El delito como ente jurídico

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Delito como fenómeno social. -El delito históricamente, ha sido siempre una valoración jurídica de carácter empírico- cultural. Es por esto que ha cambiado a través del tiempo y del espacio. En cada época y en cada país, los que mandan, o el estado, constituido en representante de la comunidad, tiene un concepto particular de aquellos que consideran fundamentalmente para el mantenimiento del orden y de la social, y establece ciertas reglas de conducta como medida necesaria para la protección de los derechos erigidos en bienes jurídicos, o de los intereses administrativos protegidos. El delito ha sido considerado como un fenómeno natural o social, y como un fenómeno jurídico. Como fenómeno social, se ha querido dar de él una definición que lo caracterice en todos tiempos y lugares, y así han tratado de hacerlo varios autores como por ejemplo, Garófalo, el primero, y luego Durkeim, Ingenieros y otros. Garófalo dijo que ´´ el delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste, en los sentimientos altruista fundamentales (piedra y probidad) según la medida media en que se encuentra en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad ´´. Esta definición ha sido criticada con razón, porque se le imputa que, además de los sentimientos de piedad y de probidad, existieron y existen otros como el patriotismo, el honor, el pudor, y varios más, cuya violación es y ha sido castigable en la generalidad de los estados. Naturalistas o sociológicas: El delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales según la medida en que se encuentran en las razas humanas

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Delito como fenómeno social.

-El delito históricamente, ha sido siempre una valoración jurídica de

carácter empírico- cultural. Es por esto que ha cambiado a través del

tiempo y del espacio. En cada época y en cada país, los que mandan,

o el estado, constituido en representante de la comunidad, tiene un

concepto particular de aquellos que consideran fundamentalmente

para el mantenimiento del orden y de la social, y establece ciertas

reglas de conducta como medida necesaria para la protección de los

derechos erigidos en bienes jurídicos, o de los intereses

administrativos protegidos.

El delito ha sido considerado como un fenómeno natural o social, y

como un fenómeno jurídico. Como fenómeno social, se ha querido

dar de él una definición que lo caracterice en todos tiempos y

lugares, y así han tratado de hacerlo varios autores como por

ejemplo, Garófalo, el primero, y luego Durkeim, Ingenieros y otros.

Garófalo dijo que ´´ el delito social o natural es una lesión de aquella

parte del sentido moral que consiste, en los sentimientos altruista

fundamentales (piedra y probidad) según la medida media en que se

encuentra en las razas humanas superiores, cuya medida es

necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad ´´. Esta

definición ha sido criticada con razón, porque se le imputa que,

además de los sentimientos de piedad y de probidad, existieron y

existen otros como el patriotismo, el honor, el pudor, y varios más,

cuya violación es y ha sido castigable en la generalidad de los

estados.

Naturalistas o sociológicas: El delito social o natural es una lesión

de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos

altruistas fundamentales según la medida en que se encuentran en

las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la

adaptación del individuo a la sociedad

El delito como ente jurídico.

Es un acto realizado por el hombre, con conciencia y libertad, es un

producto de la actividad consciente del hombre.

El contenido conceptual de “ente jurídico” sólo aparece al ser

construida la doctrina del Derecho liberal y sometida la autoridad del

Estado a los preceptos de una ley anterior. El delito como ente

jurídico sólo es, pues, incriminable en cuanto una ley anteriormente

dictada lo define y pena. La fórmula “ente jurídico” revela ahora, en

la tesis carrariana, su diferencia del delito como hecho. Este último

alude a su origen, a la pasión humana. El otro alude a la naturaleza

de la sociedad civil que requiere frenar los deseos

El delito como ente jurídico

El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como

"infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del

hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente

dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito es un "ente

jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u

omisión humana, por cuya razón no habrá delito mientras no exista

la ley cuya violación tanga pena fijada previamente.

El delito como fenómeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de

una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho

biológico sosteniendo que el delincuente era un individuo

predispuesto al delito por su constitución psicofísica, aunque este

concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del

positivismo frente a distintos problemas del derecho penal.

Garófalo refuta esta posición con su teoría del "delito natural",

indicando que no puede admitirse la natural inclinación al delito

cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial. Hace

un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la

base de la existencia de elementos perdurables en la humanidad que

son, según él, la piedad y probidad o justicia. La lesión de tales

sentimientos constituye entonces el delito natural.

Ferri critica que esta última definición excluye sin razón otros

sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar

además que "el delito es más un ataque a las condiciones de

convivencia social que a los sentimientos" y que es necesario, para

que el delito exista, "que la lesión se haya producido a impulsos de

un móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base

sociológica, conocida como de Ferri – Berenini, según la cual son

delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles

individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y

contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento

dado".

La delincuencia como hecho Social.

La delincuencia como realidad social. Entre los hechos que en las

colectividades humanas dañan, disocian o violan leyes o normas, hay

una clase especial llamada criminalidad, que habitualmente es

concebida como la que tiene más grave consecuencias. Fuera de los

hechos criminales hay otros muchos, también nocivos y de

resultantes sociales negativas, que la sociedad, según su grado de

cultura, tiende a confundir con la delincuencia.

Esto nos obliga a hacer una clasificación en la siguiente forma:

1) Hechos que la sociedad toma como delictuosos, pero que no

están tipificados como tales en las leyes penales ( únicas que

pueden hacerlo);

2) Hechos que la sociedad no toma como criminales, pero que

están tipificados en las leyes penales;

3) Hechos que tanto las leyes como la sociedad consideran como

criminales.

Definiciones dogmáticas

La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en

ella se señalan todas las características de la acción amenazada con

pena, cuyo estudio constituye el objeto de la Teoría del Delito. La

tarea que realiza el intérprete consiste en identificar el acto real que

será juzgado y descripto en la síntesis abstracta contenida en los

tipos penales de la ley, como también la ausencia de algunas de las

características fijadas al hecho humano por la definición.

En el orden de las definiciones que considera al delito esencialmente

como una acción humana se distinguen dos períodos separados por

la definición de Ernst von Beling dada a conocer en 1906, en la cual

aparece como esencial el concepto de tipicidad. Desde el momento

en que se esbozó dicho concepto (Lehre vom Verbrechen –

"Lecciones acerca del crimen"), se produjo una variación sustancial y

radical en orden al concepto mismo del delito. El concepto de acción

antijurídica y culpable ensayado primeramente por Liszt, fue

complementado con el aporte de Beling y, a partir de ese momento,

la totalidad de doctrinas ensayadas en orden a la teoría del delito,

han utilizado este esquema de ilícito. Derivado del concepto alemán

"Tatbestand" (supuesto de hecho), la tipicidad se presenta como

materialización concreta del principio "nullum crimen sine lege".

Las característica específica de delito que señalan las definiciones

anteriores a Beling es la de tener una pena fijada por la ley, fórmula

simple que toma como característica diferencial de delito a la pena,

es adoptada por numerosos códigos que se proponen limitar la

especie de las conductas prohibidas a la enumeración contenida en

la parte especial de la ley penal.

Definición de von Liszt y Beling: Franz von Liszt considera que el

delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como

lógica consecuencia, es decir que sostiene que el delito es un acto

humano, antijurídico y culpable, que debe ser sancionado con una

pena

Para Beling el delito es una sanción típica, antijurídica, culpable,

subsumible bajo una sanción penal adecuada que satisfaga las

condiciones de punibilidad. Es decir, para que un acto sea delito

deben cumplirse los siguientes requisitos: a) acción descripta en la

ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho; c)

culpabilidad o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que

sea subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que se den las

condiciones de punibilidad.

Definiciones técnico – jurídicas

La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda

etapa de las definiciones prácticas a las que se denomina técnico –

jurídicas, en las que existen tres jalones marcados por las posiciones

del propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este problema.

La tipicidad en el sistemade Beling es descriptiva y carece de

consecuencias jurídicas. La comprobación que existe una concreción

de tipicidad por sí sola no permite ninguna conclusión porque es

independiente de los demás elementos del delito.

Esto significa que, según el mencionado, la ley se vale de la tipicidad

para describir pero los elementos del delito son independientes entre

sí, es decir, el uno no supone la existencia de otros. En el primitivo

sistema de Beling la tipicidad es completamente objetiva y libre de

todo elemento subjetivo. La culpabilidad como parte del hecho

subjetivo, se destaca de la tipicidad como síntesis exterior del delito

tipo.

