EL DEBIDO PROCESO

¿CRISIS O EVOLUCIÓN?

ENRIQUE RAFAEL TINEO SUQUET1

I Es abogado, egresado de la Un iversiclad Sanla Maria. Abogado Aseso r en la Consultoría

jurídica dd Consejo de b ivlagislrat ura. Se ha deseml'cI,ado, adm1<Ís , (011'0 juez de Primer"

Instancia en lo Penal en Illncio nes de ejecució n dd C ircuilO judicial Penal dd estado Aragua .

Secretario Ejecutivo en d Consejo ¡vlora l Rel'ubli ca l1 o. Aseso r dd hl o(1'le I'arlamelll ;trio del

estado Yaracul'. Fue fundado r dd Comité ele Defensores de la ConStill lCión (CODEC ON)

liN'fRODUOCKÓN

La prerensión de esre rrabajo es un abordaje a la noción Debido Proceso, su inconrrovenible relación de rerroalimenración con el Esrado de Derecho, el Esrado Social y el Esrado de Jusricia, sus anrecedenres hisróricos, su evolución, el marcado carácrer insrrumenral que se le ha venido otorgando)' la evidencia de una crisis de vigencia hisrórica en el plano del Derecho lnrernacional.

Igualmenre, un acercamienro a sus dimensiones procesal y susrancial; y, finalmenre, su relación de género a especie con la rurela judicial efecriva, con­dición necesaria para la marerialización de una con'ccra adminisrración de jusricia ddinida por diversos sectores de la docrrina como realidad susranriva o marerial.

Para enfrenrar las arbirrariedades, las desviaciones y desmanes del poder, así como, las siruaciones mareriales de menoscabo o amenaza a los derechos ranro por paniculares, como por el poder instiruido, roda persona que viva en un Esrado de Derecho se encuenrra legirimada para accionar el uso de un sisrema que sirva para reverrir los efecros de rales desviaciones, de lo conrra­rio esraríamos hablando de un pre Esrado o un no Esrado. Ese sistema es el Derecho Procesal. Se puede afirmar, que ese sisrema responde a las pregunras de ¿cómo hacer? Y; ¿Por cuál sendero transirar hacia la obrención de jusricia denrro del marco del ordenamienro jurídico? Es evidenre que la variedad de respuesras a esras inrerroganres para que sean válidas deben esrar incluidas denrro del marco regulatorio que le da el Esrado a la función jurisdiccional o adminisrración de jusricia, en sínresis, en el marco de la Ley.

De ral manera que la búsqueda de jusricia en el marco de la Ley se encuen­rra cenrrada o posee un núcleo duro en el Debido Proceso, pueden exisrir o escogerse diversos sisremas, caminos, verrienres, modalidades, pero todas esras graviran alrededor del Debido Proceso como garanría de los derechos. Ahora bien, como se rrara de una garanría, esramos hablando de una realidad, de "un ser" por encima y más allá de un "deber ser", en consecuencia debemos evirar una visión exclusivamenre insrrumenral del debido proceso, lo cual resulra igualmenre valedero para el proceso si prerendemos optar por resperar el Prin­cipio de Razonabilidad de las Leyes como requisito de validez de estas, pues lo que se busca con este rrabajo es ubicar y aplicar correcramenre y en jusricia, los diversos instirutos procesales de nuestro ordenamienro jurídico medianre un compromiso con nuesrra realidad y dinámica histórico/social.

t",hNISTEIUO PÚllLlCO LIIlRO COMI'ILADO I El. DEU[DO PnOCESO EN L\ LEGISLACIÓN VENEZO\..¡\l'·,''' [ 1071

ANTECEDENTES y EVOLUCION HISTÓRICA

El Debido Proceso es uno de los concepros más dinámicos del derecho. Su evolución histórica le ha ororgado a la humanidad la incuest ionable velHaja de ir progresivameme creando, abarcando e incluye ndo, rodas los derechos fundamelHales de ripo procesa l en la mayoría de los casos. Por vía de su de­sarrollo se ha forralecido un especrro de derechos con idemidad propia, pero conexionados en una unidad con incerdependencia encre ellos, sin ll ega r a co nvenirse en una máquina de relojería. De allí surgen sus cualidad es que lo idenciflcan como garanría.

Lo imponante de roda esro, es que un derecho fundamencal, fuera del sistema, sólo o aislado, carece de la suficiente auronomía para hacerse valer por sí mismo sin la complemelHariedad que ofrece una garancía co mo la del debido proceso. Por esta razón en la práctica jurídica se comienza por denun­ciar la omisión de la garanría del Debido Proceso por violación de un derecho fundamelHaL

El Debido Proceso nace de la rebelión o mejor dicho, es producro del Derecho de Rebelión ame el poder instituido del Rey. No olvidemos que en el derecho anglosajón ames de la creación del Estado Nacional, "el rey no comete deliro".

EL DEBIDO PROCESO LEGAL:

El due process ollaw surge de la Cana Magna Inglesa del Rey Juan sin Tie­rra en el año 1215, fue producro de la reacción de los "SeIlOreS de la tierra", de la nobleza, alHe la política estamencal de la Corona Británica. Fue producro de su tiempo, consagrándose constitucionalmente el derecho de ésros a no ser despojados de sus tierras, a no sufrir prisiones arbirrarias sin el juicio de ley de sus iguales y sin el debido proceso legal .

Cabe destacar que en un principio se expresó en larín original como "per legem terrae", traducido luego al inglés como "law of rhe land" devini endo luego en Noneamérica como "due process 01 lfllu" debido proceso legal , su expresión cOlHemporánea.

ivllNISTER1 0 PÚIll.lCO LIBIlO COMPILADO I EL DEBIDO PnoCESO EN L\ LEGISLACI ÓN VENEZOw\Nt\ [ 1091

De esra primera erapa hisrórica del Debido Proceso desracan la creación aunque no de manera procedimenral de la reserva legal en mareria procesal y el derecho a ser juzgados "por su pares", es decir, por primera vez, ser juzgados por personas disrintas al Rey; y, que no se menciona en esa carra magna al ciudadano, ni al hombre, esruvo dirigida a un esramenro privilegiado, "los señores de la rierra", por ello, las expresiones rerrae y land, lo cual le resra uni­versalidad, luciendo en conrrasre por ejemplo, con la Declaración Francesa de los Derechos Universales de 1789, lo que llevó al auror Giorgio del Vecchio (1971) a afirmar:

Lo que da a la Declaración francesa una imporrancia hisrórica de primer orden, rodavía mayor que la de los bilis of righrs americanos, es el haber ofrecido a rodos los pueblos de Europa ... un modelo reórico de liberrad, en el cual se inspiraron mejor que en ningún otro para sus reivindicaciones políricas, asociando, desde enronces en adelanre, la idea de un gobierno liberal con la dererminación fundamenral de los derechos del ciudadano (p.73).

EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL:

La primera erapa circunscrira exclusivamenre al aspecro formal/procedi­menral, con el devenir del riempo resulró insuficiente, no basraba con que el debido proceso estuviera regulado por la ley.

Resulró necesario que la propia ley, en sí misma, en su conrenido fuese garantía de los derechos fundamenrales, como una forma más universal de prorección anre el abuso, la arbirrariedad y los errores.

Ya no se rraraba de proreger al individuo en un plano esrricramenre opera­rivo o insrrumenral de los operadores de jusricia, sino, de concrerar la garanría de los derechos fundamenrales anre el legislador. Además del requisiro garan­risra de actuar en conformidad con la ley, surgió así orro requisiro , es ro es, el procedimienro judicial jusro.

