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TESIS DOCTORAL
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA DEL
ARTÍCULO 38 DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA: ESTUDIO SOBRE SU
INTERPRETACIÓN Y LAS DIFICULTADES PARA
SU DESARROLLO Y APLICACIÓN.
Doctorando Jorge A. Rodríguez Pérez
Directores
D. Pablo Saavedra Gallo D. Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano
Octubre 2011
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A mi madre, de modo especial. A la memoria de mi padre, que
permanece viva en mi recuerdo. A mis hijos, Jorge y Pedro, que
siempre fueron mi referencia para el presente y el futuro.
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“Miles de años atrás, un gran hombre descubrió cómo hacer fuego. Probablemente fue quemado en la misma estaca que había enseñado a encender a sus hermanos. Seguramente se le consideró un maldito que había pactado con el demonio. Pero, desde entonces, los hombres tuvieron fuego para calentarse, para cocinar, para iluminar sus cuevas. Les dejó un legado inconcebible para ellos y alejó la oscuridad de la Tierra. Siglos más tarde un gran hombre inventó la rueda. Probablemente fue atormentado en el mismo aparato que había enseñado a construir a sus hermanos. Seguramente se le consideró un transgresor que se había aventurado por territorios prohibidos. Pero desde entonces los hombres pudieron viajar más allá de cualquier horizonte. Les dejó un legado inconcebible para ellos y abrió los caminos del mundo. “Ese gran hombre, el rebelde, está en el primer capítulo de cada leyenda que la humanidad ha registrado desde sus comienzos. Prometeo fue encadenado a una roca y allí devorado por los buitres, porque robó el fuego a los dioses. Adán fue condenado al sufrimiento porque comió del fruto del árbol del conocimiento. Cualquiera que sea la leyenda, en alguna parte en las sombras de su memoria, la humanidad sabe que su gloria comenzó con un gran hombre y que ese héroe pagó por su valentía. “A lo largo de los siglos ha habido hombres que han dado pasos en caminos nuevos sin más armas que su propia visión. Sus fines diferían, pero todos ellos tenían esto en común: su paso fue el primero, su camino fue nuevo, su visión fue trascendente y la respuesta recibida fue el odio. Los grandes creadores, pensadores, artistas, científicos, inventores, se enfrentaron solos a los hombres de su época. Todo nuevo pensamiento fue rechazado. Toda gran invención fue condenada. El primer motor fue considerado absurdo. El avión, imposible. El telar mecánico, un mal. A la anestesia se la juzgó pecaminosa. Sin embargo, los visionarios siguieron adelante. Lucharon, sufrieron y pagaron por su grandeza. Pero vencieron.”
AYN RAND, “El Manantial”
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INDICE
AGRADECIMIENTOS...................................................................... 17
SIGNOS Y ABREVIATURAS ............................................................ 19
INTRODUCCIÓN ........................................................................... 23
CAPÍTULO I .................................................................................. 47
ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO
ECONÓMICO. ................................................................................. 49
1.1. Sistema económico-social: Estado de Derecho y Constitución .................. 51
1.2. El reconocimiento constitucional a la autodeterminación individual (los
derechos individuales y libertades fundamentales) frente a la acción de los
poderes públicos. ..................................................................................... 64
1.3. Libre iniciativa privada e interés social. ................................................. 89
1.4. Constitución económica, política económica y unidad de mercado. ......... 128
1.5. Derecho de Propiedad, libertades individuales y libre iniciativa privada. .. 134
CAPÍTULO II .............................................................................. 157
ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA ECONOMÍA EN EL MARCO
CONSTITUCIONAL: EL MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
.................................................................................................. 157
2.1. Consideraciones previas: la ideología económica en las Constituciones. .. 158
2.2. La Constitución económica: concepto y significado: clasificación de los
modelos económicos. .............................................................................. 162
2.3. ¿Qué sistema económico adopta la Constitución Española de 1978? ....... 173
2.3.1. Sistematización de los preceptos que configuran la constitución
económica. ........................................................................................ 174
2.3.2. El orden económico en la Constitución española. ........................... 196
2.3.3. Antecedentes históricos. ............................................................. 225
2.3.4. La Constitución española de 1978 como fruto del consenso. ............ 229
CAPÍTULO III ............................................................................. 249
LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. ............................................................ 249
3.1. Contenido jurídico-constitucional del derecho a la libertad de empresa. La
libertad de empresa como derecho subjetivo del empresario........................ 252
3.2. Antecedentes históricos .................................................................... 266
3.3. Cuestiones de Derecho Comparado. ................................................... 279
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3.4. Protección jurídica del derecho de libertad de empresa: garantías
jurisdiccionales. ¿Derecho fundamental? ................................................... 284
3.5. Libertad de empresa y economía de mercado ...................................... 319
3.6. Contenido esencial de la libertad de empresa ...................................... 341
3.7. Límites del poder público para incidir sobre la libertad de empresa y respeto
al contenido esencial de ese derecho. ....................................................... 369
3.8. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el contenido del derecho a la
libertad de empresa: un análisis crítico ..................................................... 386
CAPÍTULO IV. ............................................................................. 403
LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ................ 403
4.1. El artículo 128 CE: instrumentos de intervención de los poderes públicos en
la economía ........................................................................................... 407
4.1.1. La iniciativa pública en la actividad económica. La empresa pública
........................................................................................................ 414
4.1.2. La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales......... 432
4.2. El interés general como justificante de la intervención pública ............... 449
4.3. La intervención de empresas ............................................................. 455
4.4. La planificación económica ................................................................ 459
4.5. La regulación económica ................................................................... 466
4.6. La integración comunitaria ................................................................ 495
4.7. La relación entre la iniciativa económica privada y la iniciativa económica
pública (Art. 38 vs. Art. 128 CE). ............................................................. 501
CAPÍTULO V ............................................................................... 525
LA JUSTICIA Y LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ....................................... 525
5.1. Justicia y Economía: una dependencia mutua ...................................... 529
5.1.1. El divorcio entre la empresa y la Administración de Justicia en España:
cómo ven la Justicia los empresarios ..................................................... 529
5.1.2. Las ideas económicas en la Jurisprudencia española: cómo ven los
jueces el mundo de la economía ........................................................... 541
CAPÍTULO VI .............................................................................. 577
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN UN ESTADO COMPLEJO. LAS
AUTONOMÍAS Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL: AFECTACIÓN AL ARTÍCULO
38 CE .......................................................................................... 579
6.1. Modelo descentralizado de Estado y unidad económica ......................... 583
6.2. La distribución competencial de la ordenación e intervención en la Economía
entre el Estado y las Comunidades Autónomas........................................... 592
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6.3. El principio de unidad de mercado ...................................................... 607
6.4. La unidad de mercado como garantía de la libertad de empresa. ........... 638
6.5. Un intento de recomendación. ........................................................... 642
A MODO DE EPÍLOGO .................................................................. 653
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EMPRESA: DE RÍGIDA
NORMA A FLÁCCIDA UTOPÍA ........................................................... 653
CONCLUSIONES. ......................................................................... 667
ANEXO I ..................................................................................... 696
JURISPRUDENCIA.......................................................................... 697
ANEXO II ................................................................................... 706
BIBLIOGRAFÍA CITADA Y/O CONSULTADA ......................................... 707
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AGRADECIMIENTOS Hacer una tesis doctoral es una aventura repleta de obstáculos, tanto
externos como internos. Externos, porque, al menos para mí, una
tesis requiere dedicación casi exclusiva, y eso es difícil de conseguir.
Internos, porque también requiere constancia, tenacidad y, sobre
todo, un gran esfuerzo para confiar en uno mismo. Pero, al
finalizarla, me corresponde la obligación de enfrentarme al capítulo
más complicado de este trabajo, que no es otro que el de los
agradecimientos, pues creo que sin toda la ayuda que he recibido no
hubiera podido superar estos obstáculos.