Definición de Mayer: Por su parte Mayer define el delito como

acontecimiento típico, antijurídico e imputable. En ella la palabra

acción ha sido sustituida por acontecimiento, que es calificado de

imputable, por una mera exigencia dogmática del derecho penal

alemán, y se suprime las condiciones de punibilidad y la exigencia de

que el hecho sea subsumible bajo una sanción penal adecuada.

Además el empleo de la palabra imputable que aparece

reemplazando a culpable no cambia sustancialmente su significado.

Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es indicio de la

antijuricidad, negando además que tenga carácter puramente

descriptivo y objetivo, indicando que los tipos penales constituyen

elementos referidos al sujeto activo del delito (elementos subjetivos

del tipo) y otros que encierran una noción normativa (elementos

normativos), de donde se deduce que es necesaria una valorización

por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura

contenido en la ley.

Nueva posición de Beling: En 1930 Ernst von Beling modifica

sustancialmente su definición (Die Lehre vom Tatbestand –

"Lecciones acerca de las hipótesis de los hechos") afirmando que

delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente

culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación .

Las consecuencias del cambioson importantes: a) La tipicidad pierde

su carácter independiente, como también los demás elementos del

delito, ya que la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad deben ser

típicas. Asimismo debe preverse la justificación, pues Beling

entiende que aun queda la posibilidad de acciones típicas

antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una

causa legal de justificación.

Posición de Mezger: Para Mezger el delito es acción típicamente

antijurídica y culpable. En esta definición, la tipicidad califica a la

antijuridicidad y a la culpabilidad, por cuya causa este autor no trata

independientemente la tipicidad son que para él es sólo una parte

del estudio de la antijuridicidad.

En el sistema de Mezger, la acción se estudia cayendo siempre sobre

un tipo jurídico penal, ya que considera relacionados los elementos

del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio

del juez y que constituyen presupuestos indispensables de dicho

juicio para la imposición de la pena.

Indica además que quien actúa típicamente actúa también

jurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.

Finalmente considera innecesaria la inclusión de la pena en la

definición de delito (aunque en trabajos posteriores modifique este

criterio, pero sin dejar de admitir que la pena es una consecuencia

del delito) y afirma que no es correcto hacer referencia a las

condiciones de punibilidad porque ellas también pertenecen al tipo

de delito.

Definición en el derecho argentino

El Código Penal argentino no contiene una definición del delito, pero

en un sentido jurídico, que indique las características de la acción

amenazada con pena, podemos definir al delito como una acción

típicamente antijurídica y culpable.

Profundizando en el tema y de acuerdo con las expresiones de Jacobo

Mass, el primer principio sobre el cual debe asentarse el concepto de

delito es el llamado de materialidad o de exterioridad o principio del

hecho, ya que para que pueda hablarse de delito debe existir un acto

humano, un comportamiento, una conducta.

En segundo lugar debe tenerse presente el principio de legalidad de

los delitos y de las penas que, en su esencial formulación, significa

que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan

expresamente previstos y penados por la ley penal, pero debiéndose

entender a la ley en el sentido formal (una ley en sentido material

puede provenir de cualquier instancia del poder).

También debe cumplirse el principio de determinación, más conocido

como tipicidad, que se refiere directamente a la formulación de los

tipos y exige perentoriamente al legislador penal la regulación

taxativa, sin resquicios, de los delitos y de las penas.

Esto implica que debe concretarse la descripción exhaustiva de las

conductas punibles y su pena correspondientes, cosa que únicamente

puede lograrse a través de la técnica de su tipificación mediante

normas que no solamente deben ser escritas y ciertas sino también

previas al hecho, evitándose en todo sentido la interdicción de la

analogía como fuente de delitos y penas.

Sin embargo, la vigencia de los principios expuestos, no garantiza a

la persona contra posibles excesos del poder punitivo del Estado,

debiéndose complementar la legalidad con el principio del bien

jurídico, ya que el legislador no está facultado para castigar

conductas no lesivas al mismo. En suma, para que una conducta sea

delictiva no solamente es indispensable que sea un comportamiento

externo, sino que además debe dañar u ofender de manera

indefectible el bien específicamente protegido por la norma.

Finalmente debe tenerse presente que no existirá crimen ni pena si

no existe culpa, siendo este el último principio básico de un Estado

de Derecho. Es decir, es imprescindible que el delito sea la obra

reprochable del agente, aspecto que implica que la culpabilidad es

de este modo último y decisivo fundamento de la pena. La

culpabilidad en este proceso es la esencia de la concreta

responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del hombre

enjuiciado como persona.

Estas expresiones se resumen en el cuadro adjunto.

Siguiendo a Fontán Balestra, se puede definir al delito como una

conducta (acción) típica, antijurídica y culpable:

Conducta: es algo o una parte de la realidad. No la crea la ley,

ocurre en la realidad, es decir, la ley penal sólo la desvalora: dice

que es mala y le pone una pena.

Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta conducta y encajarla en

algunas de las descripciones que la ley penal hace en algunos de sus

artículos. Tiene relación directa con el principio de legalidad: no hay

delito sin ley. Por el contrario, la conducta atípica es la que no encaja

en ninguna ley penal.

Antijuridicidad: que sea contrario al orden jurídico, que no esté

permitida. Por ejemplo, si mato a otro que me quiere matar y lo hago

para defenderme, he realizado una conducta (siempre que hay

conducta hay voluntad) que es típica, pero no va a ser antijurídica,

porque matando en legítima defensa no voy contra el orden jurídico,

sino que hago uso de un permiso que se llama legítima defensa.

Cuando ese permiso no existe, la conducta es antijurídica y en el

caso que la conducta sea típica y antijurídica, estamos ante lo que se

llama injusto penal.

Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando este injusto penal

se lo puede reprochar, imputar a una persona, cuando existe la

culpabilidad estamos ante un delito: cuando hay delito la conducta es

típica, antijurídica y culpable.

No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta:

supongamos que, al realizar esta conducta hubiera actuado bajo un

estado de perturbación psíquico o confusión mental, congénito o

adquirida, y que no se le podrá reprochar ese injusto al autor porque

ese autor ni pudo comprender lo que hacía, o porque actuó con

error, puede haber un error de previsión, creer que algo está

prohibido y no lo está o se cree que una conducta está justificada y

no lo está.

Según el artículo 34° inciso 1 del Código Penal, no son punibles:

El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por

insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las

mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de

hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir

sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión el

agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución

judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de

peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se

dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las

causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del

mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la

desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso.

Síntesis de las definiciones jurídicas de delito:

a) Definición formal: En este sentido era definida de una manera

puramente formal, afirmándose que era el hecho previsto y penado

por la ley. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente

el delito como el hecho punible.

b) Definición doctrinaria: El formalismo fue abandonado por la

EscuelaToscaza, que lo define a partir de sus características que las

deducían de la ley natural. Carrara, expositor de este punto de vista,

define al delito como "la infracción de la ley del Estado, promulgada

para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto

externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y

políticamente dañoso".

c) Definición dogmática: Enuncia las condiciones que caracterizan

jurídicamente al delito, que confieren autonomía de la parte general

del derecho penal al delito.

Conceptos de distintos autores

Franz von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al

derecho y sancionado con una pena.

Ernst von Beling (1906): El delito es la acción típica, antijurídica,

culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que

satisfaga las condiciones de punibilidad.

Ernst von Beling (1930): El delito es acción típicamente antijurídica y

correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa

legal de justificación.

Mayer: El delito es un acontecimiento típico, antijurídico e

imputable.

Mazger: El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable.

Modalidades de los delitos

o Delito de comisión : las normas jurídicas se expresan en

prohibiciones, se las infringen realizando una conducta

prohibida.

o Delito de omisión : se concretan, no realizando una

conducta querida por la norma.

o Delitos dolosos : el autor quiere realizar la conducta

prohibida por la norma, realizando la misma en forma

voluntaria.

o Delitos culposos : la conducta no es voluntaria, pero el

autor no se comporta con el cuidado debido a fin de evitar la

lesión del bien jurídico

Excusas absolutorias

Son circunstancias personales que dejan sin efecto la punibilidad,

pese a que la realización del tipo fue antijurídica y el autor culpable.

Puede ser:

Previa a la comisión del

hecho

Exención de responsabilidad penal para

algunos parientes de la victima de hurto,

defraudación y daño.(artículo 185º del

Código Penal)

Posterior a la comisión del

hecho

Eximición de pena al autor de violación,

estupro o rapto; si se casa con la víctima.

