EL DEBER DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y EL FALLO

“ARREGUI”

(Publicado originalmente en Microjuris.com el 2 de marzo de 2018. Cita: MJ-DOC-12749-

AR | MJD12749)

Por Jorge Oscar Rossi1

SUMARIO: I. Introducción. II. Una digresión pertinente: El caso "Bianchi". III. La situación

en el CCC. IV. El factor objetivo y la responsabilidad por el hecho de las cosas y

actividades riesgosas en el CCC. V. La Corte Suprema en el fallo “Arregui” y el voto del

Dr. Lorenzetti. VI. Nuestra opinión. VII. ¿Existe en el caso una relación de consumo? VIII.

Reflexiones finales.

I. Introducción

El deber de seguridad es una figura fantasmal en el Derecho Argentino2.

Antes de la vigencia del Código Civil y Comercial (CCC) lo encontrábamos en el art 11983

1 Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias

“Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto

Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. 2 Tanto es así que, en un extenso reportaje dedicado al Código Civil y Comercial, la Dra. Graciela Medina,

refiriéndose a nuestro tema, expresó: “El capítulo de la responsabilidad civil es, sin duda, uno de los mejor

logrados.

En él no se inventan figuras como se tratan de inventar en el derecho de familia, sino que se recepta toda la

jurisprudencia de la Corte y la evolución doctrinaria de los fallos y las doctrinas judiciales. Realmente se

moderniza el derecho de la responsabilidad civil que hoy es moderno, pero hoy es moderno en base a que

tenemos la costumbre de hacerle decir al Código lo que el Código no dice.

Ningún lugar establece el deber de seguridad y sin embargo condenamos a empresas de medicina prepaga,

empresas que prestan derecho de salud, ferrocarriles, empresas de espectáculos públicos, en base a un deber

de seguridad que es correcto que se le exija al empresario, pero también es cierto que no está en el Código

Civil.” (la cursiva es nuestra) En Internet: http://www.diariojudicial.com/nota/34591 (consultado el 5 de

febrero de 2018) 3 "Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…" De aquí se

del Código Civil, el art. 54 de la ley 24.20, de Defensa del Consumidor (LDC) y el art. 425

de la Constitución Nacional.

Ninguna de estas normas nos decía nada sobre el contenido de este deber, ni del factor

de atribución en casos de daños originados por su incumplimiento. En efecto, quien tiene

este deber, ¿garantiza la seguridad de los demás o solo se compromete a obrar con

diligencia para evitar generar daños a los demás?

La respuesta era dudosa, si para ella nos limitábamos a la lectura de los artículos antes

mencionados6.

El tema está relacionado con las denominadas “obligaciones de medios y de resultado”7.

En la obligación de resultado, el deudor garantiza al acreedor la satisfacción de su interés

(con las consecuencias que ello trae en torno a la carga de la prueba, dado que el deudor

solo puede exonerarse acreditando causa ajena, es decir, caso fortuito, culpa de la

víctima o culpa de un tercero por quien no debe responder). En ese caso, el factor de

atribución es objetivo.

En la obligación de medios, el deudor no garantiza al acreedor la satisfacción de su

interés sino que solo se compromete a obrar con diligencia. En ese caso, si el acreedor no

logra acreditar la culpa del deudor, este se exime de responder. Aquí, el factor de

atribución es subjetivo.

desprende un deber implícito de obrar con cuidado y previsión, en materia contractual. Por eso, este “deber de

seguridad”, también se conoce como “obligación tacita de seguridad”. 4 "ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en

forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la

salud o integridad física de los consumidores o usuarios." 5 "Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo,

a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos;…" 6 En cambio, se podía predicar un deber de garantía y un factor objetivo si, por ejemplo, el aludido art. 5 de la

LDC se interpreta en conjunto con el 40, referido a la responsabilidad por daños derivados de vicio o riesgo

de la cosa o de la prestación del servicio. 7 Desde ya, el tema de la "obligación tácita de seguridad" se analizó, primeramente, en materia contractual. Se

discutía si, en los contratos, además de las obligaciones expresamente pactadas, existía o no una de "cuidado y

previsión". Así Honorat, definía “obligación tácita de seguridad” como “la obligación accesoria en virtud de

la cual el deudor debe, además de la prestación prevista en el contrato, velar por que no recaiga ningún daño a

la persona o eventualmente a los bienes de su cocontratante" (definición citada por Mayo, Jorge; en "Sobre las

denominadas obligaciones de seguridad", LL 1984-B-950). En nuestro país, especialmente después de su

introducción en el texto constitucional, vía art. 42, se tiende a encuadrar al deber de seguridad como de fuente

extracontractual o normativa, es decir, un deber existente con independencia de la celebración o no de un

contrato. En igual sentido, la clasificación de “obligaciones de medios y de resultado” se utilizó primero en el

campo contractual.