No se rrara exclusivamenre de actuar en conformidad con la ley, sino, que esra sea jusra. Con esra evolución el debido proceso adquiere caregoría consri­rucional, así se concibe y enriende en la actualidad.

[, 101 rvllNISTER1 0 PÚSLl CO LIBRO CO~lI' l1.:\DO I EL DEB IDO PROCESO El\' L \ LEG1SL\ CIÓN VENEZOL-\NA

EL DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO:

El dile ¡roce;'>' oflatu, no es producco de un:l consuucción dogm:írica, ruvo su origen como codos los grandes insrirucos jurídicos en la neces idad . cn la prácrica )' realidad consrirucional en esre C:lSO, planreado porqu e la Co rre Su­prema de Nor[eaméricJ, ,11 ranro de las complicaciones de su sisrema federal. requería o neces iraba de un meca nismo idóneo para aflrm,1I' su jurisdicción sob re los es[ados de la unión federaL Así encon ces acudió a la figura del dile process oflatu, no obs[anre que el mismo no se refie re a aspecros procesales. ni procedimenrales.

En efecco, el d/l(: ¡roces;' oflaw segú n la inrerprer:lc ión de la Co rre Suprema de Norreamérica se refiere a algo en escnci:l m~s imporranre, esco es . que no basra que la ley, reglamenros, accos de gobierno o privados. cumplan o se :ljus­ren a las normas o precepcos de la consrirución. Esra úlrima exp res ión requie­re una precisión [erminológica, una norma es la imerpreración de un prcccp­co, arrÍculo o clausula legal, consrirucional o reglamenraria . de ral manera. lIn arrÍculo de la consrirución puede rener varias normas, va rias inrcrpreracioncs.

Recomando el rema aq uí rt'a rado, el debido proceso susra ncial , req lli ere para su propia validez consriru cional que las leyes y demás acros normar ivos además de cumplir con los precepcos concrecos de la co nsrirución deben esr:l r en simonía con concepcos y exigencias referenres a la equidad , liberrad. paz. solidaridad, dignidad, liberrad de pensamienco y cuIco, igualdad , jusricia, pro­porcionalidad, razonabilidad. El cumplimienro de es ras ex igencias que podría­mos definir como susranciales, por se r inherenres a la esencia de las COS:lS, crea o genera condiciones de aceprabilidad e idoneidad para la marerialización de la garanría de los derechos fundamenrales e igualmenre para marerializa r los demás fines de la consrirución.

De codo lo anrerior se concluye, que las leyes en general y codos los accos de gobierno requieren para su validez aparre de haber sido promulgados por órganos con compe[encia para ello y haber esrablec ido procesos y proced i­miemos adecuados que resperen los derechos fundamenrales, deben adem,ís, esrar en esrric[a sujeción y en concordancia con los valores, principios y nor­mas supremas del rexco fundamenral cirados en el párrafo anrecedenre.

La razonabilidad aplicada a la ley o acco de gobierno radi ca en que la juris­prudencia descubrió que una ley puede ser co rrecramenre promulgada por el órgano compe[enre, es decir, formalmenre correcra, pero arbirraria, cap ri cho­sa, prejuiciosa e irracionaL Así el Principio de Razo nabilidad descansa en la

M INISTER IO PÚULlCO LIURO CO~IPIl.ADO I EL DEDIDO PROCESO EN L\ LEGISLACiÓN VE NEZOI.J\Nt\ 11 111

necesidad de que los medios seleccionados para garantizar los derechos funda­mentales estén en relación directa y real con el objeto perseguido.

Es evidente que el debido proceso a través de su devenir histórico ha al­canzado un alto grado de desarrollo, quizás sea uno de los institutos jurídicos más citados y al que se acude muchas veces con fines desviados, pretendiendo hacer del mismo, un fin en sí mismo, abusando de su carácter instrumental.

Desde mi visión particular el due process ollaw se encuentra estrechamente relacionado con un monumento del derecho. Me refiero a una de las obras cumbres de la dogmática alemana, la distinción entre ley en sentido material y ley en sentido formal, que descubre la posibilidad que la ley tenga Otro conte­nido que el propio de la reserva de ley, si bien , no es un tema para ser tratado en eSte trabajo, no deja de ser importante indicar la relación.

Por último, la importancia del debido proceso radica en que su instrumen­talización permite la vida pacífica en la sociedad humana en comraposición al estado de naturaleza. A tal efecto, luce pertinente lo afirmado por el autor Ignacio de Ono (2001):

El punro de parrida no es la soc iedad políticameI1te es tructurad a,

sino la situac ión a morfa de aI1tago nismo uni ve rsal, de competencia

ilimitada. Lo natural es la lucha de individuos iguales que compiten entre sí, que buscan su benefi cio , y el derecho natural no es otra cosa

que el derecho a usar de los medios que esa lucha requiera (p.244) .

Los DERECHOS FUNDAMENTALES

Un derecho es tal, si es real , si es tangible en la sociedad.

Si alguien afirma tener un derecho, es po rque cree que ese derecho influ­ye de una u otra manera en su realidad social, esto pone de manifiesto que el derecho opera freme a los otros, puede operar ame el poder co nstituido , como ame los particulares. El derecho nace en la creencia )' se eje rce desde la co nsagración no rmativa por ello es sujeto de protección o de tUtela por parte del Esrado.

Pero, la piedra angular del derecho, desde dond e parte su imerprctación ,. aplicabilidad. es un asumo de critcrio. .

, I I 2 ] ji. 1t N r ~;TI~ RI O l'únuco LW RO Cm IrlL.AUO I El. DFIlIDO P¡:OCESO F;-" L, L[(;¡sL\c¡ó:-" Vt::-"E7.0L\;\ ,\

A partir de la Teoría de los Derechos Fundamenralcs de (Alexy, 2008) sur­gen dos interroganres, una en absrracro, ¿con base en qué crirerios una norma puede ser identificada como norma de derecho fundamenral, independienre­mente de su pertenencia a un dererminado orden jurídico o Constitución? Y otra, en concrero, ¿cuáles normas de un determinado orden jurídico o de una dererminada consrirución son normas de derecho fundamental y cuáles no?

Lo primero que se nos viene a la menre al conresrar cualquiera de las dos inrerrogantes, es que las normas de derechos fundamenrales son aquellas pre­vistas como tal en el rexro fundal11enral, pero de nuevo surgc el problema merodológico que afecra a roda el rema ¿en base a qué crirerio? Porque hay normas en la constitución que no e.xpresan un dcrecho fundamcnral, por ejemplo, el artículo 4 de la Consritución de la República Bolivariana de Vene­zuela (1999) que define nuesrra República como un Esrado Federal, no csd expresando un derecho, sin embargo, es una norma de derecho fundamental, porque materialmente pertenecc al fundamenro mismo del Estado, cosa dis­tinta ocurre con aquellos derechos relarivos o referidos estricramenrc con la libertad del individuo, que podríamos llamar siguiendo a Carl Schmirr ''clere­chos fundamentales en sentido estricro".

Con esro último hay que rener una especial prevención, porque si se pre­tende delinear un concepro de derechos fundamenrales a partir de lo consagra­do en la constitución estamos confundiendo el derecho con ésra, sobrerodo, si romamos en cuenra que existe un conjunro de derechos que no se encuentran previsros en el rexro fundamental tal como se reconoce expresamenre en el artÍculo 22 constirucional. En consecuencia un derecho fundamenral es aquél que esrá referido a la libertad del individuo y que puede esrar o no previsro constitucionalmente; y, que además, no requieren para su validez estar ubica­do en un secror específico de la consrirución.