(artículo132º del Código Penal)

Consumación y tentativa

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma

el delito, ya que con la consumación termina toda posibilidad de

tentativa. Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos

en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que

la consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el

secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la

consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una

prolongación temporal de la consumación, no les quita que tengan

un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al

secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina

la tentativa.

2. LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito

La teoría del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales

aptos para determinar si el hecho que se enjuicia es el presupuesto

de la consecuencia jurídico – penal prevista en la ley, según indica

Mass. También puede decirse que la teoría del delito es el medio

técnico jurídico para establecer a quien se debe imputar ciertos

hechos y quien debe responder por ellos.

Según Kelsen, la imputación es la conexión realizada en base a una

norma, entre un hecho que es el objeto de la norma y una persona

sujeto de la norma, siendo una conexión normativa (en base a una

norma).

No sólo se imputa lo sabido y lo querido sino lo que pudo ser

alcanzado por la voluntad. Es decir, una imputación objetiva, que no

se refiere a la voluntad psicológicamente considerada, sino a una

voluntad objetiva del autor.

La objetividad es el producto de un desarrollo que reemplaza la

vinculación del hecho objetivo con la voluntad real por una

vinculación con voluntad objetivada, es decir, generalizada a partir

de la experiencia.

El resultado de esta evolución es que se debe penar a un sujeto que

ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable,

desarrollando los conceptos de conducta, quebrantamiento de la

norma y culpabilidad.

Función de la teoría del delito: Es un instrumento conceptual que

tiene por finalidad la aplicación racional de la ley penal a un caso,

empleando el método analítico que separa los distintos problemas en

diversos niveles o categorías.

De la partición de la aplicación de la ley penal surgen las categorías

designadas como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Siguiendo a Fontán Balestra, se llama teoría del delito a la parte del

derecho penal que se ocupa de explicar que es le delito en general,

es decir, cuales son las características que debe tener cualquier

delito. Responde a la pregunta, ¿cuándo hay delito?

La teoría del delito es una construcción dogmática que nos

proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada

caso en concreto.

Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir, cuales son las

características que tiene que tener un hecho para ser considerado

delito), necesariamente debemos buscar las respuestas en el código

penal. Para poder distinguir las conductas que son delitos de

aquellas que no los son, acudimos al librosegundo del código penal

(artículo 79º en adelante), donde unos dispositivos legales describen

las conductas prohibidas a las que se asocia una pena. Como

consecuencia, no habrá delito cuando la conducta de un hombre no

se adecue a alguno de esos dispositivos.

3. LAS CATEGORÍAS: ACCIÓN. TIPICIDAD.

ANTIJURIDICIDAD. CULPABILIDAD. ANÁLISIS DE CADA

CATEGORÍA Y MENCIÓN DE SUS FACTORES EXCLUYENTES

Principios constitucionales

Expresa Mass que la teoría del delito debe elaborarse a partir de una

serie de principios derivados de la Constitución Nacional, que

resultan condicionantes y previos a la ley penal. Antecedentes

inmediatos son los principios básicos del código tipo para América

Latina. Estos principios describen las cuatro categorías antes

mencionadas, que son los siguientes:

Acción

1. Principio de materialidad, de exterioridad o del hecho

(nullum crimen, nulla poena sino actione o sine conducta):

es sobre el cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal

del concepto de delito. Según este principio, para que pueda

hablarse de delito debe existir un acto humano, un

comportamiento, una conducta y, remarca, no hay conducta

humana sin participación interior del agente en lo que hace u

omite.

De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a

la acción o conducta como el movimiento corporal voluntario,

que mediante una relación causal produce una modificación del

mundo exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos,

que se denominan resultados. Los elementos de la acción o

conducta son:

Movimiento corporal voluntario, es aquel realizado por el

sujeto con animo de realizarlo y que no haya habido ningún

factor o elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.

Resultado, modificación del mundo exterior perceptible de ser

apreciado por medio de los sentidos.

Relación causal, vínculo entre el movimiento corporal y el

resultado.

Tipicidad

2. Principio de legalidad de los delitos y de las penas

(nullum crimen, nulla poena sine lege): es considerado

como característico del derecho penal del estado de derecho. En

su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas

fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por

la ley penal. El mismo se encuentra establecido en el artículo

18° de nuestra Constitución. Los corolarios de este principio son

los siguientes:

1. La ley es la única fuente de delitos y de penas

(nullum crimen, nulla poena sine lex scripta): El

principio se concreta como monopolio normativo a cargo del

poder legislativo, es decir, la creación de delitos y de penas

es monopolio exclusivo del parlamento. En ese contexto,

debe entenderse por ley a la ley formal y no material (la ley

material puede provenir de cualquier instancia de poder,

incluso administrativo o ejecutivo).

2. Principio de determinación o de tipicidad (nullum

crimen, nulla poena sine lex certa): Este principio busca

concretar la certeza a la que tiende el penalismo liberal y

tiene relación con el principio de reserva consagrado por el

artículo 19° de la Constitución Nacional. El mandato de

determinación se refiere a la formulación de los tipos y

exige la regulación taxativa de los delitos y de las penas, es

decir, la descripción exhaustiva de las conductas punibles y

su pena correspondiente a través de su tipificación. En ese

marco, el legislador debe delimitar la materia de

prohibición legal en los tipos y las penas correspondientes,

aspirando a realizar una tarea de razonable equilibrio entre

la total certeza y la indefinición absoluta, debido a que la

taxatividad tiene grados y asimismo porque es ilusorio

agotar el contenido fáctico o normativo de la acción.

3. Principio de prohibición de retro-actividad (nullum

crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable

complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-

actividad con la cual aparece unido el principio de

legalidad. La prohibición resulta de la exigencia de la ley

anterior al hecho del proceso, contenida en el artículo 18°

de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la ley que define

delitos y establece penas criminales ha de ser, además de

scripta y certa sino también praevia.

4. Principio de interdicción de la analogía (nullum

crimen, nulla poena sino lege stricta): Este principio

también se vincula con el de tipicidad, indicando la

interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas,

es decir, supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe

quedar claro que lo que se prohibe es el procedimiento

analógico como instrumento creador de delitos y de penas

en manos del juez.

Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que

tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo

penal, a través del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad

de comprobar que reúne esos requisitos objetivos y se enmarca

en los mismos.

Antijuridicidad

3. Principio liberal del bien jurídico (nullum crimen, nulla

poena sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no

garantiza contra posibles excesos del poder punitivo del estado,

ya que puede ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario,

a través de una ley formal escrita, cierta, estricta y previa,

prohiba o mande bajo amenaza de pena criminal, cualquier cosa.

Por esa causa debe complementarse la legalidad con el principio

del bien jurídico. Según el mismo, es función esencial del

derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay

delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien

jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva,

además de ser un comportamiento externo descrito en una ley

formal previa, debe dañar u ofender el bien específicamente

protegido por la norma.

Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la

conducta típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un

sistema. La misma es probada por vía negativa, es decir

averiguando si ocurre alguna causa de justificación (legitima

defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la

misma.

Culpabilidad

4. Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena

sine culpa): Todas las etapas anteriores se refieren al acto, a la

conducta humana objetivada, pero ninguna es suficiente para

fundamentar la pena. Para esto último, es imprescindible que

sea la obra reprochable del agente. La culpabilidad es de este

modo, último y decisivo fundamento de la pena, ya que contiene

la participación subjetiva en su plenitud valorativa (acto interior

reprochable), convirtiendo el puro hecho (ejemplo, la muerte de

un hombre) en un hecho humano susceptible de valoración ético

social. La culpabilidad en este proceso es su esencia misma de la

concreta responsabilidad penal, ya que como indica

Stratenwerth "el hecho que el individuo tenga que responder

por su hacer u omitir como persona, es una de las reglas

fundamentales de nuestro orden social".

Según indica Fontán Balestra, para el causalismo la culpabilidad se

explica como una relación psicológica entre el autor (sujeto) y el

hecho causado (teoría psicológica de la culpabilidad subjetiva).

Los elementos o factores son:

Imputabilidad: entendida como la capacidad psicológica para

delinquir, comprender la criminalidad del acto y dirigir acciones

(artículo 34º inciso 1 del Código Penal).

Formas de la culpa: Se pueden considerar los siguientes aspectos:

Dolo: entendido como la comisión deliberada del hecho o como el

querer realizar el hecho prohibido.

Culpa: es el actuar de manera imprudente, negligente o con

impericia o violando los deberes y reglamentos a cargo del sujeto

como consecuencia del cual se produce un resultado prohibido.

- Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja el deber de

cuidado, por ejemplo, conducir sobre el límite de velocidad

permitida.

- Negligencia: consiste en hacer menos de lo que aconseja el deber

de cuidado, por ejemplo, conducir un vehículo sin frenos.

- Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la falta de

habilidad técnica que cabe presumir, por ejemplo, un médico que

opera sin conocer de cirugía.

Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones, es decir que el sujeto

actúe libremente, o sea, poseer la libertar de actuar con la conducta

debida.

Punibilidad: entendido como el sometimiento a una pena.

Dogmática del delito (definición jurídica)

Supuestos de punibilidad: conducta típica, antijurídica, culpable son

los requisitos que deben darse y probarse en el proceso para aplicar

validamente una pena.

Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que deben

responderse son:

1. ¿Hay conducta (acción)?

2. ¿Es típica, se encuentra tipificada por las leyes penales?

3. ¿Es anti jurídica?

4. ¿existe culpabilidad?

1. La conducta es la base del delito, abarca dos momentos acción

y omisión, es el elemento general. No hay delito si no hay

conducta humana y esa conducta debe tener tres características

específicas: ser típica, antijurídica y culpable. Estas

estratificaciones deben probarse en este orden, cada uno

presupone la validez del elemento anterior, si alguno no se da no

es posible seguir adelante

2. Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es típica, la

tipicidad permite establecer que la conducta realizada es la

conducta prohibida por las normas y por lo tanto sancionada.

3. La conducta típica es antijurídica cuando no resulta amparada

por una causa de justificación (ausencia de justificación).

Estos tres conforman el llamado injusto penal, sinónimo de acto

ilícito penal, conducta típica, antijurídica. Estos en conjunto

permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la

aplicación de la ley.

4. Por ultimo el actor de la acción u omisión debe ser

responsable, básicamente es responsable el que pudo obra de

otra manera es decir el que pudo no cometer el delito porque

sabia o podía saber el significado de su comportamiento y tenia

además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las

normas del ordenamiento jurídico (excepto si obro para evitar

otro mal mayor inminente, como establece el artículo 34º inciso

3 del Código Penal). La culpabilidad es el reproche al autor de

hecho punible.

Es decir, delito es una conducta humana individualizada mediante

un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por

no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de

justificación) es contraria al orden jurídico (antijuridicidad) y que por

serle exigible al autor que actuare de otra manera en esa

circunstancia le es reprochable (culpable).

Criterio objetivo – subjetivo

Al delito se lo condena en primer termino como un acontecimiento

físico y luego como un acontecimiento psíquico. Se ha pretendido

que la tipicidad y la antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva

(externa) de la conducta, y la culpabilidad de las subjetivas (interna).

Según esta sistemática pues, el injusto es objetivo y la culpabilidad

es subjetiva, como puede apreciarse en el siguiente esquema:

Acción

Criterio objetivoTípica

Antijurídica

Culpable Criterio subjetivo (dolo –

culpa)

4. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO. FUNCIONES

Bien Jurídico

Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa en una norma

jurídica, es decir, "son bienes jurídicos" que cuando son tutelados

penando su violación pasan a ser "bienes jurídicos penalmente

tutelados".

Toda conducta típica afecta a un bien jurídico, ya que esa afectación

es indispensable para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurídico

tiene un papel central en la teoría del tipo. Definimos entonces que

"bien jurídico penalmente tutelado, es la relación de disponibilidad

de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su

interés mediante la tipificación penal de conducta que le afecta".

Por ejemplo, el bien jurídico no es propiamente el honor sino el

derecho a disponer de dicho honor; como el bien jurídico no es la

propiedad sino el derecho de disponer de los propios bienes

patrimoniales.

El ente que el orden jurídico tutela no es la cosa en sí misma sino la

relación de disponibilidad del titular con la cosa; o sea, los bienes

jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

Ley penal y bienes jurídicos

La ley penal tiene por una de sus características esenciales, que por

ella misma cada uno de los habitantes puede conocer, antes de

decidirse a realizar una acción, si ésta está prohibida y amenazada

con pena.

La exigencia constitucional de que la ley penal sea pública, escrita y

previa al hecho que se califica de delictivo, constituye la garantía

para que cada uno de los miembros de la sociedad se encuentre en

condiciones de poder saber las consecuencias adversas de sus

decisiones.

La pérdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe

proteger viene generando un clima de ambigüedad y confusión

conceptual donde ya no se sabe muy bien donde están los límites de

lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto del orden jurídico,

deriva casi necesariamente en inseguridadde cada quien sobre sus

derechos, y ni siquiera del derecho a tener derechos.

 Los valores y los bienes penalmente tutelados

La creciente problematización del bien jurídico prefiguraba el

"drama del tipo penal", que significa el drama de la seguridad

jurídica.

El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de

un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los

portadores de valores que los caracterizan. No se puede pensar en el

tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurídico, no puede

entenderse más como expresión de un derecho penal subalternado a

la moral y a la política y en el marco de un determinado contexto

cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien

jurídico desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda

privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela

del bien jurídico, que no es un abstracción sino una realidad, cuya

indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales

riesgos contra la seguridad jurídica.

El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden

referido a valores, y es la aspiración a realizar esos valores en la vida

social lo que constituye la esencia misma de las normas jurídicas. El

derecho quiere realizar el valor, pero no aislado sino más bien como

una serie de valores polarizados en torno del valor "decisivo".

Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y constituye el criterio de

selección para elaborar el concepto penal individual (figura

delictiva).

Los bienes jurídicos desempeñan en teoría del tipo un papel central,

al dar el verdadero sentido teleológico a la ley penal.

No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino

valores ideales del orden social, sobre ellos descansan la seguridad,

el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.

El Bien Jurídico protegido.

Toda la temática de los delitos concretos y de peligro se basa en la

noción de Bien Jurídico.

La categoría de Bien Jurídico nace con la codificación del Derecho

Penal, y sus bases más sólidas son desarrolladas en Alemania por

Birbaum y Feuerbach, quien la sistematiza.

Esta noción es la base o centro de la teoría del tipo penal . El

legislador se dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto la

protección de esos valores, y haciendo una selección, de una posible

afectación.

Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos penales.

Para una consideración estrictamente teórica, más allá del derecho

penal positivo, es necesario considerar el orden moral natural que

condiciona la política.

Los valores seleccionados son decisivos para la elaboración de

figuras penales.

Hay tres aspectos a considerar con relación al Bien Jurídico:

Noción.

Determinación de sus límites.

Forma de protección.

La Noción de Bien Jurídico.

Para Ihering es un interés al que se le asigna protección. Solamente

es aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un

concepto restringido; no permite elaborar los delitos de pura

actividad, los límites de esta noción son insuperables.

Además de los objetos materiales se trata de incorporar a la noción

objetos inmateriales, es decir se busca una objetivación de la

materialidad.

Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico no está referida a la cosa

material o inmaterial. El legislador pretende mantener libre la

relación de disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la

misma.

Para la Iglesia, Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a

partir de una noción de disponibilidad.

Esta noción de libre albedrío, implica:

a. Disponer del bien, o de realización o de disposición de cosas o

derechos.

b. Estas facultades implican que el que dispone del bien jurídico y

no pude ser molestado en el ejercicio.

c. Requiere como facultad la protección por parte del Estado en

el ámbito en que se trate.

Determinación de los límites.

No hay conceptualmente una determinación de los límites para la

determinación. Requiere una distinción existencial, se requiere

cogestar esa situación. Está vinculada a la designación de aquello

que se designe como Bien Jurídico. Un medio para ello : la Fe

Pública.

Forma de protección.

Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurídico está

penalmente protegido:

1. Importancia del valor protegido

2. Facilidades para la vulneración de los bienes

3. Pluralidad de ataques.

Funciones del Bien Jurídico.

El Bien Jurídico, fundamente de la teoría del tipo, cumple tres

funciones trascendentales:

1. Material - Objetiva: sólo los valores que la sociedad reconoce la

necesidad insoslayable de protección.

2. Axiológica - Interpretativa: dentro de cada tipo, se debe

interpretar que es lo que se protege.

3. Garantista: el artículo 18 de la CNA, desde un prisma penal,

nos da las pautas de garantía de derechos de los ciudadanos, y

se complementa con otras normas.

Mecánica de Selección de Bienes Jurídicos protegidos.

Está mecánica está fundada en la ubicación de los bienes a proteger

en el Código, sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y

FIGURAS PENALES.

Ausencia de Bien Jurídico.