El primero y más importante de los agradecimientos es a mis padres,
que me enseñaron a encarar las adversidades sin perder nunca la
dignidad ni desfallecer en el intento. Me han dado todo lo que soy
como persona, los valores básicos que han inspirado mi vida, mis
principios, mi perseverancia y mi empeño y, además, con una gran
dosis de amor y sin pedir nunca nada a cambio. De ellos he
aprendido el valor del esfuerzo y del trabajo, el afán de superación y
lo importante que es que cada uno trace su propio camino. En
particular, a mi padre le habría gustado mucho saber de la
terminación de mi tesis doctoral. Y, a mí, me habría hecho el hombre
más feliz del mundo que hubiese podido escucharme.
Agradecimiento también a mis hermanos, José Carlos, Armando,
Octavio, Aurelio, Carolina, Toni, de los que aprendo cada día. Pero,
especialmente quiero dar aquí las gracias a mi hermana Dulce, que
siempre ha confiado en mí, que realmente sabía lo importante que
era para mí este esfuerzo académico, y que me ha apoyado en los
momentos duros, previos a esta tesis y durante el transcurso de la
misma. Gracias, Dulce, por enseñarme que con las dificultades no se
puede pactar; o las vencemos o nos vencen.
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Un especial agradecimiento quiero expresar a mis directores de tesis,
los doctores y catedráticos D. Pablo Saavedra Gallo y D. Ignacio Díaz
de Lezcano Sevillano, cuya hospitalidad intelectual, comprensión
sostenida y estímulo fueron decisivos para mí en este apasionante
itinerario académico e investigador. A pesar de sus muchas
ocupaciones y dificultades, se comprometieron y se preocuparon para
sacar esta tesis adelante. El agradecimiento es, sobre todo, por la
confianza depositada en mí.
Mil gracias, también, a la doctora y profesora Rosa Pérez Martell, que
siguió de cerca este trabajo y cuyos comentarios han contribuido a
mejorar de manera importantísima su calidad y presentación.
Debo decir, por último, que he llegado al final de este proyecto
gracias al apoyo que me otorgaron y al cariño que me inspiraron
tanto Rosario como Mercedes Berriel. Mi gratitud también es para
Inmaculada, que me ayudó con su aliento y su cuidadosa tutoría. A
José Luis mi reconocimiento, por ceder generosamente parte de su
tiempo para localizarme en las hemerotecas alguna información que
me interesaba y, sobre todo, porque su sentido del humor me ha
ayudado a conservar el mío. Y, mil gracias a Alejandro Pérez, que
siempre estuvo atento para resolverme las trabas informáticas.
Y concluyo agradeciendo también a los Miembros del Tribunal de esta
tesis que hayan aceptado formar parte de él, con independencia del
juicio que emitan de ella.
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SIGNOS Y ABREVIATURAS AP Alianza Popular Aptdo. Apartado Art. (art.) Artículo AT Audiencia Territorial Cap. Capítulo BOE Boletín Oficial del Estado CC. AA. Comunidades Autónomas C.c. Código Civil Ccom. Código de Comercio Cdo. Considerando CE Constitución española CNC Comisión Nacional de la Competencia Cit. Citado/a Coord. Coordinador Dir. Dirigido/ dirección Ed. Editorial/ edición ET Estatuto de los Trabajadores F. J. Fundamento Jurídico INI Instituto Nacional de Industria LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE nº 10, de 11 de enero) LCSP Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público (BOE nº 261, de 31 de octubre)
LDC Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia (BOE nº 159, de 4 de julio)
LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial Nº Número Núm. Número Ob. Col. Obra colectiva Op. cit. Obra citada PCE Partido Comunista de España Pág (s) Página; Páginas Párr. Párrafo Prof. Profesor PSOE Partido Socialista Obrero Español RAE Real Academia Española de la Lengua RAP Revista de Administración Pública R. D. Real Decreto RDM Revista de Derecho Mercantil REDA Revista Española de Derecho Administrativo REDC Revista Española de Derecho Constitucional Rf. Referencia
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RI Recurso de Inconstitucionalidad RJAR Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Rp. Repertorio Sgs. Siguientes SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TCE Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(versión consolidada tras el Tratado de Ámsterdam)
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TUE Tratado de la Unión Europea (versión consolidada tras el Tratado de Ámsterdam)
TDC Tribunal de Defensa de la Competencia TSJ Tribunal Superior de Justicia UCD Unión de Centro Democrático UE Unión Europea Últ. Último VV. AA. Varios Autores Vol. Volumen
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21 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
INTRODUCCIÓN
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22 Jorge A. Rodríguez Pérez
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23 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
INTRODUCCIÓN
Comúnmente entendemos la libertad como capacidad para elegir,
pero, si vamos a su raíz, la libertad del hombre es libertad de
conciencia, tanto de la conciencia ontológica como de la conciencia
moral. La grandeza de la libertad se manifiesta en el desarrollo de las
cualidades personales y en el progreso de la humanidad, y muestra
su radical autonomía tanto en el acto heroico como en la
transgresión, cuando un movimiento de la voluntad surge frente a la
razón, la norma o la conveniencia.
La libertad es algo más que una facultad; pertenece al reducido
círculo de la intimidad personal, donde el sujeto y su acción llegan a
confundirse. De alguna manera puede decirse que la persona está
hecha de libertad.
Abraham Lincoln, en un discurso pronunciado en Baltimore en 1864,
reconoció la dificultad de definir la “libertad” y el hecho de que la
guerra civil entre el Norte y el Sur estaba basada, en cierto sentido,
en un equívoco relacionado con esta palabra. “El mundo”, dijo,
“nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad…
Utilizamos la misma palabra, pero no queremos decir la misma
cosa.”1
Realmente, no es fácil definir la “libertad”, ni captar completamente
la importancia que ello tiene. Si queremos definir la “libertad”,
primero debemos decidir el propósito de nuestra definición. Una
1 LINCOLN, A.: Discurso pronunciado en la Convención del Partido Republicano celebrado entre el 7/6 y el 8/6 en Baltimore, donde se votó su candidatura para un nuevo período presidencial.
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24 Jorge A. Rodríguez Pérez
manera “realista” de abordar el problema elimina la dificultad
preliminar: “libertad” es algo que está simplemente “ahí”, y la única
cuestión es encontrar las palabras adecuadas para describirlo.
Un ejemplo de definición “realista” de libertad es la que da Lord Acton
al comienzo de su Historia de la Libertad. “Por libertad entiendo la
seguridad de que todo hombre tendrá la protección que necesite para
hacer lo que cree que es su deber frente a la influencia de la
autoridad y de las mayorías, de la costumbre y de la opinión”2.
Pero, las dificultades existen y nos advierten que no podemos utilizar
la palabra “libertad” y esperar que se nos comprenda bien, si no
hemos definido en primer lugar, con toda claridad, el significado que
prestamos a este término. El método realista de definir la “libertad”
no puede tener éxito. No existe una “libertad” independiente de las
personas que hablan de ella. En otras palabras no podemos definir la
“libertad” de la misma manera que definimos un objeto material al
que cualquiera puede señalar.
Según el cómputo de Ortega3, la Constitución española de 1978 ha
cumplido su primer ciclo generacional. Tiempo suficiente para valorar
la función histórico-política de aquel texto constituyente, plagado de
grandes “decisiones”, algunas afortunadas, como la opción por el
Estado de Derecho y por la monarquía parlamentaria; otras,
congruentes con su tiempo, así el Estado de las autonomías; las
menos, seguramente, discutibles, entre ellas la proclamación
dogmática del Estado social y la abundancia de títulos materiales
2 LORD ACTON: “El Estudio de la Historia”, conferencia pronunciada en Cambridge el 11 de junio de 1895. Publicada con el título “A Lecture on the Study of History” (Londres 1895). La cita está recogida de la edición “Ensayos sobre la Libertad y el Poder”. Unión Editorial, 1999. 3 ORTEGA Y GASSET, J.: Prólogo a “La Decadencia de Occidente”, de OSWALD SPENGLER. Ed. Virtual. Buenos Aires, 2006.
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25 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
para la intervención de los poderes públicos en la vida social y
económica4.
La libertad encaja limpiamente entre las opciones fundamentales de
la vigente Constitución, como lo prueba el artículo 1.1, situada entre
los “valores superiores” del ordenamiento jurídico español, con
prioridad, al menos gramatical, sobre la justicia, la igualdad y el
pluralismo político5.