Así de nuevo nos ropamos con el debido proceso, pues si el individuo es poseedor de libertad personal en la que el Esrado ni nadie debe intervenir o afectar; ergo, cualquier actividad del Esrado debe estar reglada de manera pre­cisa como garantía de la vigencia de los derechos humanos.

EL OBJETO DEL DEBIDO PROCESO

La garantía de los derechos constituye en la actualidad el objero del De­bido Proceso. Así, el Debido Proceso es una garantía de la vigencia de los derechos humanos, esros, a su vez consagran: la presunción de inocencia, la

lvllNI STERI O PÚBLI CO LIBRO CO~!PILAI)O I EL DEnJDO PROC ESO EN LA LEGISLACiÓN VENEZOLANA [1 131

libertad provisional, la proporcionalidad de pena con relación a la culpa; la reserva o legalidad de los delitos y las penas; el nom bis ídem; la analogía sólo en bonam parte, el in dubio pro reo; el principio pro reo en cuanto a la aplicación de la ley penal más benigna, el juez natural, los recursos procesales de revisión ordinarios y exrraordinarios, la revisión de penas en ejecución ante condenas objetivamente injustas, la responsabilidad personal con relación a la culpabilidad.

El autor Francisco Muñoz Conde (2001) señala que el catálogo de Dere­chos Fundamentales gira en torno a cuatro garantías en nuestra cultura con­temporánea:

Garantía criminal, la que obliga a calificar como delito sólo la que la ley considera como tal; garantía penal, imponiendo solamente la pena fijada en la ley para el delito cometido ... ; garantía jurisdiccional, no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme ... ; garantía de ejecución: tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos, no con otras circunstancias o accidenres que los expresados en su texto (ps.146 y 147).

El ordenamiento jurídico venezolano no escapa de esa estructura por lo que, en el artículo 49 de nuesrro texto fundamental se consagró lo siguiente:

ARTícULO 49.

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y adminisrrativas; en consecuencia:

l. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocenre mienrras no se pruebe lo conrrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dcntro del plazo razonable determinado legalmcnre, por un tribunal competenre, independiente e imparcial establecido con anrerioridad. Quien no hable castellano o no pueda

! 114] rvll NISTER IO PÚSlI CO LIBRO CO~!P ILADO I EL DEBIDO PROCESO E1\ Lo\. LEGISL\CIÓN VENEZOL .... !\A ..

comunicarse de manera ve rbal, tiene derecho a un inrérprete. 4. lada persona ti ene derecho a se r juzgada por sus jueces natur;¡ les en

las jurisdicc iones ordinari as , o especiales, co n las ga ranrías establec idas en es ta C onstitución )' en la le)'. N inguna perso na pod rá se r sometid ;¡;¡

juicio sin conocer la idenridad de quien la juzga , ni pod d ser procesada por tribunales de excepció n o por co misiones cre;¡d;¡s para [al ereCto.

5. N inguna perso na podrá se r obligad;¡;¡ confesa rse culpable o declarar co nrra sí misma, su có nyuge, concubino o co ncubina, o p;¡rienre

dem ro del cuarto grado de co nsa nguinidad y segundo de afinid ad.

La confes ión solamenre sed vá lida si fuere hech;¡ sin coacción de

ninguna naturaleza. 6. N inguna persona pod rá ser sancionada por actos u o mis iones

que no fueren previstos como del itos, f., ltas o in fracc iones en leyes

preex istenres.

7. N inguna persona podrá se r so met ida a juicio por los mismos hechos

en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anterio rmenre. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el res tablecimienro o reparación

de la situación jurídica les ionada por erro r judicial, retardo u omisión

injustifi cados. Q ueda a salvo el derecho del o de la particular de ex igir la

responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de

la jueza; y el derecho del Estado de acruar contra éstos o és tas.

Si observamos co n detenimi entO, salvo la expres ión: "Serán nulas las prue­bas obtenidas mediante vio lación del debido proceso" co ntenida en el o rdinal 10 del citado artÍculo 49 constitucional, resalta que los derechos allí ga ran­tizados están es tructurados de tal fo rma, que pareciera que el co nsti tuyente buscó es tablecer un es tado de equilibri o entre los just iciabl es y el Estado, en fun ción punitiva. Si no fue esa la intención del co nstituyente, sí es evidente tal resultado y desde mi particular visión , aceptable, por las razones siguientes:

Con la irrupción de la rac ionalidad en el pensa mientO occ idental y co n la ayuda de la Ilustrac ión co mo hij a de ésta, el hombre moderno abandonó el uso de las armas como herramientas para obtención de la justi cia, delegó el empleo de la fu erza en el Estado. N uestra co ntemporaneidad nos impide vis­lumbrar el saltO tan gigantesco que res ultó de esa delegación para el desa rroll o de la humanidad y la evolució n del derecho con especial énfas is en el De recho Penal, porque tenemos la tendencia por comodidad intelectual de pensar que el derecho nació co n ese grado de evolució n, no obstante, no ignoramos que mucho antes de la era cristiana ya existía el C ódigo de H ammurabi, co n la expresión más próxima a la justicia en esa época, la Ley del tali ón .

r-vllN ISTERJO PÚIlU CO LlllRO CO~IP!LADO I EL DEIJlDO PROCESO EN LA L EG ISLJ\CIÓN VENEZOLJ\NA [115 1

LA OMNIPOTENCIA DEL DERECHO

La anterior expresión la utiliza Sabine (2011) para ilustrarnos como los pueblos bárbaros consideraban al derecho "casi como un atributo del grupo o una propiedad común que lo mantuviera unido" así, quién quebrantara la ley dejaba de pertenecer al grupo, no tenía derecho a la paz del grupo, era la proscripción como creación primitiva de la pena" Esto era consecuencia natural del hecho de que el pueblo al que pertenecía el derecho estaba aún muy poco ligado al suelo -puesto que no hacía mucho que había abandonado los hábitos nómadas de vida-ya que la agricultura tenía aun relativamente poca importancia".

Así, observamos una evolución del derecho desprovisto en principio de una garantía de tipo estructural, a un grado superior que podemos sintetizar en la frase -el hombre abandonó la venganza como medio de obtención de justicia-o En la medida en que se consolidó cultural y políticamente el aban­dono de la venganza el Estado gradualmente se vio obligado a proteger a los ciudadanos, pero tal como se señala en el capítulo correspondiente a la evolu­ción histórica del instituto procesal aquí bajo estudio se hizo necesario normar y subordinar, la persecución, el juzgamiento y la condena a ese ente abstracto llamado derecho.

A los fines de obtener una respuesta aceptable a la idea de equilibrio como uno de los elementos cenerales de la garantía del debido ptoceso en nuestro medio, llama la atención que en la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hace mención a este instituto ju­rídico de tan cardinal importancia únicamente para señalar que se establecen mayores garantías. Se podría pensar entonces, que el constituyente le otorgó un carácter inserumental al debido ptoceso, colocándolo en condición subsi­diaria con relación a los derechos consagrados, lo cual no constituye en esencia un error, si consideramos a este como un elemento integrador y equilibrador, en el ejercicio de los derechos en el ámbito del proceso.

No obstante, si llegamos a la conclusión por ahora indiscutible, que el de­bido proceso garantiza el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en el proceso, se hace necesario que se materialice de manera armónica, articulada, producto de un pensamiento procesal.

