El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

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EL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

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EL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

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INTRODUCCIÓN

Quinientos años antes de cristo, el gobierno de China se convirtió en un

ejemplo de administración ética, ojalá los principios que regían los actos de los

funcionarios chinos fueran materia de estudio de los funcionarios actuales en el

mundo. Un estudioso moderno chino sugirió que el núcleo de la filosofía de

Confucio se encuentra en estas palabras:

“Los hombres de la antigüedad, cuando deseaban que sus virtudes brillaran en

todo el país, tuvieron en primer lugar que gobernar sus estados. Para gobernar

sus estados, primero tuvieron que establecer la armonía en sus familias. Para

establecer la armonía en sus familias, primero tuvieron que disciplinarse. Para

disciplinarse a sí mismos, antes debieron poner su mente en orden. Para que

sus pensamientos encontraran un orden, primero tuvieron que hacer su

propósito sincero. Para realizar su propósito sincero, primero tuvieron que

ampliar sus conocimientos al máximo. Tal conocimiento se adquiere a través

de una cuidadosa investigación de las cosas, para que llegue a ser completo.

Con pleno conocimiento se convierte en propósito sincero. Con el propósito

sincero la mente se encuentra en orden. Tener la mente puesta en el objetivo,

es la autodisciplina del gobernante. La disciplina propia del gobernante y su

familia, logra la armonía. Con la armonía en la familia se convierte en el estado

bien gobernado. Con el estado bien gobernado hay paz en todo el país.”

De estas palabras podemos concluir que la mala administración pública origina

violencia, de la experiencia personal que hemos vivido como ciudadanos

sabemos además que la mala administración pública genera subdesarrollo,

caos social, pobreza.

En el presente trabajo de investigación trataremos de describir el problema del

peculado en el Perú y las inconsistencias de nuestra legislación en materia de

delitos corrupción que permiten el agravamiento del problema.

Analizaremos así mismo las consecuencias que la corrupción y dentro de ellas

el peculado, acarrea para el desarrollo económico y social de nuestro país.

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ANTECEDENTES

El peculado como delito tuvo su origen en la Roma antigua donde se la

denominó peculatus (pecu igual ganado) y guardaba relación con el hurto de

bienes muebles de propiedad del Estado. Pero este aire liviano de animal

doméstico que tuvo en sus comienzos, va transformándose, y el simple

peculatus primitivo fue generalizándose y tomando nuevas formas, al aparecer

la ilícita apropiación de monedas metálicas acuñadas por el Estado, así como

la falsificación de las mismas, actos a los cuales se les fue también dando el

nombre de peculatus, y más tarde se conoce con este distintivo a casi todos los

delitos de aprovechamiento de bienes estatales como la retención de los

botines de guerra por parte de los soldados y todo negocio que perjudicaba a la

caja imperial.

Destruido el Imperio Romano, todos los países conquistados heredaron, sus

instituciones jurídicas y fue así como España retuvo para sí el peculado

como institución punitiva en “LAS PARTIDAS", el que consistía en la

malversación de los caudales del rey o de los municipios, infracción que era

castigada con tanto rigor, que hubo ocasiones en las que se aplicó la pena

capital, cuando el hurto alcanzó grandes proporciones. Parecidas disposiciones

encontramos también en la Novísima Recopilación y en toda la legislación foral.

En el siglo pasado se reglamentó la penología del peculado, con un sentido

más humano y por grande que fuere la cuantía de la sus-tracción, se penaba

únicamente con la privación de la libertad y el resarcimiento económico al

Estado, desapareciendo por completo la pena de muerte para esta clase de

infracciones.

En la época de la Colonia se impusieron también en América lenguaje, su

religión y su derecho, es entonces cuando se conocen en este Continente las

normas del Derecho Romano, del Derecho Germano, en las que venía

involucrado el peculatus o sea la inversión de caudales o efectos reales, en

usos diversos de aquel a que estuvieron destinados.

Organizadas las nuevas repúblicas, siguen vigentes en su totalidad tanto las

normas de derecho civil, como las regulaciones en el orden penal, hasta

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cuando asoma la ciencia penal en Europa, y junto con ella los grandes

maestros y penalistas que sustituyen el antiguo régimen basado en el “ojo por

ojo y diente por diente”, para convertir a la penología en ciencia autónoma e

independiente.

Con el avance de la ciencia, surge también una nueva concepción del Derecho

Penal gracias al aporte de investigadores como el Marqués de Beccaria, Kant,

Bentham. Romagnosi, Fuerbach y Roeder, pero sobre todo, con los llamados

clásicos: Rossi, Carmignani y Francisco Carrara, para luego ser ordenada

científicamente por los positivistas Lombroso, Garófalo y Ferri.1

De esta manera va elaborándose una moderna ordenación penal, basada en la

realidad económica, social y política de los pueblos, de manera de tener en el

delincuente, no al criminal nato sino al desviado social o inadaptado que

necesita de un tratamiento especial para reintegrarse al grupo.

Según carrara, F (1805) Los criterios esenciales de esta especie criminosa se

deben buscar: en la persona; en la cosa; en las condiciones de la entrega. Los

sajones exigían un cuarto requisito: que el administrador hubiese prestado

juramento de fidelidad en la gestión antes de asumir el oficio.

PERSONA. —Es el sujeto activo del peculado y puede ser el funcionario

público, reconocido como tal por la administración pública, y cuyo oficio

constituye la razón de que se encuentre en sus manos la cosa pública de que

se apropia indebidamente. No modifica la esencia del delito que tuviera ni la

intervención o ausencia de un estipendio. Sin embargo, es necesario que el

usurpador de los caudales públicos sea reconocido por la autoridad, y la razón

de esto reside en que la gravedad de este título nace de la violación de la fe

pública, fe que no se puede constituir más que por el nombramiento o

reconocimiento de su autoridad.

LA COSA. —Según Carrara en la cosa hay que considerar: su cualidad y su

pertenencia. Tocante a lo primero, todos los tratadistas concuerdan en que ésta

puede ser: dinero u otra clase de bienes muebles, siempre que tengan valor

comercial, así hayan sido entregados directamente por funcionarios

1 Villegas D. R. “El delito del Peculado”

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administrativos o por particulares, pues basta que hayan llegado a manos del

administrador público en razón de su cargo y que tal funcionario se haya

apropiado indebidamente y con finalidad de lucro.

CONDICIONES DE ENTREGA.—La Doctrina Carrara, considera que los

dineros son la materia del peculado, la nación necesita de funcionarios que

administren su patrimonio, para cuyo oficio elige a los mejores, a quienes les

remunera por este trabajo y les coloca por encima del común de las gentes, al

depositar esta confianza o fe pública, para que el Estado y los particulares les

respeten, de modo que cualquiera que deba hacer una entrega o consignación

de dinero o de otra clase de objetos que se deban al Estado, no puede hacerlo

sino en manos de este funcionario público, pero el momento en que este

empleado, olvidándose de su rango de depositario dé la confianza pública

rompe con este vínculo y se apropia de los bienes entregados a su custodia, ha

cometido grave delito: peculado o malversación de fondos públicos.

