20414-‐CO2-‐01)


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1. Introducción

“Tomaré las decisiones que España necesita aunque sean difíciles. Voy a seguir ese camino cueste lo que cueste y me cueste lo que me cueste”.2 “La austeridad no es una opción, sino una obligación”.3 “Es obligado hacerlo, obligado por las circunstancias, obligado por las recomendaciones.”4

Los dirigentes de nuestro país han señalado repetidas veces, y las frases que aparecen arriba son una simple, pero elocuente, muestra de que España ha asumido una serie de obligaciones que ineludiblemente nos conducen a la necesidad de adoptar medidas de austeridad, independientemente de si existen otro tipo de obligaciones internacionales que debe también satisfacer. Y es que no cabe duda de que en los últimos años en España las medidas que se han adoptado suponen un enorme desequilibrio por lo que respecta al cumplimiento de disposiciones internacionales, sin tener en cuenta su valor jurídico y sin intentar cumplir con todo el abanico de obligaciones que nuestro país ha asumido. En este sentido, si las palabras del actual presidente del gobierno fueran respetadas en la práctica -“No tenemos más compromisos que los intereses generales. Un banco defiende los intereses del banco, las eléctricas los suyos, es lógico, pero nosotros defendemos el interés general […] Este es un gran país, no necesitamos que nadie nos diga lo que hay que hacer”5-, España no debería encontrarse en la actual situación, fundamentalmente por lo que respecta al cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que constituirían ciertamente un refugio para tantos millones de personas que contemplan estupefactas como el deterioro de su situación económica les ha conducido fulminantemente desde la clase media a la pobreza.6

2 José Luis Rodríguez Zapatero, El País, 15 de julio de 2010. 3 Soraya Sáenz de Santamaría, 20 minutos, 9 de marzo de 2012. 4 Cristóbal Montoro, El Huffington Post, 13 de julio de 2012. 5 Mariano Rajoy Brey, El País, 14 de enero de 2012. 6 Según Amnistía Internacional la pobreza en España podría estar afectando a 9 millones de personas. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Derechos a la intemperie. Obstáculos para hacer valer los derechos económicos, sociales y culturales en España, abril 2011, p. 16. Disponible en http://www.es.amnesty.org/uploads/pics/derechos_a_la_intemperie.pdf Un dato especialmente dramático lo constituye la cifra de parados. En abril de 2013, la cifra de desempleados es de 6.202.700 personas y la tasa se coloca en el 27,16%. Asimismo, casi 2 millones de familias tienen a todos sus miembros en paro. Veáse DEL PINO, D. “El paro en España supera por primera vez los seis millones”, Público, 25 de abril de 2013 y EFE, “Casi dos millones de familias tienen a todos sus miembros en paro”, Público, 25 de abril de 2013.

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El Center for economic and social rights, en su Fact Sheet 12 de mayo de 2012, sobre la situación de los derechos sociales en España tras la adopción de varias medidas de austeridad, recogía los siguientes datos:

⎯ España tiene la tasa de paro más alta de toda la OCDE y de la UE-27. ⎯ Se incrementa constantemente el número de parados de larga duración, alcanzando el 40% del

total. ⎯ España tiene la tasa más alta de trabajadores temporales de la UE-15 y la segunda más alta de la

UE-27. ⎯ El poder adquisitivo de los trabajadores se ve constante y progresivamente reducido. ⎯ Dado que el ingreso medio por hogar ha disminuido, el número de hogares sin ingresos está

aumentando considerablemente. ⎯ España cuenta con enormes disparidades de salarios entre los nacionales y los inmigrantes, así

como entre hombres y mujeres. ⎯ Ha aumentado la deuda de las familias como consecuencia del aumento de los costes de la

vivienda. ⎯ La crisis está teniendo un impacto especialmente grave sobre el derecho a una vivienda

asequible, particularmente para las personas que viven en la pobreza. ⎯ No hay oferta suficiente de vivienda social. ⎯ Un cuarto de la población y casi un tercio de los niños se encuentran en riesgo de pobreza y

exclusión social. ⎯ Existen grandes diferencias regionales en relación al riesgo de pobreza y exclusión social,

llegando a superar en algunas regiones, como Extremadura, al 40% de la población. ⎯ Las mujeres, los niños y las personas de más edad se encuentran en una situación de mayor

vulnerabilidad en relación al riesgo de pobreza. ⎯ Se ha incrementado la desigualdad, siendo España el país más desigual de la UE-15 y el tercero

de la UE-27, en tanto que el 20% más rico tiene ingresos 7 veces superiores al 20% más pobre. ⎯ Los recortes presupuestarios en sectores sociales clave amenazan derechos y son regresivos. ⎯ El gasto social per cápita en España es comparativamente bajo. Es uno de los menores de la UE-

15 en protección social, salud y educación. ⎯ Las regiones con menos gasto en educación tienen las tasas más altas de abandono escolar.

Más información disponible en http://www.cesr.org/downloads/FACT%20SHEET%20SPAIN.pdf En este trabajo se pretende dar una visión omnicomprensiva del abanico de obligaciones que tiene España y que resulta totalmente ineludible valorar en el actual contexto de crisis económica7, con el objeto de lograr una política más equilibrada, tanto a nivel exterior como a nivel interno, en materia de derechos humanos. Para ello, me detendré en primer lugar en los instrumentos internacionales que están marcando el compás de la política española actual, para después entrar en las obligaciones relativas a derechos económicos sociales y culturales, su posible colisión, la opción de recurrir a causas excluyentes de la ilicitud con el objeto de preservar los derechos de los más débiles, de acuerdo con el derecho internacional, y qué posibilidades existen para lograr un cumplimiento más equilibrado de las obligaciones de nuestro país.

7 Sobre la crisis, véase BERMEJO GARCÍA, R. “La crisis financiera internacional y los procesos de integración”, en FERNÁNDEZ LIESA, C.R. y CANO LINARES, N., Los Procesos de Integración ante la Crisis Financiera Internacional, Civitas, 2012, p. 63 y siguientes


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2. Las obligaciones en materia de déficit y deuda

2.1. España y las obligaciones relativas al déficit y la deuda

La crisis financiera en la que nos encontramos y que tuvo su origen en el año 2008 ha sido afrontada con diferentes respuestas. Así, mientras Estados Unidos parece que está próximo a superarla apostando por una clara intervención en la economía, en los países europeos las medidas adoptadas están dificultando la recuperación, lo que acompañado de la debilidad económica de Europa8, conduce al agravamiento de la situación en la que nos vemos inmersos.

En primer lugar, hay que hablar de la gobernanza económica de Europa, más concretamente de la eurozona, y para ello hay que referirse a la Unión Económica y Monetaria (UEM) y a su formulación, iniciada con el Tratado de Maastricht (1992).

Uno de los objetivos esenciales de Maastricht era el “progreso económico y social equilibrado y sostenible principalmente mediante la creación de un espacio sin fronteras interiores, el fortalecimiento de la cohesión económica y social y el establecimiento de una Unión Económica y Monetaria […] que implicará en su momento una moneda única”. Esta moneda única tardaría aún en ver la luz, pero se configuraba como un elemento fundamental para el futuro de la integración económica europea. Así pues, hay que aludir a cómo se ha configurado la UEM, que se sustenta en dos pilares: la unión económica y la unión monetaria, de muy distinta solidez y de configuración totalmente asimétrica, como veremos.9

El primer paso en este camino ha sido la constitución de la unión monetaria, en tanto que los Estados han cedido sus competencias a Bruselas y han sustituido sus monedas 8 Bermejo considera que la situación en que se encontraba la UE como organización y la debilidad del euro han coadyuvado al agravamiento de la crisis en la eurozona. Id. p. 88 y siguientes. 9 Abad considera que la construcción de la UEM ha sido una de las causas de la especial gravedad de la crisis en los países europeos. Así, afirma que “la eurozona no cumplía, cuando se diseñó la unión monetaria, ni cuando el euro comenzó a existir, ni aun hoy, los criterios que debe cumplir lo que se conoce como una zona monetaria óptima. […] Los principales criterios que una determinada área debe reunir para convertirse en tal son el intercambio comercial significativo entre sus miembros, la movilidad laboral y la integración fiscal. Salta a la vista que la eurozona cumplía con el primer requisito, pero no los segundo y tercero.” Además, “la asimetría aun hoy entre la unión económica y monetaria es demasiado profunda, pues si bien la unión monetaria se caracteriza por la existencia de una autoridad monetaria única para todos los Estados de la zona euro, así como una política monetaria tanto interna como exterior que es de la responsabilidad exclusiva de la Unión […], la unión económica hasta ahora se basaba en la coordinación de las políticas macroeconómicas, que están en manos de los Estados miembros, en un código de disciplina fiscal y la prohibición de déficit excesivos. Algo totalmente insuficiente”. ABAD CASTELOS, M. “Los efectos de la crisis en la Unión Europea”, en FERNÁNDEZ LIESA, C.R. y CANO LINARES, N., Los Procesos de Integración ante la Crisis Financiera Internacional, Civitas, 2012, pp. 102 y 103

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nacionales por el euro, aceptando, en consecuencia, una política monetaria única, dirigida por el Banco Central Europeo (BCE). Ahora bien, no ha ocurrido lo mismo con la unión económica, que aún está en manos de los Estados, limitándose la UE a medidas de disciplina, fundamentalmente de coordinación y supervisión (véanse los artículos 119 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFUE), así como de control del déficit excesivo (artículo 126 TFUE). Este marco se completa con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC).

El PEC ha consistido básicamente en la supervisión de las políticas económicas de los Estados participantes de la unión económica, en las recomendaciones sobre qué camino seguir para los Estados cuyas políticas no siguieran estrictamente el íter marcado, y sanciones en caso de que un Estado incurriese en un déficit excesivo (superior al 3% del PIB) 10 . Ahora bien, como ha señalado López Escudero “este mecanismo de coordinación y supervisión de las políticas económicas nacionales tenía unas debilidades intrínsecas en su articulación jurídica que han sido puestas de manifiesto con toda su intensidad por la crisis financiera […]. Estas debilidades son fundamentalmente la supervisión a posteriori de las políticas económicas nacionales, la adopción de recomendaciones (soft law) en vez de decisiones jurídicamente vinculantes sobre el respeto de los Estados de las orientaciones de la política económica de la UE y, por último, la incapacidad de las instituciones de la UE para aplicar a los Estados incumplidores con déficit públicos excesivos las sanciones previstas en el PEC.”11

Como puede apreciarse, no era éste un instrumento adecuado para afrontar el enorme impacto producido como consecuencia de la crisis financiera, lo que ha conducido a la necesidad de adoptar nuevos instrumentos capaces de paliar estas carencias12. En este

10 Como afirma Closa Montero “el Pacto de Estabilidad está compuesto, estrictamente hablando, por dos reglamentos del Consejo (1466/97 y 1467/97) y una Resolución del Consejo Europeo que desarrollan algunas reglas de política fiscal contenidas en el art. 104C del Tratado de Maastricht. El primer reglamento refuerza la supervisión de la disciplina presupuestaria: los estados miembros de la UEM se obligan a presentar Programas de Estabilidad cuyo punto central es el compromiso de conseguir a medio plazo situaciones de equilibrio presupuestario o, incluso, de superávit, frente a la más laxa obligación de situar el déficit por debajo del 3% del PIB contenida en el Tratado. El segundo reglamento sirve para acelerar y clarificar el denominado “procedimiento de déficit excesivo” (por el cuál se somete a control y eventual sanción el incumplimiento de un Estado). La Resolución, por su parte, desarrolla los compromisos de los (gobiernos de) los Estados miembros y de las dos instituciones participantes, Comisión y Consejo, de aplicación estricta y en plazo del Pacto. El diseño del Pacto se inscribe dentro del denominado “Método Abierto de Coordinación” (del cuál, hasta cierto punto, se puede considerar paradigma), que ha sido presentado como una alternativa posible al derecho comunitario. Los aspectos centrales de este procedimiento son la coordinación de políticas nacionales a través de la supervisión por “iguales” o “pares” (esto es, gobiernos) del cumplimiento de los compromisos asumidos (peer review) y la revisión periódica de los mismos (benchmarking). […] Esta mayor flexibilidad de las reglas europeas de política presupuestaria aplicadas a los Estados contrasta con la rigidez de los compromisos en política monetaria, aislados de la interferencia política mediante la autonomía del BCE.” CLOSA MONTERO, C. “Lecciones del Pacto de Estabilidad”, ARI22/2004 Instituto Elcano, p. 2 11 LÓPEZ ESCUDERO, M. “La Unión Europea ante la crisis económica y financiera”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2011, p. 357 Entre aquellos Estados incumplidores del PEC están aquellos que constituyen el corazón de Europa, Francia y Alemania. Vid. CLOSA MONTERO, C. “Lecciones del Pacto de Estabilidad”, op. cit., p. 3 y SERRANO LEAL, C. y MONTORO ZULUETA, B. “El Pacto de estabilidad y crecimiento. Las finanzas públicas en la zona euro”, Boletín de Información Comercial Española, 2007 (2905), pp. 9 y ss. 12 En este sentido, en la zona euro los Estados miembros informan del respeto con el PEC mediante la presentación regular de programas de estabilidad, mientras que los Estados que no están en la zona euro presentan programas de convergencia. Desde la reforma del PEC en 2005, estos programas han incluido


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sentido, hay que referirse a la celebración del semestre europeo de coordinación de políticas económicas, que pretende fomentar la coherencia de éstas a lo largo del primer semestre del año, y la Estrategia Europa 202013 y el Pacto por el Euro plus14, cuya efectividad, “depende a la postre de la voluntad política de los Estados, ya que se basa en el método europeo de coordinación (fijación de objetivos de reforma económica y verificación de su grado de cumplimiento en materias de competencia estatal) y las instituciones de la UE carecen de poder sancionador”.15

Más solidez presenta el conocido como six-pack, cinco reglamentos y una directiva16. Estamos ante un conjunto de medidas legislativas que tienen por objeto reformar el PEC y mejorar la supervisión económica, fortaleciendo el procedimiento de reducción del déficit y la limitación de los desequilibrios macroeconómicos.

El six-pack ha servido para reforzar el PEC. Así, por lo que atañe a la prevención, también se tendrá en cuenta el criterio de la deuda para la aplicación del procedimiento por déficit excesivo, se toma como criterio el 1% del PIB como máximo déficit también los objetivos presupuestarios a medio plazo de cada Estado miembro, así como las medidas previstas para alcanzar los objetivos del programa. 13 Comunicación de la Comisión, Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM(2010) 2020. 14 Anexo I de las conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (24-25 marzo 2011) Como indica Carrera, el Pacto del Euro plus “constituye un nuevo compromiso asumido por veintitrés Estados en un plano estrictamente político para complementar la estrategia 2020 y, de esta forma, reforzar la coordinación de sus políticas económicas en ámbitos de competencia nacional que se estiman fundamentales para mejorar la competitividad y evitar los desequilibrios. […]En virtud del Pacto por el Euro plus los Estados participantes han establecido cuatro grandes objetivos [impulsar la competitividad, impulsar el empleo, contribuir en mayor medida a la sostenibilidad de las finanzas públicas y reforzar la estabilidad financiera], que se concretan anualmente en reuniones en la Cumbre, y asumen compromisos que incluyen en sus respectivos programas nacionales de reformas y en los programas de estabilidad o convergencia, sometiéndolos al marco ordinario de supervisión multilateral anual.” CARRERA HERNÁNDEZ, F.J. “El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria: ¿un impulso a la realización de la Política Económica de la Unión Europea o un tratado superfluo e innecesario?”, Revista General de Derecho Europeo, 2012 (28), pp. 7 y 8 15 LÓPEZ ESCUDERO, M. “Las interminables reformas económicas de la zona euro”, Revista General de Derecho Europeo, 2012 (27) 16 El six-pack lo constituyen: - Reglamento (UE) no. 1173/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2011 sobre la ejecución efectiva de la supervisión presupuestaria en la zona del euro. - Reglamento (UE) no. 1174/2011 del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011 relativo a las medidas de ejecución destinadas a corregir los desequilibrios macroeconómicos excesivos en la zona del euro. - Reglamento (UE) no. 1175/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2011, por el que se modifica el Reglamento (CE) n o 1466/97 del Consejo, relativo al refuerzo de la supervisión de las situaciones presupuestarias y a la supervisión y coordinación de las políticas económicas. - Reglamento (UE) no. 1176/2011 del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011 relativo a la prevención y corrección de los desequilibrios macroeconómicos. - Reglamento (UE) no. 1177/2011 del Consejo de 8 de noviembre de 2011 por el que se modifica el Reglamento (CE) no. 1467/97, relativo a la aceleración y clarificación del procedimiento de déficit excesivo. - Directiva no. 2011/85/UE del Consejo de 8 de noviembre de 2011 sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros.

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estructural, se mejora el papel supervisor de la Comisión y la adopción de sanciones propuestas por la Comisión, salvo que exista mayoría cualificada inversa en el Consejo.17 Ahora bien, siguen existiendo debilidades, ya que “se prevén numerosas excepciones para considerar que un Estado con déficit superior al 3% o deuda pública superior al 60% no incurre en déficit excesivo; y la aplicación del procedimiento sigue dependiendo de la voluntad política del Consejo y de la determinación de la Comisión para aplicarlo de forma estricta”18, por lo que, nuevamente, estamos ante instrumentos con una virtualidad limitada.