En efecto, se observa en el Capítulo III una descripción de los derechos civiles. Se reafirma el derecho a la vida como derecho fundamental "como base para disfrutar y ejercer los demás derechos"; se prohíbe de forma absoluta y sin

.. (116] i" lINISTERJO P ÚSLlCO LIBRO C m,IP1LADO I El DEBIDO PROCESO EN U. LEG1SL\C1ÓN VE NEZOL\ NA

excepciones las restricciones bajo cualquier circunstancia de las garantías y se señala entre OtrOS aspectos, el establecim ienro de mayores garantías (aunque no las cita) para proteger el derecho de las personas, a su integridad, física, psíquica y moral, "así como el debido proceso, el cual se apl icará a todo tipo de actuaciones judiciales y administrarivas".

La lección que podemos obtener de todo lo anterior es que, los derechos humanos primarios, más esenciales y básicos, conservan su posición de garan­tía, pero esta vez acompañados de otros más jóvenes, si n competencia alguna enue ellos y sin condiciones de jerarquía, reconocidos en normas jurídicas internacionales como el caso de los llamados derechos de segunda y tercera generación

EL DERECHO A LA IGUALDAD

Ser libre y recibi r un traro igualitario, es una de las misiones de vida de la humanidad a través de la historia, todos los anos políticos, de ejercicio del poder en la historia se han mecido pendularmente, entre menoscabar tales derechos y afirmarlos. El debido proceso como garantía depende primor­dialmente del traro conforme a la ley (Principio de Legalidad) )' rrato igual (Pri ncipio de Igualdad y de Equilibrio Procesal).

Ahora bien , para la interpretación de la igualdad desde el plano del debido proceso, no se parre de ésta, sino, de la desigualdad. El primero en percatarse de es ta realidad fue Aristóteles quien creo la máxima "Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual" , siendo entonces la igualdad la regla y la des­igualdad la excepción , resulta imprescindible para garantizar el debido proceso justificar tal excepcionalidad exponiendo una justificación objetiva y razona­ble, para darle legi timidad constitucional a tal desigualdad.

Cada vez que se está en presencia de un traro desigual se debe realizar un Test de Racionalidad en base a tres variables .

. - Igualdad con respecto a quién .

. - Igualdad con respeto a qué bienes o derechos

.- Criterio para reparrirlos.

El Test de Razonabilidad viene resultando un juicio de ponderación de escogencia enue derechos, sujetos de derecho y principios. Lo imporranre de esta herramienra metodológica de anális is es su utilidad en los casos co ncretos

MIN ISTERIO PÚBLI CO LIBRO COhI PIL.ADO I EL DEB IDO PROCESO EN L\ LEGISL-\CIÓN VENEZOL\NA 111 71

que dota de una mayor seguridad jurídica el proceso de fundame~taci?n por parte del juez al momenro de reafirmar un derecho de tan cardinal Impor­tancia.

LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO Y EL DEBIDO PROCESO

La aplicación sustamiva del debido proceso requiere d e una imbricación o relación de dependencia con los principios que no son es tricramem e procesa­les, porque tal como se emiende a partir del dile process ol/a/V, se hizo necesario imponer límites (debido proceso) tam o en el mo mem o de creació n de la Ley, co mo almo menro de su aplicabilidad .

Resulta esclarecedo r en eSte sentido lo expresado por los au ro res espal'lOles Busros y H o rm 3zábal ( 1997), en su obra leccio nes de Derecho Penal:

Lo cien o es que ningún p rincipio ga ranrisla tiene naru rale7..3 estri cra menre penal o procesal. D el mismo modo q ue los princip ios

limirado res dc jus puniend i que hcmos sisrcmat iz.1do bajo el epigrafe de Limi res en b C rcKió n de b Norma, co mo ve remos mis adeb.nre

vinculan también al jue7., los del d ebido proceso ra m bién vincubn

al legislado r. Po r ejem plo , la p rohi bició n de la indefensió n im pid e al

legislad o r c rear procedimientos q ue no co nt emplen la posib ilidad d e defe nsa (p. 72) .

Parece elltonces, que ex iste un a cohabiració n ent re el prin cip io del deb ido proceso y los princip ios que in fo rman la Teo rÍ3 General d el Del iro.

La Teo ría General del Deli ro , surge de b neces idad de co m ar co n u n model o de an:í li sis descri ptivo, qu e en lín eas genera les, pero muy b ien del imi­r:lelas, perlni ra a l operado r del d erecho reco nocer cuando se esd en p resencia de un deli ro, cs ro se logra a t ravés de un co njulllo de ca tego rías q ue in cl uyen los el emcnros qu e co nfo rm an , es tructuran )' hacen reco nocible al deli ro. Po r ello es basta nre co mún co nstruir el co ncepto de d el iro a partir de los el emen­ros <lu e lo co nfo rman , a ni vel pr:íct ico es cl método mis usual deno minado analírico)' m:ís adapta ble al exa men del d eb ido p roceso.

Las calego rÍas a q ue se hace :¡Iusió n en el pi rra fo alll eri o r so n: la l ipicid ad . :l n t ijuriciela d y cul pab ilid ad , q ue de segui das)' de manera muy sin tetizada se descri ben:

LA TIPICIDAD:

Es el elemenro descripcivo/causal de la Teoría del Deliro. La tipicidad se configura, se hace detectable )' se determina a través de la relación de causali­dad enrre un anrecedenre, esro es, la acción u omisión)' su consecuencia, es, el cambio que dicha acción u omisión producen en la sociedad, por ello la docrrina le ha dado un carácter objetivo.

Pero en un plano más práctico podemos afirmar, que la tipicidad es con­ducta, pero no cualquier conducta, debe ser conducta rípica, se le dice así, porque en la norma penal se prevé (describe) un tipo específico, panicular, lo más delimitado posible de conducta. Ahora bien el elemenro que puede describir la conducta es el verbo, así como lo realiza en la oración gramatical , igualmenre en la norma penal describe la conducta que a juicio del legislador configura un deliro. De tal manera que la conducta rípica es verbo en acción, es verbo materializado que causa o produce un ca mbio en la sociedad, así tenemos: apoderarse ilegítimamenre de una cosa sin el permiso de su dueño (hurtar); dar muerte a una persona (homicidio).

En muchas ocasiones para lograr una más delimitada descripción (tipici­dad) de la conducta, se hace necesario acudir a elemenros complemenrarios del verbo, también llamados elemenros complemenrarios del núcleo o verbo recror, fáci les de idenrificar sobrerodo, cuando se hace necesario hacer a.lusión a la inrencionalidad o la culpa, conocidas en docrrina como co ndiciones ob­jetivas )' subjetivas. Es mu)' común enconrrarnos con expresiones tales co mo: El que inrencionalmenre; aquél que a sabiendas de; el que aprovechándose.

Luce evidenre la necesidad de esros elemenros pues muchas veces la co n­ducta descrita por sí sola en el verbo no es suficienre para la completa)' cabal descripción del tipo que desea realiza r el legislador.

En el campo práctico resulta de vital importancia ubicar el verbo en la norma penal para empezar a realizar el proceso de verificación o comparación de la conducta rea.lizada por el sujero con lo previsro por el legislador como deliro. Tal procedimienro redunda en beneficio de la seguridad jurídica)' es como dije anteriormenre, uno de los principales mecanismos de co ncretiza­ció n del debido proceso en este caso, con relación al derecho penal sustanrivo.

MINI STERIO PÚBLICO LI BRO C OMPI L\DO I EL DEB IDO PROCESO EN L\ LEGI SLACiÓN VENEZO L\ N/\ [r 191

LA ANTlJURlCIDAD:

Al colllrario de la ripicidad, este elemenro del deliro cs de caráctcr valo­rarivo , es el elemenro de mayor carácter social de la 'reoría del deliro, esto se explica, porque el ripo describe una conducta contraria al derecho, odiosa y considerada perniciosa de acuerdo a los va lores éticos de la sociedad, que se denomina por la doctrina como el injusro , por ejemplo: matar, robar.