Para determinar la presencia o la ausencia de afectación Bien

Jurídico es necesario constatar su contacto con la realidad. No hay

afectación de bienes jurídicos, en principios, en algunos casos como:

tentativa de delito imposible ; falta de nexo causal ; atipicidad.

Sgubbi sostiene que la noción de Bien Jurídico está cambiando, se ha

complicado. No es ya la afectación de un valor, sino la desobediencia

de un mandato del Estado a una política gubernamental, por

ejemplo: la ley penal tributaria.

El nuevo bien jurídico no está en la realidad preexistiendo a la norma

sino que es creado por este y artificialmente impuesta a la sociedad.

Son el fruto de una elección política dictada por criterios de

oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios emocionales,

episódicos, y fluctuantes según la presión de ciertos factores de

poder como los medios de comunicación.

Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho.

La Ciencia del Derecho ha recorrido un largo camino. No es nuestra

intención describirlo sino explicarlo en el marco del objetivo del

presente trabajo. Por ello, si nos basamos en la definición de

Enrique Aftalión diremos que el Derecho...”es el conjunto de

normas coercibles que regulan la convivencia humana en

interferencia intersubjetiva”. Se trata pues de un conjunto de

normas ó juicios imperativos, que reglan vínculos entre personas, y

que por definición son coercibles, es decir que su incumplimiento

trae aparejada una sanción o el cumplimiento de la obligación aún en

contra de la voluntad del obligado. Lo que implica que toda

sociedad, medianamente civilizada, tiene un sistema de

normas que regulan la convivencia social y han sido

establecidas por el poder legítimo, para resolver todo tipo de

conflictos que en la convivencia cotidiana puedan presentarse,

para ayudar a consolidar un “orden social” y tornar previsibles

las conductas. De allí la conocida expresión de los romanos: “ubi

societas ubi jus” expresión latina que traducida significa: “donde

hay sociedad hay derecho”. Y si bien la discusión es muy vasta

respecto del objeto, adoptamos el criterio que el mismo es “la

norma” como mandato imperativo de conducta que posee una

estructura lógica. En consecuencia el Científico del Derecho

estudia normas o un conjunto de normas positivas y vigentes

en una sociedad y tiempo determinados.

Esta era distinción del filósofo Emanuel Kant, cuando señalaba que

para el científico del derecho la preocupación pasa por el “quid jus”,

esto es qué es el derecho aquí y ahora, para el Filósofo de la

disciplina la pregunta es el “quid juris” o sea “qué es el

derecho en todo tiempo y todo lugar, es decir su esencia

universal”, lo cual se comprende por que la filosofía aspira a el

saber sin supuestos que busca establecer la cualidad universal de

sus objetos.

En tanto el Jurista tiene como punto central de interés conocer el

ordenamiento jurídico vigente de un país en un tiempo histórico

concreto. En consecuencia, el hombre de derecho interpreta el

derecho, es decir busca el sentido y el alcance de las normas que

regulan las relaciones sociales. Además aplica el derecho, en el

sentido que ante un caso concreto verifica qué normas son aplicables

en la búsqueda de la solución en los estrados de la justicia ó en

acuerdos extrajudiciales. Del mismo modo que el Juez, que en el

desarrollo del proceso finalmente llega a una sentencia, que es una

forma de aplicación del derecho. A su vez el Científico del derecho

sistematiza las normas, es decir las agrupa articuladamente

cuando refieren a una rama del derecho, labor que se realiza con la

Codificación ó el agrupamiento de normas afines. Finalmente, el

Jurista crea derecho, lo que significa que en virtud de la

“autonomía de la voluntad” principio que consagra el Código Civil,

crea normas a traves de la realización de un contrato de

compraventa, locación, comodato, sociedad etc. En definitiva es

claramente perceptible la diferencia de objetos de las disciplinas

Filosofía y Ciencia del Derecho o Dogmática Jurídica.

La Filosofía del Derecho por su parte, apunta sus conocimientos a

tres esferas bien diferenciadas entre sí. Por una parte, la

Ontología Jurídica, que busca encontrar la naturaleza esencial del

derecho en todo tiempo y lugar. Luego, la Lógica Jurídica, que

indaga acerca de las reglas del pensar jurídico en modalidad

diferenciada con la lógica formal, por la peculiaridad del objeto.

Finalmente, la otra gran esfera de la filosofía del derecho es la

Axiología Jurídica o Estimativa jurídica, que estudia los valores

en el campo jurídico ó el sistema de valores que las normas imponen.

Justicia, Libertad, Orden, Solidaridad. Honor, etc., que a menudo

tienen su origen en las costumbres, en la religión o en la ética.

Constituyen tan sólo algunos de ésos valores que conforman el plexo

que orienta un sistema normativo. Como se desprende de lo

expuesto, para el científico del Derecho, conceptos de la Teoría

General como “norma”, “relación jurídica”, “derecho subjetivo”,

“derecho objetivo” etc. Ya se encuentran en la Filosofía y tan sólo se

reiteran en la Ciencia del Derecho. Surge como se aprecia la íntima

relación entre ambas disciplinas que se interesan por un mismo

objeto: el derecho, con diversos grados de amplitud conceptual.

La Sociología del Derecho.

Esta Sociología especial surge a fines del siglo XIX con el propósito

de introducir una perspectiva sociológica al derecho, es decir una

perspectiva de mirada diferente. En efecto, si recordamos la obra

de Emil Durkheim en “Las Reglas del Método Sociológico” y

advertimos que en ella puntualiza que el derecho es un “hecho

social” es decir, una forma de “pensar de hacer y de sentir común al

término medio de la sociedad” y que reúne las características de ser

externo al individuo y que ejerce sobre él cierta presión, resulta

indudable que las normas jurídicas reúnen ésos caracteres. Por otra

parte recordemos que el mismo autor en “La División del Trabajo

Social” (su tesis doctoral), puntualizaba las diferencias entre las

formas de Solidaridad mecánica y orgánica, adjudicándole a la

primera un tipo de derecho punitivo (derecho penal) y a la segunda

el derecho restitutivo (derecho Civil), advertimos que fue un

precursor de la Sociología del Derecho.

En consecuencia, debemos entender la Sociología del Derecho

como “la parte especial de la Sociología que describe y explica

la influencia del derecho en la vida social y a su vez de qué

modo los fenómenos sociales y culturales se convierten en

normas e instituciones jurídicas y por qué”. Adviértase que

estamos describiendo un sendero de “doble mano”, es decir, por una

parte indagamos cómo influye el sistema normativo en la vida social

y por la otra, de qué modo la sociedad propicia la creación de nuevas

normas e instituciones jurídicas. Por ello y si pensamos

objetivamente, la Sociología del Derecho tiene tanta legitimidad e

importancia como la Sociología Económica, la Sociología Educativa

o la Sociología Política con la que tiene una relación estrecha, en

razón que las decisiones legítimas se imparten a través de normas.

Esto explica, a su vez, el extraordinario desarrollo que ha tenido

como campo de investigación científica en el último siglo.

El estudio comparativo de las instituciones como la familia, la

indagación del complejo origen de la criminalidad, o las razones que

explican la penalización del aborto, o si esta o no permitida la

eutanasia, son apenas algunos de los temas que despiertan el

interés de los sociólogos del derecho.

En relación a ello, conviene recordar el pensamiento de Max Weber,

quién en “Economía y Sociedad” y en una obra posterior dedicada al

tema que nos ocupa, deja sentados algunos criterios que lo harían

precursor de la Sociología del Derecho. En efecto, cuando por la

acción tiene por fin un valor distingue las Ciencias Naturales de las

Culturales puntualiza que mientras las primeras no tienen relación

con los “valores” las ciencias culturales si, al igual que cuando

refiriéndose a los “tipos de acción social” enuncia la “acción axio

racional” como aquélla que tiene por fin un valor, como la

actividad científica, la del capitán del buque que se inmola con él en

caso de naufragio, o la mujer hindú que se autoelimina con su esposo

al tiempo de su muerte en la pira incineradora. Añade además que

buena parte de la conducta de los hombres tienen como marco

normas jurídicas que tienen referencia a un valor. Una esfera

importante de la acción social tiene pues que ver con los valores. De

ahí la justificación de una Sociología del Derecho. En la dirección

expuesta caben preguntas de significación para la investigación

científica: ¿Qué valores busca preservar una sociedad cuando

intenta sancionar determinada norma? O El incumplimiento de una

norma implica hacer caso omiso de qué valor? Y por cierto, los

valores jurídicos generalmente trasuntan valores éticos o morales, de

modo que cuándo se alude a ellos se incursiona en el campo jurídico

y ético, cuestión que abordaron pensadores que distinguieron el

derecho de la moral sin escindirlos ni considerarlos ordenes

antagónicos. Por otra parte la Costumbre fue la primera fuente del

derecho y estaba fuertemente condicionada por las creencias

morales de la sociedad. Así lo demuestra el derecho antiguo y con

especial relevancia el Derecho Romano. Aun en los tiempos que

corren la costumbre tiene una influencia importante en la conducta

humana, más allá de los límites que le imponga la legislación positiva

para su validez, su influencia es inconstrastable por formar parte de

la cultura y la historia de la sociedad.