En este contexto, se celebra el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza Económica y Monetaria (TECG), cuya firma fue el 2 de marzo de 2012, y en ella no participaron ni Reino Unido ni la República Checa. Para su entrada en vigor era preciso que lo ratificasen, al menos, 12 Estados de la zona euro. Entró en vigor el 1 de enero de 201319. El objeto del TECG es “reforzar el pilar económico de la Unión económica y monetaria mediante la adopción de un conjunto de normas destinadas a promover la disciplina presupuestaria a través de un pacto presupuestario, a reforzar la coordinación de sus políticas económicas y a mejorar la gobernanza de la zona del euro, respaldando así la consecución de los objetivos de la Unión Europea en materia de crecimiento sostenible, empleo, competitividad y cohesión social” (artículo 1.1). Ahora bien, desde una perspectiva formal hay que señalar que el TECG no modifica los tratados de derecho originario. Es un tratado internacional, a pesar de que su artículo 16 prevé la adopción de las “medidas necesarias” para su incorporación al derecho de la UE en cinco años,20 lo cual no dependerá sino de la buena voluntad de los Estados. Con todo, el TECG presenta peculiaridades en relación a su encaje jurídico, ya que su contenido afecta a competencias de la Unión, como es el caso de la 17 LÓPEZ ESCUDERO, M. “Las interminables reformas económicas de la zona euro”, op. cit., 18 Id. 19 España ha ratificado este instrumento internacional. Véase la Ley Orgánica 3/2012 de 25 de julio, publicada en el BOE de 26 de julio de 2012. La ratificación se ha realizado en virtud del art. 93 de la Constitución española (CE), que dispone: “Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.” 20 Como ha dicho Carrera Hernández: “no se está demandando una futura reforma de los Tratados necesariamente, sino su incorporación al marco jurídico de la UE. Desde mi punto de vista, siempre que el devenir de los acontecimientos no deje sin sentido completamente el TECG, en el plazo máximo de cinco años habrá que seguir un doble camino: en casos muy limitados, sería necesaria una reforma de los tratados recogiendo los aspectos del TECG que supongan un verdadero avance en el proceso de integración europea desde el punto de vista jurídico (aspecto que debería afectar esencialmente a las disposiciones relativas a la gobernanza y a aspectos muy puntuales del pacto presupuestario); en el resto de las situaciones, bastaría con adoptar o modificar normas de Derecho derivado en aquellos ámbitos en los que el marco competencial general ya exista y no se hayan previsto normas de Derecho derivado con la intensidad del contenido del TECG (como ocurre también con algunos aspectos muy puntuales del pacto presupuestario).” CARRERA HERNÁNDEZ, F.J. “El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria: ¿un impulso a la realización de la Política Económica de la Unión Europea o un tratado superfluo e innecesario?”, op. cit., p. 17 Y es que para algunos autores este instrumento es “un parche temporal[,] una respuesta jurídica heterodoxa a una situación excepcional[,] una suerte de “cura de urgencia” para contener la hemorragia que está provocando en los Estados miembros de la UE la profunda crisis económica actual”. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. “El nuevo tratado para reforzar la unión económica: una “cura de urgencia” excepcional y transitoria”, ARI1/2012, Instituto Elcano.


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coordinación económica, el control presupuestario o la política monetaria y su forma como tratado internacional no ha seguido, pues, los mecanismos de revisión previstos en el artículo 48 TUE, no gozará de primacía ni de efecto directo, y la validez de sus disposiciones dependerá de su adecuación al derecho de la unión, en síntesis, es un “tratado internacional que formalmente no modifica los tratados constitutivos de la Unión, pero regula materias propias de los mismos ligadas a la UEM e incluso encomienda labores de relevancia a las instituciones de la UE”21, lo que ha llevado a algunos autores a calificarlo como “monstruo jurídico”.22

Por lo que respecta a los aspectos sustantivos, y en relación a España como país de la eurozona, las obligaciones que establece se recogen en los títulos III, IV y V. El primero de ellos, Pacto presupuestario, dispone la obligación de equilibrio presupuestario o superávit para las administraciones públicas. Ahora bien, la interpretación de este equilibrio o superávit se matiza, en tanto que “se considerará respetada si el saldo estructural anual de las administraciones públicas alcanza el objetivo nacional específico a medio plazo, definido en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisado, con un límite inferior de déficit estructural del 0,5 % del producto interior bruto a precios de mercado” (artículo 3. 1.b)). Como señala Carrera Hernández “este compromiso, recogido en el acuerdo expresado mediante la Declaración de los Jefes de Estado y de Gobierno de la zona Euro de 9 de diciembre de 2011, debe ser valorado a la luz de las aportaciones introducidas en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC) tras su revisión por el six-pack, pues reproduce en gran medida su contenido”23, y es que estas obligaciones se superponen con otras ya en vigor y complican el panorama jurídico. Además, se prevén excepciones a la norma, que ya estaban contempladas en el marco jurídico existente, como son las circunstancias excepcionales, y por éstas “se entenderá[n] aquel[los] acontecimiento[s] inusual[es] que esté[n] fuera del control de la Parte Contratante afectada y tenga[n] una gran incidencia en la situación financiera de las administraciones públicas o aquellos períodos de grave recesión económica a tenor del Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisado, siempre que la desviación temporal de la Parte Contratante afectada no ponga en peligro la sostenibilidad presupuestaria a medio plazo” (artículo 3. 3.b).

Por otro lado, el artículo 3.2 dispone que los Estados, en relación a la obligación de equilibrio presupuestario, “incorporarán al Derecho nacional de las Partes Contratantes a más tardar un año después de la fecha de entrada en vigor del presente Tratado mediante disposiciones que tengan fuerza vinculante y sean de carácter permanente, preferentemente de rango constitucional, o cuyo respeto y cumplimiento estén de otro modo plenamente garantizados a lo largo de los procedimientos presupuestarios

21 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. “El nuevo Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la UEM: reflexiones a propósito de una peculiar reforma realizada fuera de los tratados constitutivos”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2012, p. 402 22 KOCHAROV, A. (ed.) “Another legal monster? An EUI debate on the Fiscal Compact Treaty”, EUI Working Papers, LAW 2012/09. Disponible en http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/21496/LAW_2012_09_Kocharov_ed.pdf?sequence=1 23 CARRERA HERNÁNDEZ, F.J. “El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria: ¿un impulso a la realización de la Política Económica de la Unión Europea o un tratado superfluo e innecesario?”, op. cit., p. 20

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nacionales.” Nuestro país ha procedido a la reforma del artículo 135 CE24, con carácter previo a la entrada en vigor del tratado25, que desde el punto de vista material ha supuesto una exigencia mayor para las administraciones que la prevista en el PEC y en el TECG, tal y como establece el artículo 1126 de la norma de desarrollo, la Ley orgánica 2/2012 de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera27.

Y es que la reforma del artículo 135 CE ha sido tremendamente polémica, además de precipitada, y parece que tampoco aporta grandes novedades desde el punto de vista sustantivo. En este sentido, la reforma constitucional como tal, más allá de la ley de desarrollo “presenta serias deficiencias técnicas, resulta bastante confusa, y desde el punto de vista jurídico poco o nada añade a las obligaciones ya impuestas por el art. 126 del Tratado de Funcionamiento de la UE” así como por la anterior redacción de la disposición. En este sentido, la garantía del pago de la deuda ya estaba presente en antiguo artículo 135, la limitación del déficit ya se contemplaba en el TFUE y su desarrollo se ha remitido a una ley orgánica cuya rigidez resulta sorprendente; y, además, la referencia al déficit estructural no se exigía por Bruselas.28 En este sentido, como afirma Embid “no todo en el “nuevo” art. 135 es realmente nuevo sino que algunas decisiones ya estaban presentes en el “viejo” art. 135, como la necesaria autorización legal para emitir deuda pública o contraer crédito y la taxativa mención de que los créditos para satisfacer el pago de intereses y capital de la deuda se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de los presupuestos y ni podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión”.29 La novedad principal reside en la priorización absoluta del pago de los intereses y del capital, a pesar de que algunos autores consideran que ya estaba implícita en la regulación anterior.30

24 BOE de 27 de septiembre de 2011. 25 Si bien es cierto que el tratado no estaba en vigor, la reforma se realizó en virtud de un instrumento no obligatorio, como era el Pacto por el Euro plus, en virtud del cual los Estados miembros debían los “traducir en legislación nacional las normas presupuestarias de la UE establecidas en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento”, mediante un instrumento jurídico que tuviera “carácter vinculante y duradero suficientemente sólido (por ejemplo, constitucional o de ley marco)” y que garantizase “la disciplina presupuestaria tanto en el nivel nacional como en el subnacional”. 26 art. 11 de la Ley orgánica 2/2012 27 BOE de 30 de abril de 2012. Esta norma ha sido modificada por la Ley orgánica 4/2012, de 28 de septiembre (BOE de 29 de septiembre de 2012). 28 FALCÓN Y TELLA, R. “La reforma del artículo 135 de la Constitución”, Revista General de Derecho Europeo, 2011 (25). 29 EMBID IRUJO, A., La constitucionalización de la crisis económica, iustel, 2012, pp. 71 y 72 30 Id. p. 72 Asimismo, “la reforma constitucional no solo contiene el nuevo texto del art. 135 sino también una disposición adicional única que menciona referencias temporales a futuras actuaciones y algún complemento de regulación. La cuestión es si esta disposición adicional debe considerarse como una nueva disposición adicional […] o entenderse exclusivamente como parte de una reforma constitucional que, como si fuera Ley de reforma constitucional, puede contener disposiciones no directamente dirigidas a integrarse en la constitución. Mi opinión es ésta última, máxime teniendo en cuenta el contenido de la disposición adicional que más que de regulación sustantiva trata de cumplimiento de plazos para determinadas actuaciones y que está destinada, por tanto, a disolverse en su virtualidad conforme transcurra el tiempo. No sería, por tanto, una suerte de disposición adicional “quinta” de la Constitución, sino una disposición propia de lo que materialmente es una Ley de reforma de la constitución”. Id. p. 78


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Volviendo a la regulación del TECG, se alude al procedimiento de déficit excesivo (art. 4), en los mismos términos que el marco preexistente, esto es, del art. 126 TFUE y su desarrollo, por lo que nuevamente no estamos ante un avance sustancial.

Por lo que respecta a la Coordinación de las políticas económicas y de convergencia, en el capítulo IV, los Estados “se comprometen a cooperar en aras de una política económica que fomente el correcto funcionamiento de la unión económica y monetaria y el crecimiento económico mediante una convergencia y competitividad reforzadas” (art. 9), “se declaran dispuestas a hacer un uso activo, cuando proceda y sea necesario, de medidas específicas para los Estados miembros cuya moneda es el euro […],así como de la cooperación reforzada […],en cuestiones que sean esenciales para el correcto funcionamiento de la zona del euro, sin perjudicar al mercado interior” (art. 10), y “garantizan que todas las grandes reformas de política económica que proyecten llevar a cabo se debatirán previamente y, en su caso, se coordinarán entre sí”, teniendo en cuenta a las instituciones de la Unión Europea, cuando así lo exija el marco jurídico (art. 11). Estamos pues, ante un capítulo profundamente político, programático, que no abunda en las obligaciones de los Estados en materia de coordinación, por lo que, en realidad, no aporta nada nuevo.

Finalmente, el capítulo V, Gobernanza de la zona euro, tiene como principal virtualidad poner negro sobre blanco las llamadas Cumbres del euro (art. 12), esto es, la reunión de los Jefes de Estado y de Gobierno de la zona euro, con el presidente de la Comisión, invitando al presidente del BCE, por lo que no establece obligaciones.

En definitiva, el TECG “no aporta avances cualitativos ciertos, […] es más, complica la aplicación de los instrumentos existentes y hace más compleja su comprensión en algunos casos”.31

Finalmente, el último paquete de instrumentos adoptados hasta la fecha –mayo de 2013- es el conocido como two-pack.32 El two-pack viene a completar el marco anterior, reforzando las tareas de control y vigilancia macroeconómica de los Estados de la eurozona. Así, por un lado se prevé la vigilancia y la evaluación, dentro de un calendario común cuya fecha clave es mediados de otoño, en el cual los Estados presentarán los proyectos de presupuestos, esto es, antes de su aprobación, con el objeto de que sean revisados, previéndose, asimismo, una especial atención para aquellos Estados se encuentran sometidos a un procedimiento de déficit excesivo. Por otro lado, se contempla un procedimiento de control para los Estados con graves 31 CARRERA HERNÁNDEZ, F.J. “El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria: ¿un impulso a la realización de la Política Económica de la Unión Europea o un tratado superfluo e innecesario?”, op. cit., p. 38 La misma opinión la comparte GROS, D. “The Treaty on Stability, Coordination and Governance in the Economic and Monetary Union (aka Fiscal Compact)”, CEPS, March, 8th, 2012. 32 El two-pack lo componen dos reglamentos, el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre disposiciones comunes para el seguimiento y la evaluación de los proyectos de planes presupuestarios y para la corrección del déficit excesivo de los Estados miembros de la zona del euro y el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el reforzamiento de la supervisión económica y presupuestaria de los Estados miembros cuya estabilidad financiera dentro de la zona del euro experimenta o corre el riesgo de experimentar graves dificultades.

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situaciones de estabilidad financiera o receptores de asistencia, pudiéndose recomendar al Estado la adopción de medidas en ambos casos.

Una vez descritos los instrumentos relativos a la gobernanza económica de la UEM, hay que señalar que en su mayoría implican obligaciones de resultado, relativas al control de déficit y deuda. Sin embargo, hay que señalar que tanto el six-pack como el two-pack presentan peculiaridades, sobre todo el segundo paquete de medidas, que pueden llevar –incluso obligar-, a los Estados a adoptar medidas concretas con el objeto de corregir desequilibrios macroeconómicos. Pero ello no debería poner en entredicho el cumplimiento de otras obligaciones internacionales, a las que se dedicarán las siguientes páginas.33

2.2. La situación de un país rescatado y las obligaciones adicionales

La crisis de la deuda34 ha conducido a varios Estados europeos, tanto pertenecientes a la zona euro, como no pertenecientes, a recurrir a mecanismos de asistencia financiera, ligados a una severa condicionalidad establecida por la conocida como troika, esto es, por la Comisión, el BCE y el Fondo Monetario Internacional (FMI).

La crisis griega fue la primera en plantear la necesidad de asistir a un país con una situación financiera muy complicada, como consecuencia del incremento del déficit, de la emisión de deuda pública con el objeto de financiarlo, y, en consecuencia, la elevación de ésta última. Así, el 23 de abril de 2010, Grecia solicita asistencia a la Unión Europa. Esta asistencia es concedida el 10 de mayo en forma de préstamos bilaterales de los Estados de la zona euro por 80.000 millones de euros, a los que se suma el préstamo del FMI por 30.000 millones. En julio de 2011, Grecia solicitará un nuevo rescate por valor de 109.000 millones de euros.

Tras el rescate griego, y con la previsión de que no será éste el único país que necesitará asistencia, el Ecofin crea un mecanismo provisional de estabilización financiera con base jurídica en el art. 122 TFUE, a pesar de que “el art. 122 TFUE sólo preveía un mecanismo de ayuda para los países de la zona euro en caso de catástrofe natural o cuando un Estado estuviera en dificultades o en serio riesgo de dificultades graves, ocasionadas por acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pudiere

33 Estas políticas pueden afectar, y de hecho afectan, a la política de gasto, fundamentalmente de carácter social. En este sentido, el Consejo Económico y Social Europeo ha indicado que “la aplicación del Semestre Europeo y del conjunto de medidas legislativas sobre el gobierno económico conocido como six-pack no debe socavar objetivos como la reducción de la pobreza dentro del contexto de la Estrategia Europa 2020 y todas las medidas deberán evaluarse para comprobar si incrementan la pobreza.” CESE, proyecto de Dictamen de la Sección Especializada de Empleo, Asuntos Sociales y Ciudadanía de la Unión sobre «Repercusiones sociales de la nueva legislación sobre gobernanza económica», 19 de enero de 2012, SOC/442, párrs. 1.5 y 3.10 34 Dada la naturaleza de este trabajo, no voy a entrar en el análisis pormenorizado de la crisis de la deuda, no obstante, considero elocuente y muy didáctica la explicación dada por SANTULLI, C. “L’Euro. Analyse juridique de la « crise de la dette »”, Revue Générale de Droit International Public, 2011 (4), pp. 840 y 841


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controlar[, así] con una interpretación bastante forzada del art. 122.2, el Consejo entendió que tales dificultades podían estar causadas por un deterioro grave del contexto económico y financiero internacional, causante de una acentuada degradación de las posiciones de déficit y de deuda de los Estados miembros y que constituyera una seria amenaza para la estabilidad financiera de la UE en su conjunto.”35

En mayo de 2010 se establecen los mecanismos de estabilización financiera, consistentes en el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (MEEF) cuya regulación se contiene en el Reglamento no. 407/2010; y la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera (FEEF). Ambos instrumentos tenían por fin salvaguardar la estabilidad financiera de la UE en un contexto de fuertes tensiones en los mercados de la zona euro como consecuencia de la crisis de la deuda soberana, que condujo a Irlanda (85.000 millones), a Portugal (78.000 millones) y a Chipre (17,500 millones) a solicitar asistencia.