Así, el trabajo del operador del derecho consiste, que una vez superada la fase de la tipicidad , debe valorar la relación de conrradicción enrre la acción descrita por la tipicidad con rodo el ordenamienro jurídico, realizar un juicio de reproche.

Si se entiende que la funció n del Derecho Penal es la de proteger bienes ju­rídicos fundamenrales (la vida, el honor, la reputación, la rarria) yesos bienes están conrenidos en los tipos penales, rodo proceso de imputación de delito no puede prescindir de la antijuricidad porque de ella también depende la tipicidad en senrido real, conocida en la doctrina como "tipicidad material". Esro último merece una aclararoria en el contexro del debido proceso sustan­cial y en el marco del Estado democrático.

El concepro de bien jurídico no se agota en sí mismo, no es suficiente darle un valor social superlativo, tampoco es necesario idolarrarlo, pues lo que resulta necesario en un Estado democrático social de derecho y de justicia como el nuestro, es la correcta valoración de ese bien protegido, tanro por el legislador, como por el operador del derecho al seleccionar los bienes jurídicos merecedores de protección penal, romando en cuenta o a partir de valores y condicionamientos históricos, culturales, morales, religiosos, de nuestra socie­dad y muy especialmente, la perspectiva ideológica constitucional, que rige a rodo Estado democrático, cuidando de no incurrir en un legalismo moral. Por ejemplo, no se puede penar a una persona por lo que piensa, sin importar que tales expresiones de pensamienro nos resulten repugnantes.

Lo anreriormenre expresado es la razón democrática en que se ha susten­tado el Tribunal Constirucional de la República Federal de Alemania para negarse a proscribir los partidos de ideología neonazi.

LA CULPABILIDAD:

La culpabilidad es el fundamenro y la medida de toda pena, es el elemento del delito más cercano desde el punto de vista filosófico al debido proceso

[120] rV1¡ l':¡STERIO PÚBLICO L IBRO COMPI1_·\ DO I EL D EBIDO PROCESO EN L\ LEG I Sw\CIÓ~ V ENEZOL.\ N,\

susrancialmeme jusm. La arra característica de vital importancia de la cul­pabilidad. es que permite determinar el carácter personalísimo de la pena, su consideración en el proceso obliga a que cada individuo responda únicamente por su actuación.

La otra característica esencial de la culpabilidad, es que se encuentra estre­chamente relacionada con la libertad, optar por una conducta u otra, el elegir una actuación presupone en el individuo un grado de libertad suficiente para que sea sujem activo del Jus Puniendi , obligado a responder y merecedor de la pena prevista en la Ley.

También funciona como muro de contención a las visiones aumritarias y discriminadoras, atentamrias de la dignidad humana, del "Derecho Penal de Aumr" aquél que según Roxin (1999) considera que:

C uando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asociabilidad yel grado de la misma lo que decide sobre la sanción. Lo que hace culpable aquí al autor no es que haya cometido un hecho, sino que sólo el que el autor sea tal se conviene en objeto de censura (p. 176).

No dudo que ante las alarmas que se han encendido en el mundo como resp uesta al renacimiento de visiones y actitudes aumritarias, racistas y discri­minadoras, como las provenientes de organizaciones neonazis, nos veremos en la obligación de revisar algunos tipos previsms en nuestro vetusm Código Penal.

NULLUM CRIMEN SINE CULPA:

No hay delim sin culpabilidad. Si el hecho típico y antijurídico no ha sido real izado con culpabilidad no estamos en presencia de un hecho punible, sí, es tamos en presencia de lo que llamaríamos típicamente delito, pero no se le podría aplicar la pena al sujeto; igualmente, la culpabilidad es el elemenro del delim más relacionado con el aspecm probatorio y allí descansa su caracte­rísrica de barrera contra la arbitrariedad y el capricho y su vinculación con la garantía del debido proceso.

Enrre la acción y el sujeto que la lleva a cabo, hay un intermedio, una zona que los vincula, que une el plano objetivo con el pl ano subjetivo de manera inexorable y que está relacionada con el libre arbitrio, esa zona es la culpabili­dad y es medible ral como lo señala el autor Fernández (1999):

tvfl NISTER IO PÚBLI CO LIBRO C m,II'IL\OO I EL DEBIDO PROCf50 E:\' LA LEGISLACiÓN VENEZO LA NA 112 rl

r

La docrrina penal supone que la culpab ilidad, cua lquiera que sea el concepro que se proponga, es mensurable y que su medida co rresponde precisa y lógicamenre a la consecuencia de la pena dentro dell1larco lega l. Tradndose que la ciencia penal riene carácre r práctico,

la culpabilidad, reirero , independienremenre del senrido conceprua l que se le asigne en la reo ría del deliro )' de la pena, riene que ser una caregoría procesalmenre demostrable por los medios ord inarios y

legales de prueba, pues de los contra ri o esraríamos en presencia de una enrelequia que sólo propiciaría)' encubriría la arbitrariedad penal, (p.

301).

La culpabilidad en un plano práctico obliga al operador de derecho a pre­guntarle al sujeto incriminado ¿Por qué lo hiciste?

PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO

El debido proceso es un principio adoptado por el constituyente y por el legislador al que ambos le otorgaron título de garantía que es exigencia prác­tica de justicia y equidad.

Resulta entonces imposible abordar el debido proceso sin acudir a los ele­mentos que sustancialmente lo conforman y que además, le dan la orienta­ción garantizadora que caracteriza a un Estado democrático, pero no deja de ser una labor compleja, porque los principios tienen como característica un alto grado de abstracción ya que esta es la única forma con que se pueden aplicar con amplitud. A todo lo anterior se añade que el término carece de claridad y que posee connotaciones diversas, por ello su gran utilidad para explicar fenómenos e interpretar normas. En virtud de tales razones resulta coherente responder a dos interrogantes que surgen.

¿Cómo interpretar los principios? y; ¿Cómo interpretar el debido proc"eso?

Hay dos modelos en pugna, uno que propone una interpretación semán­tica, al pie de la letra, pero mediante el uso de reglas de conexión lógica y de coherencia semántica, de una rigurosa racionalidad; y, otro, que hace uso de un procedimiento interpretativo que hace uso del denominado círculo her­menéutico, que comprende establecer una relación entre las diversas formu­laciones del problema a tratar y sus respuestas sin ignorar a la norma que lo contenga, para la obtención de una solución plausible, probable, más próxima a la justicia. Se trata pues, de una estructuración de la realidad social dentro

112 2] ivlI NISTERIO PÚOllCO LIRRO CO~IPI LADO I El DEBIDO PROCESO EN L\ LEGISL\CIÓ¡'; VENEZOL\NA

del marco de la ley, pues muchas veces la redacción de la no rma no apo rta una so lución jusra.

Los principios jurídicos se emienden en el campo jurídico co mo funda­memo de algo o co mo una idea que in fo rm a, o riem a, para la co m prensión de un concepm o un instiw m jurídico, bi en sea susta mivo o procesal , po r ello resulra pertinem e es tablecer la diferencia emre principios jurídicos y no rmas jurídicas.

La di fe rencia enue principios jurídicos y no rmas jurídicas es una distinció n lógica. Am bos co njun ms de esrá nda res apuman a decisiones panicul ares refe­rem es a la obligación juríd ica en determinadas ci rcunsrancias, pero difieren en el ca rácter de o riem ación que dan. Las no rmas so n apli cables a la manera de d isyumivas, si los hechos que est ipul a una no rm a esrá n dados, enm nces o b ien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, )' enm nces no aporra nada a la decisión (D workin , 2002).