II. Una digresión pertinente: El caso "Bianchi"

En “Bianchi”8, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró, en lo que nos interesa

para este trabajo, que el concesionario vial había incumplido su deber de seguridad al no

haber adoptado adecuadas medidas de prevención.

También sostuvo que “en el derecho vigente a la época del evento dañoso, el vínculo era

contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la relación

entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y

que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios

consiguientes.” (la cursiva es nuestra)

Agregó que “cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y

goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una

obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al manteni-

miento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento

en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad,

de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la

adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la

ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.” (la cursiva es nuestra)

Ahora bien, respecto del contenido del deber de seguridad del concesionario vial, en su

voto mayoritario9, la Corte sostuvo que “la apuntada previsibilidad de los riesgos que

adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un

supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características

operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados

de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá

establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del Código Civil que no puede

ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada

situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del

8 "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien

pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios", CSJN,

07/11/2006). 9 Ministros Fayt, Maqueda y Lorenzetti.

concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta inte-

rurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario

de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las dis-

criminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones

abstractas y genéricas.” (la cursiva es nuestra)

Es decir, la Corte evitó un pronunciamiento de carácter general acerca de si esa

obligación tácita de seguridad es de carácter objetiva (de resultado) o subjetiva (de

medios). Esto es muy importante, porque la Corte dejó a cada juez interpretar esta

cuestión, en cada caso concreto. Técnicamente hablando, la mayoría de la Corte se

enroló en aquella postura que entiende que la obligación tácita de seguridad en algunos

casos es de resultado y en otro de medios. Por ejemplo, Roberto Vázquez Ferreyra

sostiene que si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasiado

aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva diligencia del deudor, la obligación de

seguridad será de medio. Si, en cambio, la norma es que un mínimo de cuidado necesario

es capaz de llevar al resultado esperado, la obligación de seguridad es de resultado. Por

tanto lo aleatorio del resultado constituye el criterio de distinción que deberá ser apreciado

en cada caso concreto. 10

En cambio, en su voto, el ministro Zaffaroni, siguiendo la postura que expusiera en

“Ferreyra , Víctor c/ VICOV S.A. s/ daños y perjuicios” 11 , entendió que “...la

responsabilidad de la concesionaria resulta de carácter objetivo, ya que asume frente al

usuario una obligación de seguridad por resultado, consistente en que aquél debe llegar

sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe (art. 1198

del Código Civil) que integra la convención y permite interpretarla, y el deber de custodia

que sobre aquélla recae.” (la cursiva es nuestra)

III. La situación en el CCC

En el CCC, la presencia del deber de seguridad es igual de imprecisa, al punto que

10

Vázquez Ferreyra, La obligación tácita de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo,

cit. pág. 122. 11

"Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios", 21 de marzo de 2006,

fuente: www.csjn.gov.ar .

algunos autores, como Antonio Rinessi12, por ejemplo, se expresan en tono muy crítico

respecto del tratamiento del tema en este cuerpo normativo.

Por nuestra parte, nos preguntamos: ¿Aparece el deber de seguridad en el art. 171013 y

concordantes? Sin duda, como también lo encontramos, de manera general, en el art. 914

y, referida a los contratos, en el 96115, pero ninguno de ellos, de vuelta, nos dice nada

sobre el contenido de este deber, ni del factor de atribución en casos de daños originados

por su incumplimiento.

Al respecto, ante esta ausencia, cabe aplicar el art. 172116 y predicar un factor subjetivo,

como regla general, regla que, sin embargo, reconoce la trascendental excepción

establecida para los supuestos facticos regulados en los arts. 1757 y 1758, donde el

factor de atribución será objetivo.

IV. El factor objetivo y la responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades

riesgosas en el CCC

Como sabemos, el art. 1113 del Código Civil derogado, en la segunda parte de su

segundo párrafo17, regula el tema de la responsabilidad del dueño o guardián por los

daños causados por el riesgo o vicio de las cosas y lo trata como un supuesto de

responsabilidad objetiva.

12

Rinessi, Antonio J, "La falta de regulación del deber de seguridad en el Código Civil y Comercial", LA

LEY 10/12/2014, 1. Cita Online: AR/DOC/3936/2014. 13

"ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,

de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca

un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un

tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,

conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo." 14

"ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe." 15

Con un texto similar, pero no igual, al del art. 1198 del Código Civil derogado: "ARTICULO 961.- Buena

fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está

formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con

los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor." 16

"ARTICULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en

factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa." 17

"Art. 1.113... pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o

parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe

responder."