Según Cuello Calón, E (1920) la malversación de fondos públicos puede

adoptar siete modalidades:

funcionario público que sustrajere consintiere que otro sustraiga los caudales o

efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones; funcionario

que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare

por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos; funcionario que

aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo;

funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare, una

aplicación pública diferente de aquella a que estuvieron destinados;

funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del

Estado no lo hiciere; funcionario público que, requerido por orden de autoridad

competente, rehusare hacer entrega de un bien puesto bajo su custodia o

administración; y funcionario encargado por cualquier concepto, de fondos,

rentas o efectos provinciales o municipales, o pertenecientes a un

establecimiento de instrucción o beneficencia, y a los administradores o

depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositadas por

autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

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Los elementos de esta infracción y ellos son: sustracción de fondos o bienes

públicos; esta sustracción debe ser hecha por un empleado público o

encargado de una función pública por cualquier razón, o tener la calidad de

empleado público el que consintió que esta sustracción la hagan terceras

personas; y ánimo criminal de no restituir jamás lo sustraído.

Si falta uno solo de estos elementos, ya no se trata del delito de malversación,

sino de cualquier otro.

ANTECEDENTES INTERNACIONALES

El delito de peculado en el Código Penal argentino contempla esta figura

delictiva en su artículo 261, condenándose al funcionario del estado,

autor de la sustracción de caudales o efectos, que tenía bajo su

administración, percepción o custodia, a la pena de reclusión o prisión

de dos a diez años, más inhabilitación perpetua y absoluta.

El delito queda consumado cuando los bienes quedan fuera de la

custodia, disponiéndose de los fondos, dolosamente, sin importar que

después se devuelvan.

Un caso de peculado que conmovió a la opinión pública, fue el que

realizó en la ciudad de Santa Fe, República Argentina, el sub tesorero

del Banco de la Nación Argentina (Institución Pública) Mario Fendrich, el

23 de septiembre de 1994, llevándose de la bóveda del Tesoro del

Banco, más de 3.000.000 de pesos. Fue condenado por peculado a

ocho años de prisión, pero está libre por buena conducta y el dinero

nunca apareció.

El Código penal Federal de México en su artículo 223, establece un

alcance más amplio a este delito, comprendiendo a los servidores

públicos que se apropien de propiedades del estado que estaban bajo

su administración, agregando el caso, implícito en la normativa

argentina, del servidor público que utilice los fondos públicos de manera

indebida, para promover su propia imagen política o social, la de un

superior o la de un tercero o para denigrar a alguien, pero también

agrega como autores de peculado a quienes sin ser funcionarios

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públicos acepten fondos estatales, para realizar las promociones o

denigraciones antes referidas, y también a quienes sin ser funcionarios

estatales estuvieran a cargo de la custodia del erario público, los hurte o

los aplique a otros objetivos.

La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233

que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos

conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el

enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se realizarán

incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional

refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito,

pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y

particularmente a la Administración Pública.

JUSTIFICACIÓN

La presente investigación responde a la necesidad de cuestionarnos por

qué nuestra sociedad se encuentra sumida en la corrupción, de qué

manera la corrupción afecta nuestro futuro. Será que las leyes son

permisivas o inadecuadas.

Nos encontramos en un momento histórico en el que el Perú se ha

convertido en una economía emergente y se ha pasado de hablar de

pobreza a hablar de esperanza. Nuestro país se convierte poco a poco

en una economía importante de la región. Es importante que este

cambio nos beneficie a todos y a todas, que los recursos generados con

el esfuerzo de la gente no se queden atrapados en la telaraña del

peculado y lleguen a donde tienen que llegar.

Es importante considerar las implicaciones del peculado para la

sociedad. En ese sentido, como jóvenes que somos, analizamos la

situación actual desde nuestra perspectiva, desde nuestras vivencias y

partiendo del análisis de las leyes vigentes. Por lo que este estudio

puede ser una herramienta para futuras investigaciones sobre cómo se

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daba el peculado en el Perú en la segunda década del Siglo XXI y cuál

era la percepción de los jóvenes al respecto.

REALIDAD PROBLEMÁTICA

Los peruanos nos hemos acostumbrado a escuchar la palabra peculado

en los noticieros, ya no nos sorprende, siempre hay un político o dos a

los que esta palabra les persigue; nos hemos familiarizado tanto que a

veces olvidamos que es un delito execrable que implica que un

administrador se apodere a título personal de dineros del estado. Esto

significa que las medicinas que debían comprarse no lleguen a los

enfermos, que las aulas donde iban a estudiar miles de niños no se

construyan, que el puente que iba a unir dos comunidades no se llegue a

ejecutar y les deje aisladas, significa que los pobres sean más pobres y

los corruptos gocen la fiesta de su impunidad a costa del hambre de los

niños peruanos.

El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se

apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,

administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para

atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado

nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la

condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo

funcional con los caudales o fondos del Estado

Constituye un delito especial y de infracción de deber vinculado a

instituciones positivizadas. Es un delito especial porque formalmente

restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un

delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad

penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo

típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado

institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o

rol especial.2

LA PERCEPCIÓN DE LA GENTE

2 ROXIN, C. (1998) Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid.

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Existen dos fuentes para la calificación de conductas como corruptas o

no. De una parte, las normas sobre las que se sostiene el sistema

jurídico de un Estado y en el que se definen derechos, deberes,

conductas aceptadas, rechazadas y sancionables, etc. y por otro lado la

percepción social, mediante la cual el ciudadano manifiesta o expresa su

posición en relación con comportamientos que socialmente pueden

considerarse permitidos pero que legalmente constituyen actos de

corrupción o viceversa.

Se le preguntó al ciudadano común cuáles eran las principales

situaciones que asocia con el término corrupción, en una encuesta

realizada por el Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad

Católica del Perú presentada en mayo del año 2010; encontrándose que

las principales situaciones asociadas por los encuestados al término

corrupción, estaban relacionadas a la apropiación de dinero o

propiedades públicas, obtención de beneficios particulares

aprovechando un cargo público, aprovechamiento de campañas de

solidaridad para quedarse con lo entregado, contratación de parientes o

allegados, entre otros, lo que supone la existencia de enfoques distintos

sobre el problema.3

En nuestro país el peculado es la forma de corrupción más importante

de corrupción. Este delito está presente en el día a día del ciudadano

común, lo encuentra a cada paso en el diario vivir, ya que la corrupción

se ha institucionalizado:

En la realización de obras públicas, donde el desvío de fondos

ocasionar la afectación de la calidad prevista, el incumplimiento

de plazos o de la ejecución en su conjunto, lo que genera efectos

perjudiciales tanto a nivel económico como sociales.

En la utilización de la logística de un Estado y sus recursos para

favorecer campañas políticas, en cuyo caso se disfraza el

3 INSTITUTO DE OPINION PÚBLICA, Pontificia Universidad Católica del Perú. Boletín Estado de la Opinión Pública, Año V, Lima, mayo de 2010, pág. 2

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verdadero objetivo de los bienes o servicios a entregar. El

ciudadano observa cómo el funcionario intenta comprar su voto

con obsequios comprados con el dinero de sus propios

impuestos.

En la ineficiencia o en muchos casos contubernio existente entre el

personal de los órganos encargados de ejercer el control en las

instituciones con el personal sujeto a fiscalización, lo que genera

un doble perjuicio al Estado.