De entre los clásicos, una postura opuesta es la representada por

Carlos Marx y Federico Engels. En la conocida obra de Engels

“El Antidüiring” en el capítulo referido a Moral y Derecho” afirma

Engels, que “...las normas jurídicas forman parte de la

superestructura de la sociedad y constituyen pautas que

tienden a reafirmar la dominación de una Clase social por

otra. De éste modo el Código Napoleón de 1804, no es más que la

forma de proteger la propiedad burguesa”...... Es decir, que en

consonancia con Marx se visualiza al derecho como “un instrumento

más de dominación de clases sociales y formando parte de la

superestructura de la sociedad”. Y así como el Estado es

instrumento de dominación, lo es también el derecho que trasunta en

mandatos normativos la decisión de los que mandan. Por ello, el

derecho aparece como medio del conflicto de clases que es una ley

del marxismo, según surge del “Manifiesto Comunista” de 1848.

Esto explica que muchos autores actuales presentan la teoría

marxista como una versión de la Teoría del Conflicto, que en

tiempos recientes tiene nuevos exponentes.

Por su parte la escuela Estructural Funcional de Talcott Parsons y

Robert Merton, incursionaron también en las funciones del derecho

en la sociedad y su importancia para el mantenimiento del orden

social, como dijera Merton en su obra “Teoría y Estructura Social”

las funciones son “las consecuencias objetivas y observables de los

fenómenos sociales” y en lo concerniente al derecho éste tiene la

función de regular las conductas en el proceso interacción que

torna previsible –hasta cierto punto- el comportamiento humano. Por

ello, que el ordenamiento jurídico tiene la función de articular los

distintos subsectores de la estructura social general.

En lo concerniente a la Sociología Crítica representada por

Hokheimer, Adorno y más recientemente por J. Habermas se

produce todo un replanteo en la relación entre Filosofía y Ciencias

Sociales, que termina ingresando a las sociologías especiales, de allí

que el enfoque resulte interesante para la propia Sociología del

Derecho.

Temas y problemas de la Sociología del Derecho.

Desde sus comienzos la sociología jurídica tuvo distintos centros de

interés temático. Hubieron trabajos en el campo de la Criminología

que de hecho implicaban un enfoque sociológico de la conducta

reprochada penalmente.

En la actualidad existe un mayor espectro de temas que interesan a

la Sociología Jurídica. Ante todo las relaciones sociales,

entendidas como las conductas que tienen en cuenta la actitud y la

conducta de otros, en ciertos aspectos se encuentran alcanzadas

por la regulación jurídica. Así, la relación entre vendedor y

comprador, la de propietario y locatario, la del empresario y el

trabajador, la del prestador de servicios y sus clientes, ingresan al

plano de lo que el derecho regula. Las relaciones entre los

dirigentes políticos y los afiliados a los partidos políticos, entre los

dirigentes sindicales y sus asociados, entre los dirigentes

empresarios y sus pares de la misma actividad, los médicos y sus

pacientes, los profesores y sus alumnos, los que proveen un servicio

de transporte y los usuarios, los integrantes de congregaciones

religiosas y sus fieles, los socios de una actividad comercial,

productiva o de servicios, los que practican determinado deporte y

sus compañeros de equipo o rivales, las relaciones entre cónyuges

en la familia, las relaciones entre padres e hijos, las relaciones entre

hermanos, las normas que regulan el matrimonio, el divorcio o la

separación de hecho, la normativa que regula las sucesiones, el

testamento, la donación de bienes, la cesión de derechos, etc...

Por ello gran parte de la red de interacciones sociales, tienen

regulación normativa, de lo que se infiere el fundamental papel del

derecho en ésta amplia dimensión de la vida social.

Otro aspecto que constituye una categoría sociológica ineludible, el

de la Estratificación Social, es decir el conjunto de grupos

jerárquicos que conforman la sociedad por clases sociales o grupos

de status, a menudo tienen regulación normativa. De inicio, el status

atribuído (el que se adquiere por asignación familiar) está regulado

jurídicamente; al igual que los derechos y deberes de los padres para

con sus hijos, igual situación se da en lo referido a las relaciones de

marido y mujer que la Ley de Matrimonio Civil pauta en sus aspectos

centrales; la determinación de los salarios de los trabajadores y las

condiciones de su desempeño, provienen de las Convenciones

Colectivas que son homologadas por Decreto, que es una norma que

emana del Poder Ejecutivo; la Burocracia en la moderna tipología

del “tipo de dominación racional legal” –en la terminología de Weber-

se rige por normas de procedimiento administrativo para otorgar

certidumbre a la prestación del servicio. El impuesto a la renta ó

ganancias del empresario o profesional autónomo está amparado por

una ley. El Concurso de acreedores de una empresa en “cesación de

pagos” tiene su propia normativa al igual que la quiebra. Los

mercados de bienes y servicios, el control de calidad de los

productos, los mecanismos que regulan la presentación de

candidaturas para los cargos ó roles del Estado, el mecanismo de

elección y el “sistema electoral” tienen un conjunto de pautas

normativas que establecen criterios de aplicación de la selección de

los representantes. Las prácticas del despido y el preaviso al

trabajador, la indemnización y sus montos, los conflictos colectivos

de trabajo e instituciones como la “conciliación obligatoria” etc.

están también normativamente predeterminados; el ingreso a las

instituciones escolares, lo atinente al ingreso universitario, al

otorgamiento de títulos profesionales y sus incumbencias, el ejercicio

de la profesión misma, tienen un conjunto de normas que inciden y

regulan tales situaciones. Las migraciones poblacionales internas, y

mucho más aún la inmigración externa, tienen leyes específicas que

refieren a ellas.

Como hemos podido apreciar en ésta multiplicidad de ejemplos, la

estratificación social como estructura, proceso o problema tiene una

vinculación inseparable con normas del ordenamiento jurídico, y es

por consiguiente uno de los grandes temas de la Sociología del

Derecho.

En este punto conviene recordar una clara distinción que realiza

Carbonnier, “lo que diferencia a la sociología jurídica de la

ciencia del derecho ó del derecho dogmático, es que el

derecho dogmático estudia reglas de derecho en si mismas,

mientras que la sociología del derecho se esfuerza por

descubrir las causas que las han producido y los efectos

sociales que ellas producen”. En consecuencia, entre el derecho

dogmático y la sociología del derecho la diferencia no se refiere al

objeto. Es una diferencia de puntos de vista o de ángulo de visión. El

mismo objeto que el derecho dogmático analiza desde dentro, la

sociología del derecho lo observa desde afuera, y precisamente por

que lo observa desde afuera lo ve como fenómeno, como

exterioridad, como apariencia (Castiglione, Julio César: Sociología,

Tomo II. Edit. El Graduado”).

Control Social.

Continuando con los temas y problemas de la Sociología del Derecho,

siguiendo a Fucito, digamos que una tercera y gran dimensión de la

sociología especial que analizamos esta dado por El Control Social

del Derecho. En efecto el tema del control social de raigambre

Norteamericana, alude a todos los factores (externos e internos) que

influyen sobre las personas para observar las normas. Los factores

de control externo están dados por el poder, las tendencias

dominantes en las costumbres y creencias de la sociedad, los medios

de comunicación masivos, el humor colectivo, elementos de la

cultura que condicionan la conducta individual etc. Los factores de

control interno tienen que ver con la subjetividad de las personas,

los frenos inhibitorios, el temor al ridículo, el temperamento

introvertido, la evaluación interior que precede a la acción, muchas

veces operan como límites de las conductas humanas. En lo externo

también juegan un papel los medios masivos de comunicación que

transmiten estereotipos de conducta o modelos que se pueden imitar

y a menudo se los sigue, o ciertas conductas que reposan en la

creencia colectiva respecto a determinados aspectos de la vida en

relación: un buen ejemplo de lo expresado refiere a la vida de los

argentinos durante la década del 90 y que se expresaba en la

creencia de que un peso era equivalente a un dólar estadounidense,

lo que se dio en llamar la “convertibilidad” . Fue una especie de

tabú colectivo que muy pocos políticos y economistas lúcidos se

atrevieron a denunciar como falsa y por ende no vigente desde 1995-

al menos, sin embargo se mantuvo hasta Enero de 2002. En los días

que corren ésa creencia ha finalizado por imperio de la devaluación

del peso que en el mercado de cambios refleja una relación

aproximada de 3 pesos equivalente a 1 dólar estadounidense.