El reconocimiento de las libertades o derechos de nuestras
Constituciones es la manera de proteger ese ámbito de libertad
personal de los excesos de la lógica colectiva. Los derechos
constitucionales tienen un contenido esencial que debe ser respetado
por los poderes públicos y por los demás ciudadanos. Dentro del
perímetro de este contenido esencial no debería penetrar nadie. A fin
de cuentas, el último sentido de la acción política, e incluso del pacto
social que la respalda, vuelve a encontrarse en las personas
individuales, en el enriquecimiento de sus derechos y libertades,
porque fuera de la persona no existe en este mundo ningún otro
sujeto con realidad verdaderamente autónoma, ni, por tanto, ningún
otro soporte real equivalente a quien atribuir valores, derechos o
responsabilidades, ni en quien depositar el progreso material y
moral6.
Es preciso advertir, ante todo, que no es frecuente que los textos
constitucionales contemplen a la libertad en este estado que
llamaríamos “puro y simple” y que algún distinguido autor sostiene
4 BLANCO VALDÉS, ROBERTO L.: “Constitución Española. Viaje al centro de la Constitución”. Congreso de los Diputados, 2003. 5 ALZAGA VILLAAMIL, O.: “Los valores superiores del Ordenamiento jurídico”. Apartado 2 del Capítulo XII de Oscar Alzaga Villaamil, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez y Jorge Rodríguez Zapata en Derecho Político español según la Constitución de 1978. I. Constitución y fuentes del derecho, 3ª ed., Madrid. Centro de Estudios Ramón Areces, 2001. 6 PRIETO SANCHÍS, L.: “Estudios sobre derechos fundamentales”. Madrid. Debate, 1990, en Los derechos fundamentales y el poder legislativo.
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26 Jorge A. Rodríguez Pérez
que ese concepto aislado resultaría más bien vago y vacío7. Yo
estimo, sin embargo, que es acertada la presencia en la norma
fundamental de este principio general, no identificable sin más con la
mera yuxtaposición de las concretas libertades que reconoce y
garantiza el Título I. Tal vez quiso el constituyente, en prueba de
generosidad histórica, satisfacer en parte la vieja deuda que los
españoles tenemos contraída con la libertad. El jurista se ve obligado
a buscar un sentido técnico preciso al principio general que nos
ocupa, lo mismo que al resto de los preceptos constitucionales. La
más positiva novedad que trajo consigo el texto fundamental de 1978
fue su condición, indiscutida, de norma directamente invocable ante
(y aplicable por) los jueces y tribunales, como explicó
tempranamente la mejor doctrina y ha confirmado con vigor la
jurisprudencia8.
Más importante que distinguir y subdistinguir sobre la libertad, es
describir un fenómeno que puede alterar a medio plazo el libre y
racional desarrollo de cualquier debate sobre el concepto: la “filosofía
de la libertad”, que sufre hoy día una crisis por hipertrofia, de modo
que, bajo el pretexto del pleno respeto a la libertad como valor
entendido, el pensamiento contemporáneo es ajeno a ella como
arquetipo ético (e incluso estético) y muestra excesivo desinterés,
cuando no abierto desprecio, por su vertiente jurídica y política.
La filosofía contemporánea, incluso la que descubrió (¡con asombro!)
que no había un paraíso al otro lado del muro, es totalmente ajena a
la tensión polémica que requiere, desde siempre, la lucha por la
libertad y la proyección ética de su titular genuino, el ser humano
individual.
7 DE VEGA GARCÍA, P.: “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales”, en La Reforma constitucional y problemática del poder constituyente. Tecnos, 1985. 8 STC 16/1982, de 28 de abril (F. J. 1).
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27 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
Hay que hacer presente y operante la pasión innata por la libertad
que han sentido los mejores hombres y mujeres de la historia, que
exige un cambio de perspectiva: estamos tan acostumbrados al
poder, que le pedimos incluso que nos otorgue la libertad; esperamos
tanto del Estado, que confiamos también en que nos conceda el
Derecho. Haríamos mucho mejor en plantear los problemas a la
inversa: la libertad se arrebata día tras día al poder; el Estado sólo es
legítimo si respeta con reverencia la fuerza abstracta del Derecho.
Pues bien: el significado radical de la libertad como valor superior y
como decisión básica de nuestra Constitución puede hallarse, así lo
creo, en la defensa del estatuto jurídico del ser humano individual, a
quien se garantiza la facultad de realizar su propia opción vital en
condiciones de igualdad con los demás y de participar en la discusión
racional y libre de los asuntos públicos. Con ello, la presencia digna y
elogiable de la libertad en el artículo 1.1 impide, jurídicamente, que
algún hiperracionalista irritado, dotado de poder para ello (aunque
sea un poder de origen democrático), pretenda eliminar ese último
reducto de diversidad que caracteriza a cada persona: el que hace
obstinarse en ser diferente a los demás en cuanto tiene la menor
oportunidad para ello; ese núcleo irrenunciable de la propia
personalidad, que convierte a cada hombre en un ser irrepetible y
justifica el horror que se produce cuando es tratado como si fuera un
bien fungible9.
Cabe, así, sostener que la libertad pura y simple que proclama la
Constitución significa una libre conformación de la vida personal
dentro del respeto a la ley, la “autonomía para elegir entre las
diversas opciones vitales”, para decirlo con palabras del Tribunal
Constitucional10.
9 SSTC 25/1981; 8/1983; 32/1985; 35/1987; 132/1989 y 113/1994, entre otras. 10 STC 139/1989.
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28 Jorge A. Rodríguez Pérez
Pero, cuando hablamos de libertad política o económica no estamos
pensando en esa libertad ontológica, aunque tampoco dejamos de
hacerlo. La libertad política o económica se refiere normalmente a
una situación social en la que los ciudadanos tienen más capacidad
para tomar decisiones o están menos coaccionados. Pero esto sucede
porque las organizaciones que consideramos más libres tienen en
cuenta -consciente o inconscientemente- que en las personas existe
ese núcleo de libertad previo a cualquier construcción social.
La libertad es la forma de ser y actuar de las personas. En cuanto
forma de ser, la libertad no tiene límites. En cuanto forma de actuar,
necesita algún cauce, para que la libertad de cada uno contribuya
también a enriquecer la libertad de los demás11.
La libertad económica es imprescindible para que cada persona pueda
desarrollar su capacidad de creación y de trabajo y tenga el estímulo
necesario para ello. La primera referencia análoga de la libertad de
empresa se encuentra en esa decisión autónoma de concebir y
realizar una actividad útil, que satisface un deseo, que cubre una
necesidad.
En el discurso político a veces se juega con la ficción de confundir el
reconocimiento de un derecho con su realidad efectiva, como si los
hombres pudiésemos -como Dios- crear las cosas sólo con
pronunciarlas. Es evidente que sin el progreso económico buena parte
de los derechos proclamados por la Constitución nunca podrían
alcanzar la generalidad y la calidad que deseamos. Tiene, por tanto,
el máximo interés que nos planteemos el alcance del derecho
constitucional de la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado a la luz de nuestra experiencia reciente y de
11 V. INSTITUTO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS (IEE): Prólogo de “25 años de economía de mercado”. Madrid, 2004.
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29 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
las enseñanzas que puede aportarnos la comparación internacional.
Además de la inapelable superioridad del libre mercado sobre las
economías intervenidas, que terminó con los regímenes del
socialismo real, se observa que entre las naciones con economías de
mercado puede establecerse una relación entre el nivel de libertad
económica y el grado de desarrollo. Las sociedades con una cultura
arraigada de libertad económica son más dinámicas, más innovadoras
y con más oportunidades de prosperidad para los ciudadanos12.
Para el Diccionario de la Real Academia Española (RAE)13, “empresa”
significa “acción ardua y dificultosa que valerosamente se comienza”;
“intento o designio de hacer una cosa”; “obra o designio llevado a
cabo, en especial cuando en él intervienen varias personas”, y sólo en
último lugar “entidad integrada por el capital y el trabajo, como
factores de la producción, y dedicada a actividades industriales,
mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la
consiguiente responsabilidad”. Tengo, por tanto, un autorizado apoyo
para entender que el concepto de libertad de empresa comprende,
en primer lugar, la libertad de emprender, de actuar, y que este valor
semántico no debe olvidarse en la lectura de la Constitución. Hay, por
consiguiente, en la libertad de empresa un primer contenido
indudable, que surge del derecho de cualquier persona a concebir y
emprender una actividad útil, sola o con el concurso de otras.