Para completar este marco, en octubre de 2012 entra en funcionamiento el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), con base jurídica en el art. 136 TFUE36. El MEDE se constituye como una organización internacional con sede en Luxemburgo. Cuenta con 500.000 millones de euros.37

Por su parte, España solicitó el 9 de junio de 2012, lo que se formalizó el día 25, asistencia financiera por valor de hasta 100.000 millones, para recapitalizar sus bancos mediante un préstamo al Estado, que a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), enviará los fondos a los bancos. La condicionalidad establecida afecta únicamente al sector financiero.38 Otra situación diferente se puede llegar a

35 LÓPEZ ESCUDERO, M. “La Unión Europea ante la crisis económica y financiera”, op. cit., p. 361 Sobre la noción de catástrofe, véase FERNÁNDEZ LIESA, C.R. “Desarrollos del Derecho internacional frente a los desastres/catástrofes internacionales”, Anuario Español de Derecho Internacional, 2011, p. 212 y siguientes 36 Como dice López Escudero: “Como la FEEF se estableció hasta junio de 2013, los Estados acordaron en el Consejo Europeo de diciembre de 2010 llevar a cabo una modificación del art. 136 TFUE para crear un mecanismo de estabilidad permanente, que sustituirá a partir de julio de 2013 a la FEEF y al MEEF del Reglamento 407/2010. Este mecanismo permanente no se basará en el art. 122.2 TFUE, sino que tendrá su fundamento en el futuro art. 136.3 TFUE. Para llevar a cabo esta modificación del Tratado, el Consejo Europeo decidió activar el procedimiento de revisión simplificado del art. 48 TUE y adoptó la Decisión 2011/199/UE, que añadirá al art. 136 TFUE el siguiente apartado: «3. Los Estados miembros cuya moneda es el euro podrán establecer un mecanismo de estabilidad que se activará cuando sea indispensable para salvaguardar la estabilidad de la zona del euro en su conjunto. La concesión de toda ayuda financiera necesaria con arreglo al mecanismo se supeditará a condiciones estrictas».” LÓPEZ ESCUDERO, M. “La Unión Europea ante la crisis económica y financiera”, op. cit., p. 354 37 Sobre la validez del MEDE, véase la STJUE Pringle c. Irlanda (C-307/12) 38 Sobre el rescate bancario, véase STEINBERG, F. “Un rescate que deja preguntas abiertas”, Expansión, 11 de junio de 2012. Sobre la condicionalidad impuesta es España, véase el Memorándum de Entendimiento de 20 de julio de 2012. El Memorándum de Entendimiento está disponible en http://ep00.epimg.net/descargables/2012/09/13/aae1cfb4e4d93b0f2a7706b09651dbfc.pdf La naturaleza jurídica de este instrumento no está clara. Como dijo Soledad Gallego-Díaz “formalmente, en el rescate […] el debate se impidió alegando que no se trataba de un tratado internacional, que debe ser aprobado en el Parlamento, sino un MoU (memorandum of understanding), que es una fórmula distinta,

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plantear si España decidiese solicitar un rescate completo, que en principio no sería de financiación, sino que se realizaría con el objeto de que el BCE comprase masivamente deuda española en el mercado secundario, para que bajase la prima de riesgo y se abaratasen las nuevas emisiones de deuda, aunque en este escenario no parece tampoco que la condicionalidad fuera total.39

Así pues, hoy por hoy no existe condicionalidad en nuestro país que conduzca inexorablemente a la adopción de medidas que pongan en peligro la realización de derechos, así como el cumplimiento de otras obligaciones internacionales asumidas por España.

que permite a los Gobiernos esquivar esa exigencia.” GALLEGO-DÍAZ, S. “¿Otra vez asumir obligaciones sin discutir ni votar?”, El País, 7 de octubre de 2012. Ahora bien, existe cierto consenso en afirmar que no es fácil derivar de los MoU obligaciones ciertas, dado su carácter de derecho blando, de soft law. Así, Knaack considera que los MoU “are not legally binding and do not require ratification”. KNAACK, P., “Examining the politicis of financial regulatory reform in G20 and the FSB”, 4th International Conference on Business and Economic Research Proceedings, March, 2013, p. 1309 y BRUMMER, C., “Why Soft Law Dominates International Finance- And Not Trade”, Journal of International Economic Law, 2010 (13), p. 630 Asimismo, el MoU “often fails to satisfy basic rule of law values, such as clarity, predictability and congruence”. O’DONOVAN, D., “The insulation of austerity: The Charter of Fundamental Rights and the European Union Institutions”, Blog Human Rights in Ireland, May 16th, 2013. Disponible en http://humanrights.ie/uncategorized/the-insulation-of-austerity-the-charter-of-fundamental-rights-and-european-union-institutions/ 39 Steinberg señala que “se ha estado jugando con la idea de una condicionalidad light, tanto porque se trataría de un rescate precautorio y no completo (y además ahora podría ser que no exigiera desembolso alguno por parte del MEDE) como porque el gobierno español ha tomado algunas medidas que, según han declarado las propias autoridades europeas, van incluso más allá de lo exigido por Bruselas en algunos ámbitos.” STEINBERG, F. “Un rescate sin dinero”, Expansión, 17 de octubre de 2012.


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3. España y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, especialmente derechos económicos, sociales y culturales

España ha asumido obligaciones internacionales en materia de derechos humanos en varios ámbitos. Es parte de tratados internacionales de ámbito universal y regional, tanto por lo que respecta a derechos civiles y políticos como derechos económicos, sociales y culturales40. Este trabajo se centrará en estos últimos. Instrumentos internacionales y regionales relativos a derechos económicos, sociales

y culturales y España Firma Ratificación Entrada en vigor

Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966)

28 de septiembre de 1976

27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril de 1977)

27 de julio de 1977

Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (2008)

24 de septiembre de 2009

9 de julio de 2010 (BOE de 25 de febrero de 2013)

5 de mayo de 2013

Carta Social Europea (1961)

27 de abril de 1978

29 de abril de 1980 (BOE de 26 de junio de 1980)

5 de junio de 1980

Carta Social europea revisada (1996)

23 de octubre de 2000

-

-

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

12 de diciembre de 2007

30 de julio de 2008 (LO 1/2008, BOE de 31 de julio de 2008)

1 de agosto de 2008

40 Sobre derechos culturales, véase FERNÁNDEZ LIESA, C., Cultura y Derecho Internacional, Universidad de Alcalá/Defensor del Pueblo, 2012.

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3.1. España y los derechos económicos, sociales y culturales en el marco universal

Una de las principales aportaciones de Naciones Unidas a la Comunidad Internacional ha sido el sistema de protección de los derechos humanos. Este sistema se asienta en dos pilares, uno, el más conocido, fundado sobre la base de la aceptación de los Estados de obligaciones internacionales a través de tratados, conocido como ámbito convencional, y otro, al margen de los tratados internacionales, esto es, el ámbito extraconvencional.

3.1.1. España y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Por lo que respecta al primero, hay que aludir a un conjunto de tratados internacionales que tienen por objeto promover y proteger de manera omnicomprensiva derechos humanos, que desarrollan el marco jurídico iniciado con la Declaración Universal de 1948 y crean mecanismos de supervisión de los derechos recogidos en los tratados a través de los conocidos como Comités, órganos formados por técnicos, por expertos en la materia41.

Por lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, hay que aludir al instrumento de referencia en la materia, esto es, al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Estamos ante un tratado internacional, de alcance universal, que recoge el derecho al trabajo (art. 6), en condiciones equitativas y satisfactorias (art. 7), el derecho de sindicación y huelga (art. 8), el derecho a la seguridad social (artículo 9), la protección de la familia, madres y niños (art. 10), el derecho a un nivel de vida adecuado, incluido la alimentación, el vestido y la vivienda (art. 11), el derecho al más alto nivel de vida posible de salud física y mental (art. 12), el derecho a la educación (art. 13), a la gratuidad de la enseñanza primaria (art. 14) y el derecho a la participación de la vida cultural y a los beneficios del progreso científico (art. 15). 41 Los tratados con mecanismo de supervisión son la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares (1990), la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (2006) y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006).


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Así pues, los derechos económicos, sociales y culturales se constituyen como “requerimientos que el individuo ostenta ante el Estado para poner remedio a las desigualdades sociales, a los desequilibrios económicos, a las desventajas causadas por la naturaleza, por la edad, etc.”42

Este Pacto dispone de un órgano supervisor de su cumplimiento, que a su vez, es competente en materia de interpretación de sus disposiciones: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.43 Llegados a este punto, conviene aludir a una disposición clave de este instrumento y que está profundamente relacionada con la naturaleza de los derechos contenidos en él. En este sentido, los derechos económicos, sociales y culturales precisan, en su mayoría (aunque algunos derechos, como por ejemplo el derecho a sindicación o huelga, no) de una acción positiva por parte del Estado, en tanto que requieren la disposición de recursos económicos para su realización. La diversidad de situaciones económicas de los Estados de la Comunidad Internacional conduce a que la realización de estos derechos no sea uniforme, y es que el Pacto incluye una cláusula de progresividad, recogida en el art. 2.1.

Si bien esta cláusula podría intentar ser utilizada con la finalidad de esquivar las obligaciones contenidas en el Pacto, esto no es posible, dado que, como indica

42 CASSESE, A. Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Ariel, 1993, p. 9 43 El Comité se estableció por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas a través de la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, con el objeto de desempeñar las funciones previstas en la parte IV del Pacto. Con objeto de que los particulares puedan presentar comunicaciones individuales ante el Comité, el 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General aprobó por unanimidad el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (AG, resolución A/RES/63/117). Sobre el Comité, véase ODELLO, M. y SEATZU, F. The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights. The Law, Process and Practice, Routledge, 2012, y sobre el Protocolo, QUEL LÓPEZ, J., “Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en EMBID IRUJO, A. (ed.), Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Iustel, Madrid, 2009, p. 305 y ss. y RIQUELME CORTADO, R. “El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Comunicaciones de personas o grupos como piedra angular”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2012.

Art. 2.1: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas[…], hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

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Fernández Liesa, “debe recordarse que la progresividad se refiere a la realización de los derechos, pero no a las obligaciones de los Estados partes que, en cuanto tales, constituyen compromisos jurídicos que exigen medidas que deben adoptarse en un plazo razonable”.44 Y es que en este sentido se ha manifestado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al interpretar el alcance del art. 2.1 en su Observación General número 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto),45 en tanto que considera que los Estados partes en este instrumento asumen obligaciones de “efecto inmediato”, como es la necesidad de adoptar medidas, lo que debe hacerse sin condiciones ni limitaciones. En efecto, no estamos ante una obligación de naturaleza progresiva, como se encarga de aclarar el Comité.46

Por tanto, si bien los Estados gozan, en principio, de cierto margen de apreciación a la hora de destinar recursos a la realización de derechos, el Comité conocerá y determinará si la atribución de recursos ha sido la apropiada47, ya que el Pacto impone al Estado “una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.”48

Asimismo, los derechos tienen un contenido mínimo básico lo que genera “una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”49, y es que “para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su 44 FERNÁNDEZ LIESA, C.R. “Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden internacional”, en MARIÑO MENÉNDEZ, F. y FERNÁNDEZ LIESA, C.R., Política social internacional y europea, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1996, p. 71 45 Observación general Nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), Quinto período de sesiones (1990), Instrumentos internacionales de derechos humanos, volumen I, Recopilación de las observaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, RI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), 27 de mayo de 2008, p. 17 y siguientes 46 Id. Párr. 2 47 Id. Párr. 4 48 Id. Párr. 9 49 Id. Párr. 10

“El significado cabal de la oración puede medirse también observando algunas de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el compromiso es "to take steps", en francés es "s'engage à agir" ("actuar") y en español es "adoptar medidas". Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.”


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disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.”50 En este sentido, el Comité destaca que “aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad”51, que son los que con especial virulencia sufren las consecuencias de los recortes. En definitiva, el Pacto establece obligaciones ciertas, y a pesar de que el Estado goza de una cierta discrecionalidad a la hora de destinar recursos a la realización de los derechos, tiene a su vez límites, en tanto que debe priorizar la satisfacción de los derechos, en particular aquellos de los grupos vulnerables.52

En este sentido, además, el Estado debe desarrollar en su ámbito interno medidas que faciliten la justiciabilidad de estos derechos, en tanto que “las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurídico interno a través de los medios adecuados; las personas individuales o los grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación, o de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos.”53

Como es sabido, en Derecho Internacional, no cabe que un Estado invoque normas de su derecho interno con el objeto de incumplir un tratado (art. 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Esto lleva al Comité a señalar que los Estados “deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte”, y en particular para garantizar la justiciabilidad.54

En conclusión, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establece una serie de obligaciones para el Estado, obligaciones que el Estado debe satisfacer. Y en relación al cumplimiento de las obligaciones en esta materia, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha tenido la oportunidad de analizar la situación de España en 48º período de sesiones celebrado en 2012.

Una vez examinados los informes del Estado, así como los de ONG y de la Defensoría del Pueblo, el Comité manifiesta su preocupación por la situación de los derechos

50 Id. Párr. 10 51 Id. Párr. 12 52 Es posible medir el cumplimiento de esta obligación. Así: “Compliance with obligations is questionable if public expenditure is low compared to other similar countries and is falling over time, and if at the same time, well-being indicators are low and falling.” BALAKRISHNAN, R. y ELSON, D. “Auditing Economic Policy in the Light of Obligations on Economic and Social Rights”, Essex Human Rights Review, 2008, p. 11 53 Observación general Nº 9, La aplicación interna del Pacto, 19º período de sesiones (1998), Instrumentos internacionales de derechos humanos, volumen I, Recopilación de las observaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, RI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), 27 de mayo de 2008, p. 61 y siguientes 54 Id. Párr.3 y más concretamente Párr. 10

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económicos, sociales y culturales en nuestro país, profundamente afectados como consecuencia de las medidas de austeridad.55 Así, afirma:

Pero además del marco general, la situación de determinados derechos humanos es especialmente alarmante para el Comité, como es el alto nivel de desempleo56, el incremento de la pobreza57 y cómo ésta afecta a los menores58, el hecho de que el

55 Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto, Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, España, E/C.12/ESP/CO/5, 6 de junio de 2012, Párr. 8 56 “El Comité está preocupado, particularmente en el contexto de la crisis económica y financiera, por el continuo incremento de las tasas de desempleo y del desempleo de larga duración que afectan negativamente a un porcentaje elevado de la población del Estado parte, especialmente los jóvenes, los inmigrantes, los gitanos y las personas con discapacidad, agravando la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentran (art. 2, Párr. 2, y art. 6). El Comité recomienda al Estado parte que refuerce sus programas y adopte estrategias eficientes con miras a reducir las tasas de desempleo y cumplir progresivamente con el pleno disfrute del derecho al trabajo. El Comité recomienda al Estado parte que evite cualquier retroceso en el ámbito del empleo, incluyendo en materia de protección de los derechos laborales de los trabajadores. El Comité también requiere al Estado parte entregar en su próximo informe periódico estadísticas anuales en cuadros sobre la situación general del empleo, desagregadas por sexo, edad, nacionalidad y discapacidad. Asimismo, el Comité recomienda que la formación profesional de calidad siga siendo prioritaria, especialmente en los casos de desempleo de larga duración, tomando en cuenta las necesidades de las personas y grupos desfavorecidos y marginados.” Id. Párr. 12 57 “El Comité constata con preocupación que, según los datos a su alcance, el 21,8% de la población vive aún por debajo del umbral de la pobreza y que en el contexto de la crisis económica y financiera, se ha incrementado considerablemente el índice de personas en riesgo de pobreza (arts. 9 y 11). El Comité recomienda vigorosamente al Estado parte que adopte e implemente un nuevo programa nacional de lucha integral contra la pobreza. El Comité recomienda que en él se incluyan medidas específicas y estrategias para mitigar los efectos adversos resultantes de la actual crisis económica y

“El Comité expresa su preocupación por la reducción de los niveles de protección efectiva de los derechos consagrados en el Pacto que ha resultado de las medidas de austeridad adoptadas por el Estado parte, perjudicando de forma desproporcionada al disfrute de sus derechos por las personas y los grupos desfavorecidos y marginados, especialmente los pobres, las mujeres, los niños, las personas con discapacidad, los adultos y los jóvenes desempleados, las personas mayores, los gitanos, los migrantes y los solicitantes de asilo […].

El Comité recomienda al Estado parte que garantice que todas las medidas de austeridad adoptadas identifiquen el contenido mínimo esencial de todos los derechos del Pacto, y que tome todas las medidas apropiadas para proteger este contenido esencial en cualquier circunstancia, especialmente para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados.”


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salario mínimo interprofesional (SMI) no permita alcanzar un nivel de vida digno59, el que se limite el acceso a la sanidad pública a los inmigrantes en situación irregular60, la precariedad de las pensiones61, el endeudamiento hipotecario de las familias62, los

financiera, y que preste particular atención a las personas y grupos desfavorecidos y marginados.” Id. Párr. 16 58 “Al Comité le preocupa que, en circunstancias en que uno de cada cuatro menores de edad vive actualmente por debajo del umbral de pobreza, las prestaciones económicas a las familias hayan sido severamente restringidas o incluso, eliminadas, como en el caso de la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de un hijo (arts. 10 y 11). El Comité recomienda al Estado parte que revise las reformas adoptadas en el contexto de la actual crisis económica y financiera para garantizar que todas las medidas de austeridad implementadas mantengan el nivel alcanzado de protección de los derechos económicos, sociales y culturales, y sean en todos casos temporales, proporcionales y no perjudiciales para los derechos económicos, sociales y culturales.” Id. Párr. 17 59 “Al Comité le preocupa que el salario mínimo interprofesional (SMI) haya sido congelado desde el año 2011 a un valor que no permite un nivel de vida digno (art. 7). El Comité recomienda al Estado parte garantizar que el SMI permita a todos los trabajadores y a sus familias gozar de condiciones de existencia dignas y que se ajuste periódicamente al costo de la vida, de conformidad con el artículo 7 del Pacto y con los estándares del Comité Europeo de Derechos Sociales.” Id. Párr. 18 60 “El Comité está preocupado por las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 16/2012, del 20 de abril de 2012, en particular a la Ley de Extranjería de 2009, que recortan los derechos de acceso de los inmigrantes en situación irregular a los servicios públicos de salud (art. 12). El Comité recomienda al Estado parte asegurar que, de conformidad con la Observación general N.º 14 (2000) del Comité sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12 del Pacto) y con el principio de universalidad de las prestaciones sanitarias, las reformas adoptadas no limiten el acceso de las personas que residen en el Estado parte a los servicios de salud, cualquiera sea su situación legal. También recomienda que el Estado parte evalúe el impacto de toda propuesta de recorte en cuanto al acceso de las personas y colectivos desfavorecidos y marginados a los servicios de salud.” Id. Párr. 19 61 “El Comité constata con preocupación que los niveles de pensión sean, en muchos casos, inferiores al nivel de subsistencia mínimo, lo que pone a sus beneficiarios en riesgo de pobreza. Al Comité le preocupa de forma particular la situación de las mujeres que reciben pensiones de viudedad más bajas (arts. 9, 10, 11 y 12). El Comité recomienda al Estado parte que revise la cuantía de las pensiones contributivas y no contributivas, para garantizar un nivel de vida adecuado a todos sus beneficiarios, inclusive en tiempos de crisis económica y financiera.” Id. Párr. 20 62 “Al Comité le preocupa profundamente la situación de los individuos y de las familias que se encuentran abrumados por los costes de la vivienda tras haber accedido a hipotecas de larga duración, situación que ha ocasionado que muchos hayan sido desalojados de sus viviendas y que otros estén en alto riesgo de perderla. Al Comité también le preocupa que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo de 2012 deje a discrecionalidad de las entidades bancarias la admisión de la dación en pago (art. 12). El Comité recomienda al Estado parte que impulse una reforma legislativa que faculte la dación de la vivienda en pago de la deuda hipotecaria, de modo que esta opción no dependa únicamente de la discrecionalidad de las entidades bancarias. Igualmente se recomienda al Estado parte que incentive a individuos y familias a considerar arrendar propiedades como forma alternativa de acceder a la vivienda. En este sentido, el Comité también recomienda que el Estado parte trabaje en coordinación con las comunidades autónomas para invertir más recursos en el aumento de la oferta de vivienda social que permita cubrir la demanda, de conformidad con la Observación general N.º 4 (1991) sobre el derecho a una vivienda adecuada (art. 11, Párr. 1 del Pacto).” Id. Párr. 21

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desahucios y las personas sin hogar63, la situación de la educación64 y los efectos en los derechos culturales65.