Retornando al derecho, como lo afirmara el destacado Profesor de

Sociología de la Universidad de La Plata Alfredo Vez Losada, el

mismo cumple en lo que al control social se refiere dos funciones: a)

preventiva: ya que se parte de la presunción que toda norma

jurídica se considera conocida (en función de lo dispuesto por el

Código Civil), de igual manera los medios masivos comunicación

hacer frecuentemente campañas preventivas, como las relacionadas

a la importancia de usar el cinturón de seguridad en los automóviles,

ó conducir sin la ingesta de alcohol, ó lo referido a uso de casco

protector en los motociclistas, etc. etc. Otras campañas apuntan al

cumplimiento del pago de impuestos por parte de los organismos de

recaudación, otras refieren al cuidado del medio ambiente para

evitar la contaminación del agua potable y el aire, otras aluden a las

actitudes de los padres con relación a sus hijos en los momentos de

recreación fuera del hogar, etc. etc.

Como se advierte y no obstante la presunción apuntada en principio,

existen diferentes medios de recordar la vigencia de normas

jurídicas obligatorias. Esa es precisamente la función preventiva del

derecho, tratar que las normas se cumplan por parte de los

particulares.

b) En cuanto a la función represiva, ella consiste en que ante el

incumplimiento manifiesto de la norma se impone la aplicación de

una sanción. Por ejemplo el Código Penal establece que el que

matare a otro tendrá una pena de prisión de 8 a 25 años. Realizado

el proceso el imputado puede ser condenado a cumplir la pena en el

número de años establecidos por el Tribunal en su sentencia. La

otra modalidad – propia del derecho civil- consiste en que ante el

incumplimiento del deudor, el Poder Judicial puede obligarlo a

cumplir aún en contra de sus deseos, como por ejemplo embargando

sus bienes, ó su cuenta bancaria etc.

Un ejemplo reciente del apartamiento de los argentinos al

cumplimiento de las leyes fue la tragedia del boliche “República de

Cromagnon” en el barrio de Once de la Capital Federal ( 30 de

Diciembre de 2004). Allí, no hubo prevención, no se controló el local

bailable, no se impidió el uso de bengalas y pirotecnia en lugares

cerrados, el techo del local era –según los expertos- altamente

combustible, la habilitación de bomberos ya había caducado, estaban

cerradas las puertas de emergencia y “nadie hizo nada serio” para

impedir la tragedia, La situación es peor aún en términos de

responsabilidad civil, ya que la discoteca pertenecería a Sociedades

constituídas “off shore” es decir fuera del país (Islas Vírgenes) con

nombre falsos y “prestanombres” insolventes . Esto se tradujo en

una crisis política en la ciudad de Buenos Aires, con sospechas de

corrupción, pero tuvieron que morir más de l90 personas para

advertir que en Argentina no hay un apego al cumplimiento de la ley

por lo cual el “control social” se hace imposible y retorna la idea de

la “anomia” (ausencia de ley y valores) como generadora de

conductas como las descritas. Es por la razón apuntada, que algunos

ensayistas califiquen a la sociedad argentina o buena parte de ella

como viviendo al margen de la ley. Y a su vez la función represiva

muchas veces no alcanza a reprimir a los culpables de tales

tragedias. Véase por caso el atentado a la AMIA, o a la Embajada de

Israel en Argentina, que hasta el presente no tiene responsables, y

aún peor condena.

Por su parte George Gurvitch agrupa con criterio clasificatorio los

siguientes grandes temas de la Sociología del Derecho: a)

Sociología Sistemática del derecho: un aspecto de la

“microsociología” que refiere a los tipos de solidaridad y relaciones

sociales en su aspecto jurídico; b) Sociología Comparativa del

Derecho: que alude al estudio comparativo de instituciones

jurídicas en diferentes ámbitos de aplicación, como por ejemplo, la

familia ó el contrato de sociedades comerciales, la tipificación o no

de determinadas conductas entendidas como delictivas etc.; d)

Sociología Genética del derecho: como se desprende de su

nombre, se dedica a estudiar el origen normativo histórico de las

instituciones jurídicas. Por ejemplo, el Derecho Argentino tiene una

tradición continental europea, de allí provienen el Derecho Civil y

Comercial, la legislación laboral etc. En cuanto al Derecho

Constitucional nuestra Carta Magna de 1853 se inspiró en la

Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y la conocida

obra “Bases y puntos de partida...” de Juan Bautista Alberdi. La

clasificación apuntada ha generado críticas en el sentido de tratarse

de un esquema muy simple y para otros casi reduccionista, que por

ende, deja fuera una importante cantidad de temas que pueden ser

objeto de esta sociología especial. Por nuestra parte entendemos

que toda clasificación es tan sólo una manera de agrupar los temas

sin pretensión de alcanzarlos a todos.

Los temas que provienen de la Criminología han generado

últimamente una importante diversidad de investigaciones,

vinculadas al ámbito familiar de quién comete un ilílicto penal, si

posee o no trabajo remunerado, cuáles son los valores prevalecientes

en su grupo de pares, las condiciones de desigualdad social de la

comunidad que integra, las tendencias psico-sociales de desafiar el

“orden establecido”, la condición del Sistema Penitenciario y las

disfunciones que se advierten en él, etc. Se trata como se aprecia

de problemas de gran actualidad por que involucran la seguridad de

los ciudadanos.

Otra cuestión de importancia tiene que ver con la evolución de la

jurisprudencia. Y dentro de ella se le asigna mayor importancia a

los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por ejemplo,

un estudio importante revela cómo se ha ido modificando la

Jurisprudencia de la Corte en Argentina sobre los “decretos Leyes”

de los Gobierno de “facto”, desde 1930 a 1983, que revela hasta qué

punto se les fue restando validez hacia el futuro a las aludidas

normas. En el derecho del trabajo, un ejemplo notable constituye la

creación del denominado “accidente in itinere” (vale decir al

accidente que tuvo el trabajador de ida ó vuelta de su trabajo), fue al

principio una creación de la jurisprudencia para luego pasar a la

legislación. También en el Derecho de Familia han habido fallos

innovadores que se dictaron conforme a la diversidad de situaciones

sociales que apreció el Alto Tribunal etc.

En definitiva, los problemas y temas de la Sociología del Derecho

cubren una variada gama de dimensiones, que generan

constantemente el objeto de investigaciones sociológicas.

DISTINTAS VERTIENTES TEÓRICAS DE LA SOCIOLOGÍA

JURÍDICA.

Desde la filosofía jurídica, las antiguas concepciones del Derecho

Natural, que nacen en el Derecho Romano Clásico, que lo

conceptual izaba como los derechos inmanentes de los hombres que

hacen a la dignidad de la persona (a la vida, la libertad, a asociarse,

a opinar libremente, etc.) y que son anteriores al derecho legislado,

que fue –entre otros- tratado por Ulpiano quién clasificaba al

derecho en tres vertientes: a) derecho natural; b) derecho Civil; y c)

Derecho de Gentes, aplicable a todas las personas que no eran de

Roma. Que luego se proyecta en la Concepción Tomista de la

“tríada” de leyes que abarcaba: 1) la ley divina; 2) la ley natural; y 3)

la ley humana. Posteriormente, por las ideas de Hurgo Grocio surge

la concepción racionalista del Derecho Natural como anterior al

derecho positivo. En el siglo XVIII los filósofos franceses de la

Ilustración tienen también su propia concepción del Derecho Natural

como anterior al Estado. En todas las vertientes, el derecho natural

apareció como una “valla” al poder absoluto de la monarquía, cuya

finalidad era limitar el poder del “Príncipe” y garantizar las

condiciones esenciales de los ciudadanos. Con la Revolución de 1789

en Francia, aparece la “Declaración de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano” que convierte a los derechos naturales en derecho

escrito y legislado.

En el siglo XX van a surgir las posiciones del “Positivismo

Jurídico” que va sostener que sólo es derecho la norma positiva

creada por el Estado, y en ésta concepción descolló

particularmente la figura de Hanz Kelsen y su “Teoría Pura del

Derecho”. Que ejerció gran influencia en Europa y Estados Unidos,

teniendo discípulos destacados en América Latina y la Argentina.

Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del siglo pasado

en la de Carlos Cossio que estimaba que el objeto del derecho era

la conducta humana en interacción regulada, concepción

denominada “egológica” que se expuso en diversos trabajos y

publicaciones de su autoría. A su vez, existen en Argentina

seguidores de la “Teoría Analítica” acuñada recientemente en

Europa y visualiza de un modo distinto los problemas centrales de la

Teoría General del Derecho.

Sin embargo, en el plano de la Sociología Jurídica existen dos

grandes vertientes de pensamiento que se pueden sintetizar como

Teorías integradoras, entendiendo por tales las que le asignan al

sistema normativo una función que articula y organiza la sociedad.

Entre las concepciones integradoras cabe citar al Pensamiento de

Emil Durkheim quién siguiendo a Montesquieu aprecia al derecho

como “hecho social” que deviene en “institución social” que en el

tipo de Solidaridad Orgánica de la moderna sociedad industrial,

articula las distintas instituciones políticas, económicas, religiosas,

de diversidad de ideas en un todo coordinado por el derecho cuyas

funciones se corresponden con el mantenimiento de la división del

trabajo y la solidadaridad por el “consenso social”.

Cronológicamente cabe ubicar en ésta vertiente a la Teoría de Max

Weber y su visión de la “acción social” que integra al derecho como

tipo de acción axioracional o racional con relación a un valor.

El tipo ideal Burocrático dependiente de la Economía

Capitalista y el tipo de Dominación “racional-legal” representa

un punto central de la Moderna Sociedad Industrial, Científica y

opuesta a la tradicional en la que el Derecho juega un papel

fundamental en el establecimiento de reglas previsibles que tornan

eficiente la organización y sus resultados para el conjunto social.

Es por ello que el sociólogo alemán le confirió un papel integrador al

derecho en la nueva sociedad que advenía a principios del Siglo XX.

Finalmente, en el campo estrictamente Jurídico el Positivismo

como visión de las normas sancionadas y vigentes como única

forma válida de derecho, tiene en perspectiva una función que

integra la sociedad por el Poder Coactivo del Estado que aplica las

normas jurídicas. Todos los criterios citados apuntan a tornar

previsible la vida social y el mantenimiento del orden normativo

como marco inseparable de todos los grupos, sectores sociales e

instituciones.

En oposición a los puntos de vista examinados, nos encontramos con

las Teorías del Conflicto y las Concepciones Críticas de la

Sociología Jurídica.

En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al

derecho como “instrumento de dominación de la Clase Opresora por

sobre la Clase Dominada”, lo que se corresponde a la denominada

Ley de la “lucha de Clases” que se expone tanto en el “Manifiesto”

de 1848, como en “El Capital” ó la “Ideología Alemana” y

claramente en el “Anti-Dürinhg” de Federico Engels. Por cierto han

aparecido en el siglo pasado otras concepciones “Neo Marxistas”.

Las corrientes neomarxistas (que algunos sectores de la Ciencia

Política califican como social demócrata) acentúan la significación

del sistema normativo para modificar las desigualdades sociales y

posibilitar la actuación del Estado como árbitro de conflictos entre

partes desiguales. Parten del reconocimiento inicial de

desigualdades sociales propias del sistema capitalista, empero creen

en la posibilidad de disminuirlas a partir de la participación estatal

mediante decisiones implementadas normativamente. De hecho las

corrientes aludidas encarnaron en regímenes políticos de algunos

países.

Las corrientes críticas también se inspiran en la Escuela de

Frankfurth que integraron Hokeheimer y Adorno, a la que –con

críticas previas- se sumó J. Habermas. En América Latina se

conocen dos exponentes significativos: Luiz Fernando Cohelo en

Brasil y Carlos María de la Cárcoba en Argentina. Para ambos,

los sistemas normativos vigentes en América Latina son impropios

para configurar el principio de “igualdad ante la ley” . Es decir los

sistemas normativos no garantizan una Justicia para todos, a ella

acceden empresas, grupos de las clases sociales altas y medias altas,

peno a menudo se les niega a las clases sociales postergadas por que

“las defensorías de pobres” a menudo carecen de presupuesto

adecuado para cumplir eficientemente sus funciones y los sectores

marginales ni siquiera pueden afrontar las “tasas de justicia” que

permiten formar un expediente. Por otra parte, los sectores pobres ó

marginales ignoran sus derechos y a menudo carecen de asistencia

técnica jurídica.

En la misma línea de pensamiento se pone el acento en otros

problemas como la Crisis del Poder Judicial y su relación con los

otros Poderes del Estado. Este aspecto tiene que ver con la

efectiva independencia del Poder Judicial y el cumplimiento del

Sistema Republicano. La Argentina de la década de los 90

constituye un buen ejemplo, con referencia a las críticas a la Corte

Suprema de entonces, calificada de adicta al Poder Ejecutivo de

entonces a la luz de sus fallos. Por cierto, no se trata del único

ejemplo, en las provincias a menudo se registran denuncias sobre la

falta de independencia de algunos magistrados y hasta de Tribunales

Colegiados. Pero también forma parte de la Crisis del Poder Judicial

su falta de presupuesto suficiente ante el aumento de la litigiosidad.

Situación bastante frecuente de verificar en los Presupuestos

Anuales de distintos países, provincias y que se constituyen en

graves obstáculos de funcionamiento del Poder Judicial.

El otro tema esta configurado por el problema del Acceso a la

Justicia, y el aspecto crítico tiene relación con los sectores de

status socioeconómico bajo que carecen de los medios necesarios

para litigar en tribunales por lo que hay una denegatoria “de hecho”

a plantear en un proceso sus demandas de aplicación de la ley para

resolver sus conflictos.

Otra dimensión importante esta vinculada a la eficiencia en los

servicios de administración de justicia. Que se expresa en

distintos problemas: por un lado la morosidad judicial, que por el

aumento de la litigiosidad torna mucha más lenta la administración

de justicia. El otro aspecto esta vinculado a la insuficiencia de

recursos materiales y humanos suficientes en el Poder Judicial

de los estados subdesarrollados que se expresan con juzgados sin

equipos de computación, sin insumos indispensables para la

realización de pericias, sin infraestructura edilicia adecuada entre

otros temas.

Todos los temas expuestos configuran el debate actual sobre el

funcionamiento del Sistema Jurídico.

En consecuencia, lo más significativo de la problemática apuntada

pasa por la vigencia concreta y efectiva del principio de igualdad

ante la ley, que todos lo regímenes democráticos lo tienen

consagrado en sus Constituciones, lo que se vincula con la

equidad social que disminuye las desigualdades, cuestión que atañe

no sólo al servicio de justicia, sino que ha generado importantes

debates en el campo de la salud y la medicina sanitaria. Esto

constituye la fuente de la Sociología Crítica del Derecho en sus

expresiones actuales, con mayor justificación en el escenario del

mundo moderno caracterizado por la Globalización en la que

predomina ostensiblemente el modo de producción capitalista y

según datos del Banco Mundial se ha venido verificando una

significativa regresión en el proceso de distribución de ingresos de

los distintos sectores de la población en desmedro de los sectores

medios bajos y los grupos de excluidos sociales es decir los que están

por debajo de límite de la pobreza y los llamados “indigentes” que se

encuentran carentes de los bienes más elementales.

Lo expuesto, explica la intención de diversos proyectos de reforma

legislativa que aspiran a modernizar los Códigos de Procedimientos

en materia Civil y Comercial, Penal y Contencioso administrativo, e

impulsar instituciones como la “mediación” que posibiliten la

resolución de conflictos con mayor rapidez, inmediatez de

verificación de la prueba, y acuerdos extrajudiciales entre partes que

eviten dilaciones innecesarias y mayores costos al tiempo que se

intenta disminuir la litigiosidad. La intención de los cambios

apuntados es positiva y derivaría en la mejora de la “calidad

institucional” del país.

Finalmente, hemos expuesto los aspectos más relevantes de la

Sociología del Derecho, su contenido, los temas y problemas más

significativos, las distintas vertientes teóricas que la nutren, y los

aspectos actuales del debate respecto a la eficacia y la equidad de

Orden Jurídico, que integran los campos más relevantes de las

investigaciones en la materia. A partir de ésta “Guía Didáctica” los

lectores prodrán profundizar sus indagaciones tanto teóricas

especulativas como las pesquisas concretas de algún campo de la

disciplina.

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