En el comportamiento irregular de funcionarios y servidores

públicos, quienes amparados en el poder discrecional que les

otorga el cargo o función que desempeñan, procuran prebendas o

beneficios de los usuarios, ya sea en cumplimiento de sus

obligaciones o en perjuicio de ellas, lo que en muchos casos

puede afectar los intereses del Estado o de particulares. Sobre

todo en los procesos de adquisición de bienes y contratación de

servicios, así como a la realización de trámites administrativos.

En el abuso en el desempeño de una función o cargo para ejercer

presión sobre terceros con la finalidad de obtener beneficios

indebidos. Asimismo forma parte de este uso indebido del cargo o

función, el nepotismo y por extensión el favorecimiento indebido

para personas del entorno del agente en procesos de contratación

o adquisición, en desmedro de terceros que se ven perjudicados

por este accionar.

En el uso o apropiación indebida de bienes o recursos que

encontrándose bajo el dominio de una persona en razón de su

cargo o función, son destinados a un fin distinto al previsto, con el

consecuente beneficio para la persona que ejerce el dominio.

En el uso indebido del cargo o función para ejercer influencias por

el poder que se ostenta, fuera del ámbito de acción propia del

agente.

En el incumplimiento o trasgresión de procedimientos propios de la

función o cargo con la finalidad de obtener beneficio propio o para

terceros; entre otras.

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Tal es la problemática de la corrupción en nuestro país y dentro de ésta,

del peculado, que es su manifestación más frecuente.

EL MAYOR CASO DE CORRUPCIÓN DE LA HISTORIA

En el año 2000 salieron a la luz pública un conjunto de videos que

implicaban al ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, rebelando la

oscura red de corrupción que marcó y de alguna manera aún está

presente en las altas esferas del poder de nuestro país.

Montesinos, según la procuraduría peruana, enfrenta más de 73 juicios,

acusado por cargos como liderar un escuadrón de la muerte,

narcotráfico, enriquecimiento ilícito, defraudación tributaria, peculado,

cohecho, tráfico de armas, tráfico de influencias, homicidio calificado,

violaciones de los derechos humanos y corrupción de funcionarios, entre

otros delitos.

Entre las múltiples condenas que ha recibido, en Mayo de 2003, la

Justicia le condenó a 8 años por delito de peculado. Un tribunal peruano

anticorrupción condenó al ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos a

ocho años de prisión al hallarle culpable del delito de peculado por haber

entregado dinero del Estado al ex alcalde del distrito limeño de

Miraflores, Luis Bedoya de Vivanco.

La Sala Penal Especial Anticorrupción condenó a Bedoya a cinco años

de prisión, y a tres años al ex ministro de la Presidencia Tomás

Gonzáles, a quien se acusó de participar como intermediario en la

entrega de 25.000 dólares al ex alcalde para destinarlos a la campaña

electoral de los comicios municipales de 1999.

Montesinos no solo cometió innumerables delitos, sino que dilató y

encareció los procesos en su contra, obligando al estado peruano a

gastar cuantiosas sumas de dinero, desde el inicio de la primera

audiencia del juicio oral, se desarrollaron medidas de seguridad que

comprometieron a unos mil policías, que apoyaron el traslado de

Montesinos desde la Base Naval a bordo de un helicóptero. El plan de

resguardo contempló anillos de seguridad policial alrededor del

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perímetro del penal, además de la presencia en todo el presidio de

policías de unidades especiales y de agentes de inteligencia. Ello debido

a habérsele considerado como "víctima potencial de atentados". Según

especialistas, el gigantesco despliegue de seguridad implica al Perú un

gasto sumamente cuantioso e innecesario.

EL FENÓMENO “VIVEZA CRIOLLA”

Una imagen interesante circula actualmente en las redes sociales, en

ella se observa un semáforo en rojo en una esquina desolada y

avanzando hacia ésta, un auto que debe tomar la decisión de frenar o

cruzar. La leyenda al pie dice: “¿Si tú no estás dispuesto a hacer lo

correcto, por qué esperas que tus representantes lo hagan?” Uno de los

peores errores en materia de corrupción es esperar que el sistema penal

haga todo el trabajo.

El sistema penal actúa cuando ya se ha cometido el hecho,

reprimiéndolo. La verdadera solución pasa por tomar consciencia de la

responsabilidad de cada ciudadano de ser honesto. No se necesita tener

millones de dólares en las manos para elegir ser honesto, la honestidad

se manifiesta día a día en las pequeñas cosas, como hacer fila, respetar

las señales de tránsito, pagar lo que se debe, actuar de buena fe. En ese

sentido, la sociedad peruana se encuentra ampliamente infiltrada de una

actitud poco ética conocida como “viveza criolla”. La misma que está

presente a todos los niveles y a gran escala se manifiesta con actos que

comprometen el desarrollo del país y perjudican nuestro futuro, como el

peculado.

A simple vista no parece tan importante, sin embargo a la hora de

estudiar el fenómeno del peculado es preciso considerar el factor viveza

criolla.

La Política Criminal Peruana en relación a los Delitos contra la

Administración Pública

La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos

lesivos por los agentes públicos (funcionarios y servidores) contra los

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valores e intereses agrupados en el bien jurídico “administración pública”

ha estado caracterizada por una especial política de control penal que se

ha mantenido relativamente constante desde la dación del primer código

punitivo nacional (1863) hasta el presente: escasa criminalización y baja

penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los

quantums de penas para determinados delitos. Este endurecimiento se

ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la dación de la

Ley Nº 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado los

extremos mínimos y máximos de la pena privativa de libertad y en otros

casos ha agregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales.

Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los

procesos de criminalización de los comportamientos funcionales de los

agentes públicos. Así, en el Código Penal de 1863 nueve títulos con 37

artículos daban cuenta propiamente de los “delitos peculiares a los

empleados públicos”, de los cuales destaca por su excesivo casuismo el

artículo 168 con 18 incisos (referido al abuso de autoridad).

En el Código de 1924 el nuevo diseño normativo de la política criminal

de entonces presentaba 07 títulos y 25 artículos denominados Delitos

contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales”,

encuadrando el delito de Peculado en el Título III en los artículos 346 al

348.

El Código Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a

los funcionarios públicos, ha descriminalizado una serie de conductas

contenidas en los códigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presión

de las crisis y extrema corrupción de los agentes de la burocracia y

funcionario público, se ha visto impulsado a partir de 1987 a agregar

tipos complementarios y subsidiarios en el rubro corrupción de

funcionarios, elevando las penas.

Por otro lado, el sistema de penas de los diseños normativos de 1863 y

1924, estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones.

Para el Código Penal de 1863 la pena más alta fue la de reclusión de

tercer grado que implicaba un máximo de 03 años de encierro en un

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penal y aplicable sólo para el delito de concertación para defraudar al

Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso tipificado en el artículo

196 tenía una pena de reclusión de 01 año e Inhabilitación. En el Código

de 1924, luego de reformas ulteriores los únicos delitos que eran

castigados con severidad fueron el peculado doloso (artículo 346) y el de

corrupción activa del Juez (Art. 353) con 10 años de penitenciaría e

inhabilitación absoluta perpetua y 15 años, respectivamente. El código

penal de 1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artículo

346 con una pena privativa de la libertad de 02 a 08 años.

En resumen, la política de control penal a través de las penas

conminadas en el rubro delitos contra la Administración Pública vista con

anterioridad a la reforma efectuadas en los delitos de corrupción (Art.

393 al 401) por Ley Nº 28355 de octubre de 2004, a diferencia de lo que

ocurre con los delitos comunes, está marcada por su serenidad,

proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad, lo que posibilita

incluso, según lo establecido en el artículo 68 del Código Penal,

exceptuar de pena al agente si el delito está previsto en la ley con pena

privativa de libertad no mayor de 02 años o con las otras penas

(limitación de derechos y multa) de responsabilidad penal mínima

(quedan exceptuadas las figuras de cohecho). Las razones son obvias,

el Estado se trata a sí mismo con guantes de seda y fija otros medios de

control sancionatorios (procesos administrativo-civiles y políticos).

A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley

Nº 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado

o utilizado sobrepase las 10 UIT, se da una connotación distinta al

Peculado, viéndolo desde el punto de vista cuantitativo. El legislador ha

seguido la pauta de valorización económica del bien objeto de

apropiación y/o utilización para la elaboración de la circunstancia

agravante contenida en el segundo párrafo: “Cuando el valor de lo

apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor

de doce años”. Esto supone la utilización de criterios puramente

objetivos.

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En este sentido, se está viendo la tendencia actual a sustraer del ámbito

punitivo conductas mínimas de poca insignificancia patrimonial para que

no sean alcanzadas por una pena, pues, la postura aquí es que el injusto

penal esté en función de la gravedad de la afectación al patrimonio

público administrado, si el monto del peculado es mínimo entonces no

debería tener alguna relevancia penal.

Así, se justificaría una penalización más severa definida por el

contenido del desvalor del resultado, pues esto permitirá ejercer con

mayor rigor los efectos preventivo-generales de la pena, ello es

coherente con la especial protección que merece el patrimonio público,

el que administra el funcionario de acuerdo al principio constitucional de

eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley formulado por la Corte

Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de junio de 2010 y que

sirvió de base para modificar el artículo 387 del Código Penal e introducir

la agravante señalada párrafos arriba.

Sin embargo, esta valorización no debe confundirse o sobreponerse con

el destino de los caudales o efectos previsto en el tercer párrafo del

artículo 387º del Código Penal: “Si los caudales o efectos,

independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines

asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad

será no menor de ocho ni mayor de doce años”, pues aquí la punición de

la conducta no está condicionada al valor del objeto material del delito

sino al mayor desvalor que viene sustentado por la defraudación de las

legítimas expectativas de aquella población que requiere de

prestaciones asistenciales o de programas de apoyo social, más aún

ante la ocurrencia de calamidades públicas, conforme lo ha entendido el

legislador peruano.

EL DELITO DE PECULADO EN EL PERÚ: ¿UTILIZAR O SUSTRAER?

En el Perú los verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizar, en

tanto que en el Código Penal de Argentina el verbo rector es sustraer.

Igual, el artículo 432º del Código Penal español utiliza el verbo rector

sustrajere. De ese modo, el Código Penal español de 1995 tipifica el

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delito de peculado indicando que comete este delito “la autoridad o

funcionario público que, con ánimo de lucro sustrajere o consintiere que

un tercero, con igual ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos

públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones […]”.

¿Delicadeza con los infractores?

La definición DRAE de la palabra sustraer es “Hurtar, robar

fraudulentamente”, en tanto define apropiarse como “hacer algo propio

de alguien” y utilizar como “Aprovecharse de algo” y aprovechar significa

“Emplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo

rendimiento”.

Ahora bien el peculado y la corrupción precisamente son los culpables

de que el pueblo peruano no pueda sacarle el máximo rendimiento a su

propia riqueza, por lo que el verbo utilizar no corresponde con el uso de

bienes ajenos. Son los culpables de que el pueblo peruano no pueda

hacer propios los recursos que legítimamente le corresponden, por lo

que la palabra apropiarse tampoco corresponde. La palabra es robar,

que según la DRAE significa “tomar para sí lo ajeno, o hurtar de

cualquier modo que sea”.

IMPLICACIONES DE LA LEY 29703.

Contiene una serie de modificaciones al Código Penal vinculadas a

delitos contra la Administración Pública. Entre las modificaciones se

encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. Con el cambio,

a partir de ahora, los funcionarios públicos que utilicen indebidamente un

vehículo del Estado ya no podrán ser procesados.

En las Normas Legales también se evidencia la modificación de los

delitos de colusión, peculado doloso y culposo, tráfico de influencias y

enriquecimiento ilícito.

De acuerdo a la opinión del profesor Iván Meini, especialista en

Derecho Penal, “Con la Ley 29703, las personas ya procesadas y

condenadas por colusión se verán favorecidas”.

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El lado positivo de estas modificaciones es que se haya aumentado la

pena de prisión en cinco delitos diferentes, lo que para el jurista denota

una intención de sancionar con mayor severidad a los trabajadores

públicos que incurren en actos punitivos.

La Ley N° 29758 ha determinado que el tipo penal base del peculado

doloso regrese a su anterior regulación, por lo que repone la conducta

típica de este delito al hecho de que el agente se apropie o utilice los

caudales para una tercera persona. Se deja, en consecuencia, de lado la

redacción propuesta por la Ley N° 29703 que penalizaba la conducta de

la persona que consentía que un tercero se apropie de los caudales.

La Ley N° 29703 modificó el art. 384 del Código Penal para establecer

que el delito de colusión era necesariamente de resultado, por lo que se

requería de una defraudación (o perjuicio) de carácter económico para

su configuración

La Ley N° 29758 ha mantenido la regulación del tipo base de este delito

al que fuera aprobado por la Ley N° 29703. Sin embargo, ahora no se

exige que el enriquecimiento ilícito se efectúe por el funcionario o

servidor público “en el ejercicio de sus funciones” sino que para que sea

punible debe de enriquecerse “abusando de su cargo”.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿El delito de Peculado se trata de forma eficaz en la legislación

peruana?

OBJETIVOS

1. Describir la problemática del peculado en el Perú.

2. Analizar las leyes relativas Peculado vigentes en nuestro país.

3. Describir los efectos del peculado sobre el desarrollo.

Page 18: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

MARCO TEÓRICO

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENAL

La administración pública, entendida dinámica e institucionalmente es la forma

organizada más extendida del poder público que en las sociedades

contemporáneas exhibe atributos de calificación, competencia, tecnificación,

infraestructura de medios, racionalidad bien definidos. Su existencia en tanto

sistemas de funcionarios y servidores ha significado históricamente una

necesidad para los fines del Estado. La administración pública vista desde

fuera es el poder articulado en niveles y competencias que se diferencian

nítidamente de la ciudadanía o sectores privados de destino, a los que sirve

(debe de servir para legitimar socialmente su existencia), pero sobre los cuales

ejerce poder. Desde dentro, la administración pública es un conjunto

estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no siempre

homogéneos, que tiene en la Constitución Política y en las leyes su

fundamento jurídico de existencia.

La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a

constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las

formas y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha

perspectiva, sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con

sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo

estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y

reafirmación del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en

condiciones de racionalidad y dignidad, así como de recibir por parte del

Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su condición

existencial y eleven su calidad de vida.

Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos de control y se halla dotado

de reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger

a la administración pública -con niveles más o menos optimizados- de los

comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los

reglamentos y pautas orgánicas. En el Perú las infracciones administrativas y la

desviación funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y

servidores públicos se hallan normados en el Decreto Legislativo N° 276 del 06

Page 19: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en leyes y

normas específicas: Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley

de Bases), Ley N°27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11

de abril de 2001), Decreto Ley N° 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control,

de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos textos orgánicos de las entidades

públicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de

funcionarios públicos rige aún con marcadas limitaciones. La Ley 30111 Ley

que incorpora la pena de multa en los delitos cometidos por funcionarios

públicos

En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y

represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un

último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para

la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La

fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos

comunes como para los especiales por la calidad del autor y función.

Pero ¿protege realmente a la administración pública el derecho penal? Los

órganos de control penal sólo actúan procesando y dando penas cuando la

lesión al bien jurídico ha sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de

si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses

estatales.

Así mismo no existe una ley dedicada en su totalidad al delito de peculado,

apenas son artículos, menciones muy de pasada que no alcanzan para tipificar

adecuadamente y sancionar un delito tan complejo como es el peculado.

TIPO PENAL DEL DELITO DE PECULADO

En nuestra normativa penal, el antecedente más reciente del tipo penal 387º lo

constituye el artículo 346º del derogado Código Penal de 1924. El texto original

del citado tipo penal del Código de 1991 fue modificado por la polémica Ley Nº

29703 del 10 de junio de 2011, la misma que ha sido derogada en parte por la

Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011. Aquí se ha dado el siguiente contenido al

delito de peculado:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,

Page 20: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o

custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades

impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos

la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la

sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a

cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos

la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO

El bien jurídico protegido es la Administración Pública, el bien intangible

protegido es la transparencia de dicha administración y los beneficiarios son

todo el pueblo.

Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos

básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función

pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público, se podría estudiar el

Peculado desde tres perspectivas: como un delito de carácter meramente

patrimonial, como un delito que afecta el correcto funcionamiento de la

administración pública o como un delito de naturaleza pluriofensiva.

Page 21: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO DE PECULADO

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,

para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o

custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades

impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos

la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la

sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a

cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos

la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

El tipo penal 387º regula el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa

como culposa.

Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se

configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o

para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma,

caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o

custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior

de la administración pública.

En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o

servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina

que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que

están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.

Page 22: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO

Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado

con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De

ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se concluye

que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso,

por apropiación y por uso o utilización.

PECULADO POR APROPIACIÓN

Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se

apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos

del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al

interior de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o

administrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi4. El beneficiario con

el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o

servidor público o en su caso, un tercero que, como veremos, puede ser tanto

un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración.

La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui

generis5. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en

función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los

bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino

dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio6.

Actúa como propietario del bien público. En igual sentido, Rojas Vargas

argumenta que apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen

al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y

colocándose en situación de disponer de los mismos.

La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de

incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor,

acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata

(venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros,

donaciones, etc.). En general, puede materializarse en numerosos actos que,

4 Latín: significa quererse hacer dueño de un bien.5 DRAE: único, sin igual e inclasificable.6 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal.

Page 23: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen

actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio

público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no

obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se

halle en un contexto de agotamiento.

Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la

ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que “conforme

se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del

procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de

la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero

de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja

registradora; asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para abrir una

cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo, dicho dinero no

fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal

irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante

descuento de las remuneraciones que percibía, pero quedó un saldo que no se

logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y

en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero de la

administración. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el

artículo 388º.

Es común en la doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto por

apropiación como por utilización puede configurarse por omisión impropia7. En

efecto, de la lectura del tipo penal se concluye que el agente, muy bien con

conocimiento y voluntad, puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se

apropie o haga uso en su beneficio del bien público. De presentarse esta

hipótesis, no hay duda que el operador jurídico recurrirá a lo dispuesto en el

Artículo 13º del Código Penal.

Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando el agente garante del bien

público o allegados a él no se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto

activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero

será investigado y sancionado por el delito de hurto o apropiación ilícita.

7 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 337; ABANTO VÁSQUEZ.

Page 24: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

Segundo, cuando el agente garante del bien público o allegados a él, se

benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será

autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad del título de

imputación será investigado y sancionado por el delito de peculado doloso en el

grado de complicidad primaria. Es evidente un acuerdo previo entre el agente

garante y el tercero para cometer el hecho punible en perjuicio de la

administración pública. Solo así se explica que aquel dolosamente haya

permitido que el tercero sustraiga el bien público confiado a su cargo y luego se

aprovecha del producto de la sustracción. Se entiende que el agente utiliza la

ayuda del tercero para hacer realidad la apropiación del bien público.

Respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la

comisión del delito de peculado, se ha establecido como

jurisprudencia vinculante lo siguiente: “El primer caso estriba en hacer suyo

caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de

la función de la administración pública y colocándose en situación de

disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al

aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener

el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero”8.

Se ha equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con la figura del

peculado doloso por utilización y se sancionan con la misma pena. No es lo

mismo apropiarse de los bienes de la administración pública que el solo usarlo

para luego ser devueltos y continúen siendo de la administración pública,

aunque la ley no hace diferencia entre estas dos modalidades. Esto nos

convence para sostener que el juez, al momento de graduar la pena, le

impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes públicos que al que solo

se limitó a utilizarlos.

EL PERJUICIO PATRIMONIAL COMO REQUISITO.

No se le puede acusar a una persona de peculado si no se logra demostrar que

hubo un perjuicio. Para que pueda configurarse el delito de peculado es

necesario que con la conducta de apropiación o utilización

8 Numeral 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30 de septiembre de 2005.

Page 25: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

de los bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al

patrimonio del Estado o una entidad estatal. “En el delito de peculado tanto en

su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por

la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de

sus bienes; despojo que es producido por quienes gozan del poder

de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes

al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe

darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el

bien y este no cumpla su finalidad propia y legal”9.

Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. La jurisprudencia nacional se ha

orientado en este sentido al punto que en todo proceso penal por peculado se

exige la realización de una pericia técnica contable o en su caso, de

valorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al

Estado. Si la pericia concluye que con la conducta del investigado no se

ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de peculado no se verifica al

faltarle un elemento objetivo. En ese sentido, la ejecutoria suprema del 23 de

setiembre de 2008 argumenta que “constituye ya una línea jurisprudencial

definida, considerar acreditada la lesión al patrimonio

público con la presentación positiva de la pericia técnica

(valorativa o contable), en razón de que esta permite establecer

la existencia de los bienes, apreciar el destino de los mismos y

demostrar diferencias entre los ingresos y egresos de dinero; que, por

tanto, de las conclusiones en ella contenidas y en la seriedad del análisis y

evaluación técnica de los datos que la sustenta dependería la existencia del

aspecto material del delito”10.

La importancia de la pericia valorativa resulta del hecho que según la Corte

Suprema, primero permite determinar la existencia de los bienes públicos,

porque podría darse el caso de que el bien hubiere desaparecido antes, en

otras circunstancias o que nunca fue comprado y se le inculpe a un servidor

público inocente. En segundo lugar, posibilita apreciar el destino de los mismos

y finalmente, permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado con las

9 Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Nº 3858-2001-La Libertad (SALAZAR, SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima 2004, p. 346).10 R.N. Nº 889-2007- Lima, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

Page 26: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

salidas del patrimonio estatal. Si en el peculado que se atribuye al imputado no

se verifica el elemento objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta será

irrelevante penalmente por atípica.

Esta la interpretación jurisprudencial y la orientación de la doctrina mayoritaria.

No hay forma de tipificar una conducta determinada como peculado sancionada

en el artículo 387 del Código Penal, si no concurre el elemento objetivo de

perjuicio patrimonial al Estado. Asimismo, el perjuicio patrimonial nada tiene

que ver con el bien jurídico protegido, pues el patrimonio público no es

realmente el bien jurídico que se pretende cautelar o proteger con el delito en

hermenéutica jurídica11.

¿CUÁL ES EL MONTO MÍNIMO PARA QUE SE CONSIDERE PECULADO?

EL DEBATE SOBRE LA CUANTÍA PATRIMONIAL

Para nuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Estado sea mínimo,

igual se configura el delito de peculado. Así lo tiene establecido la

jurisprudencia desde la aplicación del Código Penal de 1924. En la Ejecutoria

Suprema del 21 de diciembre de 1990 se argumenta que “el delito de peculado

es una figura delictiva específica, en la cual para su calificación como tal no se

tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es

procedente dada su cuantía considerarlo como falta”12. En el mismo sentido, la

ejecutoria suprema del 3 de junio de 1991 prescribe que “por la naturaleza del

delito de peculado, el anterior Código Penal ni el actual cuerpo de leyes

contemplan la cuantía de los caudales apropiados para considerar como faltas

contra el patrimonio tal ilícito pena13l”.

En ejecutoria suprema mucha más reciente, de fecha 13 de

enero de 2004, se considera con propiedad “que en

nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos

(peculado) no se requiere establecer la naturaleza penal de los

hechos en vía extrapenal, ya que en estos delitos no importa

11Disciplina que establece los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas.12 Exp. Nº 808-90-Callao, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Año Judicial1990, T. LXXVIII, Lima, 1993, p. 141.13 Exp. Nº 1141-90-Loreto.

Page 27: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados,

configurándose este cuando los bienes estatales son usados para

fines ajenos al servicio y realizados por funcionario o

servidores públicos”.

Aquí cabe precisar que la Sala Plena de la Corte Suprema, por el Proyecto de

Ley Nº 4187/2010-PJ22, propuso se modifique el contenido del artículo 387º

del CP, para imponer una cuantía mínima al delito de peculado (2 unidades

impositivas tributarias para el doloso y 2 remuneraciones mínimas viales para

el culposo). En la exposición de motivos del citado Proyecto se argumentó que

“el sistema penal no puede asumir cualquier conducta de apropiación de un

bien por parte del funcionario, desplegando todos sus recursos, con abstracción

del valor de lo apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demagógica por

parte del legislador. Por ello se plantea que al igual que en los delitos contra el

patrimonio se establezca un límite cuantitativo para configurar el peculado

como un delito; un criterio puede ser el de la remuneración mínima vital. Ello no

significa que la conducta del funcionario que se apropie de un bien, por debajo

del límite, quede sin consecuencia alguna. Para ello, sirve el derecho

administrativo disciplinario, cuya sanción mayor es la destitución del funcionario

o servidor, sin desmedro de que devuelva el bien o el valor de lo apropiado”.

Sin embargo, tal propuesta llegó a ejecutarse.

En su lugar, la Comisión de Justicia señaló que la Corte Suprema con su

propuesta estaría “propiciando o induciendo a apropiaciones “pequeñas, en

cuyo caso, el peculado pasaría a ser un delito patrimonial. El criterio de costo

económico de los bienes apropiados se ha utilizado en otras legislaciones

penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no para

descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria. Lo cual no

implica que, en la práctica, las apropiaciones o utilizaciones de mínima entidad

de bienes públicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o de

bagatela, en el marco de interpretación del operador jurídico que siempre se

reconduce (o debe hacerlo) en su análisis bajo la directriz del principio de

lesividad para el bien jurídico…En este escenario de reforma del delito de

peculado, se consideran no felices varias de las propuestas. Planteándose en

cambio un texto sustitutorio que establece una circunstancia agravante cuando

Page 28: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

el valor de lo apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas

tributarias”.

Ante tal revés, la suprema corte retrocedió y en la exposición de motivos de un

Segundo Proyecto de Ley24, ingresado al Congreso de la República el 4 de

julio de 2011, señaló que “en atención a que, según el estado de la discusión,

del derecho penal comparado y de los últimos proyectos de ley, se acepta la

configuración de la entidad del perjuicio… como una circunstancia con entidad

para construir un tipo base y tipos agravado y privilegiado. En esta

perspectiva…se ha considerado necesario fijar un monto como supuesto de

grave perjuicio…La alternativa que se alcanza está referida a las sanciones

penales, que se reequilibran en atención a la opción sumida”.

En suma, en el delito de peculado no hay cuantía mínima, situación que

consideramos adecuada con una política frontal de lucha contra la corrupción.

Tan corrupto es aquel que se apropia de diez nuevos soles como aquel que se

apropia de diez millones. Aspecto que solo debe ser tomado en cuenta por el

Juez al momento de individualizar o determinar la pena a imponer al acusado

luego del debido proceso penal.

CUANDO LOS BIENES NO SON PARA EL INFRACTOR

Otro elemento objetivo del delito de peculado lo constituye el destinatario de los

bienes públicos objeto de apropiación o el destinatario del usufructo de los

bienes del Estado objeto de utilización. Este puede ser el propio agente de la

apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como

“para el otro”, que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro

funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no debe haber

participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso en el cual será

coautor del hecho.

En consecuencia, “el sujeto activo puede actuar por cuenta propia,

apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer

el delito para favorecer a terceros. La utilización del término “otro” significa que

no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el

sujeto activo, sino también puede comprometer a un tercero vinculado por

Page 29: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto

en este último caso que el agente haya consumado ya el delito, vale decir,

se haya apropiado del caudal o efecto para tener luego la posibilidad

de disponer del bien y destinarlo para un tercero, en diversidad de formas.

Un caso misterioso que podría ser de este tipo, es el del ex presidente

Alejandro Toledo si se llega a comprobar que usó dinero indebido en la compra

de una casa lujosa para su suegra, la ciudadana belga Eva Fernenbug, quien

ya ha sido acusada formalmente de lavado de activos.

El “otro” en la mayoría de los quedará sin sanción o será investigado y juzgado

por el delito de inducción o por receptación o por el grave delito de lavado de

activos.

QUÉ SIGNIFICA RELACIÓN FUNCIONAL

El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, en

posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene

asignado al interior de la administración pública. Este aspecto resulta un

elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un

hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado no se

configura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este

resulte seriamente perjudicado en su patrimonio. Este es el caso de muchos

políticos, que no se logra comprobar el peculado por la habilidad que han

tenido al cubrirse las espaldas.

En el delito de peculado es condición sine qua non14 que el bien público, objeto

de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los

deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la

administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen

determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de

menor jerarquía como reglamentos o directivas de la institución pública.

La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar

en contacto directo con los caudales y efectos públicos o darla por asumida,

bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional.

14 Condición imprescindible

Page 30: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

Este aspecto ha sido establecido como jurisprudencia vinculante en el Acuerdo

Plenario Nº 4-2005 del 30 de septiembre de 2005, en el que se prescribe: “Para

la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que

se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que

constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia

material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada

disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en

virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto,

competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se

encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como

parte que es de la administración pública”15.

La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para

restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que

posean los caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan,

excluyendo las hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación

funcional; y, en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe ser

advertido por los jueces y fiscales, de lo contrario se lesionaría el principio de

legalidad.

Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostener que el hecho

punible trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de

los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos

asumidos por el funcionario o servidor público en virtud del cargo que

desempeña en la administración pública.

Según Vásquez, A. “El bien jurídico solo se verá afectado cuando el agente

lesione el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para

con los bienes que le han sido encomendados”. Descartándose de ese modo

una lesión a deberes generales del cargo.

CUÁL ES LA RELACIÓN FUNCIONAL DE HECHO

15 Numeral 6 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005

Page 31: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

Por otro lado, simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de

los bienes del Estado a funcionarios o servidores públicos de modo alguno

configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis.

No obstante, si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público

son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta

el punto que cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o

servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del

Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando

las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas

delegaciones o encargos. La actuación de estos funcionarios, al contar con la

anuencia, orden o disposición de los directos responsables de la administración

o custodia del patrimonio estatal, es pública y pacífica. Por ejemplo, un chofer

que recibe un auto perteneciente a una institución y lo utiliza fuera de horario

para ganar dinero con él brindando servicio de transporte de lujo para bodas.

Así se evidencia, por ejemplo, el hecho real de peculado cometido por

Vladimiro Montesinos. En efecto, por Resolución Suprema Nº 279-96-PCM de

agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo de confianza de Asesor

II del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del SIN, por lo cual se hallaba

inmerso en la esfera de la administración pública. Y por declaración del mismo

procesado, se sabe que por orden del expresidente de la República Alberto

Fujimori participó en la administración y custodia de los fondos

correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la

partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para

gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión ratificada por los testigos

Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y Villalobos Candela36, quienes han

señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen

de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a Montesinos, “todo lo cual

evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por

orden expresa de autoridad competente”16. De tal modo que al disponer de los

fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a

terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado

procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y

16 Ejecutoria del 14 de noviembre de 2003

Page 32: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado; por lo

que al financiar la campaña política de su coprocesado Bedoya de Vivanco,

incurrió en el delito de peculado en calidad de autor.

En esta misma línea de interpretación, el Tribunal Constitucional ha señalado

que “si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos

ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia

Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le

permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede

considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387º del

Código Penal”39.

En contra de esta interpretación, Amoretti Pachas17, analizando el Acuerdo

Plenario Nº 4-2005 de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor

de facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado, debido a que

“no incurre en una infracción de deber cuando se apropia de los bienes que

percibió, al no ser desleal o infiel con el Estado, porque no tiene la competencia

en el cargo, ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe”.

Planteamiento que no podemos compartir toda vez que el funcionario o

servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de administrar

los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o en su

caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos

del nada menos Presidente de la República, al tener bajo su administración

efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en forma

automática la obligación o, mejor, asume el deber de manejar, administrar,

proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación

al destino que tienen fijados al interior de la administración pública. Por el

contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su beneficio

personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma

evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad para con el Estado a quien se

debe y representa.

El planteamiento de Amoretti Pachas tiene sentido solo en el supuesto que un

extraño o particular a la administración, asuma de facto o de hecho funciones

17 Amoretti Pachas, Violaciones al debido proceso penal, análisis y crítica al proceso penalseguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 233.

Page 33: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

de administrar fondos públicos. Aquel, de manera alguna tiene el deber de

fidelidad y lealtad para con el Estado. Supuesto que no puede invocarse para el

caso de Montesinos Torres, quien como llegó a acreditarse en el proceso que

concluyó con sentencia condenatoria, al tiempo de la comisión del delito de

peculado, era funcionario público.

LO QUE SE ENTIENDE POR CAUDALES O EFECTOS

El patrimonio público está representado por los caudales o efectos a que se

refiere el artículo 387º del Código Penal.

Se entiende por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en

general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito

negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En una

acepción estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor

económico propio (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero.

A efectos de la hermenéutica jurídica del tipo penal 387º del Código Penal,

sirve el concepto restringido de caudal, lo demás constituye efectos. En tal

sentido, se entiende por caudal a toda clase de bienes, en general con la única

exigencia que estén dotados de valor económico. Es decir, todos los bienes

muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica, incluido

claro está, el dinero.

En la doctrina, hay discusión para admitir a los bienes inmuebles como objetos

del delito de peculado. En Argentina y España, por ejemplo, algunos afirman

que no es posible que un inmueble sea objeto de peculado, pues no es posible

que sea sustraído de la esfera de la administración pública. Sin embargo, para

nuestra legislación, al ser los verbos centrales del tipo penal el utilizar o

apropiarse, es perfectamente posible que tal acción

recaiga sobre bienes inmuebles. Por ejemplo: hay peculado cuando el

encargado de administrar los inmuebles del Estado, sin autorización alguna

utiliza uno de ellos como su vivienda, o arrienda una parte.

Con la palabra efectos nos referimos a todo tipo de documentos de crédito

negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial)

Page 34: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos,

estampillas, bonos, etc.

Los libros o documentos contables de las empresas estatales no son caudales

ni efectos, debido a que no son factibles de ser introducidos en el tráfico

comercial. Esta es la línea de interpretación de la jurisprudencia. En la

ejecutoria suprema del 10 de septiembre de 1997 se argumenta que “los

documentos y libros contables no pueden considerarse en manera alguna

como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles

de ser introducidos en el tráfico jurídico, ya que solo son de utilidad para la

propia persona natural o jurídica y la Sunat”.

Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajo la administración pública

destinados a los fines propios del Estado. En consecuencia, los bienes

pertenecientes a un organismo internacional, por ejemplo, no constituyen

bienes del Estado, por lo tanto, no comete peculado, sino otro delito común el

funcionario que se apropia en razón de estar administrándolos.

En suma, se ha establecido como precedente vinculante que los caudales son

bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; y los efectos son

todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial

público, incluyendo los títulos valores negociables.

PERCIBIR, ADMINISTRAR Y CUSTODIAR

Ya señalamos que para configurarse el delito de peculado es necesario que el

agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes públicos cuya

percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón del cargo

que desempeña. Pero veamos qué significan cada una de estas únicas formas

o modos generadores de la posesión de los bienes públicos por parte del

agente establecidos en el tipo penal, los que pueden concurrir juntos o

separadamente:

Percibir significa la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de

procedencia diversa, pero siempre lícita (del tesoro, de particulares, de fuentes

extranjeras, donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar el patrimonio

del Estado. Perciben los caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna

Page 35: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

bienes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a la

administración pública, contribuciones, rentas o impuestos que ingresan a los

fondos públicos48.

La ejecutoria suprema del 6 de enero de 2003 presenta un caso real en el cual

un recaudador perfecciona el delito de peculado. En efecto, allí se considera

que “de las pruebas actuadas, se tiene que el citado encausado desde su

ingreso a la administración de Emapa se ha desempeñado como recaudador

de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un

servidor público, percibiendo para ello un sueldo en dicha condición, [...]; se

acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el

recaudador estando en la obligación de controlar que el dinero cobrado ingrese

a los fondos de la empresa, y no solo de entregárselos al administrador sin

recabar documento alguno que acredite la entrega, permitió que el

administrador de la empresa se apropie del dinero recaudado”49. En el mismo

sentido, la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2002 argumenta que

“existen suficientes medios probatorios que acreditan la comisión del delito de

peculado por parte del acusado, quien en su condición de jefe de almacén de la

oficina ejecutiva de logística del Consejo Regional recepcionó dos

refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo entrega de dichos

artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en

proceso, devolverlos”.

Administrar significa la facultad de disponer de los bienes públicos para

aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas51. No implica que el

sujeto debe detentar siempre la posesión directa de los bienes que administra,

pero sí resulta necesario que tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones,

pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad

administrativa o titular del pliego.

La administración de los caudales o efectos por parte del agente tiene implícita

vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el bien

público o relaciones mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto

con los bienes puede el funcionario o servidor público disponer de ellos en

Page 36: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego por

ejemplo.

El otro título que genera la posesión del bien público es el acto jurídico

denominado por el legislador en el tipo penal: custodiar, el que se traduce en

actos de protección, conservación y vigilancia de los caudales o efectos

públicos por parte del funcionario o servidor público. Debe haber custodia

funcional entre el agente y el bien público, por lo que es imposible una simple

custodia ocasional o coyuntural.

Abanto Vásquez, siguiendo al argentino Carlos Creus y al español Muñoz

Conde, grafica este último aspecto con los siguientes ejemplos: no es sujeto

activo el policía que vigila el local donde están los bienes públicos y procede a

sustraerlos; tampoco constituye autor de peculado doloso el empleado que

embala los bienes por orden del administrador y en tales circunstancias

procede a apropiárselos.

Estos tres aspectos han sido resumidos como doctrina jurisprudencial en el

Acuerdo Plenario Nº 4-200555, en los siguientes términos: la percepción no es

más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia

diversa, pero siempre lícita. La administración implica las funciones activas de

manejo y conducción; y la custodia importa la típica posesión que incluye la

protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los

caudales y efectos públicos.

LOS VIÁTICOS

¿La no rendición de cuentas del dinero de viáticos constituye peculado? Para

responder la interrogante es necesario precisar primero en qué consisten los

viáticos. Estos comprenden la cobertura de los gastos de alimentación –

desayuno, almuerzo y cena – hospedaje y movilidad cuando el funcionario o

servidor público se desplaza fuera de la localidad o de su centro de trabajo, por

comisión de servicio con carácter eventual o transitorio56. La condición es que

el favorecido debe rendir cuentas documentalmente al final del servicio. Esto

es, el funcionario o servidor, luego de concluido el encargo, adjuntando los

Page 37: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

documentos que acrediten el gasto efectuado, debe rendir cuentas ante la

institución que le entregó los viáticos.

La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos

como viáticos, constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus

condiciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios

excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el

dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la

Administración Pública al ámbito de competencia privada y personal a efectos

de usarlo para los fines asignados. De modo que al recibir los viáticos, el

agente público los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y

administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto que

puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación,

hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado.

La condición para efectos de no tener cuestionamiento alguno es que al final

del servicio el sujeto público debe rendir cuentas, presentando la

correspondiente documentación que acredita el gasto efectuado. Si el agente

público, luego de cumplida la comisión, omite, ya sea en forma negligente o

intencional, rendir las cuentas da lugar sin alguna duda, a responsabilidad

administrativa y civil.

Ahora bien, ¿es posible atribuirle la comisión del delito de peculado por

apropiación a aquel funcionario o servidor público que no cumple con rendir

cuentas sobre los viáticos recibidos? En la práctica pueden presentarse hasta

cinco supuestos fácticos que responden a la interrogante de modo diferente:

1. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o

caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una

comisión de servicios fuera del lugar donde normalmentetrabaja. Luego

realizando lo encomendado no rinde cuentas o lo hace con

documentos falsos.

2. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o

caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una

comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego, sin realizar el

Page 38: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

servicio encomendado, rinde supuestas cuentas con documentos adulterados o

falsos.

3. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o

caudales públicos no recibe, sino él mismo coge (por ser él mismo

administrador de los fondos, por ejemplo) una cantidad de dinero por viáticos

para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego de

realizado el servicio no rinde cuentas.

4. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o

caudales públicos no recibe, sino de mutuo propio, coge una cantidad de dinero

por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar de trabajo.

Luego sin realizar el servicio, rinde cuentas con documentos adulterados o

falsos.

5. Cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con

los efectos o caudales del Estado, sin recibir viáticos (por el motivo

que sea) simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde

normalmente presta servicios laborales. Luego con la finalidad que la entidad

pública le reembolse, rinde cuentas adjuntado documentos adulterados o

falsos.

Ante estos supuestos fácticos, consideramos que en algunos supuestos se

presenta el delito de peculado en concurso con el delito con la fe pública, en

tanto que, en otros, por atipicidad no aparece el delito de peculado. En efecto,

el primer supuesto, no configura el delito de peculado. Como ya hemos

expresado, para que se perfeccione el peculado es necesario que el agente,

previamente y de mutuo propio con ánimo de lucro, separe el efecto o caudal

de la esfera pública de custodia y protección para pasarlo a su esfera privada

de protección en forma definitiva (modalidad de apropiación) o pasarlo a su

esfera privada de protección y darle una aplicación privada temporal

(modalidad de utilización). Así se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de

la Suprema Corte cuando precisa que “este tipo penal supone un

desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio

del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero”.

Page 39: El Delito de Peculado en La Legislación Peruana

Situación que de modo alguno ocurre cuando se trata del supuesto en que el

sujeto público recibe los viáticos. Estos son entregados por la administración al

funcionario o servidor. Este los tiene en su poder (en su esfera privada de

custodia y protección) con la disposición de gastarlos como si fuera dueño de

los mismos a condición de rendir luego cuentas sobre lo gastado. El monto que

corresponde a los viáticos, el sujeto público de mutuo propio no los separa de

la administración y los pasa a su esfera de dominio privado, sino que la propia

administración los entrega en forma consciente y voluntaria, incluso muchas

veces en contra de la voluntad del sujeto público (piénsese en los supuestos en

que el funcionario o servidor público, por la razón que fuere, no quiere realizar

el servicio y solo lo hace para evitar problemas laborales en su centro de

trabajo). En consecuencia, al no verificarse la separación intencional y con

ánimo de lucro del dinero de la esfera pública para pasarlo luego a la esfera

privada del agente, no es posible que se perfeccione el delito de peculado.

HIPÓTESIS

Las leyes vigentes en el Perú en materia de peculado son insuficientes ante la

magnitud de este delito

MARCO METODOLÓGICO

VARIABLES

VARIABLE

INDEPENDIENTE

Legislación vigente en

materia de peculado

VARIABLE

DEPENDIENTE

Delito de Peculado

CONCLUSIONES