La libertad económica también incluye el derecho a la propiedad de
los bienes conseguidos y la capacidad para intercambiarlos14. La
propiedad privada es la forma más razonable de dominio sobre los
bienes porque las personas son los primeros sujetos económicos. En
12 TERMES CARRERO, R.: Prólogo en “Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el derecho”, de Caridad Velarde. Civitas, Madrid, 1994. 13 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua Española”. Vigésima segunda edición, 2001. 14 IEE: op. cit.
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realidad, la propiedad corporativa y la propiedad pública bien podrían
concebirse como propiedades privadas con el objeto de conseguir
beneficios de interés común para los asociados o para todos los
ciudadanos, quienes, a tal fin, deben conservar las facultades de
designación de los gestores y el control de la administración.
El respeto de la propiedad privada es, también, uno de los rasgos que
caracterizan a las sociedades prósperas. De hecho, los intentos de
sustituir la propiedad privada por la colectiva han conducido al
fracaso. La seguridad jurídica de la propiedad es un gran estímulo de
la iniciativa económica, favorece la movilidad social y contribuye a
elevar el nivel general de bienestar.
De otro lado, el mercado libre no es un juego de suma cero. Es el
mejor procedimiento para que los recursos acudan a satisfacer las
necesidades, para identificar la escasez de los bienes demandados y
para estimular la reacción de la oferta. Gracias al comercio libre
aumenta la cantidad, la calidad y la variedad de la oferta, se modera
el precio y mejora el grado de satisfacción de la demanda. Hoy en día
no se conoce mejor sistema que la economía de mercado para
garantizar el acceso y la igualdad de trato a todos los que tienen algo
que vender y a cuantos desean comprar. El mercado actúa como un
gigantesco procesador de la información empírica necesaria para
determinar los precios y dar con ellos una indicación de la relación
cambiante entre la oferta y la demanda15.
Cuando el artículo 38 de la Constitución reconoce “la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado”, hay que
entender, en primer lugar, que es el mercado -no las instituciones
públicas- el que mejor determina cuáles son los deseos y las
necesidades de los ciudadanos. No es función de los poderes públicos 15 IEE: op. cit.
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31 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
suplantar al mercado y dictar o interpretar lo que quieren las
personas, sino ayudar a que el mercado funcione bien, con una
regulación que asegure el acceso y la igualdad de oportunidades a
cuantos agentes operen en él, con respeto de los derechos de los
ciudadanos-consumidores. Por estas razones es evidente que el
marco de la economía de mercado no deba entenderse como una
limitación a la libertad de empresa, sino como una condición de su
posibilidad. No es posible imaginar si quiera la libertad de empresa
en una economía intervenida.
Ya puede apreciarse con claridad que la libertad y la igualdad son los
valores que sirven de referencia para comprender e interpretar el
artículo 38 de la Constitución. La libertad es el primer valor de la
acción emprendedora y la igualdad es el primer valor del mercado. La
libertad es el atributo de una persona y de su acción. La igualdad es
la cualidad de una relación. Lo que caracteriza a la persona no es la
igualdad, sino la privacidad: cada persona es única. La igualdad es un
valor propio de la relación social y también de la relación económica:
todos somos iguales ante la ley; todos somos iguales en el mercado.
De este modo se comprende que la libertad y la igualdad no son
valores contradictorios en el orden económico cuando se acentúan
correctamente: la libertad, en la acción emprendedora y productiva;
la igualdad, en el mercado; y el respeto a los derechos de los demás.
Resulta necesario, adicionalmente, decir algo más en esta parte
introductoria. El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad
de empresa en el marco de la economía de mercado y, a
continuación, afirma que “los poderes públicos garantizan y
protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso, de la planificación”.
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32 Jorge A. Rodríguez Pérez
Efectivamente, así es, y con ello muchos autores liberales y
empresarios parecen darse por satisfechos invocando, con frecuencia,
este precepto constitucional; los primeros para ofrecernos el mensaje
de la dialéctica gratuita y eficiente del mercado, y los segundos para
criticar a la Administración las medidas que adopta inconsecuentes
con el principio, las pocas veces que se manifiestan de forma
concreta. Lo cierto es que nuestra Constitución, en su afán por
contentar a unos y a otros ha planteado numerosos problemas a todo
aquel que pretenda interpretar el enunciado del artículo 38 de la
Constitución.
Soy consciente que el tal precepto constitucional ha sido objeto ya de
no pocas reflexiones, pero todas ellas, hasta el momento, se han
mantenido en un nivel más bien técnico, sin descender nunca a los
aspectos filosóficos e ideológicos, que es donde propiamente se juega
el destino de la norma. En este segundo nivel es donde me quiero
situar, ya que, en lo que al primero respecta, no hay mucho que
discutir, aunque me permita más de una licencia en ese sentido.
Como afirmara T. R. Fernández, el sistema económico que se
encontraron los constituyentes era ya un sistema mixto, en el que un
sector público nada despreciable convivía con un sector privado
ampliamente intervenido siempre y públicamente estimulado o
sostenido en muchos casos. Ese sistema mixto, esa realidad
preconstitucional concreta, fue simplemente reconocida por el artículo
38 de la Constitución (“se reconoce”, dice significativamente el
precepto utilizando el presente de indicativo), que, obra de un
consenso entre fuerzas políticas muy dispares, no podía suponer
cambio sustancial alguno en esa realidad16.
16 FERNÁNDEZ, T. R.: “Libertad de empresa e intervencionismo administrativo”, en Boletín del Círculo de Empresarios nº 32. IV Tr./1985.
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33 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
Ya dejo aquí constancia, tempranamente, de mi interés por analizar
este artículo, pieza nuclear del sistema económico de nuestra
Constitución, no sin advertir que se trata de un precepto sumamente
complejo, ya que abarca disposiciones de contenido jurídico con
formulaciones económicas. Ello ha provocado una cautelosa
jurisprudencia que reconoce que se trata de una fórmula
consensuada a la que prestaron su apoyo partidos políticos muy
distanciados sociológica e ideológicamente, por la única razón de
incluir fórmulas antagónicas como libertad de empresa y economía
de mercado o planificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª,
de 24 de mayo de 1984-R. Ar. 3132).
Independientemente de lo que luego se dirá, hay que tener además
presente que el Tribunal Constitucional se ha cuidado muy mucho de
delimitar el contenido esencial de la libertad de empresa, pero
parece evidente y existe casi unanimidad en que el eje sobre el que
opera la libertad de empresa es el respeto a la libre competencia17.
Lo anterior puede dar ya una primera idea de la dificultad de aportar
soluciones dogmáticas, o de encorsetar la actividad económica dentro
de un molde rígido. Pero, es que además, a la vista de la evolución
jurisprudencial18, se observa igualmente que, aunque se trate de un
precepto integrado en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del
Título Primero de la Carta Magna -con la trascendencia que le
atribuye el artículo 53 CE-, el contenido del precepto es más una
declaración de intenciones, lo cual no significa que carezca de valor,
sino más bien que desde un punto de vista práctico, la aplicación
directa es sumamente compleja.
17V. STC 1/1982; 208/1999, de 11 de noviembre. 18 V. SSTC de 30 de noviembre de 1982; de 24 de julio de 1984; 37/1981 y 109/2003, entre otras.
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34 Jorge A. Rodríguez Pérez
Aparte de ello, existen otros factores adicionales que complican este
sistema, pues no es una disposición aislada, sino que en la propia
Constitución se encuentran diversas declaraciones que se integrarían,
con aquél, en lo que se ha dado en llamar la Constitución Económica:
artículo 31 (sistema tributario); artículo 33 (derecho de propiedad);
artículo 40 (redistribución de la renta); artículo 128 (función pública
de la riqueza); artículo 129 (participación en la empresa y en los
organismos públicos); artículo 130 (desarrollo de sectores
puntuales); artículo 131 (planificación de la actividad económica),
etc.