N o podemos pasar por alm que los principi os so n de diversa clase y que su disti nción va a depender del ca m po al cual el imérprete desee aplicarlo, as í ex isten los principios del ser )' de los cambios que busca n explica r las causas; principios de la acción que buscan establecer pautas morales; y, p rincipi os de l co nOCl mlenm.

Una de las ca racterísticas de los prinCipIOS es su sencillez)' fac ilidad de co mprensión tanm para eswdiosos del tema, como aquellos que no lo so n, radicando allí su utilidad , me permim mos trar un co njun to de prin cipios fun­damem ales del Derecho Romano aún vigentes para nues tro o rdenamiem o jurídico expuestos por el profeso r Perdo mo (2009) .

Los que quieran acusar han de tener pruebas.

La acción entre los acreedores no puede cambiarse ni ext inguirse po r pacto emre los deudores .

Si el actor no prueba, el reo es absuel too

El documento pri vado no hace fe co ntra terceros.

Una mínima variación de los hechos modifica el Derecho.

La transacción equivale a cosa juzgada.

M INrSTEIUQ PÚBLICO LIBRO C0 1>II'I I.J\\)O I EL DEIJ I DO PROCESO EN L\ LEG1SI.J\ CIÓN VENEZOLANA Il231

La virtud de la ley consiste en mandar, prohibir, permitir y castigar.

Nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.

Quien puede condenar puede absolver. La convención de los particulares no deroga el Derecho Público.

Todo el derecho lo creó el consentimiento, lo constituyó la necesidad y los afirmó la costumbre.

El dolo sólo debe perjudicar al que lo cometió.

Lo escrito de manera ininteligible se tiene por no escrito.

El que sabe que posee lo ajeno, de mala fe posee.

Las acciones personalísimas mueren con la persona.

Conoce el superior sólo de lo que se apela.

La culpa lata equivale a dolo.

Derecho y obligación son correlativos.

Unas leyes se imerprctan por otras (caso de las normas penales en blanco )' de los tipos penales abiertos).

COlHra quien no puede ejecurar una acción la prescripción no corre.

Se debe sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos.

EL DEBIDO PROCESO EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA

No basta con determinar el co ncepto )' naturaleza del debido proceso. Tillnpoco es suncieme precisar sus meca nismos procedimenrales )' procesales, porque tendríamos como límite el propio rexro de la le)' la cual es sujero de nsca lización )' co nrrol de la cirada garantía.

11 2·11 ~ II NISHII10 I 'ÚTl l.l CU I.IIIRO COMrll .:\ I>O I El. D r lllUo l'I\Oc r..so [~ L\ LEG1SI_\ cI6 )'\ \ "I'H lOL \ :\',\

Habiéndose consagrado nuestro país por vía de un Proceso Co nstiwye nre inédiro en un Estado Democrático y Social de Derecho y d e Justicia, esro obliga a mirar el debido proceso de acuerdo al nuevo modelo co nst iwcional. Queda claro entonces, que la visión o concepro que se pueda tener sobre el de­bido proceso ha de depender de la visión que tenga el inté rprete de la ideología político/constitucional del Estado, Así, no puede ser igual la valoración que se tenga del debido proceso a partir d e la visión de un Estado de Derecho a la visión que surja desde un Estado Social y de justicia. El autor Rawls (1979) al respecto nos ilustra de la siguiente manera:

Tratar de manera semejante los casos semejantes no es una ga ranría suficiente de la justicia sustantiva. uro depende de los principios co nform e a los cuales se proyecta la es tructura b:ísica. No hay contradicción en sos tener que una sociedad esclavista o de castas, o una que aprueba las formas de discriminación más arbitrarias sea administrada de forma imparcial y co nsecuente, aun cuando esro pueda ser improbable. No obstaIlte, la justicia formal o justicia CO IllO

regularidad , excluye tipos significat ivos de injusticias p. 80.

UN POCO DE ARQUEOLOGÍA CONSTITUCIONAL:

En las actas del Diario de Debates de la Asamblea Constituyente (1999) de nuestro vigente texto fundamental , encontramos un ejemplo d e có mo inc ide en el intérprete, el momento históri co, el contexto políti co y social, así co mo también la ideología constitucional impera nte al momento d e tomar una de­cisión. Veamos:

En la sesión ordinaria del día marres 17 de Agosto de 1999 de la Asamblea Constituyente el asambleísta Luis Vallenilla con motivo del debate sobre el sistema judicial, hizo la siguiente reflexión:

Con motivo de la planificación a principios de la década del 90, de la llamada Apertura Petrolera, ante la Corte Suprema de Justicia fue introducida una demanda para desmantelar dos leyes fundamentales: La Ley de Hidrocarburos de J 943 en su artículo 3° y la Ley de Nacionalización del Gas de 197 ¡ , tenían como pretexro la realizac ión del Proyecro de GAS Natural en el Oriente del país. Pero no había razones para eliminar el artículo 3° de la Ley de Hidrocarburos. La verdad era que, como se estaba planeando una apertura petrolera y ese artículo 3° representaba una serie de trabas para dichos planes, se aprovechó la

tvllNISTER10 PÚBLICO LIBRO COMPILADO I EL DEBIDO PROCESO EN L\ LEGISLACIÓN VENEZ01.t\NA [ 12 51

oporrunidad para quitar los mismos. Así pues, LAGOVEN imrodujo la demanda en noviembre, vinieron las vacaciones lógicas de diciembre y en abril ya estaba lista la semencia por parre de la Corre Suprema de Justicia .. . Posteriormeme, e! gobierno nacional, e! ejecurivo nacional en 1995, en diciembre, plameó al congreso la decisión de aprobar unas bases para emregar a los consorcios petroleros los mejores yacimientos de! país. Eso determinó su aprobación e! 4 de julio y determinó las demandas petroleras, que por cicrro, la Corre Suprema de Justicia, en el día de ayer, declaró sin lugar. Qué curioso, las declara sin lugar en el momento en que empieza el debate judicial, en momemos en que su posición está en dudas. En ese momemo declaran sin lugar, después de

cuarro años de rerraso.

Excluyendo cualquier valoración subjetiva que nada aporra al análisis , que­da claro que las decisiones a que se hacen alusión en el texro precedenremenre transcriro, fueron realizadas siguiendo la dirección u oriemación propia de un Esrado de Derecho, un Esrado no imerv inienre, neurro, un Esrado al que su estrucrura básica (ideología consticucional) le permiría llevar a cabo un pro­ceso de privarización de recursos narurales, porque prec isamenre esa ideología no considera la privatización de rales recursos esrratégicos un asunro de sobe­ranía; una ideología consricucional que era la que regía para ese momenro de vigencia de la consricución de 196 l.

Se puede decir, (si n acudir a valoraciones subjerivas) que la Co rre Supre­ma de Jusr icia acruó correcra y récnicamenre (normat ivamenre) dentro de los límires de un Esrado de Derecho que serv ía a su vez, de limire impuesro por la estrucrura básic;¡ de la co nstirució n de ese enron ces. a esro es que se refiere e! cirado auror Rawl s (1979) cuando afirma que "la ga r:lnria de b justici:l susranriva va a depender de los principios co nfo rme a los cuales se proyecta la esuucru ra básica", pues, la no rma es un deber ser )' no un tener ser, por lo que debemos rcner mu)' claro que b consr iru ció n no se agor:l en sí misma.