En la misma línea transita el CCC aunque, como veremos, con algunos agregados

interesantes:

“ARTICULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde

por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean

riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las

circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el

uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de

prevención.”

“ARTICULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables

concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por

sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho

de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra

de su voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene

provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. (la

cursiva es nuestra)

Destacamos las siguientes diferencias con el art. 1113 del Código Civil:

1) Una precisa definición de “guardián” de la cosa, que comprende tanto a quien

ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa (incluye tanto a

quien ejerce la “guarda material”, como al que tiene la guarda “jurídica” y al que por su

poder de dirección sobre la cosa, ostenta la llamada “guarda intelectual”), como a quien

obtiene un provecho de ella (“guarda provecho o guarda económica)

2) Por otro lado, aplicando un criterio sustentado por la doctrina e incorporado

normativamente en el artículo 40 de la LDC, incluye el concepto de daño causado por el

riesgo o peligro de la actividad (el citado art. 40 utiliza otra terminología: daño que resulta

del vicio o riesgo de la prestación del servicio). En este caso, el responsable será tanto

quien realiza la actividad, como el que se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por

terceros.

3) Dado que en el CCC “se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad

contractual y extracontractual”18, estos artículos del CCC son aplicables para casos

contractuales o extracontractuales.

4) En la misma línea del punto anterior, el artículo 1757, al expresar que “La

responsabilidad es objetiva”, se remite implícitamente a los artículos 1722 y 1723, que

definen el factor objetivo de atribución de responsabilidad, aplicables para casos

contractuales o extracontractuales.

5) Como expresáramos en otra ocasión19, en relación al contenido de la obligación tácita

de seguridad o deber de cuidado, consideramos que al consagrar los arts. 1757 y 1758

del CCC la responsabilidad objetiva en los casos de daños causados por el riesgo o vicio

de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza,

surge un deber de cuidado, de resultado, en cabeza del dueño o guardián de la cosa o de

quien realiza, se sirve u obtiene provecho de la actividad.

V. La Corte Suprema en el fallo “Arregui” y el voto del Dr. Lorenzetti

El 26 de diciembre de 2017, en “Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacional”, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación se ocupó del tema, en ocasión de un caso generado por

las lesiones sufridas en la cara y cabeza de una persona, durante un festival organizado

en la Costanera Sur por la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) en el marco de la

campaña “Stop Sida”. El afectado interpuso una demanda contra la Ciudad de Buenos

Aires, el Estado Nacional y la referida asociación organizadora.

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda

contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por no considerar probada la relación de

18

Página 175 de los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial. Disponible en

http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf 19

En nuestro libro “Responsabilidad Civil & Daños”, 3º Edición actualizada y aumentada según el Nuevo

Código, de Ediciones D&D, año 2016, página 100.

causalidad necesaria y condenó a la CHA, como organizadora del evento, al pago de una

indemnización por los daños sufridos, al atribuirle responsabilidad por el hecho dañoso.

La CHA cuestionó la sentencia mediante un recurso extraordinario que fue denegado y

originó la correspondiente queja ante la Corte Suprema.

La Corte hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin

efecto la sentencia recurrida, mandando que "vuelvan los autos al tribunal de origen a

efectos de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente”.

En "Arregui", algunos ministros20 entendieron que no existía deber de seguridad en

cabeza de la CHA impuesto por la autoridad administrativa21 y que resultaba inaplicable el

precedente “Mosca”22.

Por su parte, en su voto, el ministro Maqueda agregó a estos argumentos el de que "no

debe dejar de ponderarse que la responsabilidad atribuida a asociaciones como la aquí

demandada, por su sola condición de organizadora de una actividad a realizarse en un

espacio público, podría comprometer el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho

de reunión consagrados en el artículo 14 de la Constitución Nacional". (consid. 8°, la

cursiva es nuestra)

20

Dres. Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz. 21

Consid 6°: "...surge claro que, contrariamente a lo resuelto por la cámara, la autoridad local no impuso a la

Comunidad Homosexual Argentina un deber de seguridad sobre las personas que concurrieron al evento. Las

obligaciones que pesaban sobre la asociación, según el acto administrativo de autorización, se vinculaban con

el cuidado del espacio público en el cual se desarrolló la campaña "Stop Sida". 22

MOSCA, HUGO ARNALDO C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE (POLICÍA BONAERENSE) Y

OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", CSJN, 06/03/07. Fuente: www.csjn.gov.ar. Allí, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación hizo lugar a la demanda seguida contra un club de fútbol y la A.F.A., a quienes condenó

por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de los desmanes ocurridos durante un partido, ocasión en la

que el actor, que trabajaba como chofer, trasladó a fotógrafos de un diario hasta la sede de la institución

deportiva. La Corte tuvo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución

Nacional, que se refiere a la relación de consumo, incluso aplicable al período precontractual y a “las

situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes”. En

Arregui, los Dres. Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz destacaron que "...Los hechos que dan lugar al

reclamo de la actora en el presente, en cambio, no sucedieron en el marco de un espectáculo deportivo sino en

un recital gratuito celebrado en un espacio abierto y público, con autorización del gobierno local y cuyo

objeto era difundir una determinada consigna vinculada con la prevención del VIH-SIDA" (consid. 7°).

Finalmente, en su voto, el Dr. Lorenzetti, respaldándose doctrinalmente en varios artículos

del CCC, sostuvo que:

* Existe un deber de seguridad en cabeza de la CHA23, que ahora está receptado en el art

171024 y se apoyó en el precedente "Bianchi" para caracterizar su extensión25.

* No existe en el caso una relación de consumo26.

* No es aplicable la doctrina que surge del caso "Mosca", por tratarse de un supuesto

factico distinto, ya que aquí el demandado no perseguía fines de lucro con el festival

organizado.

* Tratándose de una actividad gratuita, el deber de seguridad en cabeza de la CHA debe

tener un tratamiento más favorable que si fuera una actividad onerosa, principio ahora

establecido en el CCC, en el art 106827.

* Que, por lo anterior, el factor de atribución debe ser el subjetivo, por lo que debiera

23

"...existe una obligación de seguridad a cargo del organizador de un evento, quien debe adoptarlas medidas

necesarias para que los asistentes no sufran daños derivados de esa participación. Todo organizador de un acto

debe tomar en - cuenta la expectativa razonable que tienen las personas de no ser agredidas o lesionadas; es lo

mínimo que se espera de una sociedad organizada en base a principios del estado de derecho" (consid. 3°). 24

“…el deber de seguridad no se funda solamente en una ley expresa, conforme la jurisprudencia de esta

propia Corte y la doctrina jurídica, todo lo cual ha quedado incorporado en el Código Civil y Comercial de la

Nación, que si bien no resulta aplicable al caso, recepta con claridad las reglas que ya se venían aplicando.

La obligación de seguridad también puede tener su fuente en la buena fe, que en el caso es la confianza creada

en el asistente de que no sufrirá daños.

Esta obligación se halla en cabeza de "toda persona” (art. 1710, primera parte, del actual Código Civil y

Comercial de la Nación). Por eso, haya o no haya habido "delegación de la seguridad de los espectadores”

por parte del ente estatal, hay deber de seguridad que tenía la demandada como consecuencia del principio

general del alterum non laedere. “ (consid 7°, la cursiva es nuestra) 25

“…la obligación de seguridad puede dar origen a un factor de atribución objetivo o subjetivo… Para

determinar la extensión de esta obligación cabe tener en cuenta la previsibilidad de los riesgos (conf.

"Bianchi, Isabel del Carmen", Fallos: 329:4944, considerando 4°) y el grado de creencia legitima de la

victima con respecto al riesgo al que se expone”. (consid. 9°, la cursiva es nuestra) 26

"...en el caso no se trata de una relación de consumo porque el sujeto organizador no es un "proveedor",

conforme lo definiera esta Corte. Tampoco se inserta en la categoría del art 2° de la ley de defensa del

consumidor y del actual arto 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación." (consid. 5°) 27

“…el hecho de que el festival haya sido organizado por una ONG sin fines de lucro, con el objetivo de

reivindicar cuestiones propias de su fin vinculado al bien común, en un espacio abierto y con autorización de

la autoridad administrativa, son sobradas razones como para atribuirle al deber de seguridad del

organizador un factor de atribución subjetivo… Viene en apoyo de esta conclusión, además, el actual art.

1068 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando dispone que si el contrato (léase: la relación jurídica)

es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en

el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.” (consid. 9°, la cursiva es nuestra)

acreditarse culpa de la CHA para responsabilizarla, cosa que no ocurrió sino que, en

cambio, parece estarse ante un caso fortuito28.

* Por último, en sintonía con el voto del ministro Maqueda, “…debe ponderarse que en el

caso está en juego el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que tiene influencia

para determinar el grado de extensión de la obligación de seguridad”29 y que “…también

hay que tener en cuenta la existencia del derecho de reunión”30.

VI. Nuestra opinión

En nuestro análisis, nos centraremos en el voto del Dr. Lorenzetti, para marcar nuestras

coincidencias y discrepancias con la postura de este ministro y del Máximo Tribunal, en

general.