Pero, lo que importa: si la norma fundamental obliga, al poner en
relación planificación con libertad, ¿cómo se consigue conciliar ambos
términos? La planificación imperativa, por definición, es inconciliable
con la idea misma de libertad. Por consiguiente, me propongo realizar
algunas precisiones acerca de la, para muchos, relativa ambigüedad
con que se proclama en la Constitución el sistema de la economía de
mercado, pues esa subordinación de la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado a la planificación es la que
introduce ese elemento de incontrovertible ambigüedad. Máxime si se
tiene en cuenta que en el Art. 131 del Título VII titulado “Economía y
Hacienda” se establece que “El Estado, mediante ley, podrá planificar
la actividad económica general para atender a las necesidades
colectivas”, etc.
Hay algo, sin embargo, que sí querría destacar con todo el énfasis
posible. El artículo 38 y la libertad de empresa que consagra está
incluido en el segundo bloque de los derechos y libertades que la
Constitución proclama. Quiere esto decir que no alcanza a la libertad
de empresa el régimen máximo de protección que la norma
fundamental reserva a las libertades susceptibles de amparo
constitucional (Arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia del
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35 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
artículo 30), pero significa también que su valor no se reduce al de
mero principio informador de la política económica, como ocurre con
los derechos a que se refieren los artículos 39 a 52 del texto
constitucional. Profundizaré en ello porque esta idea devaluada de la
libertad de empresa parece haber tomado cuerpo en gran parte de
la doctrina constitucional consultada19.
Como se dijera supra, la libertad de empresa constituye,
ciertamente, uno de los pilares fundamentales del orden económico
constitucional. No en vano, cada una de las fuerzas políticas que
consensuaron su redacción le otorgaron significados distintos,
poniendo unas el acento en la libertad individual que implicaba y
otras en su dimensión o vertiente social: en la intervención pública
que consagra. Este precepto, como muchos otros que conforman la
Constitución española (CE), alberga numerosos problemas jurídicos
que se acrecientan si se tiene en cuenta que sus elementos
normativos remiten a cuestiones metajurídicas, como la economía de
mercado, que además poseen una fuerte carga ideológica. Y, para mí,
un concepto como el de economía de mercado que no esté
acompañado de algún tipo de adjetivación, significa en sí mismo,
poca cosa. Lo que, en todo caso, queda claro es que sobre él pivota
de modo principal el sistema económico sancionado por la CE.
Dicho de otro modo: el reconocimiento de la libertad de empresa
en el marco de la economía de mercado a que se refiere el artículo 38
de la Constitución española tiene una formulación positiva, aunque
diste mucho de ser inequívoca. Por ello, tan importante como el
estudio de las garantías para el ejercicio de este derecho, lo es el de
los límites que el propio texto constitucional, en su conjunto, impone.
Tan es así que, no obstante la aparente claridad con que dicho
reconocimiento se hace, es lo cierto que del examen general de la 19 V. STC de 16 de noviembre de 1981
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36 Jorge A. Rodríguez Pérez
Constitución no puede decirse que el sistema económico que en ella
se contiene reúna los caracteres suficientes para sostener la realidad
de dicho reconocimiento.
La pretensión, en fin, es realizar una profundización, no exenta de
critica, del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la libertad de
empresa desde una óptica constitucional, pero siempre centrándome
en lo que sobre el mismo ha venido señalando el Tribunal
Constitucional: cómo debe ser interpretado (conexión con los
artículos 128 -sometimiento de la riqueza a las exigencias del interés
general e iniciativa económica pública- y 131 -planificación estatal de
la actividad económica general-); cómo sirve de límite de actuación
para los poderes públicos y, poniendo en relación el artículo 38 con el
artículo 53-1, la reserva de ley que, a modo de garantía reviste la
Constitución a la libertad de empresa. Pero, también, se abordarán
aquellos otros aspectos transcendentales sobre los que el Tribunal
Constitucional (TC) guarda silencio: qué ha de entenderse por
libertad de empresa; cuál es el “contenido esencial” de esa
libertad; qué valor ha de darse a la expresión “Se reconoce la
libertad de empresa… de acuerdo con las exigencias de la economía
general y en su caso de la planificación”.
¿Está la Constitución subordinando la libertad de empresa a las
exigencias económicas de orden general o de la planificación, o son
simplemente límites con los que tiene que convivir la libertad de
empresa?
Me interesa, por consiguiente, intentar dilucidar, a través del análisis
de la jurisprudencia constitucional que ha interpretado el artículo 38,
si se atiende más a destacar el carácter de garantía institucional que
su aspecto subjetivo como derecho fundamental, cuestión básica
antes de concluir si estamos ante un precepto desvirtuado que no
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37 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
logra articular la piedra angular del sistema o modelo constitucional
basado en la economía de mercado.
El objeto de estudio que he escogido me obliga con demasiada
frecuencia a saltar las rígidas barreras que en ocasiones trazamos
entre las ramas del Derecho. La presente investigación se proyecta
además sobre un ámbito en el que ha de existir una colaboración
fluida entre el Derecho Público y el Derecho Privado. La presencia en
la Constitución de elementos centrales en la estructura de las
instituciones mercantiles como la libertad de empresa y la libre
competencia hace necesario un estudio integral de los aspectos
públicos y privados. Se puede concluir que en pocas libertades se
aprecia mejor la naturaleza transversal del Derecho Constitucional.
Insisto: aunque me resulte especialmente difícil, intentaré no entrar
más allá de lo razonable, en los debates puramente ideológicos sobre
la libertad de empresa, que parten de peticiones de principio a
favor o en contra de este postulado y enfrentan hoy dos visiones
contrapuestas de la globalización económica, pero conviene conocer
sus argumentos porque se filtran inevitablemente en los discursos
económicos y jurídicos que escuchamos y leemos incluso en la
literatura administrativista. Forman parte de la realidad social del
tiempo en que las normas han de ser aplicadas y, por tanto, han de
ser tomados también en cuenta.
Pero, de lo que trataré es de Derecho: del fundamento y la
naturaleza jurídica de la libertad de empresa, su contenido, alcance
y legítimas restricciones; de sus límites y los límites de esos límites;
de sus proyecciones sobre el ejercicio del poder público en los
distintos territorios y sobre las diversas actividades económicas; de
sus perspectivas de presente y de futuro en un Ordenamiento en
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38 Jorge A. Rodríguez Pérez
constante evolución, marcado en el último cuarto de siglo en nuestro
país por la creciente relevancia del Derecho europeo.
La investigación, además, pretende ser una intrusión en la dimensión
económica de la Constitución en el Estado Autonómico (la distribución
competencial de la ordenación e intervención en la economía entre el
Estado y las Comunidades Autónomas; el principio de unidad de
mercado).
Así las cosas, y de manera concreta, esta tesis consta de seis
capítulos: los dos primeros orientados a establecer el marco teórico al
cual se está haciendo permanentemente referencia. En el Capítulo I
hablo de la libertad en general como algo más que una simple
facultad; que pertenece al reducido círculo de la intimidad personal,
donde el sujeto y su acción llegan a confundirse. Justifico, en fin, que
la persona está hecha de libertad. Y el reconocimiento de las
libertades o derechos de nuestra Constitución es la manera de
proteger ese ámbito de libertad personal de los excesos de la lógica
colectiva. En concreto, razono que la libertad económica es
imprescindible para que cada persona pueda desarrollar su capacidad
de creación y de trabajo y tenga el estímulo necesario para ello. El
primer analogazo de la libertad de empresa se encuentra en esa
decisión autónoma de concebir y realizar una actividad útil, que
satisface un deseo, que cubre una necesidad.