Co mo ejemplo de co nrraste co n la decisión aludida en el párr:lfo anrerior, podemos cirar una jurisprudencia de la Sala Co nst irucio nal de nuesr ro más airo tribunal de la República (Cab rera, 2002), co nrrariamenre, fiel reflejo in­rerprerativo del Esrado Social )' de Justicia , de! Esrado no neurro , del Esrado ilHerven cio nisra , que in gresó al conocimienro colect ivo por vi:l del hecho pú­bli co y nororio, esro es, la deci sió n sobre los crédiros index;¡dos, que puede ser cat;¡ log;¡cb de par;¡digm:ític;¡ , cuya p;¡rre de su mo tiv;¡ me permiro tr;¡sc ribir co mo sigue:

¡ T 261 ;... 11 1\ I sn: 111 o l'úlHJCo LIIH:O CO.\1rIL,\ I>O I El. DrTllI 'O I'J\OCl:'''O I :\ L\ LrG1SL\CIÓ:-: \ 'rStlQL\:-: .\

Refundi endo los anrecedenres expuesros sobre el concepro de Esr;¡do

Social de Derecho, b Sab co nside ra que él persigue la a rmo nía entre las

clases, evirando que la clase do minalHe, po r rener el pode r eco nó mico,

polírico o culrural, abuse y subyuguc a a rras cb ses o grupos soc iales,

impidiéndo les el des;¡rrollo y someriéndolas a b pobreza y a la

igno rancia; a la caregoría de explo rados narurales y sin pos ibilidad de

redimir su siruac ió n.

A juicio de esra S;¡b , el Es rado Social debe ru rel ar ;¡ perso nas o grupos

que en relac ió n co n o rros se encuenrran en es rado de debilidad o

minusv;¡lía jurídi ca, a pesa r del princip io del Estado de Derecho Liberal

de la igualdad ;¡me la lcy, el cu;¡l en la pr,íc ri ca no resuelve n;¡da, ya q ue

siruacio nes des iguales no pueden rrara rse co n so lucio nes iguales .

El Es rado Soci;¡ l pa ra logra r el equilibrio inre rviene no so lo en el facro r

rrabajo y seguridad soc ial, pro regiendo a los as;¡ lari ;¡dos ajenos al poder

econó mico o po lírico, sino que rambién rurela la sa lud , la vivienda, b

educac ió n y las rel ac io nes econó micas, po r lo que el secro r de la C;¡ rra

Magna que puede deno mina rse la Co nsrirució n Eco nó mica ri ene que

ve rse desde una perspecr iva esencialmenre soc ial.

El Es rado Social va a refo rz;¡ r la pro recció n jurídico-co nsr irucio nal

de perso nas o grupos que se encuenrren anre a rras fuerzas soc iales

o eco nó micas en una pos ició n jurídico-eco nó mica o soc ial de

debilidad , y va a amino rar la pro recc ió n de los fuerres . El Esrado es rá

obligado a prorege r a los débiles, a (Urela r sus in re reses am pa rados

po r la Consrirució n, sobre roda a rravés de los Tribunales; y frenre a

los fu erres, riene el deber de vigil a r q ue su liberrad no sea una ca rga

para rodas. Com o valo r jurídico, no puede exisrir una pro recc ió n

co nsri(Ucio nal a expensas de los derechos fund amenrales de a rras .

Tal co mo decía Ridder, H". el Esrado se habilira para in rervenir

compensarori amenre, desm o nrando cualquier pos ició n de poder

siempre que lo es rime co nve nienre" , pero, agrega la Sala , fundado

en la ley y en su inrerprerac ió n desde el ángulo de los concepros que

info rman es ra fo rma de Esrado.

El Esrado Social, [(ara de armo niza r imereses am agó nicos de la sociedad , sin permirir acruacio nes ilimiradas a las fuerzas soc iales, en

base al sil encio de la ley o a ambig¡¡edades de la mism a, ya q ue ello

conduciría a que los eco nó micos y socialmem e m,ís fue rres esrablezcan

una hegemonía sobre los débiles, en la que las pos icio nes privadas de

poder se convien en en una di sminució n exces iva de la libertad real de

t ... II NlSTERIO PÚB LICO LIBRO COMI'II.'\DO I EL DEBIDO PROCESO EN L\ LEG ISl.l\ C¡ÓN VENEZOLANA [r2 71

los débiles, en un subyugamienro que alienta perennemente una crisis

social.

Así pues, el contraste entre una interpretación desd.e los límites del Es.tado de derecho y otra, desde las exigencias de un estado SOCIal, pone al descubIerto que los aspectos esenciales de la democracia son su fortaleza y su i.ntensidad. El primer aspecto se fundamenta y nace y se desan:ol!a en la ley, ~Ientra: que el segundo, además de fundarse en la le y, se matena]¡zada en la VIda SOCIal , es moldeado por las fuerzas históricas.

De lo anterior surgen dos ecuaciones distintas e irreconciliables:

._ Democracia + Estado de Derecho = Democracia de baja intensidad, con límites en la que el operador de derecho sufre el síndrome Pilatos ... lavarse las manos .

. _ Democracia + justicia social = "Democracia sin fin" en la que el operador de derecho debe buscar más allá de lo que dicta el derecho.

CRISIS y EL DEBIDO PROCESO

Todos somos testigos de cómo en cuestión de días se elimina un Estado y se deja a un pueblo sumido en anarquía, donde la violación de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional es la regla. Todos vimos por televisión como se martirizaba y se asesinaba al Presidente de Libia Muamar El Gadaffi. Igualmente nos tocó presenciar como un grupo comando con apoyo militar extranjero sacó en pijamas al Presidente de Honduras Manuel Zelaya y se instauró en horas un régimen de facto que no cesaba de hablar de respeto a la ley; asimismo; hemos presenciado como se sacó del poder al Presidente Lugo de la República del Paraguay, esta vez por parte de un poder constituido, en lo que algunos han denominado "juicio exprés", lo que un sector de la doctrina denomina "golpe de Estado desde arriba".

La Doctrina de Seguridad Nacional convertida en estrategia y política de Estado por parte de los Estados Unidos de Norteamérica a partir del año 2002, donde se afirma su derecho de hacer uso de la fuerza para eliminar cualquier desafío a su hegemonía mundial la cual consideran debe ser permanente. A partir de esa fecha el mundo no ha conocido la paz. De igual forma, muchos países llamados del Primer Mundo se han negado a limitar las amenazas al me­dio ambiente con el único pretexto de su derecho a hacer lo que ellos quieran.

11 281 ~>'!lI N ISTERIO PÚBLICO LI BRO CO~I PIL\DO I El DEBIDO PROCESO EN Lo\. LEG ISL\CIÓ:-; VE~EZOLo\N:\

Con anrerior idad, un doctrinario de la hegemonía mundial Fuku)'ama ci­tado por C hol1lsk)' (2004) había expresado que la O rganizació n de Nacio nes Unidas (ONU), "es perfectamente útil co mo instrumenro del unilareralismo es tadounidense )' bi en puede ser el mecanismo principal a través del cual se ejercerá ese unilateralismo en el futuro" (p. 46).

En el plano social resulta escla recedora la descripción que hace el sociólogo )' flI óso fo Edgar lvlorín en lo que deno mina:

La c risis de los fundam entos é ricos .. . dererioro acrecenrado del

tej ido social en numerosos dominios; debilitamienro del imperarivo

com unitario y de la ley colectiva en el inrerior de las men tcs;

degradac ión de so lidaridades tI'adic ionales; la parcelación y en

ocasiones la diso lució n de las responsabilidades en el rabicamienro y la

burocrarización de las o rganizacio nes y empresas; el cadcter dada vez

más exrerio r y anónimo de la realidad social en relación al individuo; el

superdesa rrollo del principio egocé ntrico en derrimento del principio

altruista; la desarti culac ió n del vínculo enrre individuo, espccie y sociedad; la des-moralización que <culmina en el anon imato de la

sociedad de masas, el desencadenamiento mediático, la sobrevalo rac ió n

del dinero> (p. 30).