Respecto de la existencia de un deber de seguridad en cabeza de la CHA, coincidimos

con el Dr. Lorenzetti en cuanto a que el mismo no depende de una imposición

administrativa. El organizador de un evento, por dicho carácter, asume implícitamente tal

deber, por aplicación del principio de buena fe. En el Código Civil derogado, este deber se

extraía del art. 1198, de aplicación directa en materia contractual y extensible por analogía

al ámbito extracontractual.

Limitando el análisis estrictamente a las normas del Código Civil derogado31, con su

doctrina y jurisprudencia (vgr. el fallo “Bianchi”), podemos concordar o no con la extensión

del deber de seguridad, en los términos que le da el Dr. Lorenzetti, es decir que “…la

obligación de seguridad puede dar origen a un factor de atribución objetivo o subjetivo…

Para determinar la extensión de esta obligación cabe tener en cuenta la previsibilidad de

los riesgos (conf. "Bianchi, Isabel del Carmen", Fallos: 329:4944, considerando 4°). No

deja de ser un tema discutido, ante la falta de normas expresas en el Código derogado.

28

“En la especie, todo indica que no se ha probado la culpa de la accionada (como ser fallas en las

instalaciones, daño a la integridad física por falta de asistencia médica, etc.) pero, en cambio, sí se acreditó

que el evento lesivo fue provocado por terceros que, a juzgar por las circunstancias de tiempo, persona y

lugar, ese hecho reuniría las características del caso fortuito (art. 514 del Código Civil derogado) .” (consid.

9°, la cursiva es nuestra) 29

Considerando 10°. 30

Considerando 11°. 31

De la aplicación o no del régimen de protección a los consumidores al caso en estudio nos ocuparemos más

adelante en este trabajo.

Pero lo que nos preocupa sobremanera es que el voto del Dr. Lorenzetti sirva como pauta

de interpretación para casos futuros donde se aplique el CCC. Concretamente, donde se

discuta el ámbito de aplicación de los arts. 1757 y 1758 para los daños producidos por

actividades riesgosas o peligrosas.

Recordemos que, en el CCC, el deber de seguridad aparece, como expresa Lorenzetti en

el art. 1710 y si bien cabe aplicar el art. 1721 y predicar un factor subjetivo, como regla

general, esta regla, como expresamos supra, tiene una excepción establecida para los

supuestos facticos regulados en los arts. 1757 y 1758, donde el factor de atribución será

objetivo.

Al respecto, los arts. 1757 y 1758 imputan, entre otros casos, a quienes realicen

actividades riesgosas o peligrosas, "por su naturaleza, por los medios empleados o por

las circunstancias de su realización", los que podrán eximirse de responsabilidad si

acreditan la ruptura del nexo de causalidad. No sé distingue entre actividades con o sin

fines de lucro32.

Respecto de la aplicación del art. 106833 CCC, consideramos que la elevación a nivel de

principio general de responsabilidad civil de una regla referida a la interpretación de las

"expresiones oscuras" contenidas en los contratos constituye un error. El art. 1068 sienta

una regla de carácter residual referida a la interpretación de las “expresiones” contenidas

en los contratos.

Si el legislador hubiera querido establecer una diferencia en la regulación de la

responsabilidad civil en razón de la gratuidad u onerosidad de las relaciones jurídicas o de

las actividades, debió establecerla en los lugares correspondientes (vgr. en la parte

referida a responsabilidad civil). Y aun en este último caso, el concepto de gratuidad no

32

La expresión "quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros" del art. 1758 alude

a tres supuestos distintos de legitimación pasiva: quien realiza la actividad, quien se sirve de la actividad o

quien obtiene provecho de la actividad y, aún en este último caso, no se limita al provecho económico. 33

"ARTICULO 1068.- Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos

anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso

para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las

partes."

puede ser el que para los contratos gratuitos nos brinda el art 96734 del CCC, sino uno

más estricto, que defina la gratuidad como sinónimo de liberalidad. Solo una auténtica

liberalidad, es decir, un acto desinteresado, puede merecer un régimen favorable en

materia de responsabilidad civil. Pero esto es mera hipótesis, porque el legislador no

estableció distinciones en materia de responsabilidad civil, basadas en esta cuestión.

El Dr. Lorenzetti menciona la finalidad altruista35 de la CHA, como fundamento de un

régimen favorable de responsabilidad. Incluso, parece utilizar los conceptos de "gratuidad"

y "altruismo"", como sinónimos36.

Pensamos que no debe confundirse ausencia de fines de lucro (en el sentido de no tener

intención de obtener ganancias) con altruismo y menos por parte de una persona jurídica.