Por su parte, en el Capítulo II, y aceptando de antemano que sobre
el particular hay muchos y diferentes enfoques, creo que no puede
negarse al estudio constitucional del derecho a la libertad de empresa
una calificación o valoración de naturaleza ideológica, por mínima que
ésta sea. Relaciono, además, el progreso económico con que buena
parte de los derechos proclamados por la Constitución nunca podrían
alcanzar la generalidad y la calidad que deseamos. De ahí el máximo
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39 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
interés que tiene para mí, como dijera supra, que me plantee el
alcance del derecho constitucional de la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado a la luz de nuestra experiencia
reciente y de las enseñanzas que puede aportarnos la comparación
internacional.
En este Capítulo me propongo hacer también unas humildes
intrusiones en las relaciones entre Constitución y Economía, con
objeto de, simplemente, avanzar un esquema sobre el que pudiera
edificarse en un futuro un estudio más profundo si cabe y riguroso
sobre la dimensión económica de la Constitución. Los aspectos
económicos de la Constitución, su proyección extraconstitucional, su
manifestación en la política concreta a través de las grandes políticas
públicas…, son un campo casi inabarcable. Y, al tiempo que
inabarcable, es un campo todavía muy desconocido, poco estudiado.
No sé muy bien la razón de ello. Quizá los juristas no muestran un
excesivo celo por conocer la ciencia de la Economía. Quizá las
declaraciones constitucionales de contenido económico se ven con
una benevolencia teñida de una implícita, incluso inconsciente,
concepción de la misma como algo ajurídico, imposible de ser
regulado por el Derecho, como concesiones a la galería de
pretensiones ilusorias utópicas (el derecho al trabajo, el derecho a la
vivienda o un salario digno, etc.). Quizá porque nuestra Constitución
tiene los aspectos económicos muy desperdigados.
Los constituyentes no tuvieron -y eso es algo que se ve muy
claramente al leer los debates de 1977 y 1978- en su cabeza una
concepción desarrollada, completa, de la misión que el texto de
máximo rango de nuestro ordenamiento jurídico debiera cumplir en
relación a la Economía. Por todo este cúmulo de razones, un estudio
sobre la Constitución Económica, o sobre el modelo constitucional, si
es que existe, o sobre las garantías y derechos respecto de los
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40 Jorge A. Rodríguez Pérez
poderes económicos o de contenido económico, sigue estando en
gran medida por hacer.
El Capítulo III está destinado a acreditar que la libertad de
empresa es un derecho que la Constitución protege con la garantía
de un contenido esencial, es decir, un ámbito de acción libre de las
injerencias de los poderes públicos. Es así que, la libertad de
empresa es un derecho constitucional –que no fundamental- como
todos los enunciados en la sección segunda del Capitulo Segundo del
Título I de la Constitución, vinculante para todos los poderes públicos,
con reserva de ley para regular su ejercicio y con un contenido
esencial que ha de respetar el legislador.
Este Capítulo, de manera muy particular, aborda también una
aproximación, a veces relativa, a veces absoluta, al contenido
esencial de una libertad. La misma jurisprudencia ha mostrado las
dificultades para acometer una indagación esencial más allá de
situaciones evidentes como puede ser preservar la libertad de
iniciativa frente a exclusiones de un sector de la actividad económica.
Sin embargo, una delimitación absoluta es una labor que antes o
después debe ser seriamente afrontada por la doctrina constitucional
para poder avanzar. La jurisprudencia constitucional ha reconocido
entre los contenidos incluidos en la libertad que nos ocupa las
facultades de crear empresas, actuar en el mercado, establecer
objetivos empresariales, organizar y dirigir la actividad empresarial,
etc. Pero, sorprendentemente -sin apenas motivación- ha negado,
por ejemplo, su conexión con la libertad de horarios comerciales. Una
decisión de digestión intelectual difícil. Como no tenemos aún una
buena identificación doctrinal del objeto del derecho y de sus
contenidos principales cualquier decisión judicial puede darse por
válida en virtud de su imperio. Como dice G. ARIÑO, después de más
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41 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
de treinta años de desarrollo y experiencias constitucionales
subsisten muchas incógnitas20.
Y, la libertad de empresa se desarrolla “en el marco de la economía
de mercado”. Se trata de dos conceptos diferentes. La libertad de
empresa es un derecho subjetivo y la economía de mercado es el
marco institucional en el que se desenvuelve la actividad económica.
El Capítulo IV refiere las condiciones a que se ve sometida la libre
iniciativa privada derivadas del interés público, exigencias que nunca
pueden llegar hasta la anulación de este derecho y la supresión de la
economía de mercado. La Constitución no es neutral entre la
economía dirigida y la economía libre. Opta por la economía libre, con
limitaciones que, en todo caso, deben respetar, al menos, tres rasgos
fundamentales: la libre iniciativa privada, el intercambio y el
mecanismo de los precios y la libre competencia en condiciones de
igualdad.
Por lo demás, la aproximación constitucional a la libertad de
empresa que realizo en este Capítulo la formulo desde el estudio de
sus límites, tanto directos como indirectos. Límites directos son los
que contiene el mismo artículo 38: en primer lugar, los que impone el
marco de la economía de mercado, o sea, la competencia en
condiciones de igualdad; en segundo lugar, y en su caso, la
planificación. Límites indirectos son los que resultan de las
intervenciones públicas destinadas a proteger otros derechos o
bienes. Estas intervenciones no pueden ir tan lejos que lleguen a
vaciar de contenido la libertad de empresa, y deben estar
establecidos legalmente.
20 ARIÑO ORTIZ,G.: “Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica”. Comares Ed. Granada, 2004.
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42 Jorge A. Rodríguez Pérez
Precisamente, vengo a evidenciar que, a pesar de estos principios, no
resulta fácil, en la práctica, extraer de la Constitución, y de su
interpretación autorizada, apoyos suficientes para describir el
contenido esencial de la libertad de empresa, porque el
reconocimiento de este derecho se rodea de tantas condiciones que
llegan a desfigurarlo.
En el Capítulo V justifico que la primera condición para conseguir
una dinámica de crecimiento económico y creación de empleo es la
libertad económica. Que la libertad económica es parte indisociable
de la libertad individual, junto a la libertad política o la libertad civil,
pero necesita vías institucionales para desarrollarse y conjugarse en
la convivencia social, entre otras cosas, porque el progreso
económico y la pacífica convivencia necesitan seguridad, justicia,
protección social… Si la estructura institucional no es la adecuada,
sus consecuencias sobre la economía pueden ser desastrosas.
Por último, el Capítulo VI aborda la unidad de mercado en la España
actual. Alabo las ventajas, desde el punto de vista económico, de la
descentralización territorial del poder público entre las diferentes
escalas territoriales de gobierno (estatal, regional y local), pero existe
un límite a esa descentralización: la preservación de la unidad de
mercado. El interés de este estudio radica en la trascendencia que el
principio de unidad de mercado tiene para la libertad de empresa,
pues la unidad económica es una de las expresiones de la unidad
nacional, de tal modo que la ruptura de aquélla implica la ruptura de
ésta. Es por eso que muestro mi preocupación por la deriva que está
tomando el siempre inacabado proceso de construcción autonómica
en España. La asunción de cada vez más competencias por parte de
los gobiernos de las Comunidades Autónomas, y el uso que de ellas
están haciendo éstos, amenaza con romper la unidad de mercado, un
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43 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
lujo que nuestra economía no puede permitirse en un entorno
mundial globalizado y fuertemente competitivo.
El origen del problema se encuentra, en gran medida, en el obsesivo
afán regulatorio de las autoridades autonómicas. La intromisión
normativa de los gobiernos de las Comunidades Autónomas tiene un
alcance que supera con creces cualquier límite razonable. Muchas
actividades económicas se regulan hasta el más mínimo detalle,
siendo ésta la causa fundamental de la introducción, absolutamente
innecesaria y arbitraria, de requisitos y barreras inútiles cuyo
resultado es obstaculizar la actividad económica y fragmentar el
mercado nacional, sin aportar realmente nada beneficioso a la
sociedad.
Finalmente, la investigación se cierra con una Reflexión Final y un
apartado de Conclusiones, en el que se recogen las deducciones que
de los anteriores capítulos se desprenden y algunas sugerencias
personales extraídas a raíz de los resultados del trabajo, la
bibliografía utilizada y una relación de la jurisprudencia más
relacionada con la materia objeto de estudio.