Ahora bien, como se puede apreciar, en sus observaciones, el Comité se limita a recomendar al Estado qué camino seguir, no le exige, o no utiliza términos más consistentes en relación a las obligaciones que del Pacto se derivan. Ello es consecuencia de las limitaciones propias del sistema universal de protección de los derechos humanos, cuyos instrumentos no cuentan, en principio, con órganos de supervisión con capacidad de coaccionar a los Estados con el objeto de que cumplan las obligaciones que han asumido. Con todo, un avance sustancial en la línea de lograr una mayor presión para el Estado viene de la mano de la entrada en vigor del Protocolo adicional al Pacto por el que el Comité va a aceptar las comunicaciones presentadas por particulares o por grupos de personas. España se ha obligado por este instrumento, como se ha podido apreciar en el cuadro supra, que ha entrado en vigor muy recientemente, el 5 de mayo de 2013.

63 “Al Comité le preocupa que se sigan realizando desalojos forzosos sin las debidas garantías legales, sin que las personas afectadas sean consultadas previamente, y sin que se les ofrezca una alternativa de alojamiento o compensación (art. 12). El Comité recomienda que el Estado parte implemente un marco legislativo que establezca requisitos y procedimientos adecuados a seguir antes de que se proceda a un desalojo, tomando en cuenta las disposiciones de la Observación general N.º 7 (1997) del Comité sobre el derecho a una vivienda adecuada (art. 11, Párr. 1 del Pacto): los desalojos forzosos, las recomendaciones del Relator Especial sobre una vivienda adecuada y los principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo (A/HRC/4/18, anexo I). Al Comité le preocupa que todavía no se haya adoptado una definición oficial de “persona sin hogar”, como base para la recolección de datos desagregados sobre el número de personas sin vivienda, para poder evaluar la evolución del fenómeno y adoptar medidas adecuadas en la materia (art. 12). El Comité recomienda que el Estado parte establezca una definición oficial de “persona sin hogar” de conformidad con las recomendaciones del Relator Especial sobre una vivienda adecuada y las directrices de la Conferencia europea de consenso sobre las personas sin hogar (European Consensus Conference on Homelessness) celebrada en Bruselas en 2010. Recomienda también que el Estado parte recopile datos desagregados sobre el número de personas sin vivienda y el impacto de la crisis económica y financiera para ellas, con el fin de formular e implementar medidas de rehabilitación efectivas.” Id. Párr. 22 y 23 64 “El Comité advierte con preocupación que la educación ha sido uno de los sectores más afectados por los recortes en el presupuesto asignado tanto por el Estado central como por comunidades autónomas (art. 13). El Comité recomienda que el Estado parte asegure una inversión económica y presupuestaria sostenida y suficiente en educación, que sirva para garantizar la calidad y las condiciones de igualdad para todos los niños y niñas. El Comité solicita al Estado parte que en su próximo informe periódico presente datos estadísticos sobre los montos y proporciones de los fondos públicos dedicados a la educación. El Comité está preocupado por las medidas regresivas adoptadas por el Estado parte que incrementan las tasas universitarias, poniendo en riesgo el acceso de las personas y grupos desfavorecidos y marginados a la educación universitaria (art. 13). El Comité recomienda al Estado parte que revise las medidas regresivas que han sido adoptadas en materia de las tasas universitarias teniendo en cuenta el apartado c) del párrafo 2 del artículo 13 del Pacto, y que garantice que todos tengan iguales posibilidades de acceso a los estudios superiores en función de sus capacidades.” Id. Párr. 27 y 28 65 “Al Comité le preocupa que, en el contexto de la crisis económica y financiera, los recortes presupuestarios pongan en peligro la protección y la promoción de la capacidad creativa e investigativa del Estado parte, así como las oportunidades de acceso efectivo de todas las personas y comunidades a participar en la vida cultural (art. 15). El Comité recomienda al Estado parte reforzar todas las medidas en curso y adoptar cualesquiera que fuese necesaria para garantizar los más amplios niveles de realización de los derechos culturales consagrados en el artículo 15 del Pacto.” Id. Párr. 29


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El Protocolo incluye medidas avanzadas en relación a la labor de supervisión del cumplimiento de los derechos del Pacto y avanza en la senda de la justiciabilidad de los derechos en él contenidos. En este sentido, están presentes los mecanismos clásicos de protección contenciosa, como son las comunicaciones individuales o por grupos de personas (arts. 1 a 9) y las comunicaciones entre Estados (art. 10), así como un mecanismo novedoso, como es el procedimiento de investigación confidencial ante situaciones de violaciones graves o sistemáticas de los derechos incluidos en el Pacto (arts. 11 y 12).

Por lo que atañe a la justiciabilidad, especial interés presenta el mecanismo de denuncias individuales o por grupos de personas víctimas, que equipara el funcionamiento del Comité con los órganos hermanos de éste en el sistema de Naciones Unidas. A este respecto, conviene señalar que se podrá acudir al Comité, para denunciar aquellas violaciones que se cometan posteriormente a la entrada en vigor del Protocolo, por persona/s sometida/s a la jurisdicción de un Estado parte en ambos instrumentos. Si ésta cumple con los requisitos formales, será admitida a trámite, en cuyo caso, se intentará, en primer lugar, un arreglo amistoso. En caso de fracasar, el Comité procederá a analizar el fondo del asunto, emitiendo un dictamen, guiando al Estado sobre de qué manera dar cumplimiento a sus obligaciones, y supervisando su implementación.66

Así pues, se ha abierto la vía a una mejora de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, y también, para la coercibilidad del Pacto. Queda esperar el desarrollo jurisprudencial que el Comité realice, para constatar este avance, por lo que aún es temprano para analizar su funcionamiento, a pesar de que no se puede dejar de señalar lo esperanzador que resulta la entrada en vigor del Protocolo.

3.1.2. España y los mecanismos extraconvencionales relativos a derechos económicos, sociales y culturales

Aparte de los mecanismos de protección de los derechos humanos basados en tratados, Naciones Unidas cuenta con mecanismos extraconvencionales, esto es, al margen de tratados internacionales. Estos procedimientos especiales son de dos tipos: temáticos y por países. Los primeros analizan una situación de los derechos humanos concreta67.

Por lo que respecta a nuestro país, el relator especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado68 procedió a visitar nuestro país en 66 Véase MARTÍN, A.G., “La protección internacional de los derechos sociales. A propósito de la ratificación española del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 2008”, Foro. Nueva Época, 2011 (13), p. 47 67 Puede consultarse la lista de mandatos temáticos de los procedimientos especiales en http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Themes.aspx 68 Véase MANERO SALVADOR, A. “Los instrumentos universales sobre el derecho a la vivienda adecuada y España”, en MARIÑO MENÉNDEZ, F., La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el derecho español, BOE, 2009, p. 81 y siguientes

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2006, esto es, antes de la crisis. También el relator especial sobre derechos de los migrantes lo hizo, pero dado que la visita se produjo en 2003, mucho antes de que estallara la crisis, no considero pertinente centrarme en sus conclusiones.

Sin embargo, a pesar de que la visita del relator especial sobre una vivienda adecuada se produjo en 2006, las conclusiones a las que llegó ponían de manifiesto la existencia de un grave problema en nuestro país, que podría llegar a desembocar en una crisis de derechos humanos, como así ha sucedido en la práctica.

El relator centró su estudio en la asequibilidad de la vivienda y en los elementos que dificultaban la satisfacción de este derecho, a saber, la especulación, la corrupción, el acoso inmobiliario o la situación de los grupos vulnerables. Y es que en España la vivienda no era accesible, en tanto que de 2001 a 2006, “los precios de las viviendas [habían] aumentado en valores reales a una tasa media anual de casi el 10%”, e, incluso, “en Madrid y Barcelona aumentaron por encima del 100% entre 1997 y 2007”69. Este aumento de los precios supuso una enorme carga para las familias, llegando algunas a destinar el 40% de sus ingresos al pago de la hipoteca, lo que propiciaba el campo de cultivo adecuado para dar lugar a un aumento de la morosidad y de desalojos forzosos, poniendo en una situación de total vulnerabilidad a cada vez mayores capas de la población.70

En consecuencia, el relator consideraba imprescindible que el Gobierno abordara la política de vivienda desde la perspectiva de los derechos humanos, y es que “a pesar de que en las disposiciones de la Constitución se [reconocía] que la vivienda [era] un derecho básico, en la práctica [era] considerada un simple bien de consumo[…]. En este contexto, [debía] recuperarse la función social de la vivienda y aplicarse plenamente el art. 47 de la Constitución.”71 Y para ello, el “Relator Especial [creía] que el Gobierno, en todos sus niveles, no [tenía] más alternativa que intervenir en el mercado de la vivienda y del suelo y regularlo, para garantizar la realización efectiva del derecho a una vivienda adecuada, asequible y accesible mediante un descenso de los precios de la vivienda y del suelo”72, así como “garantizar la posibilidad de invocar ante los tribunales el derecho a una vivienda adecuada, consagrado en la Constitución de España y en los correspondientes instrumentos internacionales, mediante mecanismos de denuncia accesibles a todos73”.

Como es evidente, la recomendación del relator no fue seguida, y ello debido a la configuración de los derechos económicos, sociales y culturales en nuestro ordenamiento interno. Como ha dicho Cabrera “el derecho a la vivienda digna se configura como tal, dentro de los principios que configuran la política social y económica y que informaron la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero que sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” por tanto “la protección jurisdiccional [de estos derechos] es limitada.” Ahora bien, no es menos cierto que la

69 Misión a España, Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari (A/HRC/7/16/Add.2 de 7 de febrero de 2008). Párr. 14 70 Id. Párr. 15 y ss. 71 Id. Párr. 86 72 Id. Párr. 91. Cursiva añadida. 73 Id. Párr. 97. Cursiva añadida.


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configuración de nuestro país como un Estado social y democrático de derecho según el primer artículo de nuestro texto constitucional, conduce a que “el aspecto social de las políticas sea prioritario, sin perjuicio de las circunstancias presupuestarias que no pueden restar eficacia a estos derechos ni ser tan exigentes que lleven a dificultar su configuración”. 74 Esta limitación de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en nuestro país será analizada más adelante, pero aquí es preciso adelantar que se deriva de una concepción conservadora en relación a esta categoría de derechos por parte tanto de las autoridades políticas, como de los jueces y tribunales75, y que se ha manifestado ciertamente en materia de vivienda.

Y es que el Tribunal Constitucional español (SSTC 113/1989, 222/1992, 47/1993, 89/1994) condiciona la consideración como derecho subjetivo del derecho a la vivienda a su desarrollo legislativo, como en el caso de los demás derechos económicos, sociales y culturales, lo que le conduce a que “sea capaz de pensar una vida (art. 15) e incluso hable de la consecución de una digna calidad de vida (Preámbulo) sin satisfacer jurídicamente la necesidad de una vivienda, imprescindible en ambos casos.”76

74 CABRERA, G. “Política y vivienda: una ocasión perdida”, Diario de Sevilla, 27 de abril de 2013. 75 Véase BUSTOS BOTTAI, R.G., Los derechos sociales: exigibilidad y justicia constitucional, Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2009, p. 183 76 GONZÁLEZ ORDOVÁS, M.J., “El derecho a la vivienda en el contexto de los derechos sociales”, Papeles el tiempo de los derechos, 2011, disponible en http://www.tiempodelosderechos.es/docs/feb11/derecho-vivienda.pdf

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3.2. España y los derechos económicos, sociales y culturales en el marco europeo

3.2.1. España y los derechos económicos, sociales y culturales en el Consejo de Europa

En el Consejo de Europa hay que aludir a dos instrumentos relativos a la protección y promoción de los derechos económicos, sociales y culturales: la Carta Social Europea y la Carta Social Europea revisada77. La Carta Social Europea consta de dos partes dispositivas. La primera de ellas es una declaración que recoge los objetivos que los Estados deben perseguir mediante todos los medios a su alcance (art. 20.1.a)). La segunda de ellas, contiene los derechos que el Estado debe satisfacer, si bien puede seleccionar, dentro de unos límites, por qué derechos queda obligado, esto es, al menos debe hacerlo por cinco de ellos, a seleccionar entre los arts. 1- Derecho al trabajo para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo-, 5- Derecho a la sindicación-, 6 –Derecho a la negociación colectiva-, 12 –Derecho a la seguridad social-, 13 –Derecho a la asistencia social y médica-, 16 - Derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica- y 19 - Derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y a asistencia-, según lo dispone el art. 20.1.b), y además debe vincularse a otras disposiciones hasta al menos 10 artículos o 45 párrafos (art. 20.1.c)).

Por su parte, la versión revisada, incluye los derechos de la Carta Social Europea, los de su Protocolo adicional de 1988 y otros derechos adicionales. Al igual que la Carta Social Europea, la primera parte es una declaración (art. A.1.a)) y una segunda que amplía el núcleo duro de derechos, de manera que los Estados deben obligarse por al menos seis de nueve artículos (1, 5, 6, 12, 13, 16, 19 y 20 - Derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón del sexo- (art. A.1.b)), y por 16 artículos o 63 párrafos (art. A.1.c)). En ambos casos, los Estados podrán ampliar el catálogo de derechos por los que se han obligado. C ha indicado Freixes, la Carta Social Europea constituye “a todos los efectos un estándar mínimo de protección de los derechos que en ella se contienen y que tiene que ser aplicado en todos los Estados.”78

77 Véase SANZ CABALLERO, S. “The European Social Charter As an Instrument to Eradicate Poverty: Failure or Success”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 2008, no 64/65. 78 FREIXES SANJUÁN, T. “La justiciabilidad de la de la Carta Social Europea”, en JIMENA QUESADA, L. (Coord.), Escritos sobre derecho europeo de los derechos sociales, Tirant lo Blanch, 2004, p. 113 Continúa esta autora señalando que “este estándar mínimo comporta […] que las disposiciones de la Carta Social constituyan el nivel mínimo de protección o garantía para los derechos que en ella se contienen. De esta forma si al comparar el estándar de la Carta con el del derecho interno o el de otros tratados o convenios vigentes y aplicables a un supuesto de hecho concreto, constituye el nivel de protección más alto, deberá aplicarse el estándar de la Carta. Por el contrario, si es otro de los textos jurídicos vigentes aplicables al caso controvertido el que ofrece un nivel de protección mayor, no será


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Por lo que atañe a la supervisión de los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados deben presentar informes anuales al Comité europeo de derechos sociales, sobre uno de los cuatro grupos de derechos, de manera que cada disposición es informada cada cuatro años.

El Comité emitirá conclusiones tras haber examinado los informes. Se contempla la posibilidad de mejorar la eficacia de este instrumento mediante la presentación de denuncias colectivas por organizaciones no gubernamentales en el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea relativo a un sistema colectivo de quejas de 9 de noviembre de 1995, en vigor desde el 1 de julio de 1998. España no es parte de este instrumento.79

Nuestro país es parte de la Carta Social Europea (instrumento de ratificación de 6 de mayo de 196080), y ha aceptado en obligarse por la totalidad de las disposiciones de este instrumento81. No obstante, España ha firmado la versión revisada (23 de octubre de

aplicable la regulación comprendida en la Carta sino aquella otra que contenga un estándar más elevado.” Id. p. 114 79 En consecuencia, la justiciabilidad de los derechos de la Carta social se encuentra limitada, lo que no ocurre en otros Estados de nuestro entorno que también sufren las medidas de austeridad. A este respecto, conviene recordar la dureza con la que el Comité ha sancionado la violación del art. 12 de la Carta Social como consecuencia de los recortes en pensiones llevados a cabo por el gobierno griego. A este respecto, véanse las denuncias No. 80/2012 Pensioner’s Union of the Agricultural Bank of Greece (ATE) v. Greece, No. 79/2012 Panhellenic Federation of pensioners of the public electricity corporation (POS-DEI) v. Greece, No. 78/2012 Pensioners’ Union of the Athens-Piraeus Electric Railways (I.S.A.P.) v. Greece, No. 77/2012 Panhellenic Federation of Public Service Pensioners v. Greece y No. 76/2012 Federation of employed pensioners of Greece ((IKA –ETAM) v. Greece 80 BOE de 26 de junio de 1980 81 Así, España se ha obligado por las siguientes disposiciones: art. 1 (párrafos 1 a 4) derecho al trabajo, art. 2 (párrafos 1 a 5) derecho a unas condiciones de vida equitativas), art. 3 (párrafos 1 a 3) derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, art. 4 (párrafos 1 a 5) derecho a una remuneración equitativa, art. 5 derecho de sindicación, art. 6 (párrafos 1 a 4) derecho a la negociación colectiva, art. 7 (párrafos 1 a 10) derecho de los niños y adolescentes a protección, art. 8 (párrafos 1 a 3) derecho de los trabajadores a protección, art. 9 derecho a la orientación profesional, art. 10 (párrafos 1 a 4) derecho a la formación profesional, art. 11 (párrafos 1 a 3) derecho a la protección de la salud, art. 12 (párrafos 1 a 4) derecho a la seguridad social, art. 13 (párrafos 1 a 4) derecho a la asistencia social y médica, art. 14 (párrafos 1 y 2) derecho a los beneficios de los servicios sociales, art. 15 (párrafos 1 y 2) derecho de las personas físicas o mentalmente disminuidas a la formación profesional y a la readaptación profesional y social, art. 16 derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica, art. 17 derecho de las madres y los niños a una protección social y económica, art. 18 (párrafos 1 a 4) derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de otras partes contratantes y art. 19 (párrafos 1 a 10) derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a la protección y asistencia. Es preciso señalar, no obstante, que España al ratificar la Carta social formuló la siguientes declaración: “España interpretará y aplicará los artículos 5 y 6 de la Carta Social Europea, en relación con el artículo 31 y el anexo de la Carta, de manera que sus disposiciones sean compatibles con las de los artículos 28,

Los grupos son: - Grupo 1: Empleo, formación e igualdad de oportunidades - Grupo 2: Salud, seguridad social y protección social - Grupo 3: Derechos relativos al trabajo - Grupo 4: Niños, familias y migrantes

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2000), pero no ha ratificado, si bien ha consultado al Consejo de Estado, de conformidad con el art. 22.1 de la Ley orgánica del Consejo de Estado. El Dictamen del Consejo de Estado82 se refiere al informe elaborado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales sobre la Carta Social Europea revisada de 26 de noviembre de 1999. Este informe indica que “a excepción de los arts. 2.383 y 3.484, el reconocimiento a nivel supranacional de nuevos derechos y, por tanto, nuestra aceptación, en principio no plantea problemas de aplicación en nuestro país, ya que concuerda con nuestro derecho interno, por lo que su ratificación no implicaría la 37, 103 y 127 de la Constitución española”. Como señala Jiménez García “los arts. 5 y 6 de la Carta Social se refieren respectivamente al derecho sindical y al derecho de negociación colectiva. Por su parte, nuestra Constitución prevé en su art. 28 que la ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio del derecho a sindicarse libremente a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos, cuestión esta última a la que también se refiere el art. 103. A su vez, el art. 127 CE precisa que los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mientras se hallen en activo no podrán pertenecer a sindicatos. Tal declaración ha sido aplicada respecto a los funcionarios públicos por el Tribunal Constitucional cuando en su Sentencia 57/1982 de 27 de julio declaraba que “la Carta Social Europea, en su artículo 6, ha sido ratificada por España en el Instrumento de 29 de abril de 1980 bajo reserva de interpretación a la luz de los artículos 28, 37, 103.3 y 127 de la Constitución -los tres primeros alegados en este conflicto-, y en ésta no se reconoce a los funcionarios públicos la negociación colectiva como un derecho o libertad fundamental, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no recoge la negociación colectiva entre los derechos que enumera”, F.J.10. Por otro lado y respecto a esta declaración así como su incidencia sobre el derecho de sindicación de los jueces y magistrados, el Comité Europeo de Derechos Sociales ha declarado que esta restricción resulta conforme con la Carta Social en la medida en que tales restricciones son admitidas para cierta categoría de funcionarios en función de las previsiones del artículo 31 de la Carta.” JIMÉNEZ GARCÍA, F. “La Carta Social Europea (Revisada): Entre el desconocimiento y su revitalización como instrumento de coordinación de las políticas sociales europeas”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2009, nota al pie 39 Asimismo, nuestro país ha señalado que en relación a la “prohibición del empleo femenino en trabajos subterráneos de minería o en cualquier otro que no sea adecuado por su peligrosidad, penosidad o insalubridad y como consecuencia de los problemas surgidos en el ámbito de la minería en relación con el principio de no discriminación entre hombres y mujeres, el Estado español, de conformidad con el artículo 37 y previa autorización de las Cortes Generales, notificó al Secretario General del Consejo de Europa la denuncia del artículo 8.4.b) con efectos a partir del 5 de junio de 1991 que prohíbe el empleo femenino en trabajos subterráneos de minería. Tal denuncia fue confirmada por el Tribunal Constitucional cuando en su Sentencia 229/1992 de 14 de diciembre, afirmaba que si bien la existencia de trabajos prohibidos para la mujer había sido una respuesta histórica a la sobreexplotación de la mano de obra femenina reconocida en instrumentos internacionales (Convenio 45 de 1935 de la OIT y Carta Social Europea de 1961), el mandato de no discriminación por sexo del artículo 14 CE, consecuente al principio de igualdad de derecho entre hombres y mujeres, exigía “desde luego eliminar aquellas normas jurídicas que (con la salvedad del embarazo y la maternidad) aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil, suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos pero que le suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo (....) No es ocioso recordar al respecto que el propio Gobierno parece haber sido consciente de la falta de fundamento actual de esta prohibición al haber denunciado por Instrumento de 6 de mayo de 1991, el art. 8.4 b) de la Carta Social Europea relacionado con la prohibición del empleo femenino en trabajos subterráneos de minería, que ha dejado de tener efectos para España a partir del 5 de junio de 1991”. Id. p. 15. Sobre la denuncia del art. 8.4, véase el BOE de 10 de mayo de 1991. 82 Número de expediente: 1740/2000 de 11 de mayo de 2000 83 Sobre esta disposición el informe dice que “en relación al artículo 2.3 sobre vacaciones anuales pagadas, no existe previsión en nuestro ordenamiento jurídico que garantice el disfrute completo de las vacaciones anuales cuando durante este período se produzca una situación de incapacidad temporal. La razón estriba en que los distintos supuestos de incapacidad temporal son manifestaciones del caso fortuito contemplado por el artículo 1105 del Código Civil, que debe sufrirlo el trabajador y no el empresario". 84 Sobre el que señala que “en el artículo 3.4 sobre la obligación de establecer progresivamente servicios de salud en el trabajo con funciones preventivas y de consejo, nuestra legislación regula unos servicios cuyo contenido es distinto del previsto por este artículo de la Carta".


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necesidad de modificar nuestra legislación85”. Así, el Consejo de Estado considera que “la ratificación de la Carta Social Europea revisada no sólo no plantea problemas de aplicación en España sino que concuerda en buena medida con las previsiones y objetivos del Derecho interno, de modo que su ratificación no implicará la necesidad de modificar la legislación vigente. Ciertamente existen algunas previsiones (así las contenidas en los arts. 2.3 y 3.4) no asumidas por el Derecho interno aún, si bien, por otra parte, no son de necesaria aceptación a tenor de lo dispuesto en el art. A.1 de la propia Carta Social Europea revisada.”

En consecuencia, no es fácil entender porqué no se ha procedido a ratificar este instrumento, si no es por el escaso compromiso de nuestro país en materia de derechos económicos, sociales y culturales.86

Ahora bien, a pesar de esta circunstancia, España tiene obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales, de acuerdo con su vinculación con la Carta Social Europea, y en consecuencia, España ha presentado 24 informes sobre su aplicación entre 1982 y 2011 al Comité. El Comité ha constatado cómo la actuación de nuestro país no es adecuada en relación a las obligaciones establecidas en ninguno de los grupos de derechos.87

85 Cursivas añadidas 86 Jiménez García señala al respecto que “el grado de compromiso de nuestro Estado con el sistema de la Carta Social Europea es francamente menor y ello a pasar de que nuestro país se declara constitucionalmente como un Estado social y democrático de Derecho y contenga en su Constitución un amplio y progresista catálogo de derechos y principios sociales incardinados entre los Derechos y Libertades del Capítulo II y los Principios Rectores de la Política Social y Económica del Capítulo III del Título I de la Constitución. Es verdad que conforme al artículo 53 CE, no todos los derechos sociales reconocidos tiene el mismo grado de potencialidad jurídica respecto de la actuación de los poderes públicos – los del Capítulo II vinculan mientras que los del Capítulo III inspiran- ni la misma protección jurisdiccional – pues mientras los primeros generan directamente la tutela judicial efectiva ante los tribunales y el amparo constitucional, los segundos sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Sin embargo no se ha de olvidar que de acuerdo con el artículo 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales y a la libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España y que según la doctrina del Tribunal Constitucional referida precisamente a la dimensión social del principio de no discriminación, esta disposición constitucional no sólo integra en nuestro ordenamiento el contenido y alcance de los derechos asumidos internacionalmente sino que además implica una garantía para asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro Estado, pues si no se procediera a tal interpretación conforme de estos derechos y libertades “quedarían, a su vez, virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el artículo 14 CE no cabe dudar (art.10.2 CE)”. A tal efecto y respecto de esta disposición constitucional, se ha advertido desde la doctrina que la Carta Social Europea está llamada a consolidarse como una base interpretativa del fortalecimiento del “constitucionalismo social”.” JIMÉNEZ GARCÍA, F. “La Carta Social Europea (Revisada): Entre el desconocimiento y su revitalización como instrumento de coordinación de las políticas sociales europeas”, op. cit., pp. 15 y 16 87 Así, en relación a los derechos contenidos en el Grupo 1 - Empleo, formación e igualdad de oportunidades-, las Conclusiones XIX-1 de noviembre de 2008 constatan la no conformidad de nuestro país con los artículos 15.1, 15. 2 y 18.3. Igualmente, los derechos del Grupo 2 - Salud, seguridad social y protección social- no son plenamente satisfechos, dado que las Conclusiones XIX-2 de enero de 2010 consideran que España presenta carencias en el cumplimiento de los artículos 3.1, 3.2, 12.1, 12.4, 13.1,

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3.2.2. España y los derechos económicos, sociales y culturales en la Unión Europea

En el proceso de integración europea los derechos económicos, sociales y culturales han ido adquiriendo un protagonismo progresivo.88 No en vano, la Unión Europea es una organización internacional económica de integración, cuya finalidad principal es potenciar la integración económica entre sus miembros. No obstante, la progresiva relevancia de los derechos humanos en la acción ad intra y ad extra de la Unión ha provocado la penetración de los derechos económicos, sociales y culturales en su actuación. En este sentido, conviene aludir al papel desempeñado por la Carta de Derechos Fundamentales.

La Carta de Derechos Fundamentales es un instrumento de indudable valor, a pesar de las dificultades que ha tenido que afrontar para ser considerado un instrumento vinculante89. Ahora bien, hoy por hoy, y en virtud del art. 6 del Tratado de Lisboa de 2007 no existen dudas acerca de su obligatoriedad para los Estados partes, en tanto que es Derecho de la Unión Europea, gozando, pues, de primacía.90

Por lo que respecta al contenido, la Carta de Derechos Fundamentales no es un instrumento de derechos humanos al uso, ya que agrupa derechos de diversa naturaleza, y ello se debe a que es fruto de la actividad en materia de derechos humanos realizada en el seno de la Unión, fundamentalmente del Tribunal de Justicia. En este sentido, agrupa tanto derechos civiles y políticos, como derechos económicos, sociales y culturales91 a lo largo de sus cuatro capítulos.

En relación a los derechos objeto de este trabajo, éstos se encuentran dispersos en el articulado de este instrumento, a pesar de que su grueso se halla en los capítulos III y IV. Ahora bien, el capítulo I (dignidad, arts. 1 a 5) recoge en su última disposición la prohibición de esclavitud y trabajo forzado. El capítulo II (libertades, arts. 6 a 19) establece en el artículo 13 la libertad de las artes y las ciencias, en el art. 14 el derecho a 14.1 y 4 del Protocolo adicional. Asimismo, existen carencias en el Grupo 3- Derechos relativos al trabajo- tal y como muestran las Conclusiones XIX-3 de diciembre de 2010 que indican que los artículos 2.1, 2.3, 4.1, 4.2, 4.4, 5 y 6.4 no son cumplidos correctamente por España. Finalmente, los derechos del Grupo 4 - Niños, familias y migrantes- tampoco son satisfechos en su plenitud, de acuerdo con las Conclusiones XIX-4 de enero de 2012 que se refieren a los artículos 7.5, 7.10. 8.3, 16, 19.6 y 19.10. 88 Véase MOREIRO GONZÁLEZ, C. “Apuntes sobre la (in)verosímil implementación de una Política Social Europea tras el Tratado de Lisboa”, Laboratorio Iberoamericano, Contribuciones científicas en red, 2010/1. 89 Sobre esta cuestión, véase MANERO SALVADOR, A., “El valor jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales: de Niza a Lisboa”, en FERNÁNDEZ LIESA, C.R., DÍAZ BARRADO, C., ALCOCEBA GALLEGO, A. y MANERO SALVADOR, A., El tratado de Lisboa: análisis y perspectivas, Dykinson, 2008, p. 113 y siguientes 90 España ratificó el Tratado de Lisboa mediante la Ley orgánica 1/2008 de 30 de julio. Véase el BOE de 31 de julio de 2008. El art. 6 TUE (Tratado de Lisboa) dispone que “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.” 91 La inclusión de derechos económicos, sociales y culturales en la Carta de Derechos Fundamentales es heredera de la Carta Social Europea y de la programática Carta comunitaria de derechos sociales de los trabajadores de 1989.


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la educación y en el 15, la libertad profesional y el derecho a trabajar. El capítulo III (igualdad, arts. 20 a 26), dispone en su art. 22 el derecho a la diversidad cultural, religiosa y lingüística, en el 23 la igualdad entre hombres y mujeres, en el 24 derechos del menor, en el 25 los derechos de las personas mayores, y en el 26 la integración de las personas discapacitadas. Finalmente, el capítulo IV (solidaridad, arts. 27 a 38), consagra su artículo 27 al derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa, el 28 al derecho de negociación y acción colectiva, el 29 al derecho al acceso a los servicios de colocación, el 30 a la protección en caso de despido injustificado, el 31 a las condiciones de trabajo justas y equitativas, el 32 a la prohibición de trabajo infantil y a la protección de los jóvenes en el trabajo, el 33 a la vida familiar y profesional, el 34 al derecho a la seguridad social y a la ayuda social, el 35 a la protección de la salud, el 36 al acceso a los servicios de interés general, el 37 a la protección del medio ambiente y el 38 a la protección de los consumidores.

Mención especial merecen las disposiciones horizontales recogidas en los arts. 5192, 5293 y 5394 de la Carta, referentes al ámbito de aplicación, al alcance de los derechos

92 Que dice así: “1. Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias. 2. La presente Carta no crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no modifica las competencias y misiones definidas por los Tratados.” 93 Que dispone: “1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. 2. Los derechos reconocidos por la presente Carta que tienen su fundamento en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la Unión Europea se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos. 3. En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa. 4. En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones. 5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos. 6. Se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta. 7. Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la presente Carta serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros.” 94 Que establece: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros.”

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garantizados y al nivel de protección, respectivamente. El primero de ellos establece que en tanto que la Carta de Derechos Fundamentales forma parte del acervo comunitario, resulta obligatoria para las instituciones europeas y para los Estados cuando apliquen derecho de la UE, y es que, como recuerda Mangas “la obligación de respetar la Carta es una condición de legalidad de los actos” de las instituciones95, y en relación a los Estados, y más concretamente a España, la doctrina considera que el alcance de la Carta irá más allá, dada su permeabilidad, por lo que podrá ser invocada no sólo cuando se aplique derecho de la Unión, y esto en virtud de la redacción del art. 10.2 CE, que no distingue entre el alcance de las normas internacionales de derechos humanos en diferentes ámbitos internacionales, por tanto “el art. 51.1, más allá de su literalidad, debe ser interpretado en el contexto de la especificidad del Derecho comunitario y de la propia ambigüedad de la Carta.”96

Por su parte, el art. 52 tiene por objeto “asegurar la aplicación del contenido esencial de los derechos reconocidos ante la eventualidad de límites razonables a su ejercicio”97, que no serán otros que aquellos establecidos mediante ley, se adopten por interés general y no desnaturalicen o conviertan en imposible la realización de tal derecho, y siempre que atiendan a la proporcionalidad. Además, en virtud de este artículo, se reconoce que el alcance de los derechos reconocidos en la Carta y que asimismo lo estén en otros instrumentos y en las tradiciones constitucionales de los Estados 95 MANGAS MARTÍN, A. “Artículo 51”, en VVAA., La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, 2009, p. 812 96 Id. p. 815 A pesar de ello, resulta especialmente decepcionante la interpretación del TJUE en el asunto Pringle c. Irlanda al afirmar en los párrafos 179 y 180 que “es oportuno recordar […] que, conforme al artículo 51, apartado 1, de la Carta, las disposiciones de ésta se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de ese mismo artículo, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a ésta. Pues bien, hay que observar que los Estados miembros no aplican el Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, al instituir un mecanismo de estabilidad como el MEDE, para cuyo establecimiento los Tratados UE y FUE no atribuyen ninguna competencia específica a la Unión, según resulta del apartado 105 de la presente sentencia.” STJUE Pringle c. Irlanda (C-370/12) Párr. 179 y 180. La Abogada General Kokkot tuvo en su mano realizar una interpretación más ambiciosa, que finalmente quedó en nada, al afimar que “habida cuenta de las consideraciones anteriores, la celebración y ratificación del Tratado MEDE podrían a lo sumo vulnerar el Derecho de la Unión si el Tratado pidiese a la Comisión hacer algo que los Tratados le prohibiesen, ya que la Comisión, como institución de la Unión, sigue vinculada plenamente, también al actuar en el marco del MEDE, al Derecho de la Unión, incluida la Carta de los Derechos Fundamentales. No obstante, no se aprecia vulneración alguna del Derecho de la Unión. Es más, encargar a la Comisión, en el marco del MEDE, que asegure, con arreglo al artículo 13, apartado 3, párrafo segundo, del Tratado MEDE, la conformidad con el Derecho de la Unión de las condiciones ligadas a los instrumentos de asistencia financiera redunda incluso en interés de la salvaguardia del Derecho de la Unión.” Opinión de la Abogado General Sra. Juliane Kokott de 26 de octubre de 2012, en el Asunto C-370/12, Pringle c. Irlanda, Párr. 176 y 177. Sobre el papel del TJUE la doctrina manifiesta cierto escepticismo. Así, “resta por ver la aplicación de la Carta de derechos cuyas disposiciones expresan directamente los derechos y libertades fundamentales. La cuestión que se plantea en relación con la Constitución económica europea es la de saber si el Tribunal de Justicia aplicará también la Carta para desarrollar el Derecho económico”. GORDILLO PÉREZ, L.I. y CANEDO ARRILLAGA, J.R., “La Constitución económica de la Unión Europea. Bases de un modelo en constante evolución”, Cuadernos de derecho transnacional, Marzo 2013, p. 174 97 MANGAS MARTÍN, A. “Artículo 52”, en VVAA., La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, 2009, p. 828


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miembros, tendrán el alcance que en éstos se dé, con el objeto de proveer de coherencia a los distintos sistemas de protección de los derechos humanos y evitar, así, contradicciones entre ellos, por lo que la Carta no podrá dar lugar a interpretaciones que limiten el alcance de los derechos en ella reconocidos, esto es, se pretende que los derechos tengan el mayor alcance posible de acuerdo con los instrumentos que los recojan.98 Ahora bien, el párrafo 4 puede dar lugar a limitaciones derivadas de los ordenamientos internos –“en la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones”-, en tanto que ante una posible colisión entre derechos recogidos en el ámbito interno y el de la Unión, los primeros deberán someterse al segundo99.

Y es aquí donde se plantea la aplicabilidad por parte del juez nacional de normas que afecten a derechos. En este sentido, el juez nacional deberá proceder a la inaplicación de la ley interna en caso de considerarla incompatible con la norma comunitaria que proteja derechos, o proceder al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), situación que ha ocurrido en el caso de las cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios.100

Finalmente, el art. 53 complementa los anteriores y recoge el principio de no regresión en materia de derechos101, de manera que la Carta no puede aminorar el máximo nivel de protección establecido en un ordenamiento.

Ahora bien, en la Carta de Derechos Fundamentales se recogen tanto derechos como principios, y, como se señala en las Explicaciones, “los derechos […] deben respetarse, mientras que los principios deben observarse”102. En este sentido, se considera que los principios se aplicarán a través de actos de la Unión o de los Estados miembros, en función de sus competencias y en aplicación del derecho de la Unión, pero no constituyen derechos en sentido estricto, aunque sí son relevantes para los tribunales al interpretar dichos actos.103 En las Explicaciones, se señala que son principios los arts. 98 Como indica Mangas, aquí no es de aplicación el principio de lex posterior derogat priori, con el objeto de evitar que en el caso de que la Carta contenga una interpretación más restrictiva de derechos, sea ésta la aplicable. 99 TERRADILLOS ORMAETXEA, E. “Los derechos fundamentales sociales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, Marzo 2011, p. 67 100 Véanse las Conclusiones de la abogado general Sra. Juliane Kokott presentadas el 8 de noviembre de 2012, Asunto C-415/11, Mohamed Aziz contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), así como la Sentencia Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa (C-415/11) de 14 de marzo de 2013 101 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. “Artículo 53”, en VVAA., La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, 2009, p. 856 102 Explicaciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales, DOUE C 303/02, de 14 de diciembre de 2007 103 En este sentido, de la Quadra-Salcedo Janini considera que “la vinculación de los poderes públicos a los principios se concretaría, en principio, en tres exigencias: La primera es la exigencia de interpretar las restantes normas del ordenamiento de conformidad con los principios. La segunda es la exigencia de revisar la validez de las normas tomando como parámetro los principios. La tercera es la exigencia de promover activamente el desarrollo de los principios.” DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, T., “Lisboa, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y los derechos sociales,” en VVAA.,

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25, 26 y 37, al tiempo que tienen naturaleza mixta los arts. 23, 33 y 34.104 Así, los derechos que tienen relación con las libertades tienen un mayor recorrido que aquellas disposiciones que tienen su fuente de inspiración en otros instrumentos. A tal efecto, el art. 26, integración de las personas con discapacidad, está inspirado en la Carta Social Europea (art. 15) y no tiene calidad de derecho, sino de principio, en tanto que, aparentemente, no ha sido objeto de desarrollo ni legislativo ni jurisprudencial en el marco de la Unión. No ocurre lo mismo con otras disposiciones, como por ejemplo la igualdad entre hombres y mujeres (art. 23), que sí ha sido objeto de un amplio desarrollo tanto normativo como jurisprudencial y si bien recoge derechos, también tiene naturaleza de principio ya que debe servir al aplicador del derecho a la hora de interpretar y aplicar el derecho de la Unión.

Con todo, a pesar de esta dicotomía entre derechos y principios, existe un profundo diálogo entre éstos así como entre las instituciones que los han supervisado en Europa, ya sea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el Comité europeo de derechos sociales o el TJUE derivado, como no puede ser de otra forma, de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, que sí bien al menos a primera vista se refleja en la Carta, cuando se profundiza en ella, la división se mantiene. En consecuencia, es necesario ver de qué manera este diálogo se refleja, más allá de las consideraciones pertinentes a derechos que pueden tener esa doble naturaleza, como es el paradigmático derecho a la educación. Así, el TEDH cuenta con una interesante jurisprudencia iniciada con el asunto Airey c. Irlanda (1979) en relación al acceso a la justicia a personas de escasos recursos, y continuada son diversas sentencias que ponen de manifiesto la interconexión de derechos, de manera que en el marco clásico del Convenio de Roma de 1950 tienen cabida interpretaciones que sacan a la luz la conexión de derechos clásicos con derechos económicos, sociales y culturales. Pero el TJUE no contaba con un catálogo de derechos hasta la entrada en vigor de la Carta, lo que no impidió, como señala Jimena Quesada la existencia de una evolución jurisprudencial relativa a derechos de gran interés, que parte de la conexión con las libertades comunitarias de circulación y con las normas sobre competencia. Así, hay que aludir a las más conocidas, como son las STJUE Defrenne II(43/75), D’Urso (C-362/89), Francovich (C-6/90 y C-9/90), Kalanke (C-450/93), Asscher (C-107/94), Rüffer (C-544/07) o Kücüdevici (C-555/07). Pero resulta evidente que la labor del TJUE no consiste en la supervisión de derechos, por lo que el nexo entre estos y las libertades o las normas de competencia no es siempre pacífica y ha dado lugar a jurisprudencia polémica, como han sido los asuntos Laval (C-341/05) y Viking (C-438/05), en los que los derechos sociales se subordinan a los requerimientos de las libertades. Ahora bien, la entrada en vigor de la Carta puede servir para virar y cambiar tímidamente de tendencia, como se pone de manifiesto en la sentencia Comisión c. Alemania (C-271/08) en la que se procede a conciliar derechos con libertades, aludiendo a la Carta Social Europea y a la Carta de Derechos Fundamentales.105

En consecuencia, el recorrido de la Carta de Derechos Fundamentales está aún en parte expedito, aunque no cabe duda del enorme reto que constituye su aplicación e Derechos sociales y principios rectores. Actas del IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, 2012, p. 319 104 Explicaciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales, DOUE C 303/02, de 14 de diciembre de 2007 105 Véase JIMENA QUESADA, L. “La jurisprudencia europea sobre derechos sociales”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2011, p. 265 y siguientes, especialmente 304 y siguientes. Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/13.pdf


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interpretación. En consecuencia, la Carta es un valiosísimo instrumento, sobre todo por el alcance de su art. 53. En este sentido, la Carta Social y la Carta de Derechos Fundamentales interactúan en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Así, ya el preámbulo de la segunda señala que “la presente Carta reafirma […] los derechos que emanan, en particular, de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa”, y, en virtud del art. 53, tal y como afirma Freixes “en el supuesto de que sus disposiciones disminuyeran el estándar o nivel de protección que los derechos en ella incorporados en relación con el que obtuvieran en la Carta Social Europea, sería el estándar de la Carta Social el que, de acuerdo con este [art. 53], tendría que aplicarse en el caso concreto. Y como sea que […] la Carta Social Europea constituye un estándar mínimo en relación con las normas de los estados o de otros instrumentos internacionales que éstos hubieran ratificado”, de manera que “la Carta Social Europea es justiciable, también, en el contexto del Derecho comunitario. En este sentido, tanto el Tribunal de Justicia como los jueces internos, en tanto que jueces comunitarios, pueden aplicar el estándar de protección que la Carta Social otorgue a los derechos en ella reconocidos, si es éste el nivel de protección más alto. Para ello, hay que comparar la configuración jurídica que cada derecho obtenga en cada caso concreto en la Carta Social y en los otros textos jurídicos aplicables al supuesto de hecho, tanto si se trata de normas internas como de otros textos internacionales a los que estén vinculados los estados signatarios de tal Carta. La misma Carta Social dispone […] que sus preceptos no pueden ser utilizados para disminuir el nivel de protección y garantía que otras normas jurídicas aplicables al caso puedan determinar. Y, por otra parte, la conexión entre los tres subsistemas (el interno, el del Consejo de Europa y el de la Unión Europea) también impone la aplicación del nivel de protección más elevado. De esta forma, la Carta Social va a obtener un nivel de justiciabilidad mayor que el que, en principio, podía ser previsto por sus impulsores.”106

106 FREIXES SANJUÁN, T. “La justiciabilidad de la de la Carta Social Europea”, op. cit., p. 119 y 120

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4. Entonces, ¿hay colisión de obligaciones? Escenarios ante la colisión y recurso al estado de necesidad

Llegados a este punto es oportuno preguntarse si en el actual contexto de crisis, las obligaciones que España ha asumido, condicionan o impiden la realización de derechos. Como ya se ha adelantado supra, las obligaciones impuestas a España en materia de déficit y deuda son, muchas de ellas, obligaciones de resultado. El camino seguido para su consecución no está totalmente trazado y, en consecuencia, es el Estado el que goza de cierto margen de acción para considerar cuál es el más adecuado, debiendo tener en cuenta otro tipo de obligaciones que haya asumido tanto a nivel interno como internacional.

España ha consentido en obligarse por instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y en el marco de éstos, por instrumentos sobre derechos económicos, sociales y culturales, tanto a nivel internacional como europeo, tanto en organizaciones internacionales de cooperación, como en el proceso de integración europea. Y estas obligaciones, como se ha podido ver, presentan serias deficiencias en su satisfacción, cuestión que desde un punto de vista jurídico, no debería producirse, en tanto que es absolutamente necesario que España proceda a reequilibrar el cumplimiento de obligaciones internacionales, porque está vinculada por un corolario de instrumentos cuya realización no puede ni debe impedir.107

Pero, ¿qué ocurriría si existiera una colisión de obligaciones?, ¿cuál sería la situación si desde instancias internacionales exigieran a España restringir el acceso a la sanidad pública a colectivos vulnerables, ejecutar desahucios sin valorar el derecho a la vivienda, facilitar el despido de trabajadores hasta dejar sin contenido el derecho al trabajo, imponer tasas universitarias que dificulten o impidan el acceso a miembros de familias desfavorecidas, etc.? Para ello es esencial acudir a las normas de Derecho Internacional, y tener en cuenta que en Derecho Internacional no existe jerarquía de fuentes, todas son contempladas en pie de igualdad. Ahora bien, en el caso de normas comunitarias la situación cambia, en tanto que éstas gozan de primacía y de efecto directo. Y es que las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho internacional

107 En este sentido se ha pronunciado el Comité Europeo de Derechos Sociales al examinar denuncias colectivas contra Grecia con motivo del recorte en pensiones: “With regard to the observation made by the Government to the effect that the rights safeguarded under the 1961 Charter have been restricted pursuant to the Government’s other international obligations, namely those it has under the loan arrangement with the EU institutions and the International Monetary Fund, it was held the fact that the contested provisions of domestic law seek to fulfil the requirements of other legal obligations does not remove them from the ambit of the Charter. This has previously been concluded in relation to national provisions enacted by states parties to the Charter which were intended to implement European Union directives or other legal norms emanating from the European Union. In the same context, it has been held that when states parties agree on binding measures, which relate to matters within the remit of the Charter, they should – both when preparing the text in question and when implementing it into national law – take full account of the commitments they have taken upon ratifying the Charter. It is ultimately for the Committee to assess compliance of a national situation with the Charter, including when the implementation of the parallel international obligations into domestic law may interfere with the proper implementation of those emanating from the Charter.” Decisions on the merits, 79/2012 – Panhellenic Federation of pensioners of the Public Electricity Corporation (POS-DEI) v. Greece, 7/12/2012.


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vienen siendo muy complejas, por no decir problemáticas, aunque con carácter general es preciso afirmar que el derecho comunitario goza de especificidad y autonomía tanto frente al derecho internacional, como a los ordenamientos internos108, aunque no hay que olvidar que no todas las normas que imponen obligaciones en materia de déficit y deuda son normas de derecho comunitario, ya que algunas, como ya se ha visto supra, son normas de derecho internacional.

En el marco de tratados internacionales, si se producen contradicciones en tratados sobre la misma materia, se recurre a la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969, que prevé, con carácter general, que un tratado posterior prevalecerá sobre un tratado anterior (art. 30) 109 . Además, en derecho internacional son de aplicación el criterio de lex especialis y las cláusulas de conflicto pactadas por las partes.110 En principio, ninguno de los tres criterios aquí establecidos nos resulta de utilidad para determinar qué norma debería prevalecer en caso de conflicto, y es que es incluso discutible que estemos ante tratados sobre la misma materia, que en derecho internacional se presume que no entran en conflicto, aunque colisionen en su aplicación entre ellos.111

Por lo que respecta a la cuestión que nos ocupa, los instrumentos sobre derechos humanos que se han analizado supra, y particularmente la Carta de Derechos Fundamentales, otorgan especial protagonismo a los derechos humanos, que deben ser respetados tanto por las instituciones en el ejercicio de sus competencias como por los Estados, de manera que su respeto debería ser priorizado, y ello en tanto que se puede considerar que los arts. 51 y siguientes constituyen una especie de cláusula de conflicto, de la que carecen otros instrumentos. Ahora bien, hay que valorar esta afirmación en su contexto, esto es, desde el punto de vista de que no existe, hoy por hoy, colisión de obligaciones. Si ésta llegara a existir, habría que analizar las disposiciones del

108 MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D. Instituciones y derecho de la Unión Europea, Tecnos, 2007, 5ª ed., 2ª reimpresión, p. 378 109 Que dispone: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este último. 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3: b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes. 5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.” 110 Véase ZAPATERO MIGUEL, P. Derecho del comercio global, Thomson, 2003, p. 325 111 Id. p. 345

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instrumento que en su caso obligara a adoptar medidas que impidieran satisfacer las obligaciones contenidas en tratados sobre derechos económicos, sociales y culturales, situación ésta, insisto, que actualmente no se ha producido, y que en caso de producirse, se puede presumir que la relevancia que la Carta otorga al respeto de los derechos y a su aplicación, haría que al menos el contenido mínimo de éstos prevaleciera y, en consecuencia, debería ser respetado.

Ahora bien, ¿qué ocurriría en caso contrario? Esto es, ¿cuál sería la situación en el caso de que España quedara vinculada por un instrumento que estableciera una cláusula de conflicto por la cual fuera de aplicación por encima de cualquier instrumento relativo a derechos humanos?, ¿debería España, en esta situación, obviar, ignorar el respeto por los derechos económicos, sociales y culturales? Si bien no es fácil que se produzca una situación como la descrita, si existiese un compromiso cierto, firme, con la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, nuestro país, y cualquier otro, podrían acudir a un mecanismo de salvaguardia, esto es, a una causa excluyente de la ilicitud, como es el estado de necesidad.

El estado de necesidad es una circunstancia excluyente de la ilicitud contemplada en el art. 25 del Proyecto de Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001.112

Así, el estado de necesidad puede alegarse cuando existe un grave peligro para los intereses del Estado, en tanto que se produce un conflicto, en principio irresoluble, entre un interés esencial y una obligación del Estado113. Así, el recurso al estado de necesidad puede jugar un papel relevante en materia de cuestiones económicas y financieras internacionales114, y también en relación al pago de la deuda, como en el asunto de la

112 Esta disposición establece: “1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho: a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.” 113 Comentario no. 2 al artículo 25 del Proyecto de Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001. 114 Más tarde ha sido Argentina el Estado que como consecuencia de la crisis de principios de siglo recurrió al estado de necesidad. Véase CORTÉS MARTÍN, J.M. “El estado de necesidad en materia económica y financiera”, Anuario Español de Derecho Internacional, 2009, p. 125 y siguientes. Véase también del mismo autor “Crisis económica y estado de necesidad” en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. (coord.), Estados y organizaciones internacionales ante las nuevas crisis globales, iustel, 2010, p. 535 y siguientes, así como CHAPARRO GUTIÉRREZ, C. El estado de necesidad como eximente de responsabilidad internacional en juicios sobre inversión extranjera: análisis sobre el tratamiento del estado de necesidad como eximente tras la crisis económica-financiera sufrida por la República Argentina el año 2001 y sus repercusiones en el derecho internacional actual, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2010.


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Indemnización rusa115 y de la Société Commerciale de Belgique116. En efecto, la International Law Association “se ha pronunciado a favor de considerar la posibilidad de excusar en el estado de necesidad el impago de obligaciones financieras por parte de un Estado si se dan determinadas circunstancias. Así, en su Resolución sobre Derecho monetario internacional […] que trata sobre la incapacidad del Estado deudor para hacer frente a sus obligaciones financieras internacionales […] estima que es posible que el Derecho internacional justifique el incumplimiento de una obligación internacional debido a las circunstancias económicas en las que puede encontrarse un Estado, añadiendo que “An integrated perspective of these rules may suggest that obligations of a State cannot generally be enforced if basic rights of the population would be affected. Such considerations could be supplemented by reference to modern recognition of human rights of the human person in particular”.”117

Ahora bien, sin llegar a entrar en el recurso a causas excluyentes de la ilicitud, cuestión, por otro lado, polémica y que hoy aún no cuenta con una trayectoria afianzada en la práctica, sino con una jurisprudencia bastante dispersa y en absoluto uniforme, insisto en que de lo que se trata es de conseguir un equilibrio en el cumplimiento de obligaciones internacionales en materia económica y financiera y en derechos humanos, especialmente por lo que respecta a los derechos económicos sociales y culturales.

115 El asunto de la Indemnización rusa consistió en el retraso del pago de deuda por parte del gobierno otomano al gobierno ruso por encontrarse en una situación financiera extremadamente difícil. Véase id. comentario 7 116 Este asunto se refiere a la negativa del gobierno griego de pagar su deuda la Société Commerciale de Belgique debido a su difícil situación financiera. Véase id. comentario 8 117 CORTÉS MARTÍN, J.M. “El estado de necesidad en materia económica y financiera”, op. cit., p. 131

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5. ¿Es posible un equilibrio en el cumplimiento de obligaciones económicas y financieras internacionales y de derechos económicos, sociales y culturales?

En la relación entre obligaciones financieras internacionales, y en materia de pago de la deuda en particular y derechos humanos, hay que aludir a las directrices recientemente formuladas por el Experto Independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y de las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y culturales. Los Principios rectores sobre la deuda externa y los derechos humanos118 pretenden lograr este equilibrio, de manera que los Estados sean capaces de afrontar el cumplimiento de ambos tipos de deberes sin anularlos en la práctica. Si bien hay que señalar que no estamos ante un texto de naturaleza obligatoria, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas los aprobó en la Resolución A/HRC/RES/20/10 de 18 de julio de 2012.

La aportación de estos Principios rectores reside en la “identificación de las normas básicas de derechos humanos en vigor aplicables a la deuda soberana y a las políticas conexas, así como en el análisis pormenorizado de las consecuencias de esas normas”119. Así, se establece la primacía de los derechos humanos120, su disfrute sin discriminación, la realización progresiva de los derechos, respeto del contenido mínimo 121 , obligación de no regresión 122 , deber de cooperación internacional, responsabilidad compartida de acreedores y deudores, proceso de desarrollo nacional independiente, transparencia, participación y rendición de cuentas. A éstos se unen una serie de principios operacionales, que tienen por objeto gestionar el cobro y pago de la deuda de la manera menos gravosa posible en materia de derechos humanos. Indudablemente, estamos ante un documento valioso por lo que respecta a su contenido, aunque formalmente no sea obligatorio. Ahora bien, algunas de las cuestiones que plantea sí que tienen un contenido normativo derivado de los instrumentos en los que se contemplan y que son especialmente relevantes por lo que respecta al equilibrio de obligaciones. Me refiero, más concretamente, a si el Estado puede optar por una regresión en relación al cumplimiento de derechos económicos, sociales y culturales, en 118 Informe del Experto independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y culturales, Cephas Lumina, A/HRC/20/23, 10 de abril de 2011. Disponible en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/128/83/PDF/G1212883.pdf?OpenElement 119 Id. p. 8 120 “Toda estrategia de deuda externa debe concebirse de forma que no obstaculice el mejoramiento de las condiciones que garantizan el disfrute de los derechos humanos y debe estar destinada, entre otras cosas, a garantizar que los Estados deudores alcancen un nivel de crecimiento adecuado para satisfacer sus necesidades sociales, económicas y de desarrollo, así como cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos.” Id. p. 12 121 “Los Estados deberían velar por que los derechos y las obligaciones originados en un acuerdo o arreglo sobre la deuda externa, en particular la obligación de amortizar la deuda externa, no sean incompatibles con sus obligaciones mínimas con respecto a esos derechos.” Id. p. 13 122 “Los Estados deben asegurarse de que los derechos y obligaciones originados en la deuda externa, en particular la obligación de devolver la deuda externa, no llevan a la adopción deliberada de medidas regresivas.” Id. p. 14


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un contexto económico como en el que nos encontramos. Si bien a juicio del Experto independiente sobre deuda y derechos humanos se considera como principio rector la no regresión, dada la naturaleza progresiva de estos derechos contemplada en el Pacto Internacional, un Estado podría retroceder en su satisfacción siempre que cumpliera una serie de condiciones. Como señala Gómez Isa, toda medida regresiva debe basarse en un estudio cuidadoso de su impacto, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la totalidad de los derechos por los que el Estado está obligado. Y es que un Estado debe siempre tener en cuenta las obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales cuando procede a realizar recortes presupuestarios, asegurando que determinadas áreas prioritarias no se vean afectadas, porque al aplicar medidas regresivas, la carga de la prueba se invierte, de manera que el Estado tiene la responsabilidad de probar la necesidad de las medidas adoptadas y su justificación en el marco de los derechos que el Estado ha reconocido y a cuya satisfacción se encuentra vinculado.123

Así, parte de la doctrina llega a afirmar que al adoptar medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Estado debe probar que existe interés público, así como la naturaleza imperiosa de la medida, y demostrar que no existe una alternativa menos restrictiva que afecte al derecho en cuestión. Es más, el Estado no puede usar el argumento de que estamos ante una cuestión de política de Estado, de disciplina fiscal, sino que debe probar que los demás derechos se ven mejorados como consecuencia de la medida adoptada.124 En todo caso, “cada Estado Parte [tiene] una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”, dado que si un instrumento sobre derechos económicos, sociales y culturales, como el Pacto Internacional “se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”, por lo que para que un Estado “pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.” De forma “que, aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes. Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción.”125

123 GÓMEZ ISA, F. “The reversibility of economic, social and cultural rights in crisis contexts”, Papeles el tiempo de los derechos, 2011, p. 4 y siguientes, y BONET PÉREZ, J. “Introducción al tratamiento jurídico por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las situaciones de crisis: parámetros de acción estatal y límites”, Papeles el tiempo de los derechos, 2011, p. 24 y siguientes. 124 GÓMEZ ISA, F. “The reversibility of economic, social and cultural rights in crisis contexts”, op. cit., p. 5 y COURTIS, C. El mundo prometido, Escritos Sobre Derechos Sociales y Derechos Humanos, Fontmara, Volumen 46 de Doctrina jurídica contemporánea, 2009, p. 86 y siguientes 125 Observación general Nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), Quinto período de sesiones (1990), Instrumentos internacionales de derechos humanos,

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En definitiva, parece claro que desde el Derecho Internacional se debe dar prioridad a la realización de los derechos económicos sociales y culturales, y que cualquier regresión en su realización debe estar medida y sólo puede realizarse con carácter restrictivo. Ahora bien, ¿de qué forma es posible articular esta exigencia internacional? Como es sabido, buena parte de los derechos sobre los cuales versa este trabajo, en España, no son considerados como derechos fundamentales. Muchos de ellos figuran en la Constitución como principios rectores de la política social y económica (Título I, Capítulo III), lo que limita seriamente su justiciabilidad. Ahora bien, ¿son estos derechos exigibles? Saura Estapá establece la distinción entre justiciabilidad y exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, nos encontramos ante derechos exigibles, aunque con mayores dificultades se pueden considerar justiciables –“el recurso judicial es sólo una, aunque quizás la más potente, de las vías para exigir los derechos ante los poderes públicos”126-.

En todo caso, “esta distinción entre justiciabilidad y la más amplia exigibilidad resulta especialmente pertinente si abordamos la cuestión desde la perspectiva del derecho internacional porque, como es sabido, la ausencia de “justiciabilidad” es más bien la regla general en derecho internacional. Pero esa carencia de mecanismos jurisdiccionales, al menos en el plano universal, no es óbice para considerar el respeto a los [derechos económicos, sociales y culturales] tan exigible como lo puedan ser otras categorías de derechos; o, en general, cualquier obligación jurídica internacional.”127

Está claro que estos derechos son exigibles, pero, ¿de qué manera podrían ser justiciables en nuestro ordenamiento?, esto es, ¿de qué manera puede un particular reclamar la satisfacción de estos derechos que tiene reconocidos? Como es sabido, el art. 96.1 de la Constitución dispone que “[l]os tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”, así pues, la aplicación de los tratados internacionales relativos a derechos económicos sociales y culturales únicamente está condicionada a su publicación en el BOE, ahora bien, su naturaleza jurídica y su enclave en el texto constitucional dificultan su justiciabilidad. La mayor parte de estos derechos, a salvo del derecho a la educación catalogado como fundamental (art. 27 CE), son principios rectores, los cuales, según el art. 53.3 CE informan la legislación, y práctica judicial, además de la actuación de los poderes públicos, y solo pueden ser reclamados ante instancias judiciales en virtud de su desarrollo legislativo, lo que podría limitar su justiciabilidad. Pero, como ha señalado Amnistía Internacional, el hecho de que estos derechos tengan rango constitucional, impone una serie de obligaciones a los poderes públicos, como es la obligación de promoverlos, de respetarlos y de no retroceder en su realización, además de no discriminar arbitrariamente en su reconocimiento y aplicación, y el deber de desarrollar medidas para proteger a los grupos vulnerables. Y en relación a su justiciabilidad, su carácter constitucional, aún en el caso de que no hubiera desarrollo legislativo, les lleva a poder ser aplicados, en tanto que “por el solo hecho de estar […] en la Constitución dispone[n] de un contenido esencial o mínimo

volumen I, Recopilación de las observaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, RI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), 27 de mayo de 2008, Párr. 10 y 11 126 SAURA ESTAPÁ, J. “La exigibilidad de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)”, El tiempo de los derechos, 2011, p. 4 127 Id. p. 6


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indisponible para el legislador”, cuestión que ya interpretó el Tribunal Constitucional en relación al derecho a la objeción de conciencia (art. 30), por ejemplo.128

Y es que es cierto que la redacción del art. 53.3 es desafortunada129, aunque una interpretación no aislada, sino del contexto que proporciona la misma constitución, según Bustos Bottai, de forma que esta disposición se complemente con los arts. 1.1, 9.1, 9.2, 10.1 y 10.2 CE lo que permitiría matizar la obligatoriedad del desarrollo legislativo.130 Es más, Pérez Luño llega a afirmar que la cuestión del desarrollo legislativo es polémica, por lo que respecta al diseño del alcance de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que conduce a una “desconstitucionalización práctica de los intereses colectivos reconocidos en el texto articulado como fundamentales, pero relegados, en cuanto a la fijación de su contenido, al legislador ordinario; esto es, a la opinión de las mayorías parlamentarias”131, que pueden hacer variar el contenido de los derechos e, incluso, vaciarlos de contenido. Ahora bien, estamos ante disposiciones que no permiten que el legislador haga y deshaga a su antojo. Lejos de ello, se impone al legislativo la obligación de promover un desarrollo legal acorde con los objetivos que estas normas contienen, lo que conduciría a que el Tribunal Constitucional juzgara como inconstitucional las “actuaciones administrativas o judiciales” contrarias a estos derechos.132

Con todo, hoy por hoy, no parece que esté siendo ésta la postura de nuestro Tribunal Constitucional, que condiciona la realización de estos derechos a su desarrollo legislativo, e incluso no ha mantenido una postura claramente comprometida en relación la aplicación del art. 10.2 a los tratados sobre derechos económicos, sociales y culturales. 133 Pero esta situación puede ser salvada siguiendo las tendencias 128 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Derechos a la intemperie… op. cit., p. 54 En esta línea, Vaquer afirma que “las “circunstancias económicas y sociales” de la crisis pueden ser “razón suficiente” para adoptar leyes y medidas restrictivas de los derechos sociales, pero no debiera bastar con la invocación genérica de la crisis para justificarlas, sino que estas disposiciones deberían motivar su adecuación y proporcionalidad a las circunstancias invocadas. Y los parámetros de motivación deben servir también como parámetros de control de la discrecionalidad, por amplia que sea la del legislador.” VAQUER CABALLERIA, M., “Derechos sociales, crisis económica y principio de igualdad”, en VV.AA., Informe Comunidades Autónomas 2011, Instituto de Derecho Público, 2012, p. 86 129 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 2006, p. 75 y BUSTOS BOTTAI, R.G., Los derechos sociales: exigibilidad y justicia constitucional, op. cit., p. 288 130 Id., p. 289 131 PÉREZ LUÑO, A.E., “Los derechos sociales y su status normativo en la Constitución española”, Documentación administrativa, 2005, p. 33 132 Id. p. 34 133 Sobre esta cuestión, como recuerda de la Quadra-Salcedo Janini “nuestro Tribunal Constitucional no ha descartado la posibilidad de que el artículo 10.2 se refiera a los principios rectores de la política social y económica recogidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, entre los que estarían muchos derechos sociales. Muy al contrario, el Tribunal Constitucional parece haber admitido tal posibilidad, por ejemplo en la STC 247/2007 cuando ante el planteamiento de sí el artículo 45 de la Constitución –que recoge un principio rector: el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado- debía ser interpretado de conformidad con determinados textos internacionales, que se refieren al denominado derecho al agua, el Tribunal Constitucional rechazó tal planteamiento, pero no por entender inaplicable el artículo 10.2 a los derechos sociales del Capítulo III, sino por considerar que los textos internacionales a que se referían las partes [esto es, la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] no pueden entenderse, por las propias características de los mismos, comprendidos entre “los tratados y acuerdos

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internacionales ya consolidadas por lo que respecta a la interdependencia entre derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales, y a su diálogo por lo que atañe a la justiciabilidad. En este sentido, es útil el recurso al principio de igualdad (art. 14 CE) o a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).134 No en vano, este diálogo viene teniendo lugar desde hace años en la jurisprudencia europea emanada del TEDH. No olvidemos asuntos emblemáticos a los que se ha aludido supra, incluso más cercanos, como el caso López Ostra c. España (2009), que conecta el derecho a la vida privada y familiar con el derecho a la salud, o D. c. Reino Unido (1997) que conecta este último derecho con el derecho a la vida y a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes, e incluso, en Yöyler c. Turquía (2003), que el derecho a la vivienda establece un estrecho vínculo con el derecho a la propiedad privada y a la vida privada y familar.135

En consecuencia, desde mi punto de vista, sólo a través de una interpretación progresista y novedosa, consciente de la relación intersistémica entre los órdenes normativos internacional, europeo y estatal, llevada a cabo por los responsables últimos de la aplicación del derecho, ya sean éstos considerados como autoridades administrativas, o los jueces y tribunales, es posible la realización en España estos derechos.136 Así, se ha podido comprobar cómo existen instrumentos internacionales obligatorios para nuestro país, instrumentos éstos que conectan entre sí garantizando un alto nivel de satisfacción a los derechos económicos, sociales y culturales, por lo que a la hora de aplicar el derecho, mediante una interpretación que conecte el ordenamiento internacional, el europeo y el interno, es posible proceder a la justiciabilidad de estos derechos, y si existe un instrumento especialmente valioso en este sentido, es la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, como ya se ha señalado supra.137

internacionales sobre derechos humanos ratificados por España”, a que nos remite el artículo 10.2, pues según el Tribunal “aún admitiendo que podamos estar ante un derecho emergente de tercera generación, es claro que en el momento actual su incipiente gestación se refleja en instrumentos internacionales que no requieren manifestación expresa de la voluntad de los Estados, por lo que no puede hablarse de la asunción de compromisos concretos al respecto por parte de España”. […] No obstante, es necesario recordar que entre los Tratados internacionales que sí se encuentran afectados por el artículo 10.2 se incluyen pacíficamente por la jurisprudencia constitucional el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o la Carta Social Europea, [de acuerdo con la STC 259/2007], acuerdos internacionales que incluyen en su seno, fundamentalmente, derechos sociales”. DE LA QUADRA JANINI, T., “Lisboa, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los derechos sociales”, op. cit., p. 327 y 328 En la misma línea se manifiesta ADNANE RKIOUA, A. “El artículo 10.2 CE: un cauce para integrar el contenido de los derechos sociales”, LEX SOCIAL-Revista de los derechos sociales, 2011 134 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Derechos a la intemperie… op. cit., p. 53 En estos casos se sigue la tendencia ya marcada por el TEDH en los célebres asuntos Airey c. Irlanda, en relación a la tutela judicial efectiva, y la jurisprudencia posterior sobre la misma cuestión; y por lo que atañe a la no discriminación, hay que aludir a la jurisprudencia iniciada en Marckx c. Bélgica. 135 AMNISTÍA INTERNACIONAL, Derechos a la intemperie… op. cit., p. 108 136 En este sentido, Biedma Ferrer ha indicado que “los jueces deben tener un papel destacado en [el proceso de mejora de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales] como aliados en la protección [de estos derechos]. Para ello es fundamental que tengan una comprensión adecuada de los derechos, lo cual supone la asunción plena de su indivisibilidad, interdependencia, igual jerarquía y directa eficacia, que se inserten en una estructura judicial suficiente y operen con los criterios adecuados (acceso pleno y efectivo a la justicia, recursos adecuados y eficaces, y garantía de debido proceso en todas las instancias)”. BIEDMA FERRER, J.M., “Reflexiones sobre el derecho a la vivienda: posibilidades de realización efectiva”, en VVAA., Derechos sociales y principios rectores. Actas del IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, 2012, p. 805 137 Conviene hacer referencia a la necesidad de reforzar la formación en esta materia a los jueces españoles. Olivas Díaz alude a la necesidad de prever tres vías de actuación en este sentido: mejorar la formación en derechos sociales a través de la Escuela Judicial y de la inclusión en su plan de estudios de esta materia. Asimismo, sería necesario crear una cultura judicial que tenga en cuenta las obligaciones que generan las normas que contienen estos derechos, valorando, por ejemplo, las observaciones generales y el papel de Comité onusiano, y, finalmente, mejorar la tutela directa e indirecta de estos derechos mediante la invocación de las cláusulas de igualdad sustantiva y dignidad previstas en los artículos 9 y 10 de la Constitución. Véase OLIVAS DÍAZ, A., “El papel de los jueces en la garantía


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6. Conclusiones y propuestas

España ha asumido una serie de obligaciones internacionales de distinta naturaleza que, aparentemente, colisionan entre sí. Esta aparente colisión ha conducido a las autoridades públicas de nuestro país a justificar una serie de recortes que afectan a la realización de derechos humanos, fundamentalmente derechos económicos, sociales y culturales. Ahora bien, esta colisión, hoy por hoy, no se produce en la práctica.

España ha consentido en obligarse por obligaciones en materia de déficit y deuda y ha solicitado asistencia financiera. Asimismo, como Estado miembro de la UEM, le son de aplicación distintos actos de derecho derivado. Muchas de estas obligaciones generan obligaciones de resultado que dejan expedito el camino para llegar a ellas. No obstante, determinados actos de derecho derivado podrían llegar a proponer a los Estados la adopción de medidas concretas con el objeto de superar desequilibrios. Por lo que respecta a la solicitud de asistencia financiera, la condicionalidad impuesta afecta únicamente a la reestructuración del sistema bancario español y no exige ajustes en materia social.

Por otro lado, España ha asumido obligaciones respecto de derechos económicos, sociales y culturales en distintos ámbitos, esto es, a nivel universal- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas-, y a nivel europeo –Carta Social Europea, en el Consejo de Europa, y Carta de Derechos Fundamentales, en la Unión Europea-. Estos instrumentos consagran el más alto nivel de protección en ellos establecido, como el vinculante para el Estado, y aunque estos derechos sean de realización progresiva, obligan al Estado a cumplir un estándar mínimo y condicionan de forma bastante estricta una posible regresión en su realización.

Nuestro país, ha adoptado en los últimos años medidas muy duras que están afectando a capas cada vez más importantes de la población, que ven como sus derechos retroceden en algunos casos hasta desaparecer y a ser vaciados de contenido, mientras que se destinan importantes partidas presupuestarias a entidades financieras con la finalidad de que no quiebren. En consecuencia, España está incumpliendo obligaciones internacionales, ya constatadas por organismos de supervisión.

Este incumplimiento se deriva de una falta de voluntad política en cumplir con las obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales, deberes que deben ser abordados por el Estado en este contexto que coloca en una situación de especial vulnerabilidad a millones de personas. Esta falta de voluntad política también se refleja en la ausencia de compromiso para mejorar su justiciabilidad y alcance, como muestra el que no se haya ratificado la versión revisada de la Carta Social europea o el Protocolo sobre denuncias colectivas.

de los derechos sociales”, en VVAA., Los derechos sociales como derechos justiciables: potencialidades y límites, Bomarzo, 2010, p. 87 y ss. También en BIEDMA FERRER, J.M., “Reflexiones sobre el derecho a la vivienda: posibilidades de realización efectiva”, op. cit., p. 805

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Por todo ello, es perentorio que nuestro país proceda a reequilibrar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

En primer lugar, España debe cumplir con las obligaciones asumidas en el marco de la gobernanza del euro, explorando las diferentes alternativas existentes de forma que no se deje de cumplir con otras obligaciones internacionales y europeas. En este sentido, reorientar la política de ingresos e incentivar la armonización fiscal en el marco de la UEM, con el objeto de equiparar o de intentar aproximarse al nivel de gasto de los países de la UE-15, debería ser un objetivo de nuestro país.

En segundo lugar, España debe ser clara en relación a los indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales, de manera que se conozca de qué forma las medidas adoptadas están suponiendo un retroceso en materia de derechos, incluso un vaciamiento de su contenido, con datos claros y ciertos que sirvan para cuantificar el grado de satisfacción de España con sus obligaciones internacionales.

En tercer lugar, las autoridades administrativas y los jueces y tribunales, responsables últimos de la aplicación del derecho, deben ser conscientes y conocedores del diálogo intersistémico existente, de manera que deben ser capaces de reinterpretar el ordenamiento jurídico español a la luz de las obligaciones que nuestro país ha asumido en el orden europeo -senda abierta también vía cuestiones prejudiciales, como se hizo en el asunto Aziz c. Catalunyacaixa- e internacional, especialmente por lo que atañe a los de derechos económicos, sociales y culturales, fundamentalmente mediante la virtualidad que provee la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como de la relación existente entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, y la puerta abierta que presentan derechos como el derecho a la vida privada y familiar, el principio de igualdad formal, o la tutela judicial efectiva, de cara a su relación con derechos económicos, sociales y culturales. En este sentido, conocer y desarrollar mecanismos de interpretación novedosos, como los que ya están siendo implementados en Estrasburgo o Luxemburgo, puede ser una herramienta útil a la hora de mejorar la justiciabilidad de estos derechos.

En cuarto lugar, la entrada en vigor del Protocolo adicional al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituye una gran oportunidad para mejorar la justiciabilidad internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. España deberá seguir sus conclusiones e implementarlas, en tanto que ha prestado su consentimiento en obligarse por este instrumento. Asimismo, España debería mejorar su compromiso internacional con los derechos económicos, sociales y culturales, procediendo a la ratificación de la Carta social europea revisada, obligándose por la totalidad de sus disposiciones, y del Protocolo sobre denuncias colectivas.

En quinto lugar, de tener lugar una reforma constitucional, sería necesario plantearse la posición de la mayor parte de los derechos económicos, sociales y culturales en el ordenamiento español y particularmente en la norma fundamental, en tanto que deberían gozar de mayores garantías. En todo caso, el desarrollo legislativo de los derechos económicos, sociales y culturales debería valorar su condición de “principios rectores” de la política económica del Estado incluyendo los estándares establecidos en los instrumentos internacionales. En consecuencia, estas disposiciones deberían ser objetivos a realizar, de manera que las normas de desarrollo no podrían limitarlos de forma que en la práctica estuvieran vacíos de contenido, como ponen de manifiesto los


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casos paradigmáticos de la asistencia sanitaria a inmigrantes indocumentados o la normativa hipotecaria en relación al derecho a la vivienda.

Finalmente, si nuestro país tuviera que hacer frente a nuevas condicionalidades como consecuencia de la solicitud de un rescate financiero, que pusiera aún más en la cuerda floja la realización de derechos económicos, sociales y culturales, situando a la población ante una situación de total vulnerabilidad, habría que explorar las vías necesarias para preservar un estándar básico de cumplimiento, y analizar las posibilidad de recurrir al estado de necesidad, para salvaguardar los derechos de la población.


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Bibliografía

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INTERNACIONAL

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Trabajos publicados EP 1/1999 Cuadernos con alternativas 1. Varios autores. EP 2/1999 Cuadernos con alternativas 2. Varios autores. EP 3/1999 Bases para una reforma de la política. Varios autores. EP 4/2000 La educación a debate. Victoria Camps. EP 5/2000 Un pacto de Estado para la justicia. Varios autores. EP 6/2000 Sistema Nacional de Salud. Javier Rey. EP 7/2001 La Universidad Europea del Trabajo. Varios autores. EP 8/2001 La judicialización en la Unión Europea. Quién gana y quién pierde.

Antonio Estella. EP 8 bis/2001 La liberalización de los servicios de interés económico general. Un

modelo progresista dentro y para Europa. Leonor Moral. EP 9/2002 La armonización del impuesto sobre la renta de las personas físicas en

el marco del debate federalista. Posibilidades y límites. Violeta Ruiz. EP 10/2002 La participación de los españoles en elecciones y protestas. Belén

Barreiro. EP 11/2002 La Constitución europea y la Carta de Derechos fundamentales. María

Luisa Fernández. EP 11 bis/2003 El proceso constituyente europeo en sentido estricto. Relanzar la

integración desde la ciudadanía. Rosa Velázquez. EP 12/2003 Las nuevas formas de participación en los gobiernos locales. Eloísa del

Pino y César Colino. EP 13/2003 El proceso de globalización. Análisis de las propuestas alternativas al

Consenso de Washington. Carlos Garcimarín y Santiago Díaz de Sarralde.

EP 14/2004 El modelo social en la Constitución europea. José Vida. EP 15/2004 Los procesos migratorios. Alternativas al discurso dominante. Arantxa

Zaguirre. EP 16/2005 La enseñanza de la religión católica en España. Margarita Lema. EP 17/2005 Ciudadanía y minorías sexuales. La regulación del matrimonio

homosexual en España. Kerman Calvo. EP 18/2005 La financiación de las confesiones religiosas en España. Alejandro

Torres. EP 19/2006 Propuestas para la reforma del sistema electoral español. Rubén Ruiz. EP 20/2006 Mujer y vivienda. Una aproximación al problema de la vivienda desde

una perspectiva de género. Jordi Bosch. EP 21/2006 La restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha

contra el terrorismo. M.ª Ángeles Catalina Benavente. EP 22/2006 Una propuesta para la enseñanza de la ciudad democrática en España.

Irene Martín Cortes.

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EP 23/2006 Los símbolos y la memoria del Franquismo. Jesús de Andrés Sanz. EP 24/2007 Cambios en las relaciones de trabajo y derecho a la huelga. Xavier Solà

Monells y Daniel Martínez Fons. EP 25/2007 Modelos familiares y empleo de la mujer en el Estado de bienestar

español. Almudena Moreno Mínguez. EP 26/2007 La exclusión social: análisis y propuestas para su prevención. Anabel

Moriña Díez. EP 27/2007 La reforma del Senado. Alberto Penadés e Ignacio Urquizu-‐Sancho. EP 28/2007 Un nuevo enfoque de la solidaridad autonóma a través de los Fondos

de Compensación Interterritorial. Roberto Fernández Llera y Francisco J. Delgado Rivero.

EP 29/2007 Derecho de asilo y mutilación genital femenina: mucho más que una cuestión de género. Yolanda García Ruiz.

EP 30/2008 El desarrollo de políticas públicas locales como garantes de la satisfacción de los ciudadanos. Pablo Gutiérrez Rodríguez y Marta Jorge García-‐Inés.

EP 31/2008 El turismo residencial y las políticas públicas europeas. Fernando J. Garrigós Simón y Daniel Palacios Marqués.

EP 32/2008 La economía social y su participación en el desarrollo rural. Andrés Montero Aparicio.

EP 33/2008 Prostitución y políticas públicas: entre la reglamentación, la legalización y la abolición. Pedro Brufao Curiel.

EP 34/2008 La dimensión territorial de la pobreza y la privación en España. Jesús Pérez Mayo.

EP 35/2008 “Ampliar para ganar”: las consecuencias electorales del crecimiento del Metro en Madrid, 1995-‐2007. Luis de la Calle Robles y Lluís Orriols i Galve.

EP 36/2008 Las causas de la participación y sus consecuencias en el voto de centro y de izquierda en España. Sebastián Lavezzolo Pérez y Pedro Riera Segrera.

EP 37/2008 El medio ambiente urbano en la Unión Europea. Susana Borràs Pentinat.

EP 38/2008 Control político y participación en democracia: los presupuestos participativos. Ernesto Ganuza Fernández y Braulio Gómez Fortes.

EP 39/2008 Cataluña después del primer “Tripartit”. Continuidad y cambio en patrones de comportamiento electoral. Laia Balcells Ventura y Elna Roig Madorran.

EP 40/2009 La reducción de empleo y sus consecuencias en los resultados: un análisis de las empresas españolas. Fernando Muñoz Bullón y María José Sánchez Bueno.

EP 41/2009 Flexicurity and Gender Equality: advancing flexicarity policies in Denmark and Spain. Óscar García Agustín y Lise Rolandsen Agustín.

EP 42/2009 La cobertura de la situación de dependencia. Djamil Tony Kahale Carrillo.

EP 43/2009 Políticas públicas y segregación residencial de la población extranjera


INTERNACIONAL

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en la Comunidad de Madrid. Alfonso Echazarra de Gregorio. EP 44/2009 Libre circulación de personas y ciudadanía social: ¿cabe imponer

barreras al turismo social?. Borja Suárez Corujo y Tomás de la Quadra-‐Salcedo Janini.

EP 45/2009 Nuevos desafíos democráticos: hacia una iniciativa legislativa popular efectiva. Carmela Mallaina García.

EP 46/2009 La deconstrucción del servicio público de televisión: hacia una política de innovación en las nuevas plataformas digitales. Alberto González Pascual.

EP 47/2010 Desigualdad de rentas y desigualdad de oportunidades en España. Christelle Sapata.

EP 48/2010 Un análisis del efecto de la Ley de igualdad en la representación electoral, parlamentaria y en el comportamiento electoral de las mujeres en las elecciones generales de 2008. Álvaro Martínez Pérez y Kerman Calvo Borobia.

EP 49/2010 ¿Querer es poder? Un análisis de la fecundidad de las mujeres españolas e inmigrantes. María José Hierro Hernández y Margarita Torre Fernández.

EP 50/2010 Salud y acceso a los servicios sanitarios en España: la realidad de la inmigración. Cristina Hernández Quevedo y Dolores Jiménez Rubio.

EP 51/2010 Las políticas de conciliación en España y sus efectos: un análisis de las desigualdades de género en el trabajo del hogar y el empleo. Pablo Gracia y Daniela Bellani.

EP 52/2010 ¿Debe el agua de los ríos llegar al mar? Orientaciones para una gestión medioambiental del agua en España. Fernando Magdaleno Mas.

EP 53/2010 The Internet Sector and Network Neutrality: where does the EU stand? Hairong Mu y Carlo Reggiani.

EP 54/2010 Políticas migratorias comparadas en el Sur de Europa: lecciones cruzadas entre España y Portugal. Belén Fernández Suárez.

EP 55/2010 Los biocombustibles en la política energética europea: los retos de la estrategia energética europea para el año 2020. Raquel Montes Torralba.

EP 56/2010 Blogging político y personalización de la democracia local en España y Portugal. Evidencias presentes y propuestas de futuro. J. Ignacio Criado y Guadalupe Martínez Fuentes.

EP 57/2010 Democracia participativa, sociedad civil y espacio público en la Unión Europea. Luis Bouza García.

EP 58/2011 La imposición sobre el patrimonio como instrumento para una distribución equitativa de la riqueza. César Martínez

EP 59/2011 Políticas migratorias comparadas en el Sur de Europa: lecciones cruzadas entre España y Portugal. Belén Fernández Suárez.

EP 60/2011 Los biocombustibles en la política energética europea: los retos de la estrategia energética europea para el año 2020. Raquel Montes Torralba.

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EP 61/2011 Reformas institucionales de la gobernanza económica internacional en tiempos de cambio: debate de ideas, instituciones y política económica. Gonzalo Caballero

EP 62/2011 Nuevas herramientas. Nuevas ideas. Utilización de campañas de base en España. Elecciones regionales y locales en 2011. Bernardo Navazo López.

EP 63/2011 Un estudio en torno a la edad de jubilación. Sonia Fernández Sánchez. EP 64/2011 El derecho a una vivienda adecuada. Un derecho del siglo XXI. Vanessa

Villalibre. EP 65/2011 Las políticas de revitalización urbana en ciudades intermedias de

tradición minero-‐industrial: incidencia de los actores locales. José Prada Trigo.

EP 66/2011 Articulación entre las relaciones familiares y sociales y la discapacidad en Europa. Laura Lorenzo Carrascosa.

EP 67/2011 Calidad y reforma de la Educación Secundaria Obligatoria en España. Flor Arias y Alessandro Gentile.

EP 68/2011 Propuesta de reforma del sector hipotecario español: análisis de la oportunidad de la dación en pago. Tomás Gimeno.

EP 69/2012 “Guardar al defensor de la Constitución”. Sobre la independencia de la jurisdicción constitucional: evaluación de alternativas institucionales. Pablo José Castillo Ortiz

EP 70/2012 Análisis y propuestas de actuación ante la reforma de la Política Pesquera Común. La sostenibilidad como eje de futuro de la pesca española. Miquel Ortega Cerdá

EP 71/2012 El régimen de garantía de ingresos mínimos en España: una propuesta de revisión. Borja Barragué Calvo y César Martínez Sánchez

EP 72/2013 Políticas urbanas innovadoras, gobernanza y planificación flexible: análisis de la evolución en Francia y propuestas de adaptación al contexto español. Beatriz Fernández Águeda

EP 73/2013 Emancipación juvenil en tiempos de crisis: Un diagnóstico para impulsar la inserción laboral y la transición residencial. Alessandro Gentile

EP 74/2013 La investigación del delito en la era criminal. Juan Carlos Ortiz Pradillo

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