El panorama luce desolador )' a la vez constitu)'e un reto. Desde una pers­pectiva de esperanza, institutos jurídicos como el debido proceso, producto de reflexiones de las mentes más lúcidas)' de luchas sociales históricas, lucen adecuados para afronrar el presente con miras en un futuro mejor, sólo a la historia le corresponderá juzgar la vigencia de los mismos ante las urgencias descritas)' anre el carácter procesal de la realidad , pero nos corresponde a no­sorros (as) el privilegio humano de vivir nuestro tiempo. El uso que hagamos de la justicia será el elemenro objetivo del juicio que nos depara la histo ria, pues privilegiar el fmuro es una de las opciones de la realidad.

rVll NISTERJO PÚBLI CO LI BRO Cm,lPlLADO I EL DEBIDO PROCESO EN L\ LEGISLACiÓN VENEZOLANA 11 291

CONCLUSIÓN

El ser humano en sociedad es un porrador de derechos, esta afirmación en la actualidad parece algo evidente, pero la realidad muchas veces nos golpea el rostro mostrándonos que los derechos pueden ser un espejismo. Esa ha sido la lucha ancestral del hombre, la lucha por sus derechos y en especial la liberrad para ejercerlos de manera plena, autónoma y soberana.

El debido proceso entonces, entendido como una garantÍa que abarca un conjunto de derechos fundamentales, siempre ha de tener un papel protagó­nico en la historia de la humanidad y es la piedra angular de la democracia.

Democracia y debido proceso son dos conceptos/realidad, que se encuen­tran unidos en relación de complementariedad y dependencia mutua. Un Estado democrático en el que no se viva bajo el amparo de la garantía del debido proceso es democrático sólo nominalmente.

Es común escuchar hablar de amenazas y atentados a la democracia, en un mundo dominado por la era de la información, tales atentados y amenazas son la materia prima del show bussinnes, de unos medios de comunicación social masivos y corporativos que pretenden y logran en la mayoría de los casos delimitar el imaginario colectivo de las sociedades, ellos nos muestran, nos enseñan y casi nos ordenan qué debemos entender por democracia.

Otro aspecto a ser tomado en cuenta, es la fragilidad de la democracia, precisamente una de las virrudes de la democracia es la aceptación del otro y de los otros, en un plano, si bien, no de igualdad, en muchos casos sí de le­gitimidad, pero las debilidades no terminan allí, la democracia crea angustia en el individuo porque lo conmina a hacerse dueño de su presente y de su destino a través de la toma de decisiones yeso implica responsabilidad, la cual a su vez genera angustia por la obligatoriedad de responder ante sí mismo y ante los demás por sus actos, por el ejercicio de su libertad.

También nos encontramos con el escoyo de la invisibilidad, un derecho es tal si es aplicable a alguien, pero qué sucede cuando ese alguien es invisi­bilizado, sucede pues, que no percibimos la violación de derechos, porque no visualizamos a su portador, a su titular, esta es quizás la forma más su­til de violación de los derechos humanos. Se puede decir que el pueblo de

[130] MINISTERIO PÚBLICO LIBRO Cm-tPIL\ OO I El DEBIDO PROCESO EN LA LEGlSL\C¡Ó:-: VENEZOL\NA

Venezuela aún se encuentra viviendo en la etapa in f.·1I1 t il de nu es tro nu evo ordenamiento jurídico, aún se obse rvan incluso en es tudiosos del derecho una velada y mal disimulada no aceptac ió n de nuestro texto fund amental, no hemos superado aún en su totalidad lo qu e los soció logos deno minan f.1se de rechazo al nuevo o rden co nstiruido, eso ge nera diversos grados de angusti as en la poblac ió n, se ntimientos de insegurid ad juríd ica y una inco mprensió n de la realidad que los psiquia tras denominan es tad o de disociac ió n.

El fenó meno social señalado anteri o rm ente, ha tratado de ser explicado desde va rias visio nes, desde mi parti cular vis ió n co nsidero que se debe pri­mordialmeIHe al schok sufrid o po r el adve nimien to de una nu eva rea lidael. D esde 1810 fecha en la cual se creó nuestra primera Co nstirució n de la Re­pública, hubo un proceso de invisibilizació n ele va ri as rea lidades, po r ejempl o se invisibilizó al pueblo ind ígena, a los afrodesce ndientes, a los pardos, a los ca na ri os; igualmente, se invisibiliza ro n dos siglos a n te ri o res de histo ria y nos crearo n el espejismo que nues tra histo ria co menzó a partir de 18 10 co n el triunfo de una clase social p rivi legiada, los mantuanos, q ue a la la rga también sufrieron el es pej ism o de creerse qu e se ría n el pro totipo social y cul tural de la ve nezolanidad , la Constirució n de la República Boli va ri ana de Venezuela rompi ó co n ese espejismo y po r eso es qu e habl o del scho k sufrid o po r el cambio.

Así, transitamos d e! es tado de derecho al es tado de just icia; superam os el estadio de democrac ia representativa y asce ndimos a la dem oc rac ia pa rti ­cipativa y pro tagó nica, nos reco nocim os co mo un pu ebl o co n una soc iedad multiérnica y pluriculrural, del mism o modo trasce ndimos del es tado dem o­cráti co de derecho al es tado democrát ico y social, es dec ir, políti ca, fil osófica, culrural y constirucio nalmente vencimos la invisibilidad , pero co mo hay re­chazo tan to en secto res internos co mo fo rá neos el Es tado de D erecho perma­nentemente se encuenrra en te nsió n o mejo r dicho en tensió n paradigmát ica y en tal circunstancia el primer instituto ju rídico q ue se encuentra afectado es la garanría del debido proceso po rque es la qu e abarca, cubre, ampara y realiza rodas los cambios descri tos preceden te menre, de tal manera que el reto a que se encuentra so meti da la ga ra nría del debid o proceso, es po r un lado sobrevivir y po r o tro lado , ga rantiza rn os el vivir en la fo rma y contenid o po lít ico que co mo pueblo en uso de nues tras fac ultades nos hemos dado.

Al m argen de cualquier d is tinc ió n doctrin ar ia o dogmática, tod as con d iversos grados de legitimidad y acep tac ió n, la ga ra nría del debido proceso ha de ser lo que los venezolanos y venezolanas decid amos que sea, su fu erza, su racionalidad y aplicabilidad desca nsa más all á de la no rma e n las fu erzas

~\A I N I STER 1 0 PÚBLI CO LI BRO CO~\lJ [ L¡\J)O I EL DElUDO PROCESO EN L\ LEG ISI-I\ C1ÓN VENEZO I..J\N /\ [1 3 1]

telúricas que desde el añp 1200 de nuestra era cristiana han movido a la hu­manidad por la lucha de sus derechos inherentes a su condición. Es mucho el camino andado pero es infinito lo que resta por andar, no nos queda más que aplicar el "efecto Serrat" hacer camino al andar.

11 32 1 l\ l l i'i I!\TERIO PÚFlU CO LI1\R O Co.\ln(~, ,'O I EL Dnmo Pl\Ocr...5 o r.~ L, L[Gt 5c I_\CJ6~ VDiT lOI_\~ ,'

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