Me parece necesario y, a la vez, instructivo dejar anotado desde este
punto que no se pretende defender aquí un liberalismo económico
puro, sin condicionamiento alguno (lo que algunos llaman
“capitalismo salvaje”). En un mercado abierto y global, con una cada
vez más intensa eliminación de toda barrera arancelaria y una
competencia creciente, casi universal, resulta incuestionable la
necesidad de que el Estado diseñe un sistema institucional (de leyes,
reglas, instituciones, controles) que defina y mantenga las reglas del
juego, proteja la competencia leal, garantice el cumplimiento de los
contratos, defienda a los consumidores, asegure una información
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44 Jorge A. Rodríguez Pérez
veraz y, claro está, haga posible el buen funcionamiento del
mercado21.
Y, precisamente porque abundan los mercados imperfectos, desigual
información en ocasiones, posiciones dominantes (de compradores y
de vendedores) que tienen siempre la tentación del abuso, etc., se
hace necesario y evidente asegurar el mercado como institución en el
marco de una institucionalidad más amplia -el sistema legal- de la
que aquél forma parte. Y esto es misión del Estado -de los poderes
públicos en general- en todos sus niveles: central, autonómico y
local.
Así pues, y como ya puede haberse deducido, la libertad de
empresa es un tema cuya investigación no puede darse nunca por
cerrada. Es una consecuencia de la textura tan abierta del derecho, la
permanente transformación del mercado y la amplitud de las
regulaciones e intervenciones en las actividades económicas sobre las
que esta libertad, en cuanto derecho limitado, se proyecta. Un
derecho complejo y en continua evolución. Nadie está en condiciones
de decir la última palabra22.
Sin duda alguna, adentrarse en los textos constitucionales, ofrecer
posibles interpretaciones, intentar la construcción de un sistema
coherente de principios es una tarea verdaderamente comprometida
que exige el esfuerzo de especialistas de heterogénea procedencia.
Muchos son los que prefieren evitar el riesgo de esta tarea. Al
participar en ese esfuerzo me sabía consciente de las dificultades y
también de la insatisfacción ante el resultado. Pero, probablemente,
21 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de Comercio e Intervencionismo Administrativo”. Marcial Pons e Idelco (Instituto de Estudios del Libre comercio). Madrid, 1995. 22 GARCÍA ROCA, J.: Prólogo a “La libertad de empresa: ¿un terrible derecho?”, de Ignacio García Vitoria. CEPC. Madrid, 2008.
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45 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
como alguien ha dicho, más importante que las soluciones son las
dudas sobre las que se construyen y las nuevas dudas que generan.
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47 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
CAPÍTULO I ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO ECONÓMICO.
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49 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
CAPÍTULO I
ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO ECONÓMICO.
La economía y el derecho son disciplinas con metodología distinta y
distintos objetos de conocimiento. La ciencia jurídica tiene como
tarea originaria la interpretación de normas como etapa preparatoria
para la aplicación del derecho. La realidad no es para la ciencia
jurídica algo inmediatamente relevante, sino sólo como objeto de
regulación, como contenido material de la norma23.
Por el contrario, la ciencia económica tiene como finalidad la
comprensión de una parte de la realidad social, concretamente de
aquella que se desenvuelve en el ámbito de la vida económica. En los
modelos económicos las regulaciones jurídicas vigentes tienen la
condición de un dato más del problema, mientras que, para el
derecho, la ciencia económica es la perspectiva que desvela ciertas
interdependencias y correlaciones, cuyo conocimiento resulta
imprescindible para la elaboración de la normativa de aspectos
materiales concretos. Para el derecho entonces los contenidos del
conocimiento económico son elementos vinculantes para la
construcción de la estructura normativa24.
Economía y Derecho, en fin, son formas distintas de captar el orden
social, con la diferencia sustancial de que la ciencia económica aborda
el conocimiento de un orden social independiente de la voluntad
humana, es una realidad “descubierta”, mientras que el objeto de la
23 V. ATIENZA, M.: “El sentido del Derecho”. E. Ariel. Barcelona, 2003. 24 V. MERCURO, N.: “Derecho y Economía”. Ministerio de Hacienda. Instituto de Estudios Fiscales, 1991.
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50 Jorge A. Rodríguez Pérez
ciencia jurídica es un orden derivado de la voluntad humana, es un
orden “construido”, como bien afirma COTARELO GARCÍA.25.
Dicho de otro modo más concreto: si la economía puede definirse
como la ciencia de las elecciones humanas (en la distribución de
recursos escasos o en la selección de fines alternativos), el derecho
es uno de los factores que condicionan las distintas opciones de los
agentes económicos, en algunos casos proscribiéndolas, en otras
sujetándolas con su cobertura formal protectora. Apenas puede
señalarse una decisión económica no mediatizada por múltiples
normas jurídicas, tanto si nos fijamos en las operaciones de los
sujetos privados (empresas y consumidores), como si analizamos las
intervenciones económicas del poder público, en sus manifestaciones
legislativas y ejecutivas, principalmente26. Normas todas ellas que
nos demuestran el interés y la importancia del Derecho para la
economía.
Las instituciones políticas y jurídicas son condiciones previas del
sistema económico, que depende de ellas27. Todas las operaciones
empresariales de cierta envergadura requieren un detenido análisis
del contexto jurídico en el que se adoptan, y ni la ejecución de la
política económica ni las concretas intervenciones administrativas
pueden llevarse a cabo prescindiendo del marco constitucional y de
la distribución de poderes y funciones entre las distintas autoridades
políticas y administrativas.
25 COTARELO GARCÍA, J., en “El concepto de Constitución Económica y su aplicación a la Constitución Española de 1978”. XV Jornadas de Estudio “El Sistema Económico en la Constitución Española”. Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, pg. 130. 26 Sobre el análisis jurídico de las decisiones legislativas y ejecutivas en la economía, MARTIN MATEO/SOSA WAGNER, “Derecho Administrativo Económico”, Madrid, 1974; ARIÑO ORTIZ, G., “Principios de Derecho Público Económico”, Comares, Granada, 2004 (con la colaboración de Juan Miguel DE LA CUÉTARA y Lucía LÓPEZ DE CASTRO); y RIVERO ORTEGA, R., en “Introducción al Derecho Administrativo Económico”. Ratio Legis Librería Jurídica, Salamanca, 2001. 27 RIVERO ORTEGA, R.: “Derecho Administrativo Económico” 5ª ed. Marcial Pons, 2009.
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51 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
Para cumplir con su finalidad, la economía necesita del derecho y del
análisis institucional, pues sin un marco jurídico-político-económico
creador de cierta estabilidad, y al mismo tiempo favorecedor del
progreso, no es posible el desarrollo económico28.
Una de las claves del progreso, precisamente la que suele distinguir a
los países desarrollados de los que aspiran a serlo, es la seguridad
jurídica, que consiste en último término en saber a qué atenerse,
algo imprescindible para el desarrollo económico y la tranquilidad
social, como apuntó perfectamente Max WEBER: “El capitalismo
industrial… tiene que poder contar con la constancia, la seguridad y la
objetividad del funcionamiento de la ordenación jurídica, con el
carácter racional, primordialmente calculable, del derecho y de la
administración”29.
1.1. Sistema económico-social: Estado de Derecho y
Constitución.
Es una idea comúnmente aceptada hoy que el andamio institucional
es una de las piezas esenciales del edificio de la civilización, hasta el
punto de haberse afirmado que el crecimiento económico es función
de la calidad institucional de cada país. Los economistas, sin
embargo, han tardado mucho tiempo en aceptar esta evidencia.
Encerrados en el estudio de la oferta y de la demanda no prestaron la
debida atención al hecho de que éstas no interactúan en el vacío sino
a lo largo del tiempo y del espacio entre personas que, a veces, se
conocen pero que, usualmente, no se conocen y cuyas necesidades
de supervivencia y de bienestar las colocan, respectivamente, ante
dos exigencias antagónicas: por un lado, la necesidad de desconfiar 28 V. IMMENGA, U.: “El mercado y el derecho: estudios de derecho de la competencia”. Edición y traducción de José Miguel Embid Irujo. Valencia. Tirant lo Blanc, 2001. 29 WEBER, en “Economía y Sociedad”, vol. II, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1993.