La persona jurídica, en todo caso, sirve de vehículo para los fines altruistas de sus

miembros.

El altruismo implica desinterés en la propia persona y exclusivo interés en la persona del

otro37.

Quien dona dinero para que se construya una escuela y, de paso, mejorar la propia

situación impositiva, vía deducción de impuestos no está realizando un acto totalmente

desinteresado.

La persona jurídica que realiza tareas de difusión para cumplir con los fines para los

cuales fue creada, no está realizando un acto totalmente desinteresado.

Tampoco es altruista la persona jurídica "Estado" cuando presta servicios médicos en

forma gratuita sino que se limita a cumplir con un deber impuesto por la sociedad y utiliza

los recursos aportados por la sociedad para dedicarlos a un fin que dicha sociedad

considera esencial. En otras palabras, el Estado se limita a cumplir con uno de los fines

que la sociedad estima que le son propios.

34

"ARTICULO 967.- Contratos a título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a título oneroso cuando

las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se

obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna

ventaja, independiente de toda prestación a su cargo." 35

vgr "...la cuestión queda reducida a determinar si una organización no gubernamental sin fines de lucro que

organiza un acto para fines altruistas vinculados con la difusión de sus ideas, puede ser responsabilizada por

los daños sufridos por uno de los asistentes." (consid. 2°) 36

vgr "...hay obligación de seguridad a cargo de entidades que tienen fines altruistas como lo es un hospital

público, un club deportivo, quien realiza un transporte gratuito o una escuela." (consid. 8°) 37

Según el diccionario de la Real Academia Española: “altruismo

1. m. Diligencia en procurar el bien ajeno aun a costa del propio”. Fuente: http://dle.rae.es

En definitiva, el altruismo es raro en nuestra sociedad porque implica una conducta donde

no se tienen en cuenta los intereses propios, incluida la propia supervivencia. El altruismo

no es "cumplir con los deberes" sino actuar en favor de otro "más allá del deber"38.

Entregar una muestra gratis de mayonesa podrá ser, valga la redundancia, un acto

gratuito, en los términos del CCC, pero no es un acto altruista si lo hace un empresario,

como parte de una campaña de marketing. Por eso, esa “gratuidad” es irrelevante para el

régimen de protección de los consumidores y, si alguien se intoxica con la mayonesa,

podrá invocar la protección del art. 40 LDC39, igual que si hubieran comprado el producto.

Y lo anterior nos lleva al siguiente punto.

VII. ¿Existe en el caso una relación de consumo?

Expresó el Dr. Lorenzetti, de manera tajante, que "...en el caso no se trata de una relación

de consumo porque el sujeto organizador no es un "proveedor", conforme lo definiera esta

Corte. Tampoco se inserta en la categoría del art 2° de la ley de defensa del consumidor y

del actual arto 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación." (consid. 5°)

Una de las particularidades de encuadrar "Arregui" en el régimen consumeril es que, a

diferencia de muchos casos, aquí no genera incertidumbre el supuesto carácter de

"consumidor" de una de las partes (la víctima), sino el de "proveedor" de la otra (la CHA).

El rol jurídico de uno determina el del otro. De nada sirve definir a la víctima como

consumidor si la CHA no califica como proveedor, y viceversa.

Antes de analizar las normas citadas por el Presidente del Máximo Tribunal, cabe

destacar que es un hecho no controvertido que la CHA fue la organizadora de un festival

artístico, en el que tocaban varios grupos musicales, en cuyo transcurso resultó lesionado

38

El CCC regula el resarcimiento de quienes sufrieran perjuicios por realizar estos actos, que denomina "actos

de abnegación": ARTICULO 1719.- Asunción de riesgos…. Quien voluntariamente se expone a una situación

de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser

indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este

último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido." 39

Que establece un factor de atribución objetivo para el caso de daños producidos por el vicio o riesgo de la

cosa o de la prestación del servicio.

el accionante de autos, como consecuencia de una agresión recibida por parte de un

grupo de personas que se encontraban en el referido evento público, hecho ocurrido el 16

de enero de 2005.

Ahora, imaginemos que una persona concurre a un recital “gratuito”, organizado por una

persona jurídica, fabricante de gaseosas. Dicho recital tiene lugar en un espacio público

(con las correspondientes autorizaciones administrativas). En el transcurso del recital se

producen desmanes y la persona de nuestro relato sufre lesiones. ¿Dudaríamos en

considerar que entre la víctima y el organizador existió una relación de consumo?

La gratuidad del servicio de espectáculo público prestado no tiene relevancia, a tenor del

art. 1 de la LDC y 1092 del CCC. El asistente al recital recibió el servicio de espectáculo

público como “destinatario final”, así que califica como “consumidor”.

Ahora bien, el organizador, ¿actuó “de manera profesional”? Cabe presumir que si, a

tenor de la apariencia.

Ser “proveedor” es una cuestión de hecho y, por ende, sujeta a prueba.

Si una persona, humana o jurídica, presta servicios de manera profesional, y dichos

servicios están destinados a consumidores, aquél es un proveedor.

Como expresa Rusconi, en su comentario al fallo Arregui40, "...no resulta proveedor quien

“es” un profesional de la actividad de que se trate, sino quien actúa en el caso como tal,

aún cuando lo haga de manera ocasional. Caso contrario, debería afirmarse que sólo

calificarían como proveedores quienes tengan algún tipo de título o matrícula o

habilitación u objeto estatutario, etcétera, que permita afirmar que efectivamente se

dedican con profesionalidad (lo que implica habitualidad) a la actividad en cuestión. En el

caso concreto, ello exigiría que la organización demandada tuviera expresamente

establecido dentro de su objeto estatutario la organización de espectáculos públicos o,

más precisamente, la realización de recitales. E incluso podría pretenderse que tuviera

cierta habitualidad en la realización de este tipo de actividades. Claramente, tales

exigencias son ajenas al texto de la LDC y del CCCN, encontrándose vedado, además,

arribar a ellas por vía hermenéutica, puesto que “(l)as normas que regulan las relaciones

de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección

40

Rusconi, Dante, "¿Se aplica la Ley de Defensa del Consumidor a actividades gratuitas realizadas por

entidades sin fines de lucro? Comentario al fallo “Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacional” (Corte

Sup., 26-12-2017)". Disponible en http://justiciacolectiva.org.ar/1590-2/. Fecha de consulta: 30/01/17.

del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la

interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al

consumidor.” (art. 1094 CCCN). Y al mismo tiempo, el artículo 3 de la LDC aclara que en

la interpretación de los “principios” que rigen las relaciones de consumo siempre

“prevalecerá la más favorable al consumidor”." (la cursiva es nuestra)

En definitiva, actuar de manera profesional implica actuar "como si" fuera profesional, y

esto se relaciona con el principio de apariencia y el de buena fe.

Cabe presumir la idoneidad de una persona jurídica, cuando está se lanza a organizar un

festival artístico gratuito en un espacio público. El asistente a un evento de tal naturaleza

parte de la base de que el organizador del evento "sabe lo que hace", porque de lo

contrario no habría acometido tal empresa. Por otro lado, en este tipo de eventos es

previsible una asistencia masiva de público y eso siempre aumenta la probabilidad de

incidentes.

En el caso del recital gratuito organizado por el fabricante de gaseosas, vista su

“inocultable” intención publicitaria en pos de obtener futuros beneficios económicos, la

calificación de proveedor y la consiguiente relación de consumo aparece menos

problemática que en el recital organizado por la CHA, porque en este último caso existiría

una supuesta finalidad "altruista". Sin embargo, son dos personas jurídicas organizando

recitales gratuitos en espacios públicos y lo hacen para cumplir con los fines para las que

fueron creadas. Una persona jurídica fue creada para obtener lucro y otra no, pero la

finalidad de lucro es irrelevante para la existencia o no de una relación de consumo, tanto

desde el texto del art. 42 de la Constitución Nacional, como desde el actual texto de la

LDC41 y el CCC. Y no hablemos de altruismo, porque eso, como dijimos supra, es otra

cosa.

41

Es cierto que en su texto originario, de 1993, la LDC parecía orientada a regular contratos onerosos entre

proveedores y consumidores. De hecho, el texto original no mencionaba a la “relación de consumo” y definía

al consumidor como "personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o

beneficio propio o de su grupo familiar o social". Pero la situación cambió ya con la reforma constitucional de

1994 y, luego, con la profunda modificación de la LDC producida por la ley 26.361. Es hora que se tome

definitiva nota de eso en la doctrina y la jurisprudencia.

En definitiva, ni la “gratuidad,” ni un pretendido “altruismo” es relevante a la hora de

subsumir o excluir a una persona en la categoría de proveedor. Lo relevante es la manera

en que presta el servicio y las personas a quienes está destinado el mismo.

La expresión “relación de consumo”, recordemos, alude a una relación de consumo

“masivo”: En su versión más simple, alguien produce bienes o presta servicios destinados

al público en general. “Todos están invitados al recital gratuito”. Y algunos de ese

indeterminado “todos” deciden ir al recital, dando por sentado que el que organiza el

recital sabe lo que está haciendo y ha tomado las medidas para asegurar que el evento se

realice sin incidentes. El asistente no puede negociar nada, ni pedir seguros, ni garantías,

ni indagar si va a haber personal de seguridad, ni cuál va a ser la concurrencia estimada.

Él va al recital. Los motivos para ir pueden ser variados (apoyar la campaña contra el

SIDA, salir con amigos, escuchar determinado cantante, las tres cosas, etc.) En ningún

momento se plantea asumir el riesgo propio de una actividad masiva realizada en un

espacio público.

La organización de eventos masivos para “poner en vidriera” determinados temas (vgr. la

prevención del HIV), genera grandes beneficios en punto a la difusión y concientización

de los mismos por parte de la sociedad, pero también entraña riesgos (vgr. los incidentes

generados por el público que asiste). Una ONG debe analizar los beneficios y riesgos de

las acciones que emprende para cumplir con los fines para los que fue creada.

Encuadrado el caso como una relación de consumo, era innecesario fundarse en el

precedente “Mosca”, pues bastaba con remitirse al art. 40 LDC (daño producido por el

“riesgo o vicio” en la prestación del servicio), que responsabiliza al proveedor en forma

objetiva, pues este debe demostrar causa ajena42 para eximirse.

VIII. Reflexiones finales

42

De paso, y si bien en su voto el Dr. Lorenzetti entiende que "…a juzgar por las circunstancias de tiempo,

persona y lugar, ese hecho reuniría las características del caso fortuito (art. 514 del Código Civil derogado)"

(consid. 9°), la aplicación del CCC a futuros casos nos llevaría a distinta solución, dado que el art. 1733

establece que "Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable

en los siguientes casos:..."e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él

resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;...". Criterio que, además,

viene expresando la jurisprudencia hace muchos años (vgr. ("Ryan Tuccillo, Alan M. c/CENCOSUD S.A. y

otros s/daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H - 26/03/1997, voto del Dr. Kiper que, a su vez, cita

conclusiones de las “Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil"(1978)

Es de esperar que la doctrina de “Arregui” no se aplique a casos que se rijan por el CCC,

pues si esta postura se afianza en la jurisprudencia constituirá un notable retroceso en la

evolución de la figura del “deber de seguridad”.

Como apunta el propio Dr. Lorenzetti, "...el enfoque actual de la función resarcitoria de la

responsabilidad civil, es el de un crédito a la reparación por parte de la víctima y no una

sanción a la conducta del autor." (consid. 4°). El factor objetivo de responsabilidad se

dirige a ese fin43 y los arts. 1757 y 1758 del CCC constituyen un notable avance al

responsabilizar con un factor de atribución objetivo tanto a quien realiza la actividad

"riesgosa o peligrosa", como el que se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por

terceros. Más aún, entendemos que los citados artículos receptan, en palabras de Galdós,

"... la doctrina y jurisprudencia vigente antes del nuevo Código, según la cual la actividad

riesgosa estaba comprendida en el anterior art. 1113, Cód. Civil,...44". De paso, ese podría

haber sido el camino discursivo de la sentencia de Cámara, en lugar de apoyarse tanto en

el fallo “Mosca”.

Siguiendo con nuestras prevenciones al voto del Dr. Lorenzetti en “Arregui”, pensamos

que la creación por vía pretoriana de un régimen más favorable para actividades

“altruistas” implica, además, una considerable disminución en la seguridad jurídica.

También es de lamentar la escasa argumentación expuesta tanto en el voto del Dr.

Lorenzetti para descartar de plano el encuadre del caso como una relación de consumo,

como el voto de Cámara para hacer dicho encuadre, limitándose a invocar el precedente

“Mosca”, el que, estrictamente, tenía como víctima a alguien que no había sido asistente

al evento, sino que se encontraba en las inmediaciones y al que la Corte Suprema

consideró, a mayor abundamiento, “expuesto” a una relación de consumo.

Decíamos al principio que el deber de seguridad era una figura fantasmal en nuestro

Derecho positivo. Ahora, a pesar de la ausencia de una norma expresa, el CCC contiene

las normas para delinear su contenido, en línea con la jurisprudencia precedente y con la

43

Junto con un sistema se seguro obligatorio de responsabilidad civil para la realización de actividades

riesgosas o peligrosas, tema no regulado debidamente en nuestro país. 44

Galdós, Jorge M, "Responsabilidad por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código". Publicado

en: LA LEY 23/03/2016 , 1• LA LEY 2016-B , 891. Cita Online: AR/DOC/751/2016.

LDC. Hacemos votos porque la futura jurisprudencia no oscurezca un tema que había

empezado a aclararse.

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