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52 Jorge A. Rodríguez Pérez
de los desconocidos y, por otro, la de cooperar con ellos. Para
obtener los beneficios de la cooperación sin incurrir en los riesgos del
desconocimiento, los individuos generan instituciones cuya misión
esencial consiste en impedir el engaño entre desconocidos
posibilitando así que aparezca la confianza necesaria para que la
cooperación sea posible y, de ese modo, oferta y demanda puedan
encontrarse. Sin tales instituciones no es posible el desarrollo del
mercado cuya esencia consiste, precisamente, en la cooperación -
contratación- entre desconocidos.
Obsérvese que la confianza no se fundamenta en la creencia en la
filantropía de nuestro prójimo, sino en la fiabilidad de las
instituciones, las cuales no son un obstáculo para la cooperación sino,
muy contrariamente, la condición que la posibilita. Desde una
perspectiva amplia, puede sostenerse que la función general de las
instituciones consiste en favorecer el progreso de la sociedad,
entendiendo por tal el desarrollo de una cooperación crecientemente
profunda y compleja entre los individuos dentro de grupos cada vez
más amplios e impersonales. Y cuanto más amplios son los grupos se
requieren instituciones más complejas y, por tanto, más costosas;
pero, su coste se queda sobradamente justificado porque su
presencia facilita la contratación entre extraños y, por tanto, aumenta
las posibilidades de especialización30.
Este es el hecho nuclear que se encuentra detrás del gran
crecimiento conseguido por las exitosas economías modernas. Las
sociedades se juegan mucho en ser capaces de dotarse de
instituciones adecuadas. Sin embargo, las instituciones estatales o
derivadas de la autoridad suelen ser percibidas como contraintuitivas
por no parecer fruto directo de un proceso evolutivo desde abajo
30 V. MENDEZ GONZÁLEZ, F. P.: “Seguridad del tráfico jurídico y economía de mercado”. Rev. Foment del Treball Nacional 2009/01 nº 2124.
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53 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
hacia arriba, sino producto de un diseñador que actúa desde arriba
hacia abajo, sin caer en la cuenta de que el Estado es una forma
evolutiva exigida por el aumento del tamaño de los grupos y las
necesidades de intercambio y de división del trabajo, algo que suele
quedar fuera del horizonte individual, como muy certeramente
escribe el Registrador de la Propiedad y Mercantil, Fernando MÉNDEZ
GONZÁLEZ31
Se reconoce que existen instituciones políticas, legales, monetarias y
otras de diversa índole, pero es frecuente, sin embargo, considerarlas
como neutrales en su efecto en los resultados económicos, o se las
ignora en gran medida.
Precisamente se deriva claramente de la desatención a las
instituciones mencionadas que su función es conditio sine qua non
para un desarrollo económico, puesto que todas las teorías
económicas simplemente las presuponen (independientemente de
cómo deban configurarse). Se discute en las diferentes teorías qué rol
debe jugar el Estado en la creación y mantenimiento de estas
instituciones, pero la garantía de la seguridad jurídica es un factor
que generalmente se espera del Estado (o de la sociedad).
El Estado de Derecho, y la seguridad jurídica como elemento del
mismo, son conceptos que han encontrado un lugar fijo en la teoría
del Derecho, en especial en la teoría del Derecho constitucional y del
Estado32. Pero, en lo que interesa aquí, la seguridad jurídica es
también un fundamento de extraordinaria importancia para
decisiones emprendedoras y, por ello, para el desarrollo económico y
social de un país.
31 MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P.: op. cit. 32 V. LÖSING, N.: “La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica”. Dykinson-‐Konrad Adenauer Stifting. Madrid, 2002.
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54 Jorge A. Rodríguez Pérez
Si nos remontáramos al origen de la idea del Estado de Derecho,
forzoso será decir que la idea del Estado de Derecho se refería en
principio a la exigencia y la garantía de la paz y, por ello, de la
seguridad33, muy distinta concepción de la que tenemos hoy, y sobre
la que más adelante profundizaré. Esta aspiración de seguridad es un
componente constitutivo de la vida, como lo expresara en otros
términos, aunque muy claros, Ortega y Gasset34:
“Nos movemos a la busca de una seguridad radical, que nosotros necesitamos porque lo que nosotros somos interinamente, lo que a nosotros se nos adjudicó ya con el nacimiento en la cuna, es una inseguridad radical”.
Expuesto desde el principio a peligros, no es asombroso que la
seguridad sea la necesidad más profunda del hombre: seguridad para
la propia vida, para la libertad, para el desarrollo económico y social,
por mencionar solamente algunos ámbitos en los que reclamamos
seguridad. Por todas partes acechan peligros, partiendo de las
fuerzas de la naturaleza, los animales salvajes y, en especial, de
nuestros semejantes. Es el estado de la naturaleza tan característico
de Hobbes, la guerra de todos contra todo (bellum omnium contra
omnes), en el que cada hombre representa un lobo para los otros
hombres (homo homini lupus). Este estado se puede transformar
solamente, según Hobbes, en aquel otro en que se concluya un
contrato que se dirija a una ordenación estatal del dominio. Al
respecto, subraya:
“Los convenios sin la mera espada son meras palabras y no poseen la fuerza para ofrecer a un hombre siquiera la más mínima seguridad. En caso de que no se erija un poder obligatorio o éste no sea lo suficientemente fuerte
33 ROBBERS, G.: “El Estado de derecho y sus bases éticas”, en J. Thesing (comp.), “Estado de Derecho y Democracia”, citado por Norbert Lösing en op. cit. 34 Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: “La seguridad jurídica”, en “La seguridad jurídica como dato para la decisión empresarial”. Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, de Abril-‐Junio 1988, pág. 205.
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55 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación
para nuestra seguridad, cualquiera confiará justamente, y puede hacerlo, en su propia fuerza y destreza para asegurarse frente a todos los demás hombres”.35
Resulta curioso, a este efecto, el desarrollo etimológico de la palabra
“seguridad”. Procede del latín “segur” y significa “hacha”. En
consecuencia, la seguridad se puede comparar con el estado de aquel
que tiene el potencial de un guerrero armado y, por ello, es capaz de
defenderse y está preparado para hacerlo36. La imagen de la lanza en
las pinturas de Altamira también tiene su significado: proporcionaba
seguridad y confianza en la caza futura. Hoy, una lanza no garantiza
una caza exitosa, pero muchos pensamos que una ley, la
promulgación de una ley, proporciona seguridad (jurídica).
Y, a la seguridad jurídica no se la considera solamente como una
tarea estatal, sino que también es, en realidad, una razón para la
formación del Estado. El fin de la seguridad del Estado moderno
reside en la protección de los ciudadanos frente al poder privado, un
fin éste por virtud del cual, dice Thomas Hobbes, han sido creados los
hombres: “para que les asegure la existencia sobre la Tierra y les
proporcione la paz”37. Es así que la afinación de la cultura de
derechos fundamentales crea sutiles necesidades de tutela y exige la
adecuación de los deberes estatales de protección. Por ejemplo, el
reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad exige la garantía de la seguridad jurídica38.
35 HOBBES, “Leviatan”, 1992, cap. 17, p. 134. 36 OUVIÑA, G.: “Nuevas bases para una estrategia racional de la seguridad”. Buenos Aires, 1991. 37 HOBBES, T.: op. cit. 38 DE ASÍS, RAFAEL, en “La apertura constitucional: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, como fundamentos del orden político y de la paz social”. Comentario a la Constitución socio-‐económica de España. Dir. José Luis Monereo Pérez y otros. Comares Ed., 2002.
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56 Jorge A. Rodríguez Pérez
La seguridad jurídica es, según jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional Federal alemán39, un elemento básico del Estado de
Derecho. La seguridad jurídica significa, según esta jurisprudencia,
confiabilidad y previsibilidad del ordenamiento jurídico. También
nuestro Tribunal Constitucional define la seguridad jurídica de forma
parecida40. Según éste, ésta es “la expectativa del ciudadano basada
en motivos razonables de conocer o predecir